ANTECEDENTES DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

ANTECEDENTES DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS Sumario: I. Idea Preliminar II. Derecho Consuetudinario Africano III. LasSociedades Primitivas Africanas IV. Propiedad y Costumbre Africana V. LaRevolución Soviética VI. Estructura del Derecho Soviético VII. El DerechoMusulmán VIII. Características Generales IX. Corán y Sunna X. El DerechoEuropeo XI. El Derecho Islámico XII. El Derecho Indio XIII. La RelevanciaJurídica de las Castas XIV. El Derecho Clásico de la India. XV. LasFuentes del Derecho Brahmánico XVI. Common Law y El Derecho Indio XVII.La Compañía de las Indias Orientales XVIII. La corona Británica XIX.India Independiente XX. Los Derechos Tradicionales de china y Japón XXI.Derecho Clásico Chino XXII. Derecho Clásico Japonés. XXIII. DerechoJaponés Moderno XXIV. Conclusión.

I. Idea preliminar

El presente trabajo hace una recopilación de los diferentes órdenesjurídicos en el ámbito mundial, y como al paso del tiempo al evolucionartal y como nos dice la historia de cada uno de estas naciones oestados, va adecuándose a las necesidades de sus gobernados, ya sea demanera pacífica o a través de las revoluciones.

Se podría dividir este estudio en las diferentes culturas queactualmente existen en nuestros tiempos y que son en opinión de lasiguiente manera

La región de áfrica, y sus costas, donde están asentados el derechoconsuetudinario en base a la costumbre de las tribus, en el medio orientela religión islámica o musulmán, básicamente basada en el Corán y elSunnah, donde se rige por la justicia emanada eminentemente de formareligiosa.

La región europea que comprende los diferentes modelos del derecho,como el soviético emanado después de su revolución, el sistema españolbasado en el romano, así como el derecho germánico, la región del orientedonde están asentados dos grandes naciones como China y Japón, haciendola diferencia de sus órdenes normativos basados en sus creencias

LIC. CARLOS AGUILAR AYALA | SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOSASESOR ACADÉMICO DAVID ALBERTO CRUZ PEÑA

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milenarias y su evolución para insertarse en el mundo globalizado ymoderno.

La región de otra gran extensión del mundo es la India y suindependencia pacifica impulsada por mahatma Gandhi y sus creencias de lalucha por medios de convencimiento si armas, logrando esto al darles supropio sistema jurídico la corona inglesa.

La comunidad del reino unido se rige por su derecho consuetudinariotambién llamado Common law, que es utilizado en la parte norte de nuestrocontinente, específicamente los estados de Canadá, y Estados Unidos deNorteamérica y sus colonias.

El derecho que rige nuestro estado mexicano como sabemos estábasado en el derecho romanista.

A continuación se describen, así como las definiciones y suclasificación.

II. Derecho Consuetudinario Africano

El derecho consuetudinario está constituido por las costumbresindígenas de las comunidades tradicionales. Todos los grupos étnicos enÁfrica han desarrollado su propio sistema legal tradicional discreto dereglas que son vinculantes para sus miembros. A diferencia de lascostumbres y prácticas sociales habituales, la infracción de las reglasacarrea sanciones locales. La mayoría de las reglas no están recogidaspor escrito. La costumbre origina el derecho consuetudinario.

El derecho consuetudinario no es estático. Es dinámico y sus reglasse modifican de vez en cuando para reflejar las cambiantes condicionessociales y económicas. Como señalaba una decisión judicial, «una de lascaracterísticas más llamativas de las costumbres nativas es suflexibilidad. Da la impresión de que siempre han estado sujetas asituaciones de conveniencia, y demuestran una incuestionable capacidad deadaptación a circunstancias de cambio sin perder del todo su naturaleza.»Al igual que cualquier sistema de ley no escrita, el derechoconsuetudinario puede adaptarse a hechos y circunstancias nuevas ycambiantes, así como a cambios de orden económico, político y social. Deesta manera, ha cedido a influencias como la introducción de los sistemas


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jurídicos europeos y otros sistemas extranjeros en África, a laurbanización y al crecimiento de la economía del dinero. El derechoconsuetudinario se ha adaptado a la experiencia colonial y actualmente esun componente importante del sistema jurídico en África después de laindependencia.

III. Las Sociedades Primitivas Africanas

1.- En el Sudán occidental el esclavismo ha sido practicado yestructurado, no sólo por los europeos, sino también por losnorteafricanos que, además, han influido culturalmente de forma notableen estas regiones. De hecho, algunos de los más importantes pueblos enesta zona son islámicos: tenemos así, por ejemplo, los reinos peules deFuta Djalon (Guinea), Futa Toro (Senegal) y de Bondú o Bundú (entreambos). Estos pueblos peules merodean con sus rebaños trashumantes enbusca de los pastos de una estepa más o menos seca; pero en algunos casos(como en los tres referidos anteriormente) establecen hegemonías deimportancia histórica. En otros casos, los pueblos situados en el Sudán occidental mantienenbases animistas. Destacan entre ellos los mossi (pueblo de guerreros quehabitan la cuenca alta del río Volta y que llegan a disponer de unaadministración bastante desarrollada) y los bambara (buenos agricultoresy soldados, que tienen determinado cada acto a lo largo de su vida porprescripciones o prohibiciones rituales transmitidas por tradición, nodejando nada al azar).

Todos estos pueblos mantienen una notable actividad comercial conel Maghreb (actualmente Marruecos y Argelia) a través de las rutastransaharianas, cuya importancia disminuye rápidamente, sin embargo,durante el siglo XIX, ante la competencia europea desde la costaoccidental.

2.- Al Sur de la región sudanesa encontramos el segundo gran sector en elque la esclavitud tiene una importancia trascendental. a) Estadossubcosteros (al Norte del Gran Golfo de Guinea).

Aparte de aquellos que sirvieron de asentamiento a los esclavosliberados, como Sierra Leona (que será ocupada por el gobierno ingléscomo base de sus patrullas navales contra el comercio de esclavos y dondese instalará la mayor parte de los esclavos liberados por los ingleses),Liberia (constituida como república independiente en 1847; contaba conunos pocos miles de colonos negros) y Libreville (fundada por los


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franceses en el Gabón en 1849), existen Estados fuertes como los Ashantio los Estados de Oyo y Dahomey.

A fines del siglo XVII, al norte del golfo de Guinea, se crea laconfederación Ashanti con una veintena de tribus federadas en 1820 y unejército dotado de armas de fuego capaz de derrotar a los propiosanglosajones (1824: victoria de Adamanso) que lo ocuparán, sin embargo,definitivamente en 1874. Dahomey, que alcanza en el siglo XIX su máximaexpansión territorial, seguirá proveyendo de esclavos a los negreroseuropeos, mientras hubo demanda, como medio de conseguir los fusilesindispensables para el mantenimiento de su poder militar.

El antiguo y gran Imperio Oyo se desintegró a comienzos del sigloXIX. Sus Estados y provincias, independizados del poder central,empezaron a combatir unos con otros por extender sus fronteras ycontrolar las rutas comerciales. A consecuencia de estas guerras, grannúmero de cautivos fue reducido a la esclavitud, convirtiéndose esta zonahacia la década de 1840 en uno de los mercados esclavistas másimportantes de África occidental.

Entre los Estados costeros al Norte y Sur del curso bajo del Congo,destacan sobre todos el reino de Loango (o Luango) y el reino del Congo,respectivamente. El primero había sido antiguamente tributario del Congo,pero hacía ya mucho tiempo que era independiente. En cuanto al Congo, acuya cabeza está un monarca, que es señor absoluto de toda la región,está relacionado con la colonización portuguesa que le dota de unaadministración misional. A fines del siglo XVIII ha perdido mucho de suantigua magnificencia y en el siglo XIX se encuentra en plenadecadencia.

La historia de África Central, dominada lingüísticamente por elgrupo bantú, resulta particularmente desconocida por la escasa y tardíapenetración europea, que no ha legado documentación suficiente yrestringe las fuentes, con frecuencia, a la tradición oral.

Se sabe, al menos, que el hecho básico de esa historia es la lentamigración bantú, desplazada de Norte a Sur desde los primeros siglos dela era cristiana hasta el siglo XIX. Parece que puede afirmarse que suarticulación política, tal como se constata en 1870, depende en buenamedida de la posesión de riquezas minerales y del comercio del marfil,más que del esclavismo, que se realiza sólo marginalmente.


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Sobre tales bases se asientan, en el alto Zambeze y en el bordemeridional de la cubeta del Congo:

1.- Los Estados Luba-Lunda: son regiones ricas en caza, pesca eincluso minerales. Sus gobernantes eran reyes que se considerabandivinos y que vivían con numerosas esposas y servidumbre. Lascapitales eran centros de gobierno y de comercio. 2.- Los reinos interlacustres: es una zona rica con un índice delluvias perfectamente distribuido a lo largo del año. A fines delsiglo XVIII se habían constituido seis grandes Estados: Buganda,Bunyozo, Ankole, Karagwe, Rwanda y Burundi. Todos ellossobrepasaban el medio millón de habitantes y eran administrados porreyes divinos que gobernaban por intermedio de una elaboradajerarquía de funcionarios de la corte y de jefes provinciales.

Con respecto a Sudáfrica, señalar que el primer rasgo decisivo de estaregión es la diversidad de su poblamiento, tal como se halla estructuradoya al comenzar el siglo XIX.

Lo constituyen tres grandes grupos.

Los hotentotes: cazadores, mestizos de protobosquimanos y caucasoides.

Los bantúes: agricultores, procedentes de esa secular inmigración delpueblo bantú de Norte a Sur. Los bóers: colonos de origen holandés y francés, establecidos enSudáfrica desde el siglo XVII conuna cultura característica (religión calvinista y lengua afrikaaner).Practicaban una ganadería extensiva y un rudimentario cultivo de cerealesy estaban ligados al comercio europeo centrado en el Cabo.

Las tensiones entre estos tres grupos marcan la historia de laregión: las relaciones entre hotentotes y bantúes, derivadas delprogresivo desplazamiento de éstos hacia el Sur, se resuelven con laexpulsión paulatina de los primeros, de capacidad ofensiva menor, que seven confinados a las tierras peores. A partir del siglo XVIII, losbantúes terminarán chocando con los bóers que avanzan hacia el Esteanimados seguramente por la mayor demanda del mercado europeo. El choqueentre la minoría bóer (5.123 colonos en 1756) y las tribus bantúes(quizás más de 100.000) dará lugar a las llamadas guerras cafres


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(denominación dada por los portugueses a los bantúes, tomada del árabecafrun, no musulmán) entre 1779 y 1850. La derrota definitiva de losbantúes deriva del hambre iniciada en 1858. Las relaciones entre bóers yhotentotes carecerán de enfrentamientos armados por la completasupeditación del grupo negroide, sometido legalmente a servidumbre pordisposiciones promulgadas entre 1809 y 1819.

Dentro de estos enfrentamientos hay que hacer referencia a lafigura de Chaka (o Shaka) que se va a convertir en jefe de los zulúes acomienzos del siglo XIX y al que se ha denominado el "Napoleón negro".Desde 1818 y durante diez años hasta su asesinato, se convirtió en eldictador de una nueva y agresiva nación militar. Organizó a los jóvenesen regimientos reglares, que solamente vivían para la guerra; renovó elarmamento de sus guerreros, sustituyendo la poco efectiva arma arrojadizade largo alcance por las azagayas que obligaban a combatir cuerpo acuerpo; estableció una nueva estrategia: su ejército empleaba en susataques la formación en cabeza de búfalo.

Esta organización permitió una fuerte expansión zulú, cuyos efectosafectaron a toda África meridional, al provocar desplazamientos de todaslas tribus de los alrededores, y que también llegaron a chocar con losbóers.

Hay que resaltar el conflicto entre bóers e ingleses y su evoluciónposterior. Los bóers vivían bajo administración inglesa desde que, en1815, se ratifica definitivamente dicha colonia como posesión deInglaterra. La supresión total de los bóers de la administración porparte de los ingleses, junto con la introducción del inglés como lenguaoficial en 1825 (la mayoría de la población no comprendía más que elholandés), supuso agitaciones y problemas que se vieron aumentadas por laabolición de la esclavitud (1834), medida hacia la que los bóers erandecididos adversarios.

Los propietarios de esclavos obtuvieron del gobierno de Londres unaindemnización de 1.300.000 libras, cuando ellos estimaban sus pérdidas en3.000.000. En el "gran Trek" (emigración) de 1837, casi 10.000 familiasse trasladaron con su ganado y sus esclavos más allá del Vaal y delOrange y hacia Natal, siguiendo diversos itinerarios.

En 1842, los ingleses anexionaron Natal. Los Trekkers, aislados de lacosta, penetraron de nuevo hacia el interior y constituyeron la repúblicade Orange, que en 1848 se anexionaron a su vez los ingleses. Un tercer


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Trek dio lugar a la creación de la república del Transvaal. Londresinterrumpió aquí la cadena de represalias. En 1852 admitía laindependencia de los bóers al norte del Vaal y en 1854 la de la repúblicade Orange. Sin embargo, en estos hechos está la base de las futurasguerras anglo-bóers.

En el África Oriental cabe distinguir tres grandes grupos deformaciones:

Los Estados situados en la zona Nordeste sufren, desde fines delsiglo XVIII, un serio declive en su poderío político y actividadeconómica. La autoridad de los gobernantes se había debilitado y lospueblos nómadas invadían las tierras de los agricultores estables, decuya producción dependía fundamentalmente el poder de los soberanos y delos jefes de tribus. El Mar Rojo estaba infectado de piratas y, a causade ello, el comercio se resiente especialmente. Sin embargo, con MohamedAlí se restablecerá el tráfico del Mar Rojo y se logrará, en 1821, laconquista del Sudán Nilótico por Egipto.

Por otra parte, al Oeste del Mar Rojo permanece el insólito reinode Etiopía, cristianizado en el siglo IV, pero aislado por laislamización de Egipto. Lo pueblan agricultores y pastores. Suorganización política es teóricamente monárquico-absolutista, aunqueentre 1769 y 1855 -"Edad de los Príncipes"- atraviesa un período dedisgregación geográfica del poder, recuperado bajo Theodoros y MenelikII.

En la costa occidental del índico, la dependencia foránea se reducea las factorías establecidas por árabes de Omán y por portugueses; perola penetración es marginal y pequeña por la propia debilidad de ambasmetrópolis. En el caso de Portugal, su desinterés es palpable desde elsiglo XVII, tanto en la zona de Zanzíbar (que entonces pasa a ser dominioárabe) como en la costa de Mozambique, dependiente de la lejanaAdministración de Goa y dejada de hecho en manos de los "prazeros"(mestizos de bantú y colonos portugueses). Respecto a Madagascar, con población negro-malaya, está presidida por dosgrandes Estados esclavistas: los reinos de Sakalava e Imerina, que sereparten casi toda la isla y mantienen relaciones comerciales en lascostas con mercaderes europeos (especialmente franceses) y árabes.

IV. Propiedad y Costumbre Africana


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Las reglas del derecho consuetudinario sobre la propiedad de la tierra,que actualmente permiten la existencia de propietarios individuales de latierra, a diferencia de tiempos antiguos, cuando la tierra pertenecía ala familia como grupo y un individuo no podía ser propietario absoluto dela tierra ni venderla.

Los individuos actúan dentro de un grupo donde hay un jefe y esteresuelve las distintas interindividualidades según la costumbre.

La propiedad de tierras (es base de la economía en las sociedadesprimitivas) estas pertenecen al grupo y se reparte entre los individuos.

V. La Revolución Soviética

El partido de los bolcheviques bajo la dirección de V. L Lenin elaboró elplan concreto y dirigió la insurrección de trabajadores y soldados dePetrogrado. El 25 de octubre de 1917 (7 de noviembre según el nuevocalendario) se realizó la revolución obrera y campesina, que entró a lahistoria bajo el nombre de Gran Revolución Socialista de Octubre.

El paso del poder, conquistarlo por la insurrección popular, amanos de los Soviets fue formalizado y consolidado por el II Congreso dediputados, obreros y soldados de Rusia, el cual fue el órgano creador delEstado soviético. En el manifiesto "a los trabajadores, soldados ycampesinos" escrito por V. I. Lenin y aprobado por el Congreso se decía: "Apoyándose en la insurrección victoriosa realizada en Petrogrado porlos obreros y la guarnición, el congreso toma el poder en sus manos".

La Gran Revolución Socialista de Octubre abrió una nueva era en lahistoria de la humanidad, la era de la decadencia del capitalismo y de laconsolidación del comunismo. Al romper el frente imperialista en Rusia,uno de los países más grandes del mundo, octubre consolidó la dictaduradel proletariado y creó un nuevo tipo de Estado, eI Estado socialistasoviético, un nuevo tipo de democracia, democracia para los trabajadores.

El profundo contenido revolucionario y democrático del nuevo Estadosocialista claramente se revela en los primeros decretos y actividadesdel poder soviético. El II Congreso de diputados de Rusia inaugurado el


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día que se inició la Revolución de Octubre, en su llamamiento "a lostrabajadores, soldados y campesinos", consolidó el paso de todo el podera manos de los Soviets.

El 8 de noviembre dicho Congreso adoptó los históricos decretos"sobre la paz" y "sobre la tierra". El decreto sobre la paz fue al mismotiempo una declaración dirigida a todos los pueblos del mundo, queproclamó las bases de la política exterior del Estado y proponía iniciarinmediatamente conversaciones sobre la paz. Al condenar la diplomaciasecreta, el decreto propuso el principio de negociaciones abiertas y elestablecimiento de relaciones entre los pueblos del mundo. El programa delucha por la paz expuesto por V. I. Lenin en el decreto sobre la paz,aprobado unánimemente por el II Congreso, por primera vez en la historiacriticó la guerra como instrumento para resolver los problemas litigiososy proclamó la paz como la base de la política exterior de joven país. ElEstado soviético comenzó a practicar nuevos principios en las relacionescon otros pueblos y países.

El Congreso eligió al Comité Ejecutivo Central (CEC), que era elórgano superior del poder en el periodo entre los congresos de losSoviets, y formó eI gobierno soviético, el Consejo de Comisarios,encabezado por V. L Lenin.

FA II Congreso de diputados de Rusia jurídicamente formalizó elderroca-miento del poder de la burguesía y de los terratenientes y elestablecimiento del poder del proletariado. Dicho Congreso proclamó losprincipios más generales de organización del Estado soviético (ladictadura del proletariado, la democracia soviética, etcétera). ElCongreso puso las bases para la destrucción del antiguo aparato estatal yla creación del nuevo; consolidó los principios del mecanismogubernamental soviético y la construcción de un Estado para diferentesnacionalidades de Rusia; o sea, resolvió importantísimas cuestionesconstitucionales. Los decretos del Congreso fueron la base de lasdiferentes ramas del derecho soviético. La historia del Estado y delderecho soviético se inicia con el II Congreso de los Soviets.

En lo sucesivo el Comité Ejecutivo Central de Rusia y el Consejo deComisa-rios adoptaron una serie de medidas orientadas a:

1. La destrucción del antiguo aparato estatal y la creación delsistema de órganos del Estado Soviético: decretos "sobre laaprobación y publicación de leyes" (12 de noviembre de 1917),


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"sobre el derecho a revocar delega-dos" (4 de diciembre de1917), "sobre los tribunales" (5 de diciembre de 1917), "sobreel consejo supremo de la economía nacional" (14 de diciembre de1917), así corno las instrucciones "sobre los derechos yobligaciones de los Soviets" (6 de enero de 1918) y otros.

2. La liquidación del sistema capitalista de economía y la creaciónde las condiciones para la construcción de la economíasocialista, el llamado a la población "sobre el paso del poder yde los medios de producción a manos de los trabajadores" (18 denoviembre de 1917), la disposición sobre eI control obrero (27de noviembre de 1917), el decreto "sobre la nacionalización delos bancos" (27 de diciembre de 1917) y otros.

3. La emancipación de los pueblos de Rusia y el establecimiento delas bases de la organización del Estado Soviético multinacional,"la declaración de los derechos de los pueblos de Rusia" (15 denoviembre de 1917), el llamado "a todos los trabajadoresmusulmanes de Rusia y del Oriente" (3 de diciembre de 1917), ladeclaración sobre Ucrania (17 de diciembre de 1917), el decreto"sobre la Armenia Turca" (13 de enero de 1918) y otros.

4. El establecimiento de los derechos democráticos y de laslibertades para los trabajadores: la disposición "sobre elhorario de trabajo de ocho horas y acerca de la duración ydistribución del tiempo de trabajo" (11 de noviembre de 1917),los decretos "sobre la prensa" (9 de noviembre de 1917), "sobreel matrimonio civil, sobre los niños y la forma de llevar Ioslibros de actas" (31 de diciembre de 1917), la declaración delgobierno "sobre la seguridad social" (publicado el 14 denoviembre de 1917) y otros.

VI. Estructura del Derecho Soviético

Una constante en la historia del Derecho Soviético fue el abandonodel contradictorio, en el que el demandante y el demandado argumentanante un juez neutral, inclinándose por acoger el principio inquisitivo,privilegiando la búsqueda de la verdad material por el tribunal. Así, losprocedimientos ante los tribunales en la Unión Soviética contaban con unJuez, un procurador (fiscal), un abogado de la defensa, y dos asesorespopulares, a los que se le permitía libre participación en el juicio. Losjuicios mantienen los tecnicismos legales al mínimo.

A pesar de que las normas procesales fueron cambiando en el tiempo,el proceso judicial soviético estaba fuertemente orientado al fin de


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establecer la verdad material de los hechos, antes que la verdad formalderivada de un sistema puramente contradictorio. Algunos aspectos de esosprincipios jurídicos soviéticos, fueron también receptados en algunossistemas jurídicos de países capitalistas, sobre todo en lo referido alaumento de facultades instructoras para los jueces.

El derecho soviético consagra también el principio de igualdad antela ley de todos los ciudadanos y la garantía de la doble instancia, segúnel cual el acusado puede apelar la sentencia a un tribunal superior sicree que la sentencia es injusta. Al igual que en el derecho occidental,el procurador (fiscal) también pude apelar, si considera que la sentenciaha sido injusta. La Ley soviética también garantiza al defendido elderecho legal de representación, y el derecho de ser juzgado en su lenguamaterna o el uso de un intérprete. También al igual que en la mayoría delos países occidentales, los juicios orales eran públicos, aunqueexcepcionalmente podían celebrarse a puertas cerradas si se encontrabanafectados secretos del Estado

VII. El Derecho Musulmán

A diferencia de los derechos estudiados, éste no constituye una ramaautónoma del conocimiento, es una de las facetas de la religión Islámica.Esta se compone por un lado, de una teología que establece los dogmas yfija las creencias del musulmán; además, se compone de un Char, queprescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer, concentrándosepor tanto, en la idea de las obligaciones que incumben al hombre y no enla de los derechos que le puedan corresponder, concepto que al igualcomparten el Derecho Hindú, el Derecho Hebreo y los Derechos del ExtremoOriente.

VIII. Características Generales

El Derecho Musulmán, es, más que un sistema jurídico, un conjunto denormas relativas a las relaciones humanas, que se derivan de la religiónmusulmana. Debido a su vinculación con una religión revelada, a laoriginalidad de sus conceptos y a la teoría de las fuentes que le sonpropias, el Derecho musulmán se distingue claramente de las familiasjurídicas consideradas hasta ahora, pues en aquellos países cuyacivilización ha sido modelada por el Islam, los principios del Derechomusulmán han influido considerablemente en la práctica sobre lainterpretación o aplicación de las normas importadas de Occidente oinspiradas por las concepciones Occidentales.


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Fuentes del Derecho Musulmán: Son cuatro, ante todo, El Corán,libro sagrado del Islám, y la Sunna, o tradición relativa al enviado deDios. En tercer lugar, El Idjma, o consentimiento de la comunidadmusulmana; y en cuarto lugar, El Quiyás o razonamiento por analogía.El Corán es el conjunto de revelaciones que Allah dijo al último de susmprofetas, Mahoma.La Sunna representa el modo de ser y de conducirse el profeta Mahoma,cuyo recuerdo debe servir de guía a los creyentes y lo constituyen losactos y palabras de Mahoma, según han sido transmitidos por una cadenaininterrumpida de intermediarios.

En el Idjma se ha desarrollado el dogma de la infalibilidad de lacomunidad musulmana cuando la opinión de ésta es unánime, Pero launanimidad que se requiere es solo la de las personas competentes.

Pero lo cierto, es que el Derecho musulmán es inmutable y numerososEstados con población musulmana continúan afirmando en sus Leyes, y amenudo también en sus constituciones su fidelidad a los principios delIslam. Así por ejemplo Marruecos, Albania, Tunez, Siria, Mauritania,Pakistán e Irán, como lo vemos. También los códigos civiles de Irak,Siria y Egipto invitan a los Jueces a calmar las lagunas del Derecho,acudiendo al Derecho Musulmán y sus principios.

En consecuencia, el ideal musulmán, consiste en fundar la identidadde la comunidad de los creyentes y de la sociedad civil en torno a lasfuentes mencionadas y a aplicar las fuerzas en torno a la salvación delmundo

IX. Corán y Sunnah

El Corán (recitación) es la comunicación hecha por el arcángel Gabriel aMahoma de un libro celestial. Es la palabra de Alá conservada en elarquetipo celeste y transmitido al Profeta en La Meca y Medina por unmediador celeste, un ángel o espíritu. Este mensajero comunicó oralmentela revelación al Profeta y éste la repetía bajo su direcciónproclamándola públicamente tal y como la había recibido, en sutransmisión más pura e incontaminada, a los compañeros y seguidores. Enel Corán, pues, está la propia palabra divina y obliga con obedienciaabsoluta, pues sus mandatos son explícitos.

Esa recitación la había ido exponiendo oralmente Mahoma durante sus23 años de predicación desde antes del año 622. En vida de Mahoma elCorán fue conferido a la memoria de sus compañeros. Su expresión escrita


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no se realizó en vida de Mahoma, sino tras su muerte. Fueron transcritosa hojas sueltas y recogidos en un cartulario en tiempos del califa Abu-Bakr. Por orden suya se recogieron fragmentos de estas recitaciones.Pronto comenzaron a circular versiones distintas (hasta cuatro) de lapredicación. Por ello el califa Otmán se preocupó de obtener una versiónauténtica, realizando el encargo a Zait, especie de secretario de Mahoma,quien la elaboró, así obtuvo el carácter de redacción oficial.

El texto está dividido en 114 capítulos (suras, azoras) quecomprenden los versículos o aleyas (milagro). Tan sólo una décima partedel Corán tiene carácter netamente jurídico. Es una parte de procedenciamedinense, ya que la primera predicación en La Meca fue fundamentalmentede carácter piadoso. No es un código de leyes sino una recoleccióndesordenada de preceptos morales, exhortaciones, relatos bíblicos,amenazas contra los enemigos de la fe, etc., entre las cuales emergendisposiciones varias de orden jurídico.

La Sunnah

Vino a completar el Corán, ya que éste recogía sus palabras, perono su conducta (sunnah). Ésta se había manifestado en vida del Profeta detres maneras:

- Lo que Mahoma dijo y no está recogido en el Corán.- Lo que hizo, conducta que constituye un ejemplo.- Lo que consintió, actitud tácita reveladora de un criterio sobre hechosy costumbres.

Si el Corán era una revelación explícita, la Sunnah aparece comoimplícita.

La Sunnah nació como relato oral y ésta fue su forma de transmisióna posteriores generaciones. Se parte, pues, del compañero (sahib) delProfeta quien relata lo que él presenció a un oyente, el cual lo hará asu vez a un tercero y éste a un cuarto y así sucesivamente. Este sistemadeterminó que la narración de la Sunnah (esa narración se llama hadit)tenga una primera parte comprensiva de los nombres de todos lostransmitentes, es el apoyo de la narración, y una segunda donde secontiene el relato en sí mismo.

Con el paso del tiempo el sistema oral podía dar lugar aalteraciones en el relato cuando no auténticas falsificaciones. Paraevitarlo se comenzaron a poner por escrito. No hubo a tal efecto


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codificaciones oficiales, sino que el uso ha consagrado algunas de estascolecciones como auténticas (como las de Bojarí, muerto en 870, y la deMuslim , muerto en 875).

La ciencia del hadit alcanzó un gran desarrollo, elaborando unacrítica histórica orientada a verificar la autenticidad de la narraciónrelativa a la conducta del Profeta. La tradición que reúne los requisitosde validez se considera auténtica. El Corán, fuente jurídica suprema, hatenido una interpretación auténtica en la vida y en la palabra delProfeta. El mismo Corán pone al Profeta como ejemplo. Algunos preceptoscoránicos no indican el modo de practicarlos (así las abluciones, laperegrinación) y de aquí el interés de saber la forma como el Profeta lospracticaba. De modo que la Sunnah tiene así un valor integrador del Corány es una revelación implícita, con lo cual habría una doble revelación,la coránica o explícita y la implícita de los actos del Profeta.

Los preceptos o normas sacados de la vida del Profeta constituyenla Sunnah (práctica, modo habitual de actuar o costumbre del Profeta).Había tres especies o categorías de Sunnah: la verbal, la fáctica y latácita). Para la crítica moderna el hadit es un producto mixto decreación árabe-islámica de traslación de fuentes extranjeras.

X. El Derecho Europeo

En el sentido estricto del término, el Derecho europeo se compone de los Tratados constitutivos (Derecho primario) y de las normas contenidas en los actos aprobados por las instituciones europeas en aplicación de dichos Tratados (Derecho derivado, es decir los reglamentos, directivas, etc.). En sentido amplio, el Derecho europeo engloba el conjunto de las normas de Derecho aplicables en el ordenamiento jurídico europeo. Por tanto, se trata también de los derechos fundamentales, los principios generales del Derecho, la jurisprudencia del Tribunal, el Derecho que se derive de las relaciones exteriores de la Unión Europea o el Derecho complementario originado en los actos convencionales celebrados entre losEstados miembros para la aplicación de los Tratados.

Carta de los Derechos Fundamentales

La Carta de los Derechos Fundamentales reúne en un único texto los derechos fundamentales en vigor en la Unión Europea (UE). Establece los principios éticos y los derechos de los ciudadanos y residentes de la UE relacionados con la dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía


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y justicia. El texto especifica además una serie de derechos no contemplados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que se limita a proteger los derechos civiles y políticos. Entre ellos cabe mencionar los derechos sociales de los trabajadores, la protección de datos, la bioética y el derecho a una buena administración.

Las disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones yorganismos de la UE, así como sus Estados miembros. La legislación comunitaria y nacional debe ser congruente con los principios establecidos en la Carta. Sin embargo, la Carta únicamente es de aplicación legal si las instituciones y los Estados miembros aplican la legislación comunitaria. No amplía las competencias de la Unión más allá de lo dispuesto en los Tratados.

Reino Unido, Polonia y la República Checa son objeto de una cláusula de exclusión voluntaria de la aplicación de la Carta.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE fue proclamada solemnemente por el Consejo Europeo de Niza el 7 de diciembre de 2000. Está basada en los Tratados comunitarios, los convenios internacionales, las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y diversas declaraciones del Parlamento Europeo. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el 1 de diciembre de 2009, la Carta (modificada en diciembre de 2007) adquirió el mismo valor jurídico que los Tratados, asícomo el mismo carácter vinculante.

XI. El Derecho Islámico

El derecho en el Islam no sólo reviste el carácter que aporta unalegislación como reguladora de las relaciones entre los hombres, sino quetambién indica al hombre un camino en donde encontrar armonía con ElCreador y el resto de la creación. En el basamento de "ordenar el bien yprohibir el mal", radica una parte fundamental de la moral y la éticaislámica. En el principio de que en una injusticia reside un mal, seorienta también el derecho islámico. El Profeta dice: «Quien de vosotrospresencie un mal debe combatirlo con su mano, si no puede con su lengua ysi no puede debe condenarlo en su corazón, y esto es el grado más débilde la fe». La finalidad del derecho islámico es otorgar justicia, mediante lasórdenes Divinas. De hecho en la palabra coránica también se menciona elderecho del hombre a ser juzgado por Dios, y merecer su justa recompensaen base a este juicio: «E instalaremos las balanzas justicieras para el


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Día del Juicio final. Nadie será defraudado en lo más mínimo, aunquefuere en el peso de un grano de mostaza lo tendremos en cuenta» (Corán,21:47).

XII. El Derecho Indio

El Derecho Indio está basado en gran parte en el Common Law inglés, acausa del largo período de la influencia colonial británica. Muchas delas leyes indias contemporáneas muestran una gran influencia europea yestadounidense. Varios actos y ordenanzas primero introducidas por losbritánicos están aún vigentes.

Durante el diseño de la Constitución de la India, leyes de Irlanda,de los Estados Unidos, Reino Unido, y Francia fueron sintetizadas paraconseguir un conjunto de leyes indias, las que están actualmente envigor. Las leyes de la India se adhieren también a las pautas de NacionesUnidas sobre el Derecho de los derechos humanos y Derecho ambiental.Ciertos tratados internacionales sobre comercio, tales como los depropiedad intelectual, son aplicados también en la India.

Derecho Civil

El Derecho civil indio es complejo, con cada religión teniendo suspropias leyes específicas a que adherirse. En la mayoría de los Estados,el registro de matrimonios y los divorcios no son obligatorios. Hay leyesseparadas que gobiernan a hindúes, los musulmanes, cristianos, sijs yseguidores de otras religiones. La excepción a esta regla está en elestado de Goa, donde funciona un código civil uniforme portugués, en elque todas las religiones tienen una ley con respecto a casamientos, losdivorcios y la adopción en común.

Derecho Penal

La Homosexualidad en la India es crimen bajo un estatuto criminalde la era victoriana que actualmente presenta un desafío constitucionalpara el Tribunal supremo de Delhi.

Los ensayos del jurado fueron abolidos por el gobierno en 1960 yaque estos serían susceptibles a medios e influencia pública. Aunque cadaestado crea sus propias leyes, sin embargo todos los estados tienen más omenos las mismas leyes. Las leyes dirigidas por el gobierno central y elTribunal Supremo de India vía precedente judicial o directivas generales


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de política atan a todos los ciudadanos de cada estado. Cada estado tienesus propias leyes del trabajo y tasas de impuestos.

La pena capital en la India es legal pero raramente utilizada. Laúltima ejecución fue realizada en 2004, cuando Dhananjoy Chatterjee fuecolgado para la violación y el asesinato de una chica de 14 años.

Ciudadanía india

Múltiples ciudadanías han sido prohibidas tradicionalmente bajo laley india de la nacionalidad. El Parlamento de la India aprobó el 7 deenero de 2004, una ley que crea una nueva forma de la doble nacionalidadmuy limitada a la que llamó la ciudadanía extranjera de India. Losciudadanos extranjeros de la India no gozarán de ninguna forma dederechos políticos ni de participación en el gobierno, sin embargo, nohay planes de proporcionar a ciudadanos extranjeros ninguna forma depasaporte indio.

XIII. La Relevancia Jurídica de las Castas

Chaturvarnya significa doctrina de las cuatro castas. Se trata de laconcepción social propia del sistema social hindú. Estas cuatro castasson:

1. Brahamanes

2. Khshátrias

3. Vaiçyas

4.Çudras

Se cree que esta concepción podría tener sus fundamentos religiososen la declaración del Puras-sukta en el Rig Veda: los Brahamanesprovienen de la cabeza, los kashátrias de los brazos, los vaiçyas de lacintura y los çudras de los pies de Dios. Sin embargo, subyace a estadivisión un sentido ideológico de control social. En forma sintética,podríamos definir en términos occidentales lo que significaría el rol decada casta. En primer término los brahamanes, el sector superior dedicadoal sacerdocio; los kashátrias, los guerreros; los vaçyas, comerciantes yfinalmente los çudras, que conformaban un grupo mixto: una masa popularconformada por campesinos y artesanos, que si bien se encuentran dentro


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del hinduismo no reciben el "smaskara" o "cordón sagrado" que implica unsegundo nacimiento de connotación espiritual.

Pero de hecho, este sistema de castas, en la práctica conforma uncomplejo entramado de subcastas, unidades pequeñas y cerradas cuyas leyesintrínsecas imposibilitan el surgimiento del concepto de comunidad.

Panikar, pensador indio contemporáneo, señala dentro del sistema decastas las siguientes leyes:

1. Desigualdad inmutable determinada por el nacimiento

2. Ordenamiento gradual y desigualdad de profesiones

3. Prohibiciones de matrimonio entre grupo y grupo (endogamia)

Esta fragmentación de subcastas aisladas a generala la "familiacompuesta", institución que constituye la unidad básica de la familiahindú, la cual actuaba bajo sus propias leyes y tabúes, frenando todaposibilidad de integración comunitaria.

La sociedad se encontraba dividida en cuatro castas.

La primera era la de los Brahmanes constituida por sacerdotes quienescontaban con grandes privilegios;

La segunda era la de los chatrias o guerreros;

La tercera era la de los vaysias o mercadores;

La cuarta era la casta de los sudras y en el nivel más bajo estabanlos parias o descastados, también se les conocía como los intocables.

La constitución India intenta erradicar el antiguo sistema decastas, ha negado durante siglos la oportunidad de avanzar socialmente alestrato más bajo del sistema o sea los intocables. En la actualidad sepueden encontrar individuos provenientes de diferentes castas en todoslos niveles de la vida. El poder de las castas está decayendo sobre todoentre las clases medias urbanas. Los políticos a menudo buscan asegurarselos votos de jatis (subcastas) particulares

Los intocables (avarna)

Fuera del sistema de castas se hallan, tal como su nombre loindica, los "avarna". En efecto, "varna" significa "casta" y "a-varna",


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que está fuera del sistema de castas, o que, lo que es lo mismo, no tienecasta. Este grupo, cumple una función específicamente características delas exigencias socioculturales hindúes.

La discriminación había sido utilizada por las clases dominantes deorigen ario a asimiladas a éstos, para perpetuar la esclavización de laspoblaciones de piel negra que habitan la península. En efecto, la palabrasánscrita "varna" significa además, "color". La piel negra de los pariasde la India, revela así el origen social del sistema.

Los tabúes, los trabajos serviles u otras profesiones impuras nopodían ser desempeñados por cualquier de los miembros de la Chaturvarnya.La intocabilidad era de hecho un sistema de esclavitud comunal. Ningúnindividuo perteneciente a las castas superiores podía relacionarse conintocables sin contaminarse. Así mismo, los Harijan, como también se losdenominaba, se hallaban organizado sen un sistema paralelo marginal, unasuerte de imitación de la sociedad hindú en donde las castas se ordenanjerárquicamente.

Para la sociedad hindú ortodoxa, es un axioma la no existencia dehijas solteras: los únicos y limitados derechos de las mujeres, solopodían alcanzarse a través de su rol de esposas en otro núcleo familiar,pero jamás desde el rol de hijas.

XIV. El Derecho Clásico de la India.

Existe poca evidencia acerca de la práctica del derecho en la India antesdel siglo XVIII. En algunas regiones, como Maharashtra, una especie desistema legal híbrido entre derecho Islámico e hindú fue puesto enpráctica por los reyes Maratha. En la parte sur, los templos estuvieroníntimamente asociados con la administración de justicia.

El “derecho” durante el periodo clásico estuvo fuertemente basadoen el Dharmasastra y las demás fuentes de dharma, incluyendo la conductade los sabios. Aunque teológicamente el derecho se derivaba delconocimiento de los Vedas, en la práctica, las normas de distintos gruposde la comunidad determinaban la solución de las controversias. Podemosafirmar que el derecho era descentralizado y particular hacia gruposespecíficos.

Prácticamente no existen archivos de los tribunales de la India“clásica” o tradicional. EN lugar de ellos, otras clases de evidencia


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deben ser utilizadas para unificar la teoría del derecho tradicionalhindú. Dentro de la evidencia tenemos los récords de transaccioneslegales, contratos, decretos, etc. Muchos aspectos del derecho estuvieronbajo la jurisdicción de las castas, los gremios, los grupos militares ylas órdenes religiosas.

Alrededor del siglo VIII después de Cristo, la tradición legal dela India empezó a ser exportada hacia ciertas partes del sudeste asiático(Cambodia, Java, Bali, Malasia, Tailandia y Burma) como parte de lainfluencia cultural producida por el comercio y las relacionesdiplomáticas. En cada una de esas regiones, el derecho hindú se fusionócon las normas y las prácticas locales.

XV. Las Fuentes del Derecho Brahmánico

Las fuentes del derecho Brahmánico son la revelación (Veda), la traición(smrti), las opiniones y las interpretaciones de los juristas (Nibandha ycomentarios). Estas cuatro fuentes corresponden al derecho Islámico.

Las características de este derecho son:

El predominio del marido (en algunas castas superiores sellegaba al extremo de la cremación de la viuda con el cadáverdel marido)

El severo sistema de castas (producto de la invasión ario-brahmánica que sojuzgo la población original, durante elsegundo milenio antes de Cristo)

La poligamia La validez de promesas de matrimonio referentes a niños Una atmosfera patriarcal dentro de la domus Una marcada preferencia por la línea masculina en vía

legitima

En el derecho procesal figuran pruebas como la ordalía y la autoabsorción condicionada a castigos sobrenaturales (algo parecido aljuramento cristiano). Entre los castigos curiosos debe mencionarse lacondena al suicidio.

XVI. Common Law y El Derecho Indio

Existe también en la India un verdadero derecho nacional hindú que sedefine como una estructura del common law tradicional dividido en dosgrandes elementos. Mientras existió la dominación inglesa los tribunales


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de la India tenían la obligación de fijar sus criterios a través de lacámara de los Lords, los precedentes de la cámara de los Lords eranobligatorios en los tribunales Hindúes. Después de la dominación por unprecedente hindú se determinó no seguir las orientaciones de la cámarasde los Lords por considerarlas imperialistas de la dominación reciénterminada. No obstante ello debe admitirse el criterio básicamente hindúque todavía todos los días se aparta más de los lineamientos del commonlaw inglés se encamina a la interpretación de los valores del pueblohindú.

Para algunos autores romanistas se está dando en la India unaconversión del common law a un derecho common lawista espiritural. Cadavez aplican más preceptos de los libros y cultura originarios de la Indiapara poder adecuar cada vez más su valoración. En este common law losprecedentes tienen el carácter lineal igual a los ingleses.

Una característica interesante es que a pesar de que tienenorientaciones diferentes en realidad todavía es posible, sobre todo enlos precedentes explicativos una referencia tanto de la India haciaInglaterra como de Inglaterra respecto de precedentes hindúes (este casomenos frecuente).

Pero por la diferente tendencia de objetivos la unidad se apartamás. Si estuviéramos hablando 100 años antes hubiéramos tenido quehablar del common law incluyendo al sistema hindú.

Hoy el common law hindú está distanciado del sistema inglés, sobre todopor razones culturales.

En estos casos tenemos una dualidad. No sería raro pensar que unay otra jurisdicción compiten. No es como ocurriera en algunos países(musulmanes sobre todo) en donde se tienen dos jurisdicciones aparte aelegir en función de las personas.

En la India no es así, el common law rige todas las actividadeslegales de la India actual, pero con una orientación del sistema basal delos Vedas como una forma de cultura y movimiento de los pueblos. Lajurisdicción del common law no es excepcional ni determinada a extranjerosino que es lo que rige el sistema legal de la India.

Ahora bien, lo que ocurre es que tal vez lo que corresponde a 5/8partes de la población hindú entiende como su solución los niveles


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espirituales de los Vedas y no accede a los tribunales. En aspectos quetengan que ver con el orden público estas personas tienen que obviamenteacceder a la jurisdicción common lawista.

El common law de la India tiene las mismas fuentes del inglés.Fuente única el precedente o un criterio jurisprudencial. En la India noexiste un parlamento que de orientaciones básicas del sistema, por lotanto quien da las orientaciones es el gobierno en sí, pero el gobiernoha tenido siempre en cuenta lo que es normado en los vedas para dar suspuntos de vista. A nadie se le ocurre que fuere Primer Ministro de laIndia ordenar que se haga un matadero de vacas nacional, porque los Vedasbeatifican la vaca.

Existe en la India también como ocurre en lugares musulmanes,tendencias radicales y liberales. En la India adyacente anteriormentehindú existió un movimiento liberante que esperaba un mesías diferenteque organizó todo. Esto está contenido en uno de los libros védicos yque es el comendador de la interpretación del sistema completo. EN lasciudades densamente pobladas existe una interpretación mediativa deldogma védico. En el norte existe una posible mezcla entre la filosofíaislámica y la filosofía budista. Esto es lógico porque la India comparteen el norte con los territorios finales chinos. Ahí en cuanto a lafilosofía budista veremos que se contrapone en cierta medida con elpersonalismo y el anti personalismo de los hindúes.

Hemos explicado la religión hindú porque los valores del sistemaanalógico hindú se apoya en estos valores.

XVII. La Compañía de las Indias Orientales

Estas poderosas organizaciones comerciales las crearon los ingleses, losholandeses y los franceses para proteger sus intereses comerciales en elsureste de Asia.

En 1600 se formó en Londres la Compañía Inglesa de las IndiasOrientales. Su propósito era unir a los comerciantes ingleses que hacíannegocios en el sureste de Asia. La competencia comercial era feroz enesta zona, que primero había sido controlada por los españoles y losportugueses. En el siglo XVII, la disputa de este lucrativo comercio conOriente se producía entre holandeses, ingleses y franceses.


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Los Países Bajos imitaron a Inglaterra y fundaron una CompañíaHolandesa de las Indias Orientales en 1602, con sede en Ámsterdam ytambién en Batavia (Yakarta), en la isla de Java. Los franceses formaronmás tarde su propia compañía de las Indias Orientales, en 1664.

Estas organizaciones se hicieron muy poderosa El comercio sólo erauna de sus actividades, pues también ejercían una gran influenciapolítica.

Armaban sus barcos para luchar en el mar y mantenían ejércitosprivados. Las compañías de las Indias Orientales fundaron bases militaresy comerciales, y firmaron tratados con gobernantes locales. Lucharoncontra las naciones vecinas y también entre sí. En muchos sentidos, secomportaban como estados independientes.

Los británicos cedieron el primer puesto en el control del comerciode especias a los holandeses. La India se convirtió entonces en el centrode sus actividades. A finales del siglo XVII, Inglaterra tenía losderechos comerciales de la India y varios puertos clave, como Calcuta,Madrás y Bombay. Los holandeses tenían puertos en Sudáfrica, Persia,Ceilán, Malasia y Japón, y también controlaban las Islas de las Especias(hoy Indonesia). Los franceses fueron menos afortunados en su intento dedominar la India.

Se hicieron por entonces muchas fortunas privadas. Los marinos ylos comerciantes morían a menudo de enfermedades o en las batallas.Algunos establecieron sus hogares en Asia, fundando centros europeos enla India, el sureste de Asia y China. En el siglo XVII muchos viajeroseuropeos visitaron la India. A través de ellos comenzó a conocerse enEuropa la impresionante historia y cultura de la India.

Los barcos de las compañías de las Indias Orientales, utilizadosprimero para el comercio, también se convirtieron en barcos de guerrapara luchar contra los piratas, los asiáticos y los barcos de otrascompañías.

En 1652, los holandeses establecieron una base comercial en el cabode Buena Esperanza que servía de escala a los barcos que hacían el largoviaje desde Europa al Lejano Oriente. Posteriormente se convertiría enuna colonia holandesa.


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La colonia inglesa de Madrás era un importante puerto deexportación de artículos de algodón. También era el centro de una regióndestacada por la fabricación de telas con diseños de brillantes colores yescenas de la vida cotidiana en la India.

El control de la Compañía Británica de las Indias Orientales fuecreciendo y los británicos acabaron convirtiéndose en la casta dominantede la sociedad india.

En 1750 la Compañía Británica de las Indias Orientales yacontrolaba el rentable comercio entre Gran Bretaña, la India y el LejanoOriente. Sus funcionarios eran hábiles hombres de negocio que conocíanperfectamente los asuntos indios, sobre todo a gracias a los nativos queempleaban. Entablaron amistad con muchos príncipes indios y firmaronacuerdos tanto con los amigos como con los enemigos de los gobernantesmongoles.

Muchos británicos se hicieron sumamente ricos trabajando para laCompañía de las Indias Orientales y vivían en la India como auténticospríncipes. Algunos de estos nababs, como eran llamados, construyeronhermosas casas en Calcuta y en otros lugares, diseñadas por arquitectosbritánicos y acondicionados con muebles de lujo procedentes deInglaterra, la India y las otras colonias.

En Calcuta, celebraban reuniones, fiestas y bailes como siestuvieran en Gran Bretaña. Poco a poco fueron llegando a la India susesposas y familias para compartir esta forma de vida inglesa. En 1805,los británicos controlaban los ricos distritos textiles de Bengala, en elnoreste de la India, así como las prósperas ciudades costeras del sur.

Este juguete, llamado el «tigre de Tipu», muestra a un tigredevorando a un europeo. Fue realizado para Tipu Sahib, sultán de Mysore,quien entre 1767 y 1799, con apoyo francés, intentó resistirse al controlbritánico de sus tierras.

Pero hubo también quienes se sintieron atraídos por el arte, lacultura y la arquitectura de la India, y preferían llevar ropas indias,al menos en casa. Aprendieron el idioma y estudiaron las religiones y lostextos hindúes, llevando consigo el pensamiento hindú al regresar a GranBretaña.


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Tipu Sahib (1749-1799) de Mysore tenía un ajedrez de marfil formadopor piezas de príncipes y hombres indios por un lado, y administradores ysoldados de la Compañía de las Indias Orientales por el otro.

Al principio, los británicos se mezclaron con más facilidad con losindios de lo que lo harían después. En esta ilustración, el gobernadorescocés sir David Ochterlony fuma en un narguile mientras preside unespectáculo musical hindú.

LA EXPANSIÓN BRITÁNICA

En 1780, la Compañía de las Indias Orientales controlaba la mayor partede las zonas más prósperas de la India, pero en 1784 el Gobiernobritánico detuvo su expansión, a pesar de que los jefes de la Compañíapensaban de otra forma. Cuando los estados indios entablaban luchas entresí, la Compañía simplemente se desplazaba al lugar del conflicto. Entorno a 1800, la ambición de Napoleón de construir un imperio en la Indiaasustó a los británicos y el Gobierno cambió su política para hacerla másactiva. Desde 1803 a 1815, la Compañía luchó contra los mahratas, quegobernaban la India central, acabando con su poder. En otros casosadoptaron un método «más suave», utilizando el comercio para favorecer aciertos estados indios e instalando allí sus tropas «para protegerlos».

La Compañía luchó en Birmania, donde los gobernadores localesamenazaron Bengala, y también en la frontera noroeste y en Afganistán,donde temían la influencia rusa. En 1843-1849, se anexionaron el Punjab.Donde caía una dinastía o si un estado estaba débilmente gobernado, allíse desplazaba la Compañía. Durante la década de 1830, el gobernador de laCompañía invalidó ostentosamente varias tradiciones indias e introdujomisioneros para convertir a los indios al cristianismo. La Compañíaconstruyó carreteras, vías de ferrocarril y edificios, y expandió losnegocios británicos, insistiendo en utilizar el inglés como idioma parala educación y los negocios. Como resultado de ello, el rechazo entre losindios fue poco a poco en aumento.

EL MOTÍN INDIO

Surgieron problemas entre los cipayos, los soldados indios del ejércitode la Compañía. Suscitado por una terrible hambruna, el Motín indiocomenzó en 1857. Los cipayos tomaron varias ciudades, incluida lacapital, Delhi, y fueron asesinados hombres, mujeres y niños británicos.El motín fue sofocado violentamente por las tropas británicas. A partir


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de entonces, reinó la desconfianza entre ambos bandos. Los británicoscomenzaron a vivir más separados de los indios, a los que manteníanaislados. El Gobierno británico se hizo con el control de la Compañía delas Indias Orientales en 1858 y la clausuró. La India era quizá la másrica y la más desarrollada de todas las colonias europeas, pero losbritánicos tuvieron que esforzarse mucho para controlarla.

CASAS PARA LOS NABABS

Los nababs eran funcionarios de la Compañía de las Indias Orientales quehabían hecho fortuna en la India. Muchos procedían incluso de familiasmuy humildes y habían acudido a la India huyendo de los tiemposdifíciles, buscando fortuna. Trabajaron con tesón, arriesgando su vida acausa de las guerras o las enfermedades. Los que triunfaron vivíancombinando la opulencia de los gobernantes indios con el boato de losaristócratas británicos. Construyeron grandes mansiones en ciudades comoCalcuta y Delhi, y tenían muchos sirvientes.

Algunos rajás y príncipes se hicieron amigos de los británicos y,gracias a ello, obtuvieron muchos beneficios. La protección de lossoldados británicos garantizaba el poder de un príncipe y los británicosconseguían a cambio más influencia y capacidad para comerciar en elestado de ese príncipe sin tener que gobernarlo.

XVIII. La corona Británica

La Monarquía británica es una monarquía compartida en cuatro países. Esteartículo describe la Monarquía desde la perspectiva del Reino Unido. Enlos otros reinos de la Mancomunidad Británica de Naciones, su papelconstitucional es similar, pero el significado histórico y cultural puedevariar.

La Corona británica es una institución monárquica del tipoconstitucional, cuyo titular, el Monarca británico o Soberano, es el jefede Estado del Reino Unido y de los territorios británicos de ultramar. Elmonarca británico es también el jefe de Estado de otros quince países,cada uno de los cuales formaron alguna vez parte del Imperio británico —éstos, juntos con el Reino Unido, son conocidos como los Reinos de laMancomunidad Británica de Naciones. La monarquía británica actual puederemontar su linaje ancestral al período anglosajón y, por último, másatrás a los reyes de los anglos. Durante el siglo IX, Wessex se hizo conotros reinos en Inglaterra, especialmente como resultado de la extinción


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de líneas rivales en el país durante la primera Era de los vikingos ytambién los turcos, por el siglo X, Inglaterra quedó consolidada bajo unsolo reino. Las coronas inglesa y escocesa fueron unidas en la persona deun solo monarca hacia 1603, cuando Jacobo VI de Escocia y I de Inglaterraaccedió al trono. Los reinos de Escocia e Inglaterra fueron unidos en elActa de Unión de 1707 para constituir el Reino de Gran Bretaña.

Los poderes de la monarquía, conocidos como la prerrogativa real,siguen siendo muy amplios. Muchos de ellos no los ejerce personalmente elmonarca, lo hacen ministros que actúan bajo su voluntad. Ejemplo de loantedicho lo constituye el poder para regular el servicio civil y elpoder para expedir pasaportes. Algunos poderes mayores los ejercenominalmente el propio monarca, actuando bajo consejo el Primer Ministroy el Gabinete del Reino Unido, y conforme a la convención constitucional.Un ejemplo es el poder para disolver al Parlamento. De acuerdo con uninforme parlamentario,1 "La Corona no puede crear nuevos poderesprerrogativos".

Se ha establecido desde hace bastante tiempo, en la constitución nocodificada del Reino Unido, que el poder político es ejercido en últimainstancia por el Parlamento, dentro del cual el soberano no es uncomponente partidario, junto con la Cámara de los Lores y la Cámara delos Comunes, así como por el Primer Ministro y el Gabinete. De este modo,como la monarquía británica moderna es constitucional, el papel delsoberano en la práctica se encuentra limitado a funciones no partidarias(como la de ser fuente de honor). Este rol ha sido reconocido desde elsiglo XIX; Walter Bagehot identificó a la monarquía como la "parte digna"más que como la "parte eficiente" del gobierno en The EnglishConstitution (1867). El poder político es ejercido en la actualidad através del Parlamento, el Primer Ministro y el Gabinete. El soberanotambién posee el título de Gobernante Supremo de la religión oficial, laIglesia de Inglaterra, aunque en la práctica el liderazgo espiritual dela Iglesia corresponde al Arzobispo de Canterbury.

La actual soberana es la reina Isabel II, que ha reinado desde el 6de febrero de 1952. El heredero presunto es su primogénito, el príncipeCarlos, Príncipe de Gales y Duque de Rothesay. El Príncipe de Gales seencarga de varias funciones ceremoniales públicas, como lo hace el maridode la reina, el príncipe Felipe, Duque de Edimburgo. Hay otros miembrosde la Familia Real, además de los ya mencionados, incluyendo los otroshijos, nietos y primos de la reina.


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El monarca británico es también el Jefe de la Mancomunidad, y elmonarca de otros quince reinos mancomunitarios, cada uno —incluyendo alReino Unido— son soberanos e independientes de los otros.

XIX. India Independiente

En 1885 se fundó el partido del Congreso Nacional Indio, que llevo a laIndia a la lucha por su independencia. Los nacionalistas más radicalesincluso recurrieron a los asesinatos, colocación de bombas y otros actosde terrorismo, como respuesta, el parlamento británico aprobó las leyesRowlatt que suspendieron los derechos civiles de los indios yestablecerán la ley marcial donde existieran levantamientos.

En este periodo aparece Mahatma Ghandi (Alma Grande)(un reformadorsocial y religioso hindú que se enfrentó a la represión británica.

Finalmente en el mes de Febrero de 1947 después de una largaagitación el primer ministro británico Clement R. Attieri anuncio que sugobierno renunciaba al poder en la India. Al acceder Inglaterra a laindependencia de su antigua colonia, enconadas diferencias religiosasentre indios y musulmanes llevaron a la formación de dos estadossoberanos, India y Pakistán.

XX. Los Derechos Tradicionales de china y Japón

La concepción tradicional del Derecho en China es muy diferente de laconcepción Occidental y en su concepción, El Derecho representa unafunción secundaria. El fundamento del orden social no lo constituye elDerecho, sino los ritos, los cuales prescriben a los individuos en todaslas circunstancias de la vida un comportamiento en armonía con el ordennatural de las cosas.

Para los chinos, las Leyes se consideraban como algo malo en símismo, porque los individuos al conocer las Leyes, se arrogan derechos ytienden a prevalecerse de ellos, abandonando, al propio tiempo, lasnormas tradicionales de honestidad y moral, las únicas que deben guiar suconducta. También para los chinos, el Derecho es totalmente deplorable ysu aplicación supone una alteración del orden natural de las cosas y elcual, por tanto, sólo debe utilizarse en último extremo y en la menormedida posible.


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Además, ahora el ideal comunista de una sociedad sin Derechoconcuerda mejor con la tradición China que ya hemos citado.

En la China actual no se contempla la posibilidad de expedircódigos y no se quiere oir hablar de legalidad ni de humanismosocialista, pues ambos conceptos se consideran contrarios a la sanadoctrina marxista, por tanto, los jueces están subordinados a lossoviéticos locales y no a la Ley, pues China sigue viviendo una época decomunismo revolucionario

XXI. Derecho Clásico Chino

– El orden natural de las cosas: para los chinos, el fundamento delorden social no está constituido por el Derecho, sino por losritos, estos prescriben a los individuos en todas lascircunstancias de la vida un comportamiento en armonía con el ordennatural de las cosas.

– Repudio de la idea de ley: debido a su carácter abstracto, lasleyes no podrían tomar en cuenta la variedad infinita de lassituaciones posibles, y su aplicación estricta pondría en peligroel sentimiento de justicia innato en el hombre. Sólo se deberecurrir al juez para dar solución a un problema en último extremo.Para los Chinos, el Derecho es necesario, pero deplorable, cuyaaplicación supone una alteración del orden natural de las cosas yque por ello debe usarse en última medida y lo menos posible. Asíes la doctrina de Confucio.

– Costumbre y Ley: La fuente esencial del Derecho para los chinos esla costumbre, sólo esta puede precisar, en conformidad con elsentimiento popular, los derechos y obligaciones de cada uno, segúnel orden natural de las cosas. A ellos todos los procesos leproducen desconfianza, por lo que es común encarcelar aldemandante, demandado e incluso testigos en el curso de un proceso,pues todos ellos tienen responsabilidad en la alteración al ordennatural, se considera mejor magistrado al que dicta menor número desentencias. La profesión de abogado no existe en China, porque sóloatrae desprecio.

– Los ritos: Para Confucio la base fundamental de la sociedad chinano es el Derecho, sino la moral y los “ritos”, pero no comonosotros lo conocemos, la traducción china sería en la idea de “usosocial”, conducta honesta. La preservación del orden universal esla misión esencial del príncipe (emperador) y no se logra por laaplicación de normas abstractas. Esta concepción tradicional se


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conoce en China con el nombre de “gobierno por los hombres”. Elgobierno por los hombres, la preponderancia de los ritos y eldesprecio por la ley escrita y del Derecho son consecuencias delpostulado de la bondad originaria de la naturaleza humana.

– Los legistas: en una época crítica de China (la época de losreinos combatientes), una escuela de pensamiento diferente “loslegistas” intenta cambiar el gobierno de los hombres por “elgobierno de las leyes”, pero estas ideas apenas han penetrado en lamentalidad de los chinos.

– La codificación: El deseo de liberarse de Occidente los llevó aadoptar, 2000 años después de que los legistas lo dijeran, lasconcepciones jurídicas de codificación (sólo lo hicieron paraevitar la colonización, no porque así lo sintieran) y se han unidoa la familia de los derechos romano-germánicos. Después de laproclamación de la República China (1912) se ha estudiado laconveniencia de elaborar códigos, inspirados principalmente en elB.G.B. alemán.

– Persistencia de las ideas tradicionales: tras esta fachada deoccidentalización persistían las ideas tradicionales que dominabanla realidad de la vida en China. La promulgación de los códigosllevó lo que los chinos más temían: la multiplicación de losprocesos, lo cual era –para ellos- una señal de decadencia.

– La china comunista: en 1949 China se convirtió en una RepúblicaPopular. Desde entonces se ha adherido al dogma marxista-leninista.Pero las condiciones políticas chinas recuerdan más al comunismorudo de 1918 que a la poderosa y rica Unión Soviética de hoy (deayer xD). En la China populosa y popular que abolió la propiedadprivada reina la miseria.

– Idea tradicional y Marxismo: en la filosofía marxista-leninistaexisten elementos que concuerdan mucho más con la filosofíatradicional china que lo que esta tenía en común con el principiode legalidad occidental que se trató de imponer. Para los chinos elDerecho nunca ha representado el fundamento necesario (ni siquieranormal) de una sociedad y ven un estrecho vínculo entre la idea deDerecho (signo de una sociedad imperfecta) y coacción. En cambio,la sociedad entrevista por el marxismo se aproxima a la sociedadideal concebida por los chinos, pero su intermedio el “estadosocialista” choca con la idea de sociedad de los chinos, un mundohabituado a la idea de numerosas comunidades autónomas, por esopretenden instaurar de la forma más breve posible el comunismo.Desde la caída de la URSS China paró con los trabajos de


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codificación y no quieren oír hablar ni de ellos ni de humanismosocialista, se consideran contrarios a las sanas doctrinasmarxistas y al revés de lo que ocurre con otras repúblicassocialistas o populares, vive una época de comunismorevolucionario.

XXII. Derecho Clásico Japonés.

- Datos históricos: hasta 1853 Japón no había tenido ningún contacto conOccidente.Solamente un mínimo contacto con China.

- Los “ritsu-ryô”. El “shô”. Por influencia China se introduce unintervencionismo estatal moralizador. Dividen a la sociedad en “filas” ycada clase debe cumplir en el Estado una misión definida perfectamente,estas obligaciones están en los repertorios jurídicos llamados “ritsu-ryô” el que también establece el reparto de tierras. El “shô” es unseñorío japonés, inviolable y exento de cargas, hereditario. El señor del“shô” ejerce en él poderes jurisdiccionales soberanos.

- El feudalismo militar de los “buke”: La casta militar (buke, bushi,samurái) vive de acuerdo a unDerecho consuetudinario que constituye una ley personal, regido por el“código de caballería”y se funda en la idea de un deber de fidelidad absoluta del vasallo haciasu señor.

- Decadencia de los “ritsu-ryô”: En la época de los shogun, un período deanarquía y de guerras civiles hace triunfar un régimen llamado delfeudalismo unitario. El país se divide en algunos grandes señoríosindependientes y la reglamentación de los “ritsu-ryô” cae en desuso.

- Estructura no igualitaria del Japón

- La era del Meiji: Occidentalización del Derecho Japonés->

- Evolución reciente: A partir de 1945, sumada a la influencia de losderechos romanistas, ha habido una gran influencia anglo-americana. Lacosa es saber en qué medida, tras esta fachada de occidentalización,Japón se ha transformado en sus estructuras y ha acogido verdaderamentelas ideas de justicia y de Derecho propias de Occidente.


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- Derecho público: Los japoneses no son propensos a intervenir en asuntospúblicos, prefieren dejar gobernar a los poderosos, siguen ignorando queson dueños de su propio destino. El Tribunal Supremo en sus primeros 15años de existencia no había anulado ninguna ley ni decreto.

- Derecho privado: la idea de Derecho no ha penetrado en la vida de losjaponeses, para ellos lo esencial sigue estando en las normas de conducta(giri-ninjo) establecidas para cada tipo de relación humana por latradición y fundadas en los sentimientos de afección (ninjo) que losunen.- Realidad social y Derecho. Porvenir del Derecho Japonés: los japonesesmuestran buena disposición para todas las ideas modernas, al promulgarsus códigos los dirigentes japoneses no tienen la intención detransformar los modos de vida de su pueblo (a diferencia de lo que ocurrecon los países socialistas). Los acontecimientos de 1945 (II GM) hangolpeado fuertemente a Japón, de forma que aún no es posible medir. Entrelos países industrializados es el único que propugna un principiojerárquico, lo que se supone cambiará con la intensificación de lasrelaciones con el extranjero

XXIII. Derecho Japonés Moderno

El 1ero de enero de 1946, el Emperador expidió un decreto con el cualeliminaba su carácter divino como gobernante, esto dio inmediatamentepaso a un nuevo orden jurídico que establecía en el Artículo 1ero de suConstitución “El emperador será el símbolo del Estado y de la unidad delpueblo. Su carácter es determinado por la voluntad general del pueblo enel cual reside el Poder Soberano” Este artículo marcaría el final de lasfacultades omnímodas del Emperador, y comenzaría una nueva era deConstitucionalismo y división de poderes en Japón. PERCEPCIÓN JAPONESA DEL DERECHO

Habiendo hecho una sucinta revisión de la evolución del DerechoJaponés, permítanme destacar algunas cuestiones interesantes sobre elpueblo japonés y su percepción del Derecho en la actualidad: 1. Derecho objetivo y derecho subjetivo A pesar de que en Occidente (y especialmente con esto me refiero aEuropa) los conceptos de Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo formanparte de una antigua tradición jurídica, los japoneses no tienen clara la


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distinción entre éstos. El término legal de derecho subjetivo empezó acontemplarse por los juristas locales hasta finales del siglo XIX. Antesde este siglo solamente existía el concepto de horitsu, que significa“cuerpo de normas legales”, entendido siempre como un conjunto de normasdel Estado para el Estado, y que no se consideraban protectoras de losderechos individuales. 2. Percepción popular del Derecho En una forma similar a la de nuestro país, el grueso del pueblo japonés,es decir, aquellas personas sin alguna preparación especial en el estudiodel Derecho, equiparan al Derecho con la Ley y a ésta la consideran uninstrumento de poder del Estado. El Derecho se ve esencialmente desde suaspecto represor, y por ende, resulta algo desagradable para el japonéspromedio. El nunca usar la ley, o ser requerido por la ley, es el deseonormal de cualquier japonés honorable. El seguir un procedimiento ante laCorte, aun cuando se haga en defensa de los propios intereses, seconsidera una cuestión vergonzosa. No existe, en síntesis, deseo algunode relacionarse con la administración de justicia.

3. La importancia de la costumbre como fuente del derecho Lo anterior no significa que no se acepten normas de conducta quepermitan mantener un orden social. Debemos recordar, que anterior alsistema jurídico japonés moderno, existía un sistema de costumbres ynormas sociales indistintas del derecho. Aunque la idea de contar con underecho uniforme también permea al sistema japonés, sus antecedenteshistóricos y su arraigada moral ancestral, han impedido que el sistemajurídico tradicional desaparezca y dando lugar a un sistema híbrido. Laparte tradicional del Derecho que aún se conserva se agrupa en eldenominado Giri, un concepto asimilable, guardadas las debidasdistancias, con el de costumbre. 4. Elementos del Giri o costumbre japonesa El especialista en Derecho Comparado, Yosiyuki Noda, identifica lossiguientes elementos del Giri: a) Giri es el conjunto de deberes de una persona de comportarse en unaforma prescrita frente a otra persona; este deber varía dependiendo de


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los sujetos. Por ejemplo, existe un Giri de un hijo respecto de suspadres que es distinto al de un estudiante para con su maestro. b) La persona a la cual se le debe una conducta no tiene el derecho dedemandar su cumplimiento, debe esperar a que su deudor la cumplavoluntariamente. c) Las relaciones que establece el Giri son perpetuas, no se extinguen nisiquiera después de su cumplimiento parcial por las partes. En un ejemplomuy claro, si un comprador tiene un Giri con un proveedor determinado,éste violará el Giri al comerciar con otro proveedor. d) Las relaciones formadas por virtud del Giri constituyen un binomioentre el afecto y el interés personal. En este sentido, las relacionesque se establecen solamente en razón de éste último se considerandeshonestas. Es por esto que el Mestro Noda hace alusión a los pocosacuerdos prematrimoniales celebrados desde la promulgación del CódigoCivil Japonés. e) Las relaciones producidas por el Giri, están imbuídas por losprincipios jerárquicos propios de su antiguo régimen feudal. Los deberesse determinarán en gran medida por el estatus social que tienen laspartes. Un estudiante de grados avanzados debe aconsejar a sus colegas derecién ingreso, a cambio éstos le deben a aquel respeto y asistenciadesinteresada. f) Es muy importante destacar que las reglas del Giri no se establecenpor vía de un sistema coercitivo, sino a través de la noción del Honor.Aquellos que violan el Giri han sido deshonrados a los ojos de aquellaspersonas a su alrededor. V. La influencia del Giri en la sociedad japonesa En términos generales, donde dominan las reglas del Giri, las reglas denaturaleza estrictamente legal, tienen problemas en adoptarse. Esto esespecialmente evidente en las zonas rurales donde el respeto por latradición, incluida la jurídica, hacen prevalecer a este particularconjunto de normas. El Maestro Noda en su obra “Introduction to JapaneseLaw” hace referencia al reducido número de procedimientos que se siguenante la Corte, con relación a otros países. Esto se debe en gran medida ala mentalidad japonesa recogida en el plano jurídico a través del Giri,


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el cual logra que las controversias se resuelvan en un ámbito doméstico,y lo que es más interpersonal.

XXIV. Conclusión.

Una vez leído e investigado los diferentes sistemas jurídicos que regulanla conducta del hombre en los diversos estados del mundo, se nota laevolución de los mismos, ya que en la antigüedad el derecho era propuestopor los reyes, emperadores o se basaba en la justicia divina, que enalgunos casos aún tiene una influencia la costumbres ancestrales y susdogmas religiosos.

O era impuesto por el gobernante en turno, la sociedad en su conjunto, noestaba satisfecha ya que se imponía la voluntad de los soberanos sobre lajusticia, lo que sembró la semilla de la inconformidad, al no tener losciudadanos un trato igualitario y justo, dando con ello un grandescontento social que se tradujo en las primeras revoluciones, estomotivo a otros estados a dar una certeza jurídica a sus gobernadoscreando sus constituciones donde se tutela el derecho fundamental de todohombre, los derechos humanos.

Todos los sistemas vistos tienen por objeto dar la seguridad al gobernadode que sus derechos dentro del estado en que viva, serán respetados,siempre y cuando conozca y cumpla lo que sus normas de conducta leindicas, ya que de transgredirlas será objeto de medidas punitivas quedeberá pagar.

Lo que a mi juicio cambia es la forma, no el fondo en sí, ya que desdelos inicios de nuestra humanidad han existido las reglas de convivenciaque nos hacen una vida en común más armoniosa y pacífica. Y como dice lafrase célebre el mejor gobierno es el que menos gobierna


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ANTECEDENTES DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

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