Algunos apuntes acerca del delito de lesiones graves en el CódigoPenal peruano

Carlos Shikara Vásquez Shimajuko (*)

Art. 121 C.P.: El que causa a otro daño grave en el cuerpo o enla salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menorde tres ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves:

1.- Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2.- Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo olo hacen impropio para su función, causan a una personaincapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquicapermanente o la desfiguran de manera grave y permanente.

3.- Las que infieren cualquier otro daño a la integridadcorporal, o a la salud física o mental de una persona querequiere treinta o más días de asistencia o descanso, segúnprescripción facultativa.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si elagente pudo prever este resultado, la pena será no menor decinco ni mayor de diez años.

1.- Introducción.- Los delitos contra el cuerpo y la saludocupan, en nuestro C.P., el segundo lugar dentro en el ordenaxiológico que ha seguido el legislador, inmediatamente despuésde los delitos contra la vida. Ello supone que los delitos delesiones constituyen intervenciones gravemente desvaloradas enla esfera de libertad de la víctima, por comprometer bienesjurídicos de primer orden. Sin embargo, no obstante a suinnegable importancia valorativa, en doctrina, existe una grandiscusión en cuanto al bien jurídico penalmente tutelado en eldelito de lesiones, en el sentido de si éste está constituidopor un único interés o si en él se integra un bien jurídicodual. Por otro lado, con respecto al tema del consentimiento enlas lesiones, existe, en la doctrina nacional, una sensación de

vacío en su tratamiento. Y, finalmente, no se ha determinado conprecisión el alcance de cada una de las modalidades de laslesiones graves, previstas en los tres incs. del art. 121 C.P.Por ello, en el presente trabajo, he intentado contribuir a ladiscusión con algunos apuntes relacionados con los tres puntosarriba aludidos, tratando de verter mis conclusiones, abarcandoen detalle los aspectos más problemáticos de cada uno de ellos,sin pretender que éste sea un desarrollo definitivo sobre eltema.

2.- El bien jurídico en el delito de lesiones graves: ¿bienjurídico único o bien jurídico dual?.- Existe una discusión enla doctrina nacional y extranjera acerca de cuál es el bienjurídico-penalmente protegido en el delito de lesiones. Así,mientras un sector sostiene que éste está representado por lasalud de las personas, entendida como un supraconcepto queenglobaría tanto a la integridad corporal como a la salud misma(ausencia de enfermedad física o psíquica)[1], el otro grupoopina que el bien jurídico protegido en este ilícito es doble yestaría configurado por la integridad corporal, por un lado, yla salud física y psíquica, por otro[2].

La primera corriente doctrinal sostiene que el bien jurídicotutelado en los delitos de lesiones es únicamente la saludindividual y considera que la integridad física sólo puede serprotegida en la medida que su menoscabo importe un daño en lasalud de la víctima. Sólo de esa manera –según estos autores–podrían tener explicación como conductas no constitutivas delesiones los supuestos de intervenciones quirúrgicas confinalidades curativas en las que se producen mutilaciones demiembros u órganos (amputar un brazo gangrenado), supuestos enque, no obstante a que se ocasiona un daño a la integridadfísica, no tienen repercusiones negativas en la salud delindividuo intervenido, sino que, por el contrario, generan unbeneficio para la misma[3].

El problema con el que tropieza esta posición se presenta cuandosus conclusiones se pretenden aplicar a los supuestos deincapacidad para el trabajo, invalidez o desfiguración[4], que

contempla el art. 121 C.P., modalidades en las que,evidentemente, no se manifiesta un atentado contra salud, perosí contra la integridad física. Son, pues, casos de lesiones queafectan estrictamente la integridad corporal. Frente a esto, seha dicho que, si bien es cierto que los casos de desfiguraciónal parecer no manifiestan un menoscabo a la salud individual, síconstituyen un delito de lesiones, por cuanto supone un atentadoa la salud en su sentido amplio, entendida como posibilidad departicipación en el sistema social; o, en todo caso, que debeconsiderarse el daño psíquico producido al sujeto lesionado comoresultado de la desfiguración. Sin embargo, estas afirmacionesno son correctas. En primer lugar, porque la indicación que haceeste sector a la “posibilidad de participación en el sistemasocial” sólo hace referencia a una concepción sociológica delbien jurídico y nada dice respecto al alcance de la salud comoel bien jurídico protegido en el delito de lesiones –también lavida y el patrimonio posibilitan la participación en el sistemasocial. En segundo lugar, porque puede suceder que un daño a laintegridad corporal no importe un atentado a la “posibilidad departicipación en el sistema social”, como la presencia de unagran cicatriz en el rostro de un avezado delincuente, que lejosde obstaculizar su participación en dicho sistema, la posibiliteeficazmente. Y, en tercer lugar, porque en muchas ocasiones unmenoscabo a la integridad física no traerá consigo un daño a lasalud psíquica del sujeto pasivo, como es el caso del ejemploanterior, en el que la gran cicatriz tenga un significado dehombría y mayor peligrosidad en el mundo de la delincuencia.

Por mi parte, considero que el bien jurídico que trasciende aldelito de lesiones es dual y está conformado por la salud(física y psíquica) y la integridad física; ésta última referidasólo a una integridad corporal funcional y/u objetivamenteestética, en el sentido de estéticamente armónica, como loveremos más adelante. Esta posición de bien jurídico doble en eldelito de lesiones se fundamenta no sólo en las consideracionesdogmáticas descritas anteriormente, sino también en el hecho deque el legislador ha denominado al Capítulo III Título I de laParte Especial de nuestro C.P., “Delitos contra la vida, elcuerpo y la salud”[5], afiliándose, de esta manera, a la tesisque aquí defendemos.

La problemática del bien jurídico en las lesiones no se agota enla discusión doctrinal acerca de la cuestión aludida en líneasprecedentes. Más allá de ella –sobre la cual he tomado posiciónlíneas arriba– surgen otros problemas dogmáticos en torno albien jurídico, como son los temas referidos al consentimiento enlas lesiones, al tratamiento médico-quirúrgico y a las lesionesdeportivas.

a.- El consentimiento en las lesiones: ¿atipicidad ojustificación?.- El consentimiento del titular del bienjurídico[6] es la última causa de exención de responsabilidadpenal que contempla el art. 20 C.P. y sobre la cual recae unagran discusión en torno a su ubicación sistemática. Así, ladoctrina tradicional y a su vez mayoritaria sostiene que elconsentimiento se manifiesta en dos ámbitos: como causa deatipicidad y como causa de justificación[7]. En el primer caso,la ausencia de tipicidad de la conducta estaría condicionada ala existencia de determinados tipos penales construidos sobre labase de una acción típica realizada contra, o en ausencia de, lavoluntad de la víctima (el delito de violación sexual exige quelas relaciones sexuales se realicen mediante violencia oamenaza, la violación de domicilio requiere que el extrañopenetre sin derecho en morada ajena) o, en todo caso, por lapresencia de tipos en los que se da por supuesto dicha ausenciade voluntad (en el hurto, el agente debe apoderarse del bien sinconsentimiento de la víctima). Por su parte, el consentimientooperaría como causa de justificación cuando, no obstante a supresencia, la lesión perduraría en el objeto de la acción (losdaños y las lesiones permanecerían a pesar que el titular delbien jurídico prestase su consentimiento). Esta posición sefundamenta, evidentemente, en la distinción que efectúan suspartidarios entre el bien jurídico protegido y el objetomaterial sobre el que recae la acción[8].

Por otro lado, una segunda corriente doctrinal considera que elconsentimiento actuaría, siempre y en todos los casos, como unacausa excluyente de la tipicidad de la conducta[9]. Elloradicaría en una concepción liberal de bien jurídico, que tienecomo referencia primordial a la persona humana y que encuentraapoyo constitucional en nuestra norma fundamental. Sus

partidarios afirman que si los bienes jurídicos sirven para ellibre desarrollo de la persona humana, entonces cualquierintervención en éstos con el consentimiento de su titular nopuede importar una lesión de los mismos, pues se trataría de unaexpresión de ese desarrollo. Esta es, a mi juicio, la tesiscorrecta. Ello, porque la protección del Derecho Penal no tieneen cuenta el substrato material de los bienes jurídicos, sinoque recae sobre la relación de disponibilidad existente entre elobjeto de la acción y el titular del bien jurídico, relación dedisponibilidad que asegura las condiciones mínimas departicipación en el sistema social. El substrato material por símismo carece de relevancia jurídico-penal, pues el bien jurídicono es un concepto estático, sino, por el contrario, dinámico, yadquiere su real dimensión para el Derecho Penal por sureferencia con el respectivo titular. Así, si el propietario deun árbol solicita a un leñador la tala de mismo, éste hecho nopodrá configurar un tipo penal de daños, pues, en este supuesto,la conducta del leñador no supone una restricción de la relaciónde disponibilidad del propietario del árbol ni un menoscabo allibre desarrollo de su personalidad, sino que, por contra,implica una manifestación de su poder de disposición y de sulibre desarrollo. Asimismo, y adelantado nuestra opinión sobreel tema que expondremos más adelante, quien, a solicitud de sumejor amigo, le causa menoscabos en su integridad física con laintención de que éste se gane la compasión de una bella dama ypueda cortejarla, no realizará el tipo de lesiones, toda vez quequien consiente en ello no puede afirmar que se le hayarestringido o vulnerado la disposición de su propio cuerpo.

Ahora bien, la lesión del substrato material del bien jurídicopuede tener como consecuencia la destrucción o inutilización delobjeto material de la acción (la destrucción de un artefacto, laamputación de una pierna, etc.); sin embargo, ello no supone unarestricción o anulación de la capacidad de disposición del bienjurídico, pues dicha capacidad fue ejercida para la destruccióno inutilización, según el caso, del objeto de la acción y operaindependientemente del arrepentimiento que, posteriormente, eltitular del bien jurídico puede experimentar. De esta manera,quien solicita, sin indicación médica previa y sin ningún motivorazonable, el cercenamiento de un dedo que le parece

antiestético, dispone en aquel momento del bien jurídicointegridad física, ejerce su derecho al libre desarrollo de lapersonalidad y, por consiguiente, es imposible que elcomportamiento de quien realiza el cercenamiento sea abarcadopor el art. 121 C.P., aunque en el futuro ello le impidadesempeñarse como pianista. El sujeto que consiente, en estoscasos, ha echado mano de su poder de disposición sobre el bienjurídico.

Pues bien, para que el consentimiento despliegue su eficaciacomo excluyente de la tipicidad de la conducta debe reunir unaserie de requisitos. Así, en primer lugar, el sujeto debe poseercapacidad para consentir y para ello es suficiente la capacidadnatural de discernimiento. En este sentido, quien consientedeberá comprender la trascendencia, el sentido y lasconsecuencias del acto de disposición. Por esta razón, no esnecesario que el titular del bien jurídico posea capacidadjurídico-civil para celebrar negocios jurídicos[10], pues elconsentimiento constituye una institución autónoma del DerechoPenal, en la que se discute la relevancia jurídico-penal de unadeterminada conducta y no la validez jurídico-civil de losactos. Además, debe tenerse en cuenta que el carácter de ultimaratio del Derecho Penal, en virtud del cual la apelación amecanismos penales de protección sólo se legitima cuando lasotras instancias jurídicas o extrajurídicas de protección sonineficaces, aconseja intervenir sólo en supuestos queconstituyan graves atentados contra intereses ajenos. Por ello,bastará, en estos casos, una protección extrapenal para loscasos en los que existe un consentimiento penalmente válido –pero no jurídico-civilmente eficaz–, que bien la puede brindarel Derecho Civil (indemnización por daños y perjuicios,interdictos, acción pauliana, etc.). Sin embargo, en algunascircunstancias, será la ley la que fije el límite mínimo de edadpara consentir, como sucede con el delito de violación, cuyainterpretación sistemática del tipo penal exige que la víctimasea mayor de catorce años. El consentimiento de un sujeto decatorce años excluye el delito de violación[11], sin perjuiciode que se configure un delito de seducción. Con todo, cabemencionar que, en aquellos casos en los que falte la capacidadpara consentir, deberá recurrirse a la voluntad de losrepresentantes legales.

En segundo lugar, es necesario la manifestación delconsentimiento. De esta manera, frente a la teoría de ladeclaración, que requería la manifestación externa, debido a queconcebía al consentimiento como un negocio jurídico, por unlado, y, a la teoría de la dirección de la voluntad, para lacual bastaba con la conformidad interna del titular de quienconsiente, por otro, se requiere que el consentimiento semanifieste o exteriorice de cualquier forma. Esta es ladenominada tesis intermedia o mediadora[12]. Así las cosas, elconsentimiento puede ser expreso o tácito. Pero, por otro lado,no es determinante el conocimiento de quien actúa, pues aunqueéste desconozca la existencia del acto de disposición, suconducta será atípica. Habrá, en estos casos, una tentativaimposible, debido a la ausencia del bien jurídico queeventualmente pueda ser agredido.

En tercer lugar, para la exclusión de la tipicidad delcomportamiento, el consentimiento deberá abarcar tanto a laacción como al resultado, toda vez que ambos son elementosconstitutivos del tipo[13].

En cuarto lugar, el consentimiento deberá recaer exclusivamentesobre bienes jurídicos disponibles y, en principio, todos losbienes jurídicos individuales ostentan tal característica. Sibien en ciertos tipos se ha consagrado la irrelevancia delconsentimiento, como sucede con el homicidio a petición, ello nosignifica que la vida humana independiente no sea un biendisponible desde una perspectiva dogmática. Esta decisión dellegislador, plasmada en el art. 112 C.P., no obedece a razonesde rigor dogmático, sino a decisiones políticas o coyunturales.

En quinto lugar, el consentimiento deberá manifestarse conanterioridad a la realización de la conducta y puede serrevocado en cualquier momento. Sin embargo, para una eficazrevocación del mismo se exige su exteriorización.

En sexto lugar, el consentimiento debe ser libre. Esto implicaque debe ser prestado sin la presencia de vicios de la voluntad

que afecten sustancialmente al acto de disposición y que éste sepresente como manifestación de su libre desarrollo[14].

Con todo, el tema del consentimiento es uno de los más polémicosen la dogmática jurídico-penal y posee gran trascendenciapráctica en el delito de lesiones[15]. Nuestra legislación, adiferencia de la española, guarda silencio en el tratamiento delconsentimiento en las lesiones, limitándose a señalar, en elart. 20 inc. 10 C.P., que “está exento de responsabilidad penalel que actúa con el consentimiento válido del titular de un bienjurídico de libre disposición”. La cuestión central radica,entonces, en determinar si la salud y la integridad física sonbienes jurídicos disponibles.

A mi juicio, no existe ningún impedimento normativo para afirmarque la salud y la integridad física son bienes jurídicosdisponibles, por dos razones. En primer lugar, porque si bien elart. 2 inc. 1 C.P.E. prescribe que toda persona tiene derecho ala integridad física y psíquica y el art. 7 C.P.E. establece quetodos tienen derecho a la protección de su salud, la legislaciónordinaria, encargada de especificar la regulación principista dela Constitución, no muestra regulación expresa alguna en materiadel consentimiento en las lesiones, lo cual constituye unacondición favorable para sostener la tesis de disponibilidad deesos bienes jurídicos. No vemos, pues, regulación en contra.Así, nuestro ordenamiento constitucional consagra la regulaciónde un orden social estructurado sobre la base de la defensa yprotección de los intereses individuales, los mismos que seencuentran por encima de los intereses colectivos. De estamanera, trascender la importancia de la salud y la integridadfísica al nivel social implicaría imponer una seria restriccióna la libertad individual e imponer a su vez un deber de estarsano y físicamente íntegro, además de contradecir y cuestionarotros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de lapersonalidad[16] y, en algunos casos, la libertad de creenciareligiosa. Y, en segundo lugar, porque si la previsión, ennuestro C.P., del delito de instigación y ayuda al suicidio nosconduce a admitir que –por lo menos, normativamente– la vidahumana no es un bien jurídico disponible, una interpretacióncontrario sensu nos lleva a la conclusión de que la falta deregulación de una “instigación y ayuda a las autolesiones”

indica que la salud y la integridad física son bienes jurídicossusceptibles de disposición por parte de su titular[17]. Enconclusión: la salud y la integridad corporal son bienesjurídicos disponibles y, siguiendo lo desarrolladoanteriormente, el consentimiento, en nuestro ordenamientojurídico-penal, opera, en las lesiones, como una causa deatipicidad[18]. Esta conclusión no sólo se limita a los bienesjurídicos salud e integridad física, sino que es extensible a latotalidad de los bienes jurídicos individuales tutelados ennuestro C.P. que no prevean disposiciones normativas en contrade su libre disposición, como es el caso de la vida con respectoal art. 112 C.P.

En nuestro país, BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO se alejan deesta posición y, sobre una base hermeneútica, señalan que elconsentimiento sólo posee relevancia en los supuestos delesiones culposas con resultado leve[19] (art. 124 C.P. primerpárrafo). Los citados autores parten de la interpretación delart. 124 C.P., que prevé la acción privada para estos casos yconsideran que ello demuestra que el consentimiento sólo esrelevante en los delitos de lesiones culposas con resultadoleve. Ello, a mi parecer, no es correcto. La acción privadaprevista para estos supuestos no puede indicar que elconsentimiento sólo sea relevante en los antes mencionadoscasos, pues la naturaleza y el radio de acción de cada una deestas instituciones son totalmente disímiles y sus puntos decoincidencia sólo pueden presentarse excepcionalmente. Así, enprimer lugar, para la apreciación del consentimiento se requiereque el sujeto pasivo haya prestado su conformidad conanterioridad al hecho y la renuncia al ejercicio de la acciónpenal sólo puede ocurrir después de realizado el comportamientolesivo. Y, en segundo lugar, la renuncia al ejercicio de laacción penal puede presentarse aún cuando el sujeto pasivo nohaya consentido la lesión de sus propios bienes jurídicos o,incluso, cuando consintiendo, se ejercite, posteriormente, laacción penal. Estas dos consideraciones nos llevan a laconclusión que la previsión que ha realizado el legislador en elart. 124 C.P. en materia del ejercicio privado y de oficio de laacción penal nada dice sobre la disponibilidad de la salud y laintegridad física y, por consiguiente, de la relevancia oirrelevancia del consentimiento. Por ello, la opinión deBRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO no me parece convincente.

b.- El tratamiento médico-quirúrgico.- Un segundo punto adesarrollar en el tema referido al bien jurídico en el delito delesiones está determinado por el tratamiento médico-quirúrgico,ya que, en muchos de estos supuestos, se ponen en juego bienesjurídicos de primera importancia, como sucede con la integridadfísica e, incluso, la vida del paciente. Las soluciones que sehan dado a la problemática de las lesiones en el ámbito deltratamiento médico-quirúrgico son dispares y varían de acuerdo ala sistemática que se siga en orden a la teoría del delito.

En lo que respecta a las intervenciones médicas curativas, ladoctrina tradicional entendía que, en estos casos, la conductadel médico siempre era constitutiva de lesiones y dichocomportamiento sólo podría ser justificado, en virtud de laeximente del ejercicio legítimo de un oficio (art. 20 inc. 8C.P.). Esta posición sólo era comprensible bajo una concepcióncausalista-naturalista del delito, en el que la descripcióntípica de la conducta preveía causaciones ciegas de resultados,alejados totalmente de referencias materiales o valorativas. Elmantenimiento del dolo en la culpabilidad abogaba por esterazonamiento al dejar el tipo conformado sólo por la parteexterna del comportamiento delictivo hasta el extremo de que elelemento objetivo se resumía en una relación de causa-efecto[20].

Por su parte, la doctrina moderna, que considero correcta,sostiene que las intervenciones médico-quirúrgicas confinalidades curativas son atípicas de lesiones, puesto que, enestos casos, no existe el dolo de lesionar del actor,independientemente de que el resultado sea positivo o negativopara el paciente, siempre y cuando la intervención se realice enobservancia de la lex artis[21]. El fundamento de dichaconclusión radica en que la intención del médico es curar y, deningún modo, causar un daño en la salud o la integridad física.El animus laedendi se vería neutralizado por el ánimo de mejorarla salud, toda vez que éste es el único elemento incompatiblecon el aspecto subjetivo de las lesiones[22].

Situación distinta es el caso de que la intervención delfacultativo se efectúe en violación de las reglas de la lexartis, puesto que aquí no hay duda de contemplar un delito delesiones culposas, si el resultado es fallido; sin embargo, sila inobservancia de aquellas reglas no se materializa en unresultado negativo, sino que, por el contrario, la intervenciónmédica es favorable, el comportamiento es atípico, toda vez queen las conductas culposas no basta el proceder contrario aldeber de cuidado, sino que es necesario que dicho actuar seplasme en un resultado lesivo a bienes jurídicos.

Problemas especiales se presentan cuando las intervencionesmédicas no tienen finalidad curativa, como puede suceder con lacirugía transexual[23], la donación de órganos y la cirugíaestética. Con relación a este último grupo, algunos autores,entre los que cabe mencionar a JORGE BARREIRO, ROMEO CASABONA,GÓMEZ BENÍTEZ y GARCÍA VITORIA, consideran que dichasintervenciones son comparables con los tratamientos médico-quirúrgicos curativos[24] al implicar un mejoramiento en lasalud psicológica del individuo. Sin embargo, esta opiniónparece absolutizar la cirugía estética, entendiéndola como unaintervención dirigida sólo a mejorar el aspecto físico delintervenido, y olvida que muchas veces ésta puede ser utilizadapara cambiar la apariencia de delincuentes con la finalidad deevadir a la justicia. En estas circunstancias, la cirugíarealizada en el rostro de estos personajes, aunque los libre depermanecer algunos años en prisión, puede generar un sentimientode rechazo a su nueva apariencia, generando un menoscabo en susalud psíquica, lo que bien podría encuadrarse dentro del delitode lesiones. A mi juicio, la cirugía podría ser típica delesiones (en su aspecto de menoscabo a la integridad física),independiente de si trastocó o no la salud psíquica delpaciente, sólo cuando afecte la armonía corporal del sujetointervenido (lo que llevaría a afirmar que ya no se trata de unacirugía “estética”). Si la cirugía, lejos de afectar laestética, la mejora en su armonía, entonces no se podría pensarsiquiera en su tipicidad como lesión a la integridad física(desfiguración), aunque se realice sin consentimiento delsujeto, pues ésta se protege en razón a que es objetivamenteestética, en el sentido de objetivamente armónica. En casos de

cirugía estética con resultado positivo (armónico) efectuadassin consentimiento cabe un delito de coacciones, más no undelito de lesiones.

Con todo, la discusión acerca de los tratamientos médico-quirúrgicos se presenta en torno la eximente que opera en estoscasos. Un sector de la doctrina opina que la intervención delmédico, aunque típica, estaría justificada, en virtud delejercicio legítimo de un oficio[25], siempre que existaconsentimiento del sujeto pasivo, pues, de lo contrario, nopodría tratarse de un “legítimo” ejercicio de la profesiónmédica. Sin embargo, a mi juicio, no es necesario recurrir aesta eximente para fundamentar la ausencia de responsabilidadpenal del médico. Esta podría basarse, con mejor criteriodogmático, en el consentimiento del paciente, pues sólo de estamanera se estaría adecuando una solución en este sentido a loslineamientos de un Estado Social y Democrático de Derecho, alotorgar la debida relevancia a la actuación del titular del bienjurídico, como una manifestación del libre desarrollo de supersonalidad. Lo que exime de responsabilidad penal en lasintervenciones médicas no curativas no es, pues, la autorizaciónsin más del ejercicio de un determinado oficio, sino que dichajustificación halla su fundamento en el consentimiento prestadopara que efectúen una intervención sobre el cuerpo de quienpresta el consentimiento, en la disposición del propio cuerpoque el paciente posee. Prueba de la importancia delconsentimiento en este grupo de casos reside en el hecho de quequienes sostienen, en estos supuestos, la operatividad delejercicio legítimo de un oficio, requieren el consentimiento delpaciente como presupuesto de esta eximente. Esta conclusión (elconsentimiento como causa de atipicidad en las intervencionesmédicas no curativas) tiene la ventaja de abarcar todos lossupuestos de intervenciones sin finalidad curativa, pues tambiénestarían incluidos aquellos sujetos que, sin poseer títuloprofesional ni dedicarse habitualmente a ello, efectúan talesoperaciones con resultado positivo, como puede ser el caso de unestudiante de medicina del último año, supuestos éstos en losque no podría operar el ejercicio legítimo de un oficio.

Hasta aquí hemos hecho referencia al consentimiento prestado porel sujeto pasivo con respecto a una eventual lesión (mutilación

del órgano reproductor, extracción de un riñón, etc.). ¿Quésucede, entonces, con aquellas intervenciones médicas queimplican una alta probabilidad de que el paciente muera durantela operación y tanto éste como el profesional acepte dichosresultados? En mi opinión, sólo en estos casos, la actividadmédica no sería atípica, sino que estaría amparada por laeximente del ejercicio legítimo de un oficio[26]. Así, el médicoque, previo cumplimiento del deber de información, interviene aun paciente en una operación altamente arriesgada, aceptando laposibilidad de que suceda la muerte de éste, actúa típicamentepero de manera justificada, si se verifica luego un menoscabo ala vida del titular del bien jurídico. Con todo, cabe precisarque el consentimiento del intervenido médicamente debe alcanzardichos resultados para excluir al médico del ámbito deresponsabilidad penal, pues, de lo contrario, no podría tratarsede un legítimo ejercicio de la actividad médica.

Lo correcto, entonces, para solucionar estos casos es trasladaral consentimiento desde el lugar en el que ha sido colocado porun sector de la doctrina (presupuesto del ejercicio legítimo deun oficio) hacia su verdadero ámbito, dentro de la categoría dela tipicidad, como causa de exclusión del tipo.

c.- Las lesiones deportivas.- Es indudable que las prácticasdeportivas ocasionan lesiones o colocan en riesgo de serlesionados a quienes los realizan, como sucede, por ejemplo, enel boxeo, el karate o en el fútbol. Frente a este panorama surgela cuestión referida a cómo fundamentar la ausencia deresponsabilidad penal de los deportistas. La doctrina haintentado llegar a esta conclusión por distintas vías: elejercicio legítimo de un oficio (en el caso de deportistasprofesionales) o sobre la base del ejercicio legítimo de underecho (en los supuestos de prácticas no profesionales), ladesuetudo[27], el consentimiento como causa dejustificación[28], la adecuación social[29], la tipicidadconglobante[30] y el riesgo permitido[31].

A diferencia de lo que he manifestado con respecto a lasintervenciones médicas no curativas, la ausencia deresponsabilidad penal en estos casos no puede descansar sobre la

base del consentimiento como causa de exclusión de latipicidad[32] y no sólo con respecto a las lesiones inferidas enel ejercicio de las prácticas deportivas, sino también aquellasque eventualmente se deriven de esta actividad. Así, en miopinión, la exención de responsabilidad penal por la eventuallesión de bienes jurídicos en el marco de las prácticasdeportivas se fundamenta, con mejor criterio, en que dichasactividades se enmarcan dentro del riesgo permitido. Por elcontrario, el consentimiento no podría abarcar todos lossupuestos que se presentan en el tema de las lesionesdeportivas, pues, en muchas ocasiones, puede acontecer que eldeportista preste su consentimiento sólo para el peligro delesión de sus propios intereses y no con respecto al resultadolesivo de los mismos. El riesgo permitido, por tanto, seconstituye como el criterio que puede englobar todos los casos.

Finalmente, cabe mencionar que las prácticas deportivas en lasque se ocasionen o puedan derivarse lesiones no estánrestringidas a su ejercicio oficial, sino también a la nooficial, siempre que se respeten las normas elementales deldeporte en cuestión.

3.- La acción típica en el delito de lesiones graves.- La accióntípica consiste en causar un grave daño en el cuerpo o en lasalud de la víctima.

Por daño en el cuerpo se entiende toda modificación negativa enla armonía corporal; toda mutilación, destrucción oinutilización, más o menos duradera, de la estructura física delsujeto pasivo Este daño puede ser externo (mutilar o inutilizarun miembro, desfigurar el rostro, etc.) o interno (inutilizar,destruir o extraer un riñón), no siendo necesario, para serconsiderada como tal, que importe una reducción de la integridadcorporal de la víctima, sino que basta con su modificación, comoocurrirá cuando, mediante un golpe en el rostro, se dobla lanariz del contrincante. Asimismo, no se exige para laconfiguración de un menoscabo en la integridad física que elsujeto pasivo experimente sensaciones de dolor al serlesionado[33], ni tampoco se requiere la emanación de sangre dela herida ocasionada[34]. Así, serán constitutivas de daños al

cuerpo la mutilación de una pierna a quien ha perdido (sólo) lasensibilidad de la mitad inferior del cuerpo (desfiguración o,si persiste la funcionalidad del miembro, mutilación) o laruptura de un hueso sin manifestación al exterior.

Entre la doctrina existen opiniones encontradas al momento dedeterminar si pueden ser consideradas lesiones aquellasconductas que recaen sobre partes constitutivas del cuerpo, comoel cabello o las uñas. Un grupo de autores, partiendo de la ideade que también forman parte de la integridad física, no tienedudas en incluir a tales comportamientos entre las lesiones[35].Por otro lado, otros sostienen lo contrario, afirmando que laslesiones, conceptualmente, son afectaciones la eficacia vital delas personas y, en tal sentido, en estos casos, no se estaríaafectando dicha eficacia vital[36]. Esta es la tesis queconsidero correcta.

Como ya lo hemos anotado al definir a las lesiones, es necesarioque el menoscabo en la estructura corporal de la víctima sea máso menos duradera, es decir, que se requiere para la tipicidad deeste delito que la acción origine una situación de modificación,mutilación, destrucción o inutilización de la arquitecturacorpórea del sujeto pasivo. Por lo tanto, la torcedura de unbrazo o una fuerte presión no son típicas, pues una vezinterrumpida la causa que los genera, el cuerpo retornará a suestado normal[37].

En la doctrina se ha sostenido, también, que es necesario que eldaño en el cuerpo se plasme en un perjuicio estructural de lavíctima. Por ello, según esta idea, serían típicas de lesionesla extirpación de una verruga que desmejora la estética delrostro o la corrección del tabique nasal como consecuencia de ungolpe del agente. En estos casos, según algunos autores, latipicidad hallaría su fundamento en la vulneración del “derechode cada persona a conservar su estructura corporal, pordefectuosa que sea, como objeto de protección”[38]. A miparecer, esta opinión es insostenible, pues la integridadcorporal, como bien jurídico protegido en el delito de lesiones,está referida a una integridad física objetivamente estética

(objetivamente armónica). Así, quien, debido a un fuerte golpeen la espalda que le propina a un jorobado, logra que éstecamine erguido, no cometerá lesiones, pues, en contra de atentarcon su integridad, la mejora. A idéntica solución deben llevarselos casos antes enunciados de la verruga que afea el rostro odel tabique nasal desviado. Por otro lado, los bienes jurídicostutelados en el delito de lesiones son la integridad corpórea yla salud y, de ningún modo, el derecho a conservar la integridadfísica. Si ésta resulta afectada, como puede ocurrir tambiéncuando se somete, en contra de su voluntad, a una cirugíaestética de la nariz a quien la tiene desviada por causa de unalesión, no se atentaría contra el mencionado bien jurídico, sinoque se estaría vulnerando la libertad y, por ende, la conductaencuadraría en el tipo de coacciones[39].

Por daño en la salud se entiende a toda modificación negativadel equilibrio funcional actual, físico o mental, del organismo.Al exigirse que el daño a la salud importa una modificaciónnegativa al actual equilibrio funcional del organismo, seránconsideradas lesiones todo comportamiento dirigido alempeoramiento de la salud de un sujeto, aún cuando éste seencuentre previamente enfermo.

No es necesario que el daño a la salud altere la totalidad delfuncionamiento físico o mental del organismo; basta que segenere un desequilibrio de algunas de las funciones para serconsiderado típico. Así, por ejemplo, quien administra unasustancia que cause la disfunción de los riñones debe serconsiderado autor de un delito de lesiones. Ahora bien, ladisfuncionalidad del organismo como un daño a la salud puedeprovenir de la transmisión de una enfermedad, como puede ocurrircon el contagio de tuberculosis, sífilis, gonorrea[40] o delSIDA[41]; así como también puede caracterizarse por un simpledebilitamiento ajeno a proceso patológico alguno[42].

Es necesario que el daño a la salud tenga una duración más omenos prolongada para constituir un delito de lesiones. Así, lassensaciones de corta duración, como suele ocurrir con losmareos, náuseas, dolores, repugnancia, etc., no pueden ser

típicas de lesiones. Por el contrario, si dichas sensacionesadquieren una duración más o menos prolongada, entonces sí podráimputarse como delito, toda vez que sólo de esta manera podráhablarse de una verdadera modificación del equilibro funcionalde la víctima[43].

Los medios que puede utilizar el autor son variados. Así, sepodrá inferir lesiones en el cuerpo mediante el uso de mediosfísicos (palo, piedra, etc.), mecánicos (disparo con arma defuego), químicos (ácido sulfúrico, ácido muriático, etc.),térmicos (fuego, vapor, objetos calientes, etc.), etc. Asimismo,debido a la configuración del delito de lesiones como un ilícitoque puede vulnerar también la salud psicológica de la víctima,se admiten los medios morales. En este sentido, las palabrasinsultativas o degradantes o la utilización de métodospsicológicos dirigidos a la causación de fobias prolongadas,angustias o depresiones, son medios típicos.

4.- Las modalidades de las lesiones graves.- El legislador haestablecido en el art. 121 C.P. diferentes modalidades delesiones graves, las mismas que desarrollaremos a continuación.

a.- Lesiones que ponen en peligro inminente la vida de lavíctima.- El inc. 1 del art. 121 C.P. prevé, mediante el empleode una cláusula abierta, todas aquellas lesiones que pongan enpeligro la vida de la víctima. Tal descripción permite abarcaruna serie de comportamientos que no necesariamente supongan lautilización de medios materiales, sino que también abarca a todaclase de conducta que apele al empleo de medios morales, siempreque éstas traigan consigo una puesta en peligro inminente de lavida del sujeto pasivo, situación sobre la cual recae elfundamento de su inclusión en el delito de lesiones graves. Elpeligro mismo para la vida supone, pues, una mayor desvaloraciónjurídico-penal frente a aquellas conductas lesivas que no tienendicha característica.

Se discute en la doctrina si para la apreciación de estamodalidad de lesión sólo es necesario que exista una idoneidadgenérica de peligro para la vida o, por el contrario, el tipoexige un peligro efectivo de la misma. La doctrina mayoritaria,

correcta en mi opinión, rechaza la idea de que el peligro de lavida se funde en el pronóstico de su existencia, debido a queéste depende de las valoraciones siempre variables del médico,lo que hace incierta su aplicación en el caso concreto. Así, porel contrario, sostiene que, para la configuración de estamodalidad de lesión, el peligro corrido debe ser efectivo[44]. Yesta conclusión no viene obligada, a mi juicio, por la presenciadel término “inminente” que califica al peligro para la vida enesta modalidad, puesto que “inminente” significa que algo “estápor suceder prontamente”. En este sentido, un análisis literaldel precepto facultaría sancionar bajo esta modalidad a lesionesque simplemente crearan la posibilidad de un peligro para lavida y no sería necesario la generación de un efectivo peligropara ésta. La exigencia de un peligro efectivo viene dada, pues,por la gravedad que reviste una agresión de tal magnitud conrespecto a otras que sólo pueden crear posibilidades de peligro(es mucho más grave disparar contra otro, comprometiéndole unórgano y ocasionando una fuerte hemorragia que ponga en peligrosu vida –peligro efectivo– que disparar contra otro y noocasionarle otra lesión que el solo recorrido del proyectil,pero pasando éste a escasos milímetros del corazón –posibilidadde peligro para la vida). Es evidente que la pena impuesta paralas lesiones graves aconseja reducir esta modalidad a peligrosefectivos.

Por otro lado, no debe tenerse en cuenta para la configuraciónde esta modalidad, la idoneidad general de la lesión para poneren peligro la vida de la víctima, pues el resultado de un corteen una persona normal no es idéntica en un hemofílico; espreciso que la peligrosidad de la lesión sea apreciada en elcaso concreto. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no severificará esta modalidad de lesiones si el peligro es productodel comportamiento negligente del mismo sujeto, como cuando esla víctima quien no se administra a sí mismo –o no permite quele administren– los medicamentos que le han sido recetados. Enestos casos, se produce un aumento del riesgo que no esimputable al autor de la lesión inicial.

b.- Mutilación de un miembro u órgano principal.- Esta modalidadde lesiones presenta dos supuestos: la mutilación de un miembroy la mutilación de un órgano, ambos principales.

“Mutilar” significa separar o destruir, total o parcialmente,del cuerpo una parte de él. En este sentido, para laconfiguración de este tipo delictivo es necesario la separacióndel cuerpo de un miembro o de un órgano principales con sucorrespondiente función, como lo veremos más adelante.

Por miembro debe entenderse toda extensión articulada con elcuerpo que sirva para las actividades de relación[45]. Estos sonde dos clases: superiores o torácicos e inferiores oabdominales. Los primeros están conformados por los brazos,antebrazos y las manos y, los segundos, por los muslos, laspiernas y los pies. La cabeza y el pene no pueden serconsiderados miembros. La pérdida de aquella, debido a lasimportantísimas funciones que desempeña, implicaría un atentadocontra la vida de la víctima y no simplemente una lesión. Por suparte, el pene es considerado, tanto desde un punto de vistamédico como jurídico, como un órgano. Con todo, no debe perdersede vista que los miembros son protegidos desde una perspectivaorgánico-funcional, esto es, atendiendo a su funcionalidad comoparte de la estructura corporal de la víctima. Así, lamutilación de un miembro que ha perdido su movilidad no podráser calificada como perteneciente a esta modalidad de lesióngrave, sin perjuicio de que dicha conducta pueda ser reconducidaa la modalidad de la desfiguración.El término “órgano” a que alude el precepto está referido alconjunto de tejidos que cumplen determinada función. Así, elcorazón, en tanto cumple la función cardiovascular, los riñones,por cuanto desempeñan la función de eliminar las toxinas através de la orina, etc., son órganos. Ahora bien, un gransector de la doctrina sostiene que el término “órgano” a quehace alusión el inc. 2 art. 121 C.P. no debe ser determinado enun sentido estrictamente anatómico, sino desde un punto de vistapuramente funcional[46].

Siguiendo esta línea de pensamiento, en nuestro país, BRAMONTARIAS[47] y PEÑA CABRERA[48] sostienen que, en supuestos en losque una determinada función orgánica sea cumplida por órganospares, la destrucción de uno de ellos (por ejemplo, la pérdidade uno de los dos ojos, de uno de los dos riñones, de uno de los

dos testículos, etc.) no acarrea la subsunción de talcomportamiento en esta modalidad de lesiones. En estos casos, ajuicio de estos autores, se configuraría un debilitamiento de lafunción orgánica en cuestión, pero de ninguna manera ladesaparición de la misma. Sin embargo, a mi parecer, esteplanteamiento no es correcto. Si bien es cierto que en ladescripción típica se está refiriendo no sólo a la estructuracorporal del órgano, sino también a su capacidad funcional[49] –y se sigue, por lo tanto, un criterio corporal-funcional–, estacapacidad debe ser tomada en cuenta individualmente, en caso deque los órganos sean pares, pues el legislador está haciendoreferencia a “un (solo) órgano”. Esta indicación del art. 121inc. 2 C.P. importa que, en nuestro ordenamiento jurídico-penal,se protege la integridad física, en tanto exista elfuncionamiento de cada órgano, independientemente de si éste locumple de manera individual o como parte de un sistema. Así, laextracción de un riñón es una lesión grave, por cuanto se estáeliminando totalmente la función propia de éste, aunque subsistael otro que pueda continuar desempeñando el suyo[50]. Caberesaltar que no es necesario que la función sea deficiente, puesla ley sólo exige la mutilación de un órgano (o miembro) quecumpla determinada función.

Por otro lado, la posición de BRAMONT ARIAS y PEÑA CABRERAparece haber sido extrapolada de la doctrina argentina, la mismaque, bajo la interpretación de dos preceptos ubicados dentro delrubro de las lesiones, llega a las mismas conclusiones que loscitados autores. Así, teniendo en cuenta que el art. 90 C.P.argentino, por su parte, prevé como modalidad de lesiones gravesa la debilitación de un órgano o miembro[51] y, por otro, elart. 91 del mismo cuerpo normativo, que prevé la pérdida de losmismos como una lesión gravísima[52], la doctrina argentinaconsidera que existirá debilitamiento si uno de dos órganospares es destruido; por el contrario, si los dos son mutilados,entonces podrá constituirse una lesión gravísima[53]. Con todo,en nuestro país, no tenemos siquiera una base legal para llegara tal conclusión. Siguiendo esta línea de razonamiento, caberesaltar que tampoco me parece acertada la interpretación de ladoctrina argentina por las mismas razones que he expuesto contrala tesis de BRAMONT ARIAS y PEÑA CABRERA.

La ley hace referencia que el órgano o miembro objeto de lamutilación debe revestir el carácter de “principal”. Estacaracterística debe ser determinada sobre la base de juiciosvalorativos, lo que trae consigo la variabilidad de esteconcepto en la doctrina y la consecuente inseguridad jurídica.Así, para determinar el carácter de “principal” se han sostenidodiferentes criterios: que “sea funcional”[54], que “sea vital,pero no esencial para la existencia”[55], que “sea esencial,pero no vital”[56], que implique “la imposibilidad de valersepor sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antesejecutaba”[57], que “depende de las creencias y valoresdominantes en cada sociedad concreta”[58], etc. Adelantandonuestra opinión, creo que lo correcto es seguir los lineamientosde un criterio objetivo[59], en virtud del cual se establezca elcarácter de “principal” de un determinado miembro u órgano, conindependencia de las características o profesión de la víctima.Ello, a mi juicio, evitaría la dificultad de diferenciar estamodalidad delictiva con la de incapacidad para el trabajo.

Con todo, creo que el criterio decisivo para determinar cuándoun órgano o miembro es principal se presenta cuando el objetomaterial del delito posee “independiente y relevante actuaciónfuncional para la salud o para el normal desenvolvimiento delindividuo”[60]. Así, son órganos principales un pie, una mano,la lengua, etc. La destrucción de un ojo, a mi parecer,encuadra con mejor tino en el supuesto de desfiguración grave,pues la descripción del tipo de lesiones graves nos obliga aconsiderar la pérdida de un órgano dentro de la modalidad demutilación, con excepción de aquella pérdida de órganos queimpliquen desfiguración. A esta conclusión se arriba medianteuna interpretación sistemática entre las dos modalidades encuestión.

La pérdida de los dedos no puede ser considerada dentro de estamodalidad delictiva, independientemente de que pueda encuadraren un supuesto de inutilidad de la función, por cuanto la manocumple la función de aprehensión. De cualquier forma, todos losmiembros son considerados principales, sin necesidad de tener encuenta el trabajo habitual del sujeto pasivo. La mutilación delantebrazo y de la pierna, aunque es una separación parcial de unmiembro, también está incluida en esta figura.

Es irrelevante para los efectos de la tipicidad la utilizaciónde aparatos ortopédicos.

c.- Lesiones que hagan impropio para su función un miembro uórgano principal.- En nuestro ordenamiento jurídico-penal, se haequiparado en gravedad la mutilación de un miembro u órganoprincipal con las lesiones que generen la inutilización de losmismos. A diferencia de la modalidad estudiada anteriormente,caracterizada por la separación o destrucción de la estructuracorporal del órgano o miembro y de su correspondiente función,en estos supuestos, no se produce cercenamiento alguno, sino queel objeto materialmente subsiste, siendo la función que cumplela perjudicada.

Aunque algunos autores consideran que esta figura sólo quedaconstituida cuando se produce una total incapacidad del objetomaterial del delito[61], “hacer impropio para su función”significa, a mi juicio, causar un considerable menoscabo en lacapacidad funcional del miembro u órgano involucrado. De estamanera, se configurará esta modalidad tanto cuando la capacidadfuncional es anulada completamente como cuando se produce unaseria disminución de ella[62]. Así, será típica de estamodalidad, la pérdida de la movilidad de las extremidades, laimpotencia, la esterilidad[63], la disminución seria de lavisión, etc. Ya hemos anotado en líneas precedentes que lapérdida de los dedos de la mano puede estar inmersa dentro deesta figura delictiva.

Es irrelevante para los efectos de la tipicidad el sometimientode ejercicios terapéuticos que hagan recuperar la funciónperdida o menguada.

d.- Lesiones que causan incapacidad para el trabajo.- Una cuartamodalidad de lesiones graves está dada por aquellas que causanen la víctima una incapacidad para el trabajo. Sobre lo que seentiende por el término “trabajo” no hay mayores problemas paraconsiderar que dicho término alude tanto al trabajo físico comoal trabajo intelectual. Sin embargo, existe discusión entre los

diversos autores nacionales acerca de si la ley hace referenciaa todo tipo de trabajo o si, por el contrario, se refiere altrabajo habitual del sujeto. Las opiniones sobre este puntoestán divididas. Así, BRAMONT ARIAS[64] y PEÑA CABRERA[65] seinclinan por la primera opción[66]; mientras, BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍA CANTIZANO[67] y VILLA STEIN[68], por la segunda.

A mi parecer, el trabajo al que alude el inc. 2 art. 121 C.P.está limitado a la actividad a la que habitualmente se dedica elsujeto pasivo. Esta conclusión viene obligada por la existenciade la modalidad de la “invalidez” dentro de las lesiones graves,pues una interpretación sistemática con la referida modalidadconduce ineludiblemente a considerar a que, si la invalidezsupone que la víctima ha perdido todas sus facultades físicaspara valerse por sí mismo y, a la vez, ha perdido la capacidadde desarrollar casi todo tipo de actividades laborales –pues uninválido también puede desempeñarse en determinadas labores–, eltérmino “trabajo” no puede ser otro que el desarrolladohabitualmente; de lo contrario, habría una superposición deambas figuras delictivas con el consecuente desuso de una deellas. Esta conclusión, aunque acorde con la construcción típicade las diferentes modalidades de las lesiones graves yteóricamente correcta, tropieza con no pocas dificultades en suaplicación práctica de cara al principio de proporcionalidad.Para demostrarlo, basta con un ejemplo: la fractura de dos dedosde la mano de un pianista o de los dedos de los pies de unjugador de fútbol (siempre que no requieren más de treinta díasde asistencia médica), podría considerarse como lesión grave,pues se estaría incapacitando a estos sujetos para desarrollarsu trabajo habitual.

Para no tropezar con este problema, la doctrina nacional havenido interpretando la modalidad de la incapacidad para eltrabajo como una lesión con característica de permanencia[69],no obstante a que la redacción del inc. 2 art. 121 C.P. nosconduce, por su expresa indicación, a restringir la permanenciade la lesión sólo a los casos de anomalía psíquica y dedesfiguración. En la redacción de las lesiones graves en el C.P.1924 no se presentaban mayores inconvenientes para exigir que laincapacidad para el trabajo sea permanente, pues dentro delprecepto de las lesiones graves (art. 165)[70] se hallaba eltérmino “permanentes” luego de la descripción de las modalidades

de incapacidad para el trabajo, invalidez y enfermedad mental,lo que indicaba que dicha característica era extensible a estastres referidas modalidades. La situación es, evidentemente,diferente en el actual C.P., en el que, además de que el término“permanente” no está gramaticalmente vinculado a la incapacidadpara el trabajo, la doctrina no ha precisado el tiempo deduración de la lesión para configurar esta modalidad. Por ello,se torna, en mi opinión, necesario modificar el inc. 2 art. 121C.P. en dos sentidos. Por un lado, variar el término“permanente” por “permanentes” a fin de que ello sea exigibletanto a la modalidad en estudio como a la invalidez; y, porotro, determinar expresamente, dentro de la descripción típica,el límite temporal mínimo para que pueda hablarse de permanenteincapacidad para el trabajo. A mi juicio, bien podríaconsiderarse los 30 días como el umbral mínimo, ya que ellegislador ha considerado que la gravedad de las lesionestambién puede ser determinada teniendo en cuenta el tiempo de sucuración[71]; específicamente, 30 días de asistencia o descansomédico en el inc. 3 art. 121 C.P. Una decisión legislativa ental sentido estaría totalmente acorde con el principio defragmentariedad. Con todo, conforme aparece redactadoactualmente el art. 121 C.P. –y específicamente su inc. 3– y sinperjuicio de una reforma del precepto, para determinar lapermanencia de una lesión será preciso echar mano al límite delos 30 días.

Además de que el trabajo debe ser el habitualmente desarrolladopor la víctima, para la configuración de esta modalidaddelictiva es necesario que éste sea lícito[72], pues la ley nopuede amparar las actividades realizadas al margen de la ley.Así, no será constitutiva de lesiones graves la fractura de losdedos de la mano del falsificador de billetes o del terroristaencargado, dentro de la organización, de la construcción de lasbombas, sin perjuicio de configurar otra modalidad típica.

Debido a que el fundamento de esta figura no radica en elperjuicio económico ocasionado por la lesión ni en el beneficiopatrimonial dejado de percibir como consecuencia del delito, noson abarcadas por esta modalidad aquellas razones, como loscomplejos psíquicos o las preocupaciones estéticas, que generanen el sujeto pasivo la negativa de continuar con su trabajo

habitual. El fundamento de la agravación se halla, por tanto, enla gravedad misma de la lesión, esto es, en la causación de unaincapacidad para el trabajo[73].

e.- Lesiones que causan invalidez.- Nuestro C.P. contempla,también, a la invalidez dentro de las diferentes modalidades delesiones graves. Este supuesto importa una lesión que revistemayor gravedad que la anteriormente analizada. Ya adelantamoslíneas arriba que, sobre la base de una interpretaciónsistemática entre la incapacidad para el trabajo y la invalidez,ésta última supone la incapacidad para desempeñar casi cualquiertipo de actividad laboral, además de la incapacidad de valersepor sí mismo, entendida esta última como la capacidad paradesempeñar normalmente sus funciones[74]. El sujeto pasivo, comoconsecuencia de la lesión, deberá acudir a la ayuda de terceraspersonas o de artefactos mecánicos para el desempeño de lasmismas. De esta manera, podrán ser incluidas en esta figuraaquellas lesiones que causen hemiplejía o parálisis general.

f.- Lesiones que causan anomalía psíquica permanente.- El C.P.vigente, con mejor criterio que el C.P. 1924, ha incorporado,dentro de las lesiones graves, a las agresiones que causan en elsujeto pasivo una anomalía psíquica permanente. El art. 165 C.P.derogado hacía referencia a la enfermedad mental generada poruna lesión y, en consecuencia, el tenor literal de dichodispositivo impedía la inclusión de anomalías psíquicas que noeran consideradas por la Psiquiatría como enfermedades mentales.Anomalía psíquica, a la que se refiere el art. 121 C.P., suponetoda alteración negativa en el funcionamiento de las facultadespsicológicas del sujeto. Importa, por consiguiente, tanto lasalteraciones de origen patológico (enfermedades) como las que notienen dicho origen.Para los efectos de la tipicidad de esta modalidad, la anomalíapsíquica debe poseer la característica de permanente, esto es,que debe tener una considerable duración en el tiempo. No esnecesario que sea incurable, sino sólo durable. Pese a esto, elCódigo no ha determinado expresamente qué duración debe tener laanomalía psíquica para tratarse de una lesión de carácterpermanente. Por ello, a mi juicio, debido a la sola referencia ala permanencia de la lesión, la previsión del inc. 3 art. 121

C.P. que ha efectuado el legislador –con la indicación detreinta o más días de asistencia facultativa o descanso médico–,conduce, con mejores resultados, a la inaplicabilidad de estamodalidad. Con la frase “cualquier otro daño en la salud mental”se estaría abarcando a toda alteración producida en la psiquisde la víctima. En la práctica, la operatividad de “cualquierotro daño en la salud mental” (art. 121 inc. 3 C.P.) traeríaconsigo menos problemas de aplicación que la modalidad enestudio, no sólo porque, simplemente, toda lesión a la saludmental abarque a cualquier clase de anomalía psíquica[75], sinoporque, además, se establece el límite temporal mínimo deduración de la lesión (30 días), favoreciendo de esa manera a laseguridad jurídica y al principio de fragmentariedad que deberegir toda intervención punitiva.

g Lesiones que causan desfiguración grave y permanente.- Otramodalidad de lesión grave contempladas por nuestro C.P. es ladesfiguración. A diferencia de otros textos de nuestro entornocultural –como el argentino[76]–, el nuestro no se limita a ladesfiguración del rostro. Esta característica ha llevado a ladoctrina nacional a considerar que la desfiguración no sólotiene como objeto las lesiones proferidas en esta parte delcuerpo con la intención de cambiar su armonía, sino que seextiende a cualquier parte de la integridad corporal[77]. Estaes la posición que estimo correcta. Pues si el legisladorhubiese estimado correcto incluir sólo a la deformación derostro dentro de esta modalidad de lesiones, habría procedido dela misma manera como lo han hecho otras legislaciones, es decir,consagrándolo expresamente. Por otro lado, el significadofilológico de “desfigurar” coincide con “cambiar la figura”, loque, evidentemente, se extiende a cualquier parte del cuerpo,con la condición de que se modifique la figura humana. Estas dosrazones son suficientes para fundamentar la interpretación queha venido realizando la doctrina peruana, y ya no seríanecesario echar mano al argumento, válido también, de que ladeformación de alguna porción de la integridad física puedeequipararse valorativamente a una desfiguración de rostro.

Con todo, la delimitación de esta modalidad de lesión graverequiere una valoración estética, debiendo tenerse en cuenta lasparticulares de la víctima (edad, raza, sexo, etc.). Así, por

desfiguración debe entenderse todo daño en la integridadcorporal que afecte la armonía del cuerpo de un modo anormal ono convencional, bien en reposo o bien en movimiento. Ladeterminación de dicha afectación debe valorarse desde un puntode vista objetivo (objetivamente armónica) y no es necesario queésta cause desagrado o repugnancia[78]. Sin embargo, esnecesario que sea visible[79]. Las consecuencias traumáticaspara el bienestar psicológico del sujeto pasivo son irrelevantespara la apreciación de esta modalidad.

El precepto establece dos características de la desfiguración:la gravedad y la permanencia. Por grave debe entenderse laafectación profunda de la simetría del cuerpo humano. Unacicatriz en el rostro dejada por el uso de una navaja no essuficiente para afirmar una desfiguración; es indispensable algomás: la alteración de la armonía (un corte que comprometa alpárpado de tal manera que la sutura no permita que éste cubratotalmente el ojo)[80]. Permanente es toda lesión que posea unaduración más o menos prolongada. El legislador, al igual con lasotras modalidades estudiadas, utiliza el adjetivo “permanente”sin establecer el límite mínimo de tiempo, ocasionando problemaspara su determinación. Con todo, a mi entender, la permanencia,por las razones antes expuestas, debe entenderse por unaduración mínima de 30 días.

Finalmente, para la configuración de la desfiguración no jueganingún papel la posibilidad de que la lesión pueda ser reparadamediante intervenciones quirúrgicas o la utilización deprótesis[81].

h.- Lesiones que infieren cualquier otro daño a la integridadcorporal o a la salud física o mental de una persona querequieran treinta o más días de asistencia o descanso, segúnprescripción facultativa.- La imposibilidad de prever toda lagama de modalidades de lesiones presentes en la realidad hallevado al legislador a optar por establecer una cláusulageneral, en virtud de la cual puedan abarcarse otras conductasmaterialmente similares. En este sentido, como ya lo anotamos enlíneas anteriores, se ha seguido el criterio del tiempo deasistencia médica o descanso que requieren las lesionesinferidas, basándose, probablemente, en la idea de que la

gravedad de las mismas es, en gran parte, medible por el tiempoque requiere la recuperación de la víctima[82].

5.- Tipo subjetivo.- Para la configuración de las diferentesmodalidades de lesiones graves previstas en el art. 121 C.P. esnecesario que el agente actúe con dolo. Ahora bien, partiendo dela literalidad del precepto que prevé las diferentes modalidadesde lesiones graves, se concluye que para su configuraciónsubjetiva es indiferente que sean realizadas con dolo directo,dolo indirecto o dolo eventual. No obstante a la aparienciapacífica del tema, en doctrina se analizan básicamente dospuntos. En primer lugar, la cuestión de si es exigible un doloindeterminado de lesionar o si, por el contrario, se requiere undolo específico; y, en segundo lugar, si la diferencia existenteentre el dolo de matar (animus necandi) y el dolo de lesionar(animus laedendi) es de orden cualitativo o cuantitativo.

Un sector de la doctrina considera que para la existencia de undelito de lesiones graves es suficiente un dolo indeterminado delesionar[83]. Según este razonamiento, no interesa, para efectosde la tipicidad subjetiva, que el autor persiga tal o cualfinalidad (es irrelevante si quiso inferir lesiones querequieran más de treinta días de asistencia o descanso, o siquiso causar la desfiguración de la víctima); basta que tengaintención de dañar gravemente la salud o la integridad física.Por otro lado, otros autores sostienen que es siempre necesarioque el agente persiga una finalidad determinada, esto es, quequiera inferir una lesión específica (o bien tiene intención decausar lesiones que requieran más de treinta días de asistenciao descanso o bien quiere desfigurar)[84]. A mi juicio, esinaceptable la primera de las posiciones. Admitir tal conclusión(tesis del dolo indeterminado) supondría, evidentemente,vulnerar el principio de culpabilidad y, en consecuencia,desatender la proscripción de la responsabilidad objetiva,prevista, en nuestro ordenamiento jurídico-penal, en el art. VIIT.P.C.P. Ello sin contar que dicha posición tendría comoconsecuencia obligada la atribución de resultados producidos porazar. Creo, por estas consideraciones, que el animus laedendisiempre debe estar referido a una lesión específica.En cuanto a la discusión presente en la doctrina acerca de larelación existente entre el dolo de matar y el dolo de lesionar,quienes se adhieren a la tesis de la exclusión han dicho que

entre ambos existe una diferencia cualitativa, lo que lleva aafirmar que mientras el primero consiste, básicamente, en lamera intención de causar la muerte, el segundo importa unaintención de lesionar sin causar la muerte[85]. Según estateoría, ambos elementos subjetivos se excluyen recíprocamente.

Por su parte, quienes se decantan por la tesis de la unidadsostienen que entre el animus necandi y el animus laedendi sóloexiste una diferencia cualitativa. De esta manera, el dolo dematar equivaldría a un dolo de lesionar más intenso, toda vezque así como, desde el punto de vista del tipo objetivo, esimpensable causar la muerte sin unas lesiones previas, entreambos momentos internos se estructura una relación decontinuidad[86]. Esta es, a mi parecer, la tesis correcta. De locontrario, esto es, de optar por la teoría de la exclusión, setendría que dejar impunes a las lesiones producidas en supuestosde desistimiento de un asesinato[87]. Por ello, es tambiéndogmáticamente correcto, en caso de duda, calificar de lesionesgraves, por ejemplo, el hecho de haber efectuado, con la noprobada en juicio pero existente intención de matar, un disparohacia el corazón, que fue desviado por la estructura ósea de lacaja torácica, colocando a la víctima en un peligro inminentepara su vida por la hemorragia interna sobrevenida.

La teoría de la unidad, que aparece, a todas luces, comodogmáticamente acertada, halla apoyo legal en la regulación quebrinda el C.P. en su art. 18 a la figura desistimiento cuandoprescribe que “si el agente desiste voluntariamente de proseguirlos actos de ejecución del delito o impide que se produzca elresultado, será penado sólo cuando los actos practicadosconstituyen por sí otros delitos”.

NOTAS:

[1] En esta línea, BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, Barcelona, 1991, pp. 56-57; BERDUGO GÓMEZDE LA TORRE, IGNACIO, Delitos contra la salud personal: las

lesiones, en Temas de Derecho Penal, Lima , 1993, 167-168;CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES ANTÓN/BOIXREIG/ORTS BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, DerechoPenal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 116; GONZÁLEZ RUS,JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZRUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Cursode Derecho Penal español, Parte Especial, T. I, Madrid, 1996,pp. 140; TAMARIT SUMALLA, JOSÉ MARÍA, en QUINTERO OLIVARES(Dir.)/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ/PRATS CANUT/TAMARITSUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial delCódigo Penal, Pamplona, 1996, pp. 82. En el Perú, PEÑA CABRERA,RAÚL, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Lima,1992, pp. 242; BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO/GARCÍACANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manual de Derecho Penal, ParteEspecial, Lima, 1998, pp. 97-99. Vid., asimismo, la SCS del 15de Agosto del 2000, en ROJAS VARGAS, FIDEL, Jurisprudencia penaly procesal penal, T. I, Lima, 2002, pp. 451-455. Sostiene que seprotege la integridad física y mental de las personas, QUERALTJIMÉNEZ, JOAN J., Derecho Penal español, Parte Especial,Barcelona, 1996, pp. 57. En Argentina, siguen una opiniónsemejante al sostener que el bien jurídico es la incolumidadmaterial de la persona, en su doble aspecto físico y psíquico,NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte Especial, T. III,Buenos Aires, 1961, pp. 185; CREUS, CARLOS, Derecho Penal, ParteEspecial, T. I, Buenos Aires, 1990, pp. 79.

[2] En este sentido, ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano,Parte Especial, T. I, Lima, 1986, pp. 300 y 304; VILLA STEIN,JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, T. I-A, Lima, 1997, pp.185. En la doctrina española, BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual deDerecho Penal, Parte Especial, Madrid, 1989, pp. 172; RODRÍGUEZDEVESA, JOSÉ MARÍA/SERRANO GÓMEZ, ALFONSO, Derecho Penalespañol, Parte Especial, Madrid, 1994, pp. 132; MUÑOZ CONDE,FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp.97; SERRANO GÓMEZ, ALFONSO, Derecho Penal, Parte Especial, T. I,Madrid, 1996, pp. 118. Considera que el bien jurídico protegidoes la integridad y la salud personales, DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉLUIS, Los delitos de lesiones, Valencia, 1997, pp. 22 y 25.Vid., también, la SCS del 7 de Setiembre del 2000, en ROJASVARGAS, FIDEL, Jurisprudencia penal y procesal penal, cit., I,pp. 456.

[3] Vid., en este sentido, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado deDerecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 242; CARBONELLMATEU, J.C./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES ANTÓN/BOIX REIG/ORTSBERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho Penal, ParteEspecial, cit., pp. 129; GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DELROSAL (Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 140; TAMARIT SUMALLA, JOSÉ MARÍA,en QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ/PRATSCANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios a la ParteEspecial del Código Penal, cit., pp. 82; BRAMONT-ARIAS TORRES,LUIS ALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manual deDerecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 98.

[4] En España, la discusión se centra en la previsión de ladeformidad del antiguo art. 419 y del art. 149 del C.P. españolde 1995.

[5] Cfr., en este sentido, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado deDerecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 240; BRAMONT-ARIASTORRES, LUIS ALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manualde Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 98.

[6] El legislador peruano ha procedido correctamente alreferirse al “titular del bien jurídico” en el art. 20 inc. 10C.P., pues, en estos casos, es imposible hablar de sujetopasivo, víctima u ofendido, como lo hacen algunos autores. Vid.al respecto, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal, T. I,Buenos Aires, 1939, pp. 567 (ofendido); CUELLO CALÓN, EUGENIO,Derecho Penal, Parte General, México D.F, 1970, reimp., pp. 352(ofendido); STRATENWERTH, GÜNTER, Derecho Penal, Parte General,T. I, trad. de Gladys Romero, Madrid, 1982, pp. 125 (lesionado);CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1994,pp. 310 (ofendido); RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA/SERRANO GÓMEZ,ALFONSO, Derecho Penal español, Parte General, Madrid, 1994, pp.506 (ofendido); VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO, Derecho Penal,Parte General, Santa Fe de Bogotá, 1995, pp. 381 (sujetopasivo); COBO DEL ROSAL, MANUEL/VIVES ANTÓN, TOMÁS, DerechoPenal, Parte General, Valencia, 1996, pp. 451 (sujeto pasivo),MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal, Parte General, Barcelona,1998, pp. 516 (víctima).

[7] En la doctrina alemana, WESSELS, JOHANNES, Derecho Penal,Parte General, trad. Conrado A. Finzi, Buenos Aires, 1980, pp.98 y ss.; STRATENWERTH, GÜNTER, Derecho Penal, Parte General,cit., I, pp. 125 y ss; JESCHECK, HANS-HEINRICH, Tratado deDerecho Penal, Parte General, trad. de José Luis ManzanaresSamaniego, Granada, 1993, pp. 334-338. En España, CEREZO MIR,JOSÉ, Curso de Derecho Penal español, Parte General, T. II,Madrid, 1990, pp. 80-86; RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA/SERRANOGÓMEZ, ALFONSO, Derecho Penal español, Parte General, cit., pp.506-507; CASAS BARQUERO, ENRIQUE, La importancia delconsentimiento en la teoría general del delito, en Materiales deEnseñanza, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1995,pp. 334 y ss.; QUINTERO OLIVARES, GONZALO, Curso de DerechoPenal, Parte General, Barcelona, 1996, pp. 442, aunqueconsiderándolo, en el aspecto justificante, como presupuesto delejercicio legítimo de un derecho; COBO DEL ROSAL, MANUEL/VIVESANTÓN, TOMÁS, Derecho Penal, Parte General, cit., 451-452, comojustificante, operando como presupuesto del ejercicio legítimode un derecho; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO/GARCÍA ARÁN, MERCEDES,Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1998, pp. 383. En Chile,COUSIÑO MC IVER, LUIS, Derecho Penal chileno, T. II, Santiago deChile, 1979, pp. 512 y ss.; CURY URZÚA, ENRIQUE, Derecho Penal,Parte General, T. I, Santiago de Chile, 1982, pp. 321. En ladoctrina nacional, VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Lecciones deDerecho Penal, Parte General, Lima, 1990, pp. 160; PEÑA CABRERA,RAÚL, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Lima, 1995, pp.384-386; BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS MIGUEL, Manual de DerechoPenal, Parte General, Lima, 2000, pp. 227.

[8] Cfr. DE VICENTE REMESAL, JAVIER, Consentimiento y acuerdo:¿causa de exclusión de la ticipidad o de la antijuridicidad?, enProblemas actuales de la teoría del delito, Santiago MirPuig/Diego-Manuel Luzón Peña (Dirs.), Madrid, 1999, pp. 127-128;ROXIN, CLAUS, Derecho Penal, Parte General, T. I, Madrid, 1997,pp. 517; BACIGALUPO, ENRIQUE, Principios de Derecho Penal,Madrid, 1997, pp. 200.

[9] En este sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Tratado de DerechoPenal, T. IV, Buenos Aires, 1952, pp. 579 y 595; GÓMEZ BENÍTEZ,JOSÉ MANUEL, Teoría jurídica del delito, Madrid, 1998, pp. 421 y422; MAURACH, REINHART/ZIPF, HEINZ, Derecho Penal, ParteGeneral, T. I, trad. de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone

Gibson, Buenos Aires, 1994, pp. 286; MAIWALD, MANFRED, Elconsentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmáticapenal alemanas, en Justificación y exculpación en Derecho Penal(Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal), Albin Eser/EnriqueGimbernat/Walter Perron (Edits.), Madrid, 1995, pp. 126; LUZÓNPEÑA, DIEGO-MANUEL, Curso de Derecho Penal, Parte General, T. I,Madrid, 1996, pp. 567-568; el mismo, Causas de atipicidad ycausas de justificación, en Causas de justificación y deatipicidad en Derecho Penal, Diego-Manuel Luzón Peña/SantiagoMir Puig (Coords.), Pamplona, 1995, pp. 30-31; ROXIN, CLAUS,Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 517 y ss.; BACIGALUPO,ENRIQUE, Principios de Derecho Penal, cit., pp. 201 y ss.; elmismo, El consentimiento del lesionado en el Derecho y en ladogmática penal españoles, en Justificación y exculpación enDerecho Penal (Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal), AlbinEser/Enrique Gimbernat/Walter Perron (Edits.), Madrid, 1995, pp.109 y ss.; DE VICENTE REMESAL, JAVIER, Consentimiento y acuerdo:¿causa de exclusión de la ticipidad o de la antijuridicidad?,cit., pp. 149-153.

[10] Considera que, en el ámbito de los delitos patrimoniales,se requiere la capacidad jurídico-civil, MAIWALD, MANFRED, Elconsentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmáticapenal alemanas, cit., pp. 135.

[11] JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, Tratado de Derecho Penal, cit., IV,pp. 597, sostiene que, en los casos en que la ley guardesilencio respecto a la edad mínima para consentir, deberárecurrirse al criterio de la imputabilidad, que, en nuestroDerecho Penal, es de dieciocho años.

[12] Este es el parecer de la doctrina moderna; vid., en estesentido, WESSELS, JOHANNES, Derecho Penal, Parte General, cit.,pp. 103; JESCHECK, HANS-HEINRICH, Tratado de Derecho Penal,Parte General, cit., pp. 343; MAURACH, REINHART/ZIPF, HEINZ,Derecho Penal, Parte General, cit., I, pp. 298; CASAS BARQUERO,ENRIQUE, La importancia del consentimiento en la teoría generaldel delito, cit., pp. 343; MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal,Parte General, cit., pp. 526; ROXIN, CLAUS, Derecho Penal,Parte General, cit., I, pp. 532-533.

[13] Así, JESCHECK, HANS-HEINRICH, Tratado de Derecho Penal,Parte General, cit., pp. 344; MAURACH, REINHART/ZIPF, HEINZ,Derecho Penal, Parte General, cit., I, pp. 295-296. En contra,MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 524.Sostiene que, en los delitos culposos, es suficiente que elconsentimiento recaiga sólo sobre la acción contraria al deberde cuidado, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO, Elconsentimiento en las lesiones, en Temas de Derecho Penal, Lima,1993, pp. 235.

[14] Sobre esta cuestión, ampliamente, ROXIN, CLAUS, DerechoPenal, Parte General, cit., I, pp. 544-552.

[15] Es necesario anotar que, en la doctrina española, ladiscusión del consentimiento en las lesiones está influenciadapor la regulación que recibe esta institución en el nuevo Códigode 1995. Por esta razón, la relevancia o irrelevancia que leconcedan los autores españoles al consentimiento en las lesionesno puede seguirse acríticamente, pues en nuestro C.P. no existeregulación similar.

[16] De esta manera, GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 141.

[17] Sobre esto, el argumento de Quintano Ripollés, cfr. BAJOFERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial,cit., pp. 156.

[18] A favor de esta tesis, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado deDerecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 248; VILLA STEIN,JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, pp. 190.También, aunque desde la perspectiva española que, como yaseñalamos, es sustancialmente distinta a la nuestra, BAJOFERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial,cit., pp. 158; GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 141; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO,Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 103.

[19] BRAMONT-ARIAS, LUIS ALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DELCARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 100-101.

[20] Esto es lo que, en la doctrina, se le ha denominado el“dogma causal”. Al respecto, vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, MARGARITA,La imputación objetiva del resultado, Madrid, 1992, pp. 4-11.

[21] En contra, BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal,Parte Especial, cit., pp. 164, para quien el resultado negativoes suficiente para admitir la tipicidad de lesiones,independientemente de su carácter antijurídico o la culpabilidaddel autor.

[22] Así, GÓMEZ BENÍTEZ, JOSÉ MANUEL, Teoría jurídica deldelito, cit., pp. 39.

[23] La cirugía transexual, si bien es cierto que podría tenerconsecuencias favorables en la salud psíquica de quien se sometea dicha intervención, también pueden darse casos dehermafroditismo en los que es necesario un cambio de sexo porindicación médica sin que ello repercuta favorablemente en unbienestar del paciente.

Otras cuestiones a resolver en los casos de cirugía transexualse presentan en torno a si dichas personas pueden ser sujetospasivos de un delito de violación. Aceptando esta posibilidad enla doctrina nacional, únicamente, VÁSQUEZ SHIMAJUKO, CARLOSSHIKARA, El delito de violación en el Código Penal peruano:apuntes acerca del acto sexual, acto sexual análogo, laviolencia y la amenaza típicas, en Normas Legales, T. 292,Setiembre-2000, Trujillo, 2000, pp. B-18 – B-19.

[24] Cfr. GONZÁLEZ RUS, JOSÉ MANUEL, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, 147-148. En este sentido, también,TAMARIT SUMALLA, JOSÉ MARÍA, en QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALESPRATS/VALLE MUÑIZ/PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO,Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp.106.

[25] De esta opinión, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de DerechoPenal, Parte Especial, cit., I, pp. 253. En la doctrinaespañola, de esta opinión, CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZCUSSAC, J.L., en VIVES ANTÓN/BOIX REIG/ORTS BERENGUER/CARBONELLMATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp.129 y 131; GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 150. Cabe resaltar que, en España,esta posición está obligada por la regulación legal queestablece la irrelevancia del consentimiento en las lesiones.

[26] Esta conclusión viene obligada por la disposición normativaexpresa de que, en nuestro ordenamiento jurídico, la vida no esun bien jurídico de libre disposición (art. 112 C.P.).

[27] Cfr. GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 150.

[28] Así, BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., pp. 167.

[29] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, cit,pp. 106.

[30] ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, Manual de Derecho Penal, ParteGeneral, T. I, Lima, 1986, pp. 470-471; PEÑA CABRERA, RAÚL,Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 255-256.

[31] Sostiene que la solución no debe basarse en un criterioúnico y excluyente, sino en la combinación de los diversoscriterios enunciados, GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 151.

[32] En contra, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO, Elconsentimiento en las lesiones, cit., pp. 244-245.

[33] En este sentido, FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, T. IV, Buenos Aires, 1965, pp. 258; ROYFREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I,pp. 301; BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, T. II,Lima, 1990, pp. 37.

[34] De esta manera, FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit. IV, pp. 258; BRAMONT ARIAS, LUIS,Temas de Derecho Penal, cit., II, pp. 37

[35] Así, entre otros, CREUS, CARLOS, Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I, pp. 80-81.

[36] NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte Especial,cit., III, pp. 187. Desde el punto de vista de la salud comoúnico bien jurídico, BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO/GARCÍACANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manual de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., pp. 98.

[37] FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., IV, pp. 258; ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penalperuano, Parte Especial, cit., I, pp. 301; BRAMONT ARIAS, LUIS,Temas de Derecho Penal, cit., II, pp. 37.

[38] Esta es la opinión de CREUS, CARLOS, Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I, pp. 80.

[39] Es necesario mencionar que en la conducta de corregir,mediante un golpe, el tabique nasal a alguien que lo tienedesviado faltará ya la tipicidad de la desfiguración. Y enmuchos casos de cirugías realizadas en contra de la voluntad delintervenido se daría esta misma situación. Piénsese, porejemplo, en eliminar, mediante cirugía, una cicatriz dejada enel brazo por una quemadura. Aquí no habría un delito delesiones, porque no se estaría afectando la integridad física.

[40] En este sentido, FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit., IV, pp. 260; MEZGER, EDMUND,Derecho Penal, Parte Especial, trad. de Conrado A. Finzi, BuenosAires. 1959, pp. 72; ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano,Parte Especial, cit., I, pp. 302; BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de

Derecho Penal, cit., II, pp. 38, CREUS, CARLOS, Derecho Penal,Parte Especial, cit., I, pp. 82.

[41] La previsión de una “grave enfermedad” en el C.P. españolde 1995 como modalidad del delito de lesiones hace posibleconsiderar a la transmisión del VIH como conducta típica; cfr.GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONASALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLACONTRERAS, Curso de Derecho Penal español, Parte Especial, cit.,I, pp. 167; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, ParteEspecial, cit., pp. 113; QUERALT JIMÉNEZ. JOAN J., Derecho Penalespañol, Parte Especial, cit., pp. 78; TAMARIT SUMALLA, JOSÉMARÍA, en QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS/VALLEMUÑIZ/PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios ala Parte Especial del Derecho Penal, cit, pp. 85; DÍEZ RIPOLLÉS,JOSÉ LUIS, Los delitos de lesiones, cit., pp. 59. Asimismo, seha manifestado en este sentido el Tribunal Supremo español en susentencia del 18 de Noviembre de 1991. Acerca de los problemasde tipicidad del contagio de SIDA en nuestro C.P., vid. VÁSQUEZSHIMAJUKO, CARLOS SHIKARA, Responsabilidad penal por transmisiónde VIH: Problemas de ubicación típica, tesis de licenciatura,Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo, 2002.

[42] CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp.81.

[43] De esta manera, FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit., IV, pp. 260; ROY FREYRE, LUIS,Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I, pp. 302; BRAMONTARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II, pp. 38. Encontra, NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte Especial,cit., III, pp. 188. Sostiene que el miedo puede ser consideradouna lesión si tiene consecuencias en la estructura corporal dela víctima, MEZGER, EDMUND, Derecho Penal, Parte Especial, cit.,pp. 71.

[44] Vid. GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal, T. II,Buenos Aires, 1939, pp. 178; FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual deDerecho Penal, Parte Especial, cit., IV, pp. 270; MEZGER,EDMUND, Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 74; NUÑEZ,RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte Especial, cit., III, pp.

210-211; CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I,pp. 90; BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II,pp. 43; PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I, pp. 259; VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal,Parte Especial, cit., I-A, pp. 192.

[45] En contra, GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 165, quien considera que miembro es“toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y no sólo lasextremidades unidas al tronco”. Bajo este pensamiento, el penetambién sería considerado un miembro. Sostiene que por miembrodebe entenderse a “la parte corporal diferenciada que essusceptible, a diferencia del órgano, de directa percepciónvisual como algo claramente delimitado del tronco”, DÍEZRIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, Los delitos de lesiones, cit., pp. 88.

[46] Vid., en Argentina, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de DerechoPenal, cit., II, pp. 168; FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual deDerecho Penal, Parte Especial, cit., IV, pp. 267; NUÑEZ,RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte Especial, cit., III, pp.206-207; CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I,pp. 86. En España, RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA/SERRANO GÓMEZ,ALFONSO, Derecho Penal español, Parte Especial, cit., pp. 134.En Perú, BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II,pp. 45; PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I, pp. 261. Esta es al parecer la posición deDÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, Los delitos de lesiones, cit., pp. 91.

[47] BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II, pp.45.

[48] PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I, pp. 261 y 262.

[49] Esto significa que, en estos casos, la integridad física seprotege en la medida de que los órganos cumplan su función. Siya no la cumplen, su extracción contra la voluntad del sujeto nosería típica de lesiones, aunque sí de coacciones.

[50] Aunque no muy clara, ésta parece ser la opinión de VILLASTEIN, JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, pp.192. En la doctrina española, MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, DerechoPenal, Parte Especial, cit., pp. 112.

[51] El art. 90 C.P. argentino establece: “Se impondrá reclusióno prisión de uno a seis años, si la lesión produjera unadebilitación permanente de la salud, de un sentido, de unórgano, de un miembro o de una dificultad permanente de lapalabra o si hubiera puesto en peligro la vida del ofendido, lehubiera inutilizado para el trabajo por más de un mes o lehubiera causado una deformidad permanente en el rostro”.

[52] El art. 91 C.P. argentino prescribe: “Se impondrá reclusióno prisión de tres a diez años, si la lesión produjera unaenfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable,la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de unsentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano omiembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar oconcebir”.

[53] Vid., al respecto, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de DerechoPenal, cit., II, pp. 168; FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual deDerecho Penal, Parte Especial, cit., IV, pp. 280; NUÑEZ,RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte Especial, cit., III, pp.206-207; CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I,pp. 86. En España, sigue esta línea, QUERALT JIMÉNEZ, JOAN J.,Derecho Penal español, Parte Especial, cit., pp. 78.

[54] BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., pp. 63; BRAMONT-ARIAS TORRES, LUISALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit., pp. 104.

[55] GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONASALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLACONTRERAS, Curso de Derecho Penal español, Parte Especial, cit.,I, pp. 165.

[56] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, cit,pp. 112.

[57] BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II, pp.46.

[58] TAMARIT SUMALLA, JOSÉ MARÍA, en QUINTERO OLIVARES(Dir.)/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ/PRATS CANUT/TAMARITSUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial delDerecho Penal, cit., pp. 95.

[59] Sostiene un criterio objetivo, QUERALT JIMÉNEZ, JOAN J.,Derecho Penal español, Parte Especial, cit., pp. 76.

[60] Esta es la posición del Tribunal Supremo español plasmadaen su sentencia del 5 de Octubre de 1989, cfr. GONZÁLEZ RUS,JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZRUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Cursode Derecho Penal español, Parte Especial, cit., I, pp. 165. EnPerú, sigue esta tesis, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de DerechoPenal, Parte Especial, cit., I, pp. 262.

[61] Así, RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA/SERRANO GÓMEZ, ALFONSO,Derecho Penal español, Parte Especial, cit., pp. 133; GONZÁLEZRUS, JUAN JOSÉ, COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZRUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Cursode Derecho Penal español, Parte Especial, cit., I, pp. 165.

[62] En este sentido, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de DerechoPenal, Parte Especial, cit., I, pp. 262; SERRANO GÓMEZ, ALFONSO,Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 128; DÍEZ RIPOLLÉS,JOSÉ LUIS, Los delitos de lesiones, cit., pp. 91.

[63] MUÑÓZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial,cit., pp. 112.

[64] BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II, pp.48.

[65] PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I, pp. 263.

[66] En la doctrina argentina, se inclinan a favor de estaopción, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal, cit., II, pp.179, NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte Especial,

cit., III, pp. 213. Aunque contradictorio, también puedeconsiderarse a CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial,cit., I, pp. 88. Adopta un criterio mixto, dependiendo si lavíctima tiene o no ocupación habitual, FONTÁN BALESTRA, CARLOS,Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., IV, pp. 273.

[67] BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍADEL CARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp.104.

[68] VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit.,I-A, pp. 193.

[69] Vid. PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I, pp. 263; BRAMONT-ARIAS TORRES, LUISALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit., pp. 104; VILLA STEIN, JAVIER,Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, pp. 193.

[70] Art. 165: Se impondrá penitenciaría no mayor de diez años,o prisión no mayor de cinco años ni menor de seis meses:

1.- Al que, intencionalmente, infiriere una herida a una personade manera que pusiere en peligro su vida;

2.- Al que, intencionalmente, mutilare el cuerpo de una persona,uno de sus miembros u órganos importantes o hiciere impropiopara su función uno de sus miembros u órganos importantes, ocausare a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez oenfermedad mental permanentes, o desfigurare a una persona demanera grave y permanente;

3.- Al que, intencionalmente, infiriere cualquier otro dañograve a la integridad corporal o a la salud física o mental deuna persona.

La pena será de penitenciaría, si la víctima hubiere muerto aconsecuencia de la lesión y si el delincuente pudo prever esteresultado.

[71] Así, VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial,cit., I-A, pp. 194.

[72] En este sentido, CUELLO CALÓN, EUGENIO, Derecho Penal,Parte Especial, cit., I, pp. 465; NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penalargentino, Parte Especial, cit., III, pp. 215-216; BRAMONTARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II, pp. 49, BAJOFERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial,cit., pp. 180; RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA/SERRANO GÓMEZ,ALFONSO, Derecho Penal español, Parte Especial, cit., pp. 143.

[73] Cfr. NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, ParteEspecial, cit., III, pp. 213-214.

[74] En este sentido, VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal, ParteEspecial, cit., I-A, pp. 193; BRAMONT-ARIAS TORRES, LUISALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit, pp. 105. Sostiene que esta figuracarece de objeto, pues su alcance ya está determinado por laincapacidad para el trabajo, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado deDerecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 264.

[75] El inc. 2 art. 121 sólo podría tener sentido si el C.P. sehubiese referido, con respecto a esta modalidad, a unaenfermedad mental en lugar de anomalía psíquica. De esta manera,la frase “cualquier otro daño en la salud mental”, aunque másamplia, se reduciría, por interpretación sistemática, a laslesiones que causaran cualquier tipo de anomalía psíquica.

[76] Vid., en la doctrina argentina, GÓMEZ, EUGENIO, Tratado deDerecho Penal, cit., II, pp. 183-187; FONTÁN BALESTRA, CARLOS,Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., IV, pp. 274-278;NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, cit. III, pp. 217-220;CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 89.

[77] Vid. ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano, ParteEspecial, cit., I, pp. 315; BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas deDerecho Penal, cit., II, pp. 51; PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado deDerecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 265; VILLA STEIN,JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, pp. 193-194;BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DELCARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 105.La doctrina española está condicionada por el término“deformidad”; vid. CUELLO CALÓN, EUGENIO, Derecho Penal, Parte

Especial, cit., I, pp. 467; BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual deDerecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 181; GONZÁLEZ RUS, JUANJOSÉ, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZRUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Cursode Derecho Penal español, Parte Especial, cit., I, pp. 166,MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp.112, QUERALT JIMÉNEZ, JOAN J., Derecho Penal español, ParteEspecial, cit., pp. 76.

[78] De esta opinión, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal,cit., II, pp. 186; NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino,cit., III, pp. 219; FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit., IV, pp. 275; CREUS, CARLOS, DerechoPenal, Parte Especial, cit., I, pp. 89. En contra, ROY FREYRE,LUIS, Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I, pp. 315;BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DELCARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 105.

[79] En contra, GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL(Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 166.

[80] En este sentido, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal,cit., II, pp. 186; NUÑEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino,cit., III, pp. 219. Así, también, vid. la SCS del 15 deNoviembre de 1996, en ROJAS VARGAS, FIDEL, Jurisprudencia penal,cit., I, pp. 320. Excluyendo otros receptores sensoriales, comoel tacto, DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, Los delitos de lesiones,cit., pp. 106.

[81] Este es criterio casi unánime; vid. FONTÁN BALESTRA,CARLOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., IV, pp.278; BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., II, pp.52; CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp.90; GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONASALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLACONTRERAS, Curso de Derecho Penal español, Parte Especial, cit.,I, pp. 166; QUERALT JIMÉNEZ, JOAN J., Derecho Penal español,Parte Especial, cit., pp. 77.

[82] Vid. nota Nº 71.

[83] En este sentido, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal,cit., II, pp. 156; PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal,Parte Especial, cit., I, pp. 244. También, QUERALT JIMÉNEZ, JOANJ., Derecho Penal español, Parte Especial, cit., pp. 71.

[84] De esta opinión, BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de DerechoPenal, Parte Especial, cit., pp. 182-183; RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉMARÍA/SERRANO GÓMEZ, ALFONSO, Derecho Penal español, ParteEspecial, cit., pp. 153; GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DELROSAL (Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINONAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal español,Parte Especial, cit., I, pp. 155; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO,Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 113-114; DÍEZ RIPOLLÉS,JOSÉ LUIS, Los delitos de lesiones, cit., pp. 111. Al parecer,también, CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I,pp. 84-85.

[85] Defienden la tesis de la exclusión, GÓMEZ, EUSEBIO, Tratadode Derecho Penal, cit., II, pp. 155; CUELLO CALÓN, EUGENIO,Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 387 y 458; NUÑEZ,RICARDO, Derecho Penal argentino, cit., III, pp. 192; ROYFREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I,pp. 307; CREUS, CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I,pp. 84; GANZENMÜLLER, CARLOS/ESCUDERO, JOSÉ FRANCISCO/FRIGOLA,JOAQUÍN, Homicidio y asesinato, Barcelona, 1996, pp. 45;GONZÁLEZ RUS, JUAN JOSÉ, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONASALGADO/GONZÁLEZ RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLACONTRERAS, Curso de Derecho Penal español, Parte Especial, cit.,I, pp. 53 y 155-156. Aparentemente, BRAMONT ARIAS, LUIS ALBERTO,Temas de Derecho Penal, cit., II, pp. 41-42. Esta también hasido la orientación de la Corte Suprema en algunas sentencias;vid. la SCS del 24 de Setiembre de 1997, en ROJAS VARGAS, FIDEL,Jurisprudencia penal, cit., I, pp. 309-311; SCS del 6 de Mayo de1999, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 6, Nº 23, Lima,2000.

[86] Así, BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Derecho Penal, Parte Especial,cit., pp. 183-184; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, ParteEspecial, cit., pp. 115; MAPELLI CAFFARENA, BORJA, Entre elhomicidio y las lesiones, en RPCP, T. V, Año III, Lima, 1997,pp. 220-224.

[87] Piénsese, por ejemplo, en un sujeto que alevosamente leadministra un veneno letal a su enemigo (asesinato por alevosía)y luego, arrepentido de su proceder, lo conduce a un hospital,en donde, no obstante salvarle la vida, permanecen las lesionesproducidas por la acción corrosiva de la sustancia administrada.De acuerdo a la tesis de la exclusión, el sujeto no responderíani por tentativa de asesinato –debido a los efectos deldesistimiento– ni por lesiones –pues actuó con animus necandi yno con intención de lesionar–.