- A OMISSÃO E SUAS FORMAS

-INTRODUÇÃO-

A infração das normas imperativas constitui a essência do crime omissivo (ao contrário dos crimes comissivos, que infringem uma norma proibitiva), ao não fazer a ação ordenada na norma. Assim, tipifica-se o tipo omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer.

Eles dividem-se em crimes omissivos próprios (são de mera conduta= omissão de socorro por ex.) e omissivo impróprios (são crimes de resultado= o não impedimento equivale a causar o resultado). O dever evitar o resultado é sempre um dever jurídico, e não simplesmente moral ou religioso.

-CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS OU PUROS-

Há a omissão de um dever de agir imposto normativamente, quando possível cumpri-lo, sem risco pessoal. O resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo representar somente seu exaurimento, pois responderá pelo resultado quem lhe deu causa, que na hipótese, não foi o omitente. Entretanto, pode em alguns casos, quando houver previsão legal, configurar uma majorante ou uma qualificadora (ex: art 135,pu, CP, omissão de socorro leva a uma grave lesão ou a morte da vítima).

É indispensável que se analise o nexo causal entre a conduta omissiva e o resultado determinante da majoração da pena, pelo desvalor do resultado (a ação omitida teria evitado o resultado?= juízo hipotético de acréscimo). Lembra-se que, aqui, a obrigação é de agir, e não de evitar o resultado.

-CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS POR OMISSÃO-

Aqui o dever de agir é para evitar um resultado concreto. O agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado. Há aqui um crime material, ou seja, de resultado. O art. 13, §2° do CP dá os elementos dessa modalidade de omissão.

Nos crimes comissivos há uma norma proibitiva. Já nos crimes comissivos por omissão existe uma norma de dever de segundo grau (ainda assim, mandamental) que impõe, a um grupo restrito de sujeitos, um dever de agir, para impedir que processos alheios ao sujeito venham a ocasionar um resultado lesivo. Essa norma dirige-se apenas àquelas pessoas que têm uma especial relação de proteção com o bem jurídico tutelado. Esses sujeitos são chamados de garantidores.

*PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS DO CRIME OMISSIVO PRÓPRIO

A-PODER AGIR- É necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente. É insuficiente, pois, o dever agir.

B-EVITABILIDADE DO RESULTADO- Fazendo-se um juízo hipotético de eliminação, imaginando-se que a conduta devida foi realizada, verifica-se se o resultado teria ainda assim

ocorrido ou não. A ausência dessa relação de causalidade inocenta o agente, pois do contrário consagrar-se-ia uma responsabilidade objetiva, como no CTB, art. 304, pu

C-DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO- Se o agente podia agir e se o resultado desapareceria com a conduta omitida, ainda assim não se pode imputar o resultado ao sujeito que se absteve. É ainda preciso o especial dever de evitar o resultado, ou seja, que o sujeito fosse o garantidor da não ocorrência do resultado. A Reforma Penal de 1984 traz esse artigo 13, § 2° que regula que o garantidor é aquele que: tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado.

-FONTES ORIGINADORAS DA POSIÇÃO DO GARANTIDOR-

*OBRIGAÇÃO LEGAL DE CUIDADO, PROTEÇÃO E VIGILÂNCIA

É um dever legal. Exemplo é o dever de assistência entre familiares ou o dever legal daquelas pessoas que possuem atividades que têm implícita obrigação de cuidado, como policiais, médicos, bombeiros, etc.

*DE OUTRA FORMA, ASSUMIR A RESPONSABILIDADE DE IMPEDIR O RESULTADO

O que importa é que o sujeito tenha se colocado voluntaria mente na função de garantidor, assumindo por qualquer meio esse compromisso (seja por contrato escrito, ou por mera obrigação verbal). Exemplo são as cuidadoras de criança e os médicos de plantão enquanto o substituo não tiver chegado.

*COM O COMPORTAMENTO ANTERIOR, CRIA O RISCO DE OCORRÊNCIA DO RESULTADO

O sujeito coloca em andamento, com a sua atividade anterior, um processo de risco, ou, então, com seu comportamento, agrava um processo já existente. Não importa que o tenha feito voluntária ou involuntariamente, dolosa ou culposamente. Nessas situações, especialmente quando ocorre culpa, e não dolo, pode haver certa dificuldade em determinar se se trata de crime culposo comissivo por omissão ou apena crime comissivo. A solução é considerar o crime comissivo (carinha sabe que tem uma doença na água, não a ferve [conduta omissiva] e oferece para outra pessoa [conduta ativa] que toma e morre= crime culposo comissivo) quando podemos relacionar o resultado a uma conduta ativa imediatamente anterior a ele, ficando a omissão como conduta remota. Em sentido inverso, deve-se considerar crime omissivo impróprio (cara deixa o remédio ao alcance da criança [conduta ativa], que o pega e toma; depois, ele se omite de socorrer a criança [conduta omissiva]= crime doloso por omissão imprópria) quando podemos relacionar o resultado com uma conduta omissiva imediatamente anterior, ficando a conduta ativa como a remota.

-RELAÇÃO DE CAUSALIDADE-

- INTRODUÇÃO-

Ao mesmo tempo que o homem é objeto de transformações, ele também é sujeito de transformações, pois é capaz de direcionar processos causais e provocar mudanças no mundo circundante. O Direito Penal limita-se a regular a atividade humana (parte dela), uma vez que os demais processos naturais não podem ser objeto de regulação pelo Direto.

Em razão da integração na descrição típica de ação e resultado, surge a necessidade de identificar-se um terceiro elemento, que é a relação de causalidade entre esses dois. Essa relação de causalidade, enquanto categoria geral, é elemento da ação. A seguir se exporá as teorias dessa relação de causalidade.

-TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA-

Feita por Von Bar e Von Kries. Causa é a condição mais adequada para produzir o resultado. Funda-se na aplicação do juízo de possibilidade ou de probabilidade à relação causal. Este juízo pode ser: a) subjetivo- baseado no conhecimento individual (fático), como disse Von Kries ou b)objetivo- uma ação é adequada quando segundo o juízo do magistrado já estava presente um perigo, num juízo objetivo ex ante.

-TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES OU CONDITIO SINE QUA NON-

Somente os crimes de resultado apresentam relevância à questão da relação de causalidade, indagando-se se existe um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado produzido. O art. 13 do CP, seguindo essa teoria, diz: “o resultado, de que depende a existência do crime, só é imputável aquém lhe der causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria acontecido”. Causa, para essa teoria, é a soma de todas as condições (sejam ou não humanas), consideradas no seu conjunto, produtoras de um resultado.

Para se verificar se determinado antecedente é causa ou não do resultado, se faz um juízo hipotético de eliminação, que consiste em imaginar que o comportamento em pauta não ocorreu, procurando se verificar se o resultado teria surgido mesmo assim.

Mas essa teoria tem a desvantagem de poder levar ad infinitum a pesquisa do que seja causa. Em vista disso, procura-se limitar o alcance dessa teoria, utilizando-se outros institutos da dogmática-penal que serão vistos a seguri.

*LOCALIZAÇÃO DO DOLO E DA CULPA NO TIPO PENAL

Uma pessoa pode ter dado causa a determinado resultado, e não ser possível imputar-lhe a responsabilidade por esse fato, por não ter agido nem dolosa nem culposamente, isto é, não ter agido tipicamente, e sim na órbita do acidental, fora dos limites do Direito (ex: Homicídio por tiro desferido com arma de fogo; vendedor da arma não tem culpa nem dolo.).

*CAUSAS (CONCAUSAS) ABSOUTAMENTE INDEPENDENTES

São condições que, de forma totalmente independente, causam o resultado que se analisa. Essas condições podem ser preexistentes (aquelas que ocorrem antes da existência da conduta, isto é, antes da realização do comportamento humano) ,concomitantes (ocorrem simultaneamente com a conduta) ou, finalmente, superveniente (se manifesta depois da conduta). Essas concausas podem ser constituídas por outras condutas ou por fatores naturais. Quando a concausas produzir o resultado de forma absolutamente independente, a causalidade da conduta é excluída pela própria disposição do art. 13 do CP.

*Causas relativamente independentes- Não se excluí o vinculo de causalidade, pois, pelo juízo hipotético de eliminação, a conduta foi necessária à produção do evento, ainda que auxiliada por outras forças. A supressão de qualquer uma das causas inviabiliza a obtenção do resultado pretendido. Ex: Ferir um hemofílico; ele acaba morrendo porque o ferimento é agravado pela sua doença. Outro ex: Coloco uma dose não letal de veneno na bebida da vitima; outra pessoa vai lá e coloca mais um pouco, com a mesma intenção, mas sem saber que eu também tinha colocado; nós somos concausadores relativamente independentes.

*SUPERVINIÊNCIA DE CAUSA RELATIVAMNETE INDEPENDNETE QUE, POR SI SÓ, PRODUZ O RESULTADO

Nos casos de causas preexistentes ou concomitantes, só há duas alternativas: ou são causas absolutamente independentes e excluem a relação causal, ou são relativamente independentes e se aliam a conduta, não excluindo a causalidade. Já quanto a causa superveniente há ainda uma terceira situação, disciplinada no art. 13, §1° do CP: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se aquém os praticou”.

Ou seja: quando alguém coloca em andamento determinado processo causal pode ocorrer que sobrevenha, no decurso deste, nova condição (produzida por atividade humana ou por acontecer natural) que, em vez de se inserir no fulcro aberto da conduta anterior, provoca um novo nexo de causalidade. A segunda causa, a causa superveniente, é de tal ordem que determina a ocorrência do resultado de forma sozinha. A causa superveniente, aqui, determina o surgimento de um novo perigo, de modo a determinar o dano final.

-A RELEVÂNCIA CAUSAL DA OMISSÃO-

Os crimes omissivos próprios dispensam o exame da relação de causalidade. Já os crimes comissivos por omissão exige-se, frequentemente, a presença de um nexo causal entre a ação omitida e o resultado.

Na doutrina predomina o entendimento de que na omissão não existe causalidade, considerada sob o aspecto naturalístico, sendo, portanto, uma ficção jurídica. Na verdade o sujeito não o causou, mas como não impediu é equiparado ao verdadeiro causador do resultado. Portanto, na omissão imprópria não há nexo de causalidade, mas sim nexo de não-impedimento. Dessa forma, determina-se a imputação objetiva do fato.

-CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS SOBRE A NOVA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA-

Essa teoria, que surgiu com Karl Larez no campo civil e com Hardwig no campo penal, não tem a pretensão de resolver a relação de causalidade, nem de substituir ou eliminar a função da teoria conditio sine qua non. Mas sim, pretende fazer prevalecer um conceito jurídico sobre um conceito natural (pré-jurídico) de causalidade. Essa teoria tem natureza complementar. Propõe-se a discutir critério limitadores objetivos dessa causalidade.

A teoria da imputação objetiva sustenta que uma questão jurídico-penal só pode ser resolvida sob o prisma do Direito Penal, e não apenas com a ajuda de uma categoria ontológica e pré-jurídica como a relação causal.

Essa teoria estrutura-se com base num conceito fundamental: risco permitido. Permitido o risco, isto é, sendo socialmente tolerado, não cabe imputação; se, porém, o risco for proibido, caberá, em principio, a imputação objetiva do resultado.

-TIPO E TIPICIDADE

-FASES DE EVOLUÇÃO DA TEORIA DO TIPO-

1. Fase da independência: A moderna compreensão do tipo foi cunhada por Beling, em 1906, tornando a tipicidade independente da culpabilidade e da antijuridicidade, contrariando o antigo conceito alemão de Tatbesland. Ele deu a tipicidade função meramente descritiva, definindo os delitos, competindo a norma a valoração da conduta. Por isso uma conduta pode ser típica mas não antijurídica (contrária a norma), ante a existência de uma justificação.

2. Fase da ratio cogniscendi da antijuridicidade: É a fase de Mayer, para quem a tipicidade não tem só função descritiva, mas também constitui indicio da antijuridicidade. Com isso, Mayer admitiu a inclusão de elementos normativos no tipo, sendo a tipicidade o primeiro pressuposto da pena. A tipicidade seria, assim, a ratio cogniscendi da antijuridicidade, mas ainda separada desta.

3. Fase da ratio essendi da antijuridicidade: Para Mezger, a tipicidade constituiria, na realidade, a base da antijuridicidade, sendo, na verdade, a base desta, isto é, a sua ratio essendi. Em tese, todo o fato típico é também antijurídico,, desde que não concorra uma causa de justificação.

4. Fase defensiva: Beling reformulou sua teoria, em 1930, estabelecendo a distinção entre tipo do delito (Deliktypus) e Tatbestand ou figura reitora (Leitbild).

5. Fase do finalismo: tipicidade complexa: Aqui se admitem tipos dolosos e tipos culposos, com dolo e culpa integrados nestes. O tipo passa a ser uma realidade complexa, formada por uma parte objetiva (tipo objetivo), que forma o componente causal, composta pela descrição legal, e outra parte subjetiva (tipo subjetivo), constituída pela vontade reitora, com dolo e culpa,

acompanhados de qualquer outras características subjetivas, que forma o componente final.

-TIPO E TIPICIDADE-

*NOÇÃO DE TIPICIDADE

Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal, exercendo a função limitadora e individualizadora das condutas penalmente relevantes. É um modelo abstrato que descreve o comportamento proibido. Ele compreende todo o típico do sentido de proibição da norma; mas somente o típico, não alcançando as causas de justificação em sentido negativo. A união do tipo injusto (conduta típica e antijurídica) e de tipo de culpabilidade (conduta típica e culpável) origina o tipo delito.

*JUÍZO DE TIPICIDADE

É a operação de análise se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige para qualifica-la como infração penal.

*TIPICIDADE

É a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. Essa adequação típica pode ser imediata (o fato se subsume ao modelo legal sem a necessidade da concorrência de qualquer outra norma) ou mediata (onde necessita-se de outra norma, secundária, de caráter extensivo, que amplie a abrangência da figura típica. Ex: Tentativa, participação, crime omissivo impróprio [norma extensiva no art. 13, §2° do CP).

*FUNÇÕES DO TIPO PENAL

a) Função indiciária: A circunstância de uma ação ser típica indica que, provavelmente, será também antijurídica, e essa presunção só cederá diante da configuração de uma causa de justificação. Essa função é enfraquecida nos crimes culposos e nos crimes comissivos por omissão, onde o tipo é aberto.

b) Função de garantia (fundamentadora e limitadora): O tipo de injusto é a expressão mais elementar da segurança decorrente do principio da reserva legal. Tudo o que não corresponder a um determinado tipo de injusto será penalmente irrelevante.

c) Função diferenciadora do erro: O autor só pode ser punido pela pratica de uma faro doloso quando conhecer as circunstancias fáticas que o constituem, pois o eventual desconhecimento constitui o erro do tipo, excludente do dolo e da própria tipicidade. Isso não se confunde com o erro de proibição, onde o agente alega desconhecer que o fato era proibido.

-BEM JURÍDICO E CONTEÚDO DO INJUSTO-

O bem jurídico constitui a base da estrutura e interpretação dos tipos penais. No entanto, ele não pode identificar-se simplesmente com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social próprio, anterior à norma penal e em si mesmo decidido.

O tipo tem a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido pelo legislador. O bem jurídico é todo o valor da vida humana protegido pelo Direito.

-ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO TIPO-

a. Elementos objetivos-descritivos: Referem-se a objetos, seres, animais, coisas ou atos perceptíveis pelo sentido.

b. Elementos normativos: São circunstâncias que não se limitam a descrever o natural, mas implicam um juízo de valor. Ex: Indevidamente (arts. 151,§1°, II; 162,316,317,etc).

c. Elementos subjetivos: São circunstâncias que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor.

-TIPO DE INJUSTO COMISSIVO DOLOSO-

-TIPO OBJETIVO-

Representa a exteriorização da vontade (aspecto externo-objetivo) que concretiza o tipo subjetivo. Ele é composto por um núcleo, representado por um verbo (ação ou omissão), e por elementos secundários, como o objeto da ação, resultado, nexo causal, autor, etc.

*O AUTOR DA AÇÃO

Os crimes comuns não exigem qualquer qualidade ou condição pessoal ou especial do autor da infração penal. Já os crimes próprios, especiais ou funcionais, o autor recebe uma individualização especial, que o distingue do anonimato, exigindo-lhe determinada qualidade ou condição pessoal.

*AÇÃO OU OMISSÃO

Os tipos penais podem descrever simplesmente uma atividade humana (crimes formais) ou então uma atividade que produz determinado resultado crimes materiais ou de resultado).

*RESULTADO

Numa concepção naturalística, de que o resultado é representado por uma sensível modificação no mundo exterior, admite-se crimes sem resultado. Por outro lado, admitindo-se o resultado como evento, numa concepção jurídica, identificando-se com ofensa a um bem jurídico tutelado pela norma penal, forçoso é admitir que não há crime sem resultado.

*NEXO CAUSAL

A relação de causalidade nada mais é do que a imputação física do crime ao autor da ação produtora do resultado. Mas é indispensável verificar se a corrente causal produzida pela ação é jurídico-penalmente relevante, isto é, uma corrente causal adequada ao tipo.

-TIPO SUBJETIVO-

É constituído de um elemento geral – dolo -, que, por vezes, é acompanhado de elementos especiais – intenções e tendências -, que são elementos acidentais, conhecidos como elementos subjetivos especiais do injusto. É através do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente.

*ELEMENTO SUBJETIVO GERAL: DOLO

*Definição do dolo: É a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal, constituindo o elemento central do injusto pessoal da ação. O art. 18,I do CP diz que é o crime em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Essa previsão legal equipara dolo direto com o eventual, o que, contudo, não impede que o aplicador da lei considere sua distinção ao fazer a dosimetria da pena. O primeiro elemento do dolo, o conhecimento (representação), é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele. A consciência elementar do dolo deve ser atual, ao contrario da consciência da ilicitude, que pode ser potencial.

*Teorias do dolo:

I. Teoria da vontade: Dolo é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se conhece contrária a lei. A essência está na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter o resultado. A vontade é a posição do autor de assumir o risco de produzir o resultado representado como possível. (ADOTADA PELO CP)

II. Teoria da representação: A teoria da vontade é insuficiente nos casos em que o autor demonstra uma atitude de indiferença ou de desprezo com a ordem jurídica. Já na teoria da representação, para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável. Entretanto essa teoria é falha, pois o agente pode, apostando em sua sorte ou na sua habilidade, acreditar seriamente que o resultado não acontecerá, o que caracterizaria culpa inconsciente, e não dolo.

III. Teoria do consentimento: Chega-se á conclusão de que dolo é, ao mesmo tempo, representação e vontade. Aqui, também é dolo a vontade que, embora não dirigida diretamente ao resultado previsto como possível ou provável, consente na sua ocorrência ou assume o risco de produzi-lo. (ADOTADA PELO CP)

*Teoria da probabilidade: O autor deve entender o fato como provável e não somente como possível. Mas essa teoria parte da valoração do elemento intelectivo do dolo, ignorando o elemento volitivo, que é fundamental.

*Elementos do dolo:

a) Elemento cognitivo ou intelectual: Para configura-se o dolo, exige-se a consciência (previsão ou representação) daquilo que se pretende

praticar. Essa consciência deve ser atual. A previsão deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais e constitutivos do tipo, sejam eles descritivos, normativos ou subjetivos. Esse dolo é o dolo natural, despojado completamente de todo e qualquer elemento normativo.

b) Elemento volitivo: A vontade, incondicionada, deve abranger a ação a omissão (conduta), o resultado e o nexo causal. Essa vontade pressupõe a consciência. Dessa forma, o dolo, puramente psicológico, completa-se com a vontade e a consciência da ação, do resultado tipificado como injusto e da relação de causalidade, sem qualquer outro elemento constitutivo.

*Espécies de dolo:

1. Dolo direto ou imediato: Aqui o agente quer o resultado representado como fim da ação. O objeto é o fim proposto, os meios escolhidos e os efeitos colaterais representados como necessários à realização do fim pretendido. O dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos, que são abrangidos imediatamente pela consciência do agente, é classificado como de primeiro grau, quando se trata do fim diretamente desejado (ex: quero matar alguém; atiro e alcanço o fim almejado) ; e em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários, que são abrangidos pela consciência do agente, é classificado como de segundo grau ou de consequências necessárias, quando resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto (ex: o agente, querendo matar alguém, coloca uma bomba em um táxi, que explode, matando além da vítima-fim, os outros passageiros e o motorista). Entretanto, a duplicidade dos referidos graus de dolo direto não altera a unidade do elemento subjetivo. (ex; caso dos irmão xifópagos= os dois eventos [a morte dos dois irmãos]é apenas um na cabeça na consciência e vontade do agente, não havendo os desígnios autônomos, configuradores do concurso formal impróprio)

2. Dolo eventual: Quando o agente não quiser diretamente a realização do tipo, mas aceita-la como possível ou até provável, assumindo o risco da produção do resultado (art.18,I, in fine, do CP). Consciência e vontade também devem estar presentes no dolo eventual. Não se confunde com a mera esperança ou simples desejo de que determinado resultado ocorra. Mas se o agente não conhece com certeza os elementos requeridos pelo tipo objetivo, mas, mesmo na dúvida sobre a sua existência, age, aceitando essa possibilidade, estará configurado o dolo eventual. Frank, com a teoria positiva do conhecimento, define dolo eventual: “ se o agente diz a si próprio: seja como for, dê no que der, em qualquer caso, não deixo de agir”.

3.

*ELEMENTO SUBEJETIVO ESPECIAL DO TIPO OU ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO INJUSTO

O especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato, constituindo, assim, elemento subjetivo especial do tipo, de forma autônoma e independente do dolo. A seguir, a sua classificação.

*Delitos de intenção: Trata-se de uma finalidade, ânimo ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma ulterior atividade que vai além da realização do tipo. São exemplos os delitos de resultado cortado, que consistem na realização de um ato visando à produção de um resultado, que fica fora do tipo e sem a intervenção do autor (ex: 159 do CP, extorsão mediante sequestro) , e os delitos mutilados em dois atos, onde o autor quer alcançar, após realizar o tipo, o resultado que fica fora dele (ex: arts. 289, moeda falsa).

*Delitos de tendência: A ação encontra-se envolvida por determinado ânimo cuja ausência impossibilita a sua concepção. Não se exige a persecução de um resultado ulterior ao previsto no tipo, senão que o autor confira à ação típica um sentido (ou tendência) subjetivo não expresso no tipo, mas deduzível da natureza do delito. Ex: crimes sexuais, em que a tendência de ação, sobretudo se trata aqui da tendência voluptuosa , numa lesão objetiva do pudor levada a efeito com tendência subjetiva voluptuosa.

*Especiais motivos de agir: Motivos tem caracteres anímicos e impulsionam a realizações de condutas, como, por ex, motivo torpe, motivo nobre, relevante valor social ou moral. Os motivos, por estarem normalmente fora do tipo penal, somente poderão ser valorados quando da dosimetria penal.

*Momentos especiais de ânimo: Os inimputáveis também podem agir assim. Exemplos: sem escrúpulos, sem consideração, satisfazer instinto sexual. Trata-se de autênticos elementos típicos objetivos que reclamam congruência com o dolo.

-ERRO DO TIPO-

É aquele que recai sobre circunstancia elementar da descrição típica. O erro de tipo essencial exclui o dolo, mas mantém a culpabilidade; já o erro do tipo inevitável exclui a tipicidade por carência de tipo subjetivo.

-PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSGNIFICÂNCIA-

*PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Certos comportamentos, em si mesmos típicos, carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado. Ele serve como principio geral de interpretação, apesar de sofrer muitas criticas, por ser vago.

*PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

É necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. A insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem jurídico atingido, mas

especialmente em relação ao grau de intensidade, isto é, pela extensão da lesão proibida. Portanto, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade, insignificância que só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica.

-TIPO DE INJUSTO CULPOSO-

-DEFINIÇÃO DE TIPO DE INJUSTO CULPOSO-

Culpa é a inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, mas objetivamente previsível. Enquanto no injusto doloso é punida a conduta dirigida a um fim ilícito, no injusto culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a um fim irrelevante, quase sempre licito.

A tipicidade nos crimes culposos decorre da realização de uma conduta não diligente, causadora de uma lesão ou de perigo concreto a um bem jurídico- penalmente protegido. Mas sua configuração também funciona como indicio de antijuridicidade, que só é afastada ante a ocorrência de uma causa excludente, como ocorre nos crimes dolosos. Aa antijuridicidade decorre da inobservância do cuidado objetivo devido (contradição com a ordem jurídica)

A culpabilidade aqui tem a mesma estrutura que nos crimes dolosos: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de comportamento conforme o Direito, mas oque varia é o grau de intensidade. Aqui a culpabilidade tem a previsibilidade subjetiva (um elemento da reprovabilidade da ação típica e antijurídica) como um de seus pressupostos. Quando o agente realiza efetivamente o juízo de causalidade adequada, ao empreender a ação, age, com referencia ao resultado possível, com culpa consciente, e, se podia, no entanto, realizar esse juízo sem tê-lo efetivamente realizado, age com culpa inconsciente. Nada impede que possa ocorrer erro de proibição nos crimes culposos, quando, por exemplo, o erro incidir sobre a existência e os limites do dever objetivo de cuidado.

-ELEMENTOS DO TIPO DE INJUSTO CULPOSO-

O injusto culposo não contem o chamado tipo subjetivo, em razão da natureza normativa da culpa, numa característica normativa aberta: o desentendimento ao cuidado objetivo exigível ao autor. Contudo, não se desconhece a existência de um certo componente subjetivo no crime culposo, formado pela relação volitiva final e um componente objetivo expresso na causalidade. O seu tipo apresenta os seguintes elementos constitutivos:

*INOBESERVÂNCIA DO CUIDADO OBJETIVO DEVIDO E O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

Consiste em reconhecer o perigo para o bem jurídico tutelado e preocupar-se com as possíveis consequências que a conduta descuidada pode produzir-lhe, deixando de praticá-la ou, então, executá-la só depois de adotar as necessárias e suficientes precauções para evita-lo. Portanto, o essencial do tipo culposo é a forma em que a ação causadora se realiza.

É indispensável investigar o que teria sedo, in concreto, para o agente, o dever de cuidado. E, como segunda indagação, se a ação do agente correspondeu a esse

comportamento “adequado”. Só nesta segunda hipótese, quando negativa, surge a reprovabilidade da conduta.

Como o dever objetivo de cuidado dirige-se a todos, nada mais justo esperar que cada um se comporte com a prudência e inteligência necessárias para a convivência harmônica de toda a coletividade, pelo Principio da confiança (Vertrauengrundsatz).

Além das normas de diligencia e de cuidado, será necessário que agir descuidado ultrapasse os limites de perigos socialmente aceitáveis na atividade desenvolvida, estabelecendo-se um marco diferencial entre o fato culposo punível e o fato impunível decorrente do risco juridicamente tolerado. Não se ignora que determinadas atividades trazem na sua essência determinados graus de perigo (médico-cirúrgica, tráfego de veículos, construção civil de arranha-céus, etc), onde só quando faltar a atenção e cuidados especiais, que devem ser empregados, poder-se-á falar em culpa. É inegável que um elemento essencial dos crimes culposos – o resultado produzido – fica fora da ação, constituindo, assim, a maior dificuldade da doutrina finalista nos crimes culposos.

*PRODUÇÃO DE UM RESULTADO E NEXO CAUSAL

É indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado devido, ou, em outros termos, que este seja a causa daquele. A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade.

*PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO RESULTADO

A previsibilidade objetiva se determina por um juízo levado a cabo, colocando-se o observador (ex. juiz) na posição do autor no momento do começo da ação, e levando em consideração as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por uma pessoa inteligente, mais as conhecidas pelo autor e a experiência comum da época sobre os cursos causais.

A culpa reside exatamente nessa falta de prever o previsível. A simples ausência de previsibilidade subjetiva, que outra coisa não é que a ausência de previsão, revela só a ausência de culpa consciente, mas pode configurar, sem duvida, a chamada culpa inconsciente.

*CONEXÃO INTERNA ENTRE DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESUILTADO

É indispensável a existência de uma conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado, isto é, que o resultado decorra exatamente da inobservância do cuidado devido.

É verdade, porém, que nos crimes culposos se dá preponderância ao desvalor da ação em comparação com o desvalor do resultado.

- MODALIDADES DDE CULPA-

Ao estabelecer as modalidades de culpa, o legislador brasileiro esmerou-se em preciosismos técnicos que apresentam pouco ou nenhum resultado prático.

a) Imprudência: é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo). Caracteriza-se pela precipitação, insensatez ou imoderação do agente. A ação e imprudência são simultâneas. O agente tem consciência de que está agindo arriscadamente, mas, por acreditar, convictamente, que não produzirá o resultado, avalia mal, e age, e o resultado não querido se concretiza.

b) Negligência: é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). Não é um fato psicológico, mas sim exclusivamente, um juízo de apreciação: a comprovação que se faz que o agente tinha a possibilidade de prever as consequências de sua ação (previsibilidade objetiva), adequando-se melhor à denominada culpa inconsciente.

c) Imperícia: é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício da arte, profissão ou ofício. Não se confunde com erro profissional, que é, em regra, imprevisível.

-ESPÉCIES DE CULPA-

O CP brasileiro não distingue culpa consciente e inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso, mas se sabe que, tradicionalmente, tem-se considerado, a priori, a culpa consciente mais grave que a inconsciente.

*CULPA CONSCIENTE OU COM REPRESENTAÇÃO OU COM PREVISÃO

O agente age, deixando de observar a diligencia a que estava obrigado, prevê um resultado previsível, mas confia convictamente de que ele não ocorrerá. O agente não quer o resultado nem assume deliberadamente o risco de produzi-lo, pois acredita piamente que pode evita-lo, o que só não consegue por erro de cálculo ou por erro na execução.

*CULPA INCONSCIENTE OU SEM REPRESENTAÇÃO OU SEM PREVISÃO

Caracteriza-se pela ausência absoluta de nexo psicológico entre o autor e o resultado de sua ação, ante a inexistência da previsibilidade subjetiva, numa culpa ex ignorantia. Descuido desse gênero – agente absorto, alheio à realidade – pode assemelhar-se ao comportamento de um autista, exigindo, inclusive, cuidados especiais.

*CULPA IMPRÓPRIA OU CULPA POR ASSIMILAÇÃO

A chamada culpa imprópria só pode decorrer de erro, e de erro culposo sobre a legitimidade da ação realizada, mas, convém esclarecer que não se confunde com crime culposo, como já demonstrado no erro de proibição. O agente quer resultado em razão de a sua vontade estar viciada por um erro que, com mais cuidado, poderia ser evitado.

-DISTINÇÃO ENTRE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE-

A distinção resume-se a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado.

Há entre ambos um traço comum: a previsão do resultado proibido. Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento desse resultado, assumindo o risco de produzi-lo, agindo por egoísmo, a qualquer custo, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, e, na esperança convicta de que este não ocorrerá, avalia mal e age, agindo por leviandade, por não ter refletido suficientemente.

No dolo eventual, a importância negativa da previsão do resultado é para o agente, menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Já na culpa consciente, o valor negativo do resultado possível é, para o agente, mais forte do que o valor positivo que atribui à prática da ação.

A Teoria da Probabilidade diz que diante da dificuldade de demonstrar o querer o resultado, admite que há dolo eventual se o agente representa o resultado como de muito provável execução e, apesar disso, atua, admitindo a sua produção. Mas se calcula que a produção do resultado seria pouco provável, então temos culpa consciente.

Já a Teoria da vontade diz que há dolo eventual quando a probabilidade de produção do resultado seja incapaz de remover a vontade de agir, ou seja, a importância negativa da previsão do resultado é para o agente, menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação, que por isso, assume o risco de produzi-lo. Haveria culpa consciente se, ao contrário, desistisse da ação, estando convencido da probabilidade do resultado. No entanto, não estando convencido, calcula mal e age, produzindo o resultado.

-OCORRÊNCIA E COMPENSAÇÃO DE CULPAS-

Dois indivíduos, um ignorando a participação do outro, concorrem, culposamente, para a produção de um fato definido como crime Havendo concorrência de culpas os agentes respondem isoladamente, pelo resultado produzido. Verifica-se, aqui, uma das hipóteses de autoria colateral, onde há adesão de um na conduta de outro, ignorando os agentes que contribuem reciprocamente na produção do resultado.

Não se admite a compensação de culpas no Direito Penal, pois eventual culpa da vitima não exclui a do agente; a teoria da equivalência dos antecedentes causais, adotada pelo CP brasileiro, não permite outro entendimento.

Hoje se adota o principio da excepcionalidade do crime culposo, isto é, a regra é de que as infrações penais sejam imputadas a titulo de dolo, e só excepcionalmente a titulo de culpa e, nesse caso, quando expressamente prevista a modalidade culposa da figura delituosa (art. 18, pu). Por isso, quando o sujeito pratica o fato culposamente e a figura típica não admite a forma culposa, não há crime.

-CRIME PRETERDOLOSO E CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO-

Seria uma terceira modalidade de crime. Crime preterdoloso ou preterintencional o crime cujo resultado vai além da intenção do agente, pois o resultado efetivamente produzido estava fora da abrangência do dolo, havendo dolo no antecedente e culpa no consequente.

Já no crime qualificado pelo resultado o resultado ulterior, mais grave, derivado involuntariamente da conduta criminosa, lesa um bem jurídico que, por sua natureza não contém o bem jurídico precedentemente lesado.

Ex: Nunca se conseguirá matar alguém sem ofender sua saúde ou integridade corporal (lesão corporal seguida de morte, art. 129, §3°: crime preterdoloso), enquanto para matar alguém não terá que fazê-lo abortar (aborto com ou sem consentimento da gestante, arts. 125 e 126 c/c o 127 in fine: crime qualificado pelo resultado)

-A ANTIJURIDICIDADE-

- INTRODUÇÃO-

Segundo Maurach, a teoria da antijuridicidade limita-se à caracterização negativa do fato; ela é um juízo sobre o acontecer, não sobre a personalidade.

A formulação de antijuridicidade objetiva como conceito autônomo de culpabilidade subjetiva é de Ihering, no ano de 1867: “a posição do possuidor de boa-fé é antijurídica, mas não culpável. A culpabilidade, no ordenamento jurídico, justifica a imposição de outras consequências jurídicas peculiares ao Direito Penal. Assim, a posição do ladrão, que subtraiu a coisa alheia, além de ser antijurídica é também culpável, fundamentando, além da ação restitutória, as sanções próprias do Direito Penal.”

- TERMINOLOGIA: ANTIJURIDICIDADE E INJUSTO. ANTINORMATIVIDADE E ANTIJURIDICIDADE. ILICITUDE E ANTIJURIDICIDADE.

Segundo Jescheck, a antijuridicidade é a contradição da ação com uma norma jurídica. Já injusto é a própria ação valorada antijuridicamente. A antijuridicidade é um predicado e o injusto um substantivo.

Segundo Welzel, toda realização do tipo de uma norma proibitiva é certamente antinormativa, mas nem sempre é antijurídica, em razão de que o ordenamento jurídico não se compõe somente de normas proibitiva, mas também de preceitos permissivos.

A Reforma Penal de 1984, seguindo Assis Toledo, adotou a terminologia ilicitude, abandonando a tradicional, antijuridicidade adotada pelo CP de 1940, que era de herança portuguesa.

- ANTIJURIDICIDADE FORMAL E MATERIAL

Essa distinção remonta a Von Listz, para quem é formalmente antijurídico todo o comportamento humano que que viola a norma penal (violação de um comportamento do dever de atuar ou de omitir) ao passo que é substancialmente antijurídico todo o comportamento humano quando fere o interesse social tutelado pela norma (ofensa ao valor ideal que a norma jurídica deve proteger).

Para Jescheck, há consequências praticas que decorrem diretamente da antijuridicidade material: permite a graduação do injusto segundo sua gravidade e sua expressão na medição da pena; dá a possibilidade de admitir a existência de causas supralegais de justificação (caso do consentimento do ofendido).

*CONCEPÇÃO UNITÁRIA DA ANTIJURIDICIDADE

É a corrente majoritária. Toda conduta materialmente antijurídica também o será formalmente, sendo, portanto, inseparáveis os dois aspectos. Diz-se que Von Liszt confundia antijuridicidade formal com tipicidade.

- ANTIJURIDICIDADE GENÉRICA E ESPECÍFICA

A antijuridicidade não é um instituto exclusivo do Direito Penal, mas, ao contrario, é um conceito universal, válido para todas as esferas do mundo jurídico.

Todo o ilícito penal será, necessariamente, um ilícito civil ou administrativo, mas a reciproca não é verdadeira, isto é, nem sempre o ilícito civil ou administrativo será obrigatoriamente um ilícito penal, pois este terá que ser sempre e necessariamente típico (traço da tipicidade), que é o plus exigido pelo principio da reserva legal. Contudo, apesar de as ações penal e extrapenal serem independentes, o ilícito penal, em regra, confunde-se com o ilícito extrapenal.

*ANTIJURIDICIDADE PENAL E ANTIJUTIDICIDADE EXTRAPENAL: ILICITUDE ÚNICA E INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS

É incompatível com a noção unitária de ilicitude a impotência das decisões proferidas pelas jurisdições não penais em relação ao crime, mesmo para os casos em que o pressuposto desse não esteja estritamente fora do Direito Penal. Ignoram que, quando falamos de ilicitude única estamos no plano material, e quando sustentam que se trata de instancias diferentes, estão no plano processual.

Com essa lógica, temos visto o absurdo de alguém ser condenado por sonegação fiscal quando o próprio órgão arrecadador reconhece que não há tributo a declarar ou a recolher. Uma decisão administrativa que desconstitui materialmente o c redito tributário não só repercute na esfera penal como também impede a própria condenação pelo crime de sonegação.

-DESVALOR DA AÇÃO E DESVALOR DO RESULTADO

Hoje se sabe que a antijuridicidade do fato não se esgota na desaprovação do resultado, mas que a forma de produção desse resultado também deve ser incluída no juízo de desvalor. Na ofensa do bem jurídico reside o desvalor do resultado, enquanto que na forma ou modalidade de concretizar a ofensa situa-se o desvalor da ação. Ex: nem toda lesão da propriedade sobre imóveis constitui o injusto típico da usurpação do art. 161, mas só a ocupação realizada com violência ou intimidação pessoal. O conteúdo material do injusto está

integrado pela lesão ao direito real da propriedade (desvalor do resultado), e pelo modo violento com que se praticou tal lesão (desvalor da ação)

Welzel diz que o desvalor da ação tem mais importância do que o desvalor do resultado. Já Jescheck e Rodriguez Mourullo, defendem a preponderância do desvalor do resultado. Entretanto, o ordenamento jurídico valora os dois aspectos: de um lado, o desvalor da ação com uma função seletiva de determinadas condutas intoleráveis pelo Direito Penal; e o desvalor do resultado que torna relevante ao Direito Penal aquelas ações que produzem lesões aos bens jurídicos tutelados.

Ao se analisar o desvalor da ação deve-se considerar os componentes pessoais que integram o injusto da ação.

a) Dolo natural como componente típico- Uma ação praticada com dolo intenso será mais desvaliosa que outra realizada com dolo normal.

b) Elementos subjetivos de autoria- São componentes subjetivos que valorizam a posição do autor da infração, aumentando ou diminuindo a lesão do dever infringido. Ex: condição de funcionário público nos crimes de peculato (art. 312) ou prevaricação (art.319).

c) Elementos subjetivos do injusto- São elementos que acentuam o desvalor interno do agente a espeito do aspecto externo descrito no tipo penal.

Portanto, não existe hierarquia lógica ou valorativa entre desvalor da ação e do resultado, de vez que ambos contribuem, no mesmo nível, para constituir a antijuridicidade de um fato.

-CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO-

-EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE OU CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO-

A existência de causas justificantes supralegais é uma decorrência natural do caráter fragmentário do Direito Penal, que jamais conseguiria catalogar todas as hipóteses em que determinadas condutas poderiam se justificar perante a ordem jurídica.

Essas causas supralegais podem encontrar seu fundamento nos princípios gerais de direito, na analogia ou nos costumes.

-ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO-

Assim como há elementos objetivos e subjetivos do tipo penal (tipo subjetivo e tipo objetivo), nas causas de justificação - que excluem a antijuridicidade – há igualmente componentes objetivos e subjetivos.

Não basta que ocorra objetivamente a situação de excludente de criminalidade, mas é necessário que o autor saiba e tenha a vontade de atuar de forma autorizada, isto é, de forma juridicamente permitida. Ex: Não estará amparado por legitima defesa quem agir movido por vingança, ainda que comprove a seguir que a vitima estava prestes a matá-lo, pois só age em legitima defesa quem o faz com animus defendendi.

-CONSENTIMENTO DO OFENDIDO COMO CAUSA SUPRALEGAL DE JUSTIFICAÇÃO-

Há duas formas distintas de o consentimento do ofendido influir na tipicidade: para excluí-la, quando o tipo pressupõe o dissenso da vitima (ex: crimes de invasão a domicilio [art. 150] ou aborto provocado sem o consentimento da gestante [art. 125]); para integrá-la, quando o assentimento da vitima constitui elemento estrutural da figura típica (aborto consentido, art. 126). Mas nenhuma dessas modalidades configura o consentimento justificante.

Só há consentimento justificante, que tem a função supralegal de excluir a antijuridicidade da ação, com os seguintes requisitos: manifestação do ofendido seja livre, sem coação, fraude, ou vício de vontade; que ofendido, no momento de consentir, tenha capacidade para fazê-lo; que se trate de bem jurídico disponível; que o fato típico se limite e se identifique com o consentimento do ofendido. São exemplos: furto(art. 155), dano (art. 163), etc.

-EXCESSO NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO-

Depois da Reforma Penal de 1984, em qualquer das causas de justificação, quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se nos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso. O excesso punível, seja a titulo de dolo seja a titulo de culpa, decorre da escolha de meio inadequado ou do uso imoderado ou desnecessário de determinado meio, que causa resultado mais grave do que razoavelmente suportável nas circunstâncias.

- ESTADO DE NECESSIDADE-

Aqui, o que justifica a ação é a necessidade que impõe o sacrifício do bem em situação de conflito ou colisão, diante do qual o ordenamento jurídico permite o sacrifício do bem de menor valor, desde que imprescindível para a salvaguarda do bem preservado.

O estado de necessidade não se confunde com a legítima defesa: No primeiro há ação, no segundo há reação; mas em ambas há a necessidade de salvar um bem ameaçado.

*ESTADO DE NECESSIDADE “JUSTIFICANTE” E ESTADO DE NECESSIDADE “EXCULPANTE”

O CP brasileiro consagra o estado de necessidade só como excludente de criminalidade, ou, seja, justificante, não estabelecendo, expressamente a ponderação de bens, como também não define a natureza dos bens em conflito ou a condição dos titulares dos respectivos bens, adotando teoria unitária do estado de necessidade. No entanto, a doutrina alemã, passou a sustentar a existência de um estado de necessidade supralegal, com

fundamento na ponderação de bens e deveres, originando a conhecida teria diferenciadora do estado de necessidade.

Com isso, surge uma dupla concepção de estado de necessidade:

a) Estado de necessidade justificante- configura-se quando o bem ou interesse sacrificado for de menor valor.

b) Estado de necessidade exculpante- quando o bem ou interesse sacrificado for de valor igual ou superior ao que se salva. Nesse caso, o Direito não a prova a conduta, tornando-a ilícita. Mas, ante a inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade pela falta de um dos elementos constitutivos.

*Estado de necessidade e colisão de deveres- Apesar de nosso CP adotar a teoria unitária, ainda assim admite-se a inexigibilidade de outra conduta, para se reconhecer o estado de necessidade exculpante, principalmente nos casos de colisão de deveres, quando o agente tem de optar por uma alternativa: cumprimento de um dever em detrimento de outro. Essa opção poderá não ser a mais adequada para os fins do direito, mas pode ser motivada por fatores pessoais de tal significação que seria impossível exigir um comportamento diverso do agente.

* REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE

a) Existência de perigo atual e inevitável- Perigo e ação devem acontecer simultaneamente. Embora o CP preveja, para o estado de necessidade, só o perigo atual, aceita também a iminência do dano. Se o dano ou perigo já se efetivou, a ação do agente só será justificada para impedir sua continuação

b) Não provocação voluntária do perigo- O que não deve ter sido provocado pela vontade do agente não é o resultado, mas a situação de perigo. É preciso que a própria situação de necessidade tenha sido provocada intencionalmente. Isso leva a possibilidade de invocar-se estado de perigo tanto nos crimes culposos quanto nos crimes dolosos, desde que a situação de perigo não tenha sido provocada intencionalmente.

c) Inevitabilidade do perigo por outro meio- . É indispensável a inevitabilidade, por outro meio, do dano ou perigo, mesmo que o outro meio seja a fuga. O agente deve sempre escolher o meio que produza o menor dano (ponderação de bens), embora se devam ter presentes sempre as circunstâncias fáticas e emocionais do agente, tanto para a avaliação dos danos quanto para a escolha do meio menos lesivo.

d) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado- Mais que a proporcionalidade dos bens em confronto, pretende-se valorar a situação concreta de perigo para aferir a proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a importância do bem ameaçado.

e) Direito próprio ou alheio- Na defesa de direito alheio não se exige qualquer relação jurídica especifica do agente com o titular do bem preservado, sendo suficiente que os interesses em conflito sejam tutelados pelo direito. Entretanto, embora no estado de necessidade de terceiro a vontade deste seja substituída pela do agente, quando tratar-se de bens disponíveis, a intervenção deste dependerá do consentimento do titular do direito salvaguardo.

f) Elemento subjetivo: finalidade de salvaguardar o bem do perigo- É insuficiente o conhecimento subjetivo da situação de perigo, a exemplo do que ocorre com as demais causas justificantes. É necessário que o agente aja com o objetivo de salvar o bem do perigo.

g) Ausência de dever legal de enfrentar o perigo- Sustenta-se que, como a lei afasta a possibilidade de invocar o estado de necessidade a quem tem o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiros, policiais, seguranças= a exigência de sacrifícios nessa atividades perigosas não pode atingir o nível do heroísmo), pode invoca-lo o garantidor que, de outra forma, assumiu o compromisso de enfrenta-lo ou com seu comportamento anterior criou o risco de sua ocorrência.

*CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (MINORANTE)

A flexibilidade que se deve ter na análise da razoabilidade do sacrifício do bem em conflito está assegurada na previsão do §2° do art. 24: quando se encontrar numa situação fronteiriça, ou seja, quando embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

-LEGÍTIMA DEFESA-

*CONSIDERAÇÕES GERAIS

Corresponde a uma exigência natural, a um instinto que leva o agredido a repelir agressão atual ou iminente a um bem jurídico seu, mediante a lesão de um bem jurídico do agressor.

*FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA

As teorias subjetivas, que consideram a legítima defesa causa excludente de culpabilidade, procuram fundamentá-la na perturbação de ânimo do agredido ou nos motivos determinantes do agente. Já as teorias subjetivas consideram a legítima defesa como excludente de antijuridicidade.

*CONCEITO E REQUISITOS

Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (art. 25). Os requisitos são os seguintes:

1. Agressão injusta, atual ou iminente- A agressão autorizadora da reação defensiva, na legítima defesa, não necessita revestir-se da qualidade de crime, mas deverá ser, no mínimo, um ato ilícito em sentido amplo.

2. Direito próprio ou alheio- Pode ser uma legítima defesa própria, ou uma legítima defesa de terceiro, desde que esse terceiro, quando tratar-se de direito disponível, concorde com essa defesa.

3. Meios necessários, usados moderadamente (proporcionalidade)- Todos os bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico são, em tese, defensáveis pela legitima defesa, inclusive a honra, própria ou de terceiro. A configuração de uma situação de legitima defesa está diretamente relacionada com a intensidade e gravidade da agressão, periculosidade do agressor com os meios de defesa disponíveis. No entanto, não se exige uma adequação perfeita, milimetrada, entre ataque e defesa, pois se reconhece a dificuldade valorativa dessas situações. Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa. Se não houver outros meios, poderá ser necessário o púnico meio disponível, ainda que superior aos meios do agressor. Mas, especialmente quando se tratar do único meio disponível e ser visivelmente superior ao que seria necessário, exige-se seu uso moderado.

4. Elemento subjetivo: animus defendendi- Embora não se exija a consciência da ilicitude (da antijuridicidade), é necessário que se tenha conhecimento da ação agressiva, além do propósito de defender-se. A reação legítima só se distingue da ação criminosa pelo seu elemento subjetivo: o propósito de defender-se

5. Legítima defesa real, putativa, sucessiva e recíproca-a) Real ou própria- é onde estão presentes todos os

requisitos de configuração da legítima defesa.b) Putativa- quando alguém se julga sinceramente,

erroneamente, legitimado para se defender-se (hipótese de erro: art. 20, §1° e art. 21 do CP). Se o erro era inevitável, exculpará o autor; se era evitável, diminuirá a pena, na medida de sua evitabilidade. Exclui-se somente a culpabilidade.

c) Sucessiva- Hipótese de excesso de legítima defesa, que permite a defesa legítima do agressor inicial para defender-se do excesso.

d) Recíproca- Só será possível quando a legítima defesa de um dos contendores, pelo menos, incorrer em erro ( putativa x real).

*LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE

Apesar de se considerar a legítima defesa um caso especial de estado de necessidade, estritamente há diferenças: No estado de necessidade há um conflito de interesses legítimos,

já na legítima defesa há um conflito entre interesses lícitos e ilícitos; No estado de necessidade a preservação do interesse ameaçado ocorre através do ataque, já na legítima defesa essa preservação ocorre pela defesa; um é ação, o outro reação.

-OUTRAS EXCLUDENTES DE CRIMINALIDADE-

Tanto o cumprimento do comando legal como o execicio da permissão que a ordem jurídica admite afastam a antijuridicidade do comportamento que eventualmente se encontre tipificado.

*ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

No estrito cumprimento do dever legal, não constituem crimes as ações do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera criminoso, etc. Mas só os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido, sendo indispensável, também, que o dever seja legal, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral, ou religiosa. Se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá, eventualmente, configurar a obediência hierárquica (art.22, 2° parte, do CP), mas não o dever legal.

Essa norma permissiva, no entanto, não autoriza que o agente do Estado possa ferir pessoas só porque são delinquentes. É preciso que haja uma resistência constituída por violência ou grave ameaça ao exercício legal da autoridade pública, ode sua repulsa configura uma situação de legítima defesa contra agressão injusta. O limite do lícito termina onde começa o abuso, configurando-se o excesso. O mesmo se aplica ao cidadão comum no exercício de um dever legal.

*EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e matérias impostos pelos próprios fins do Direito. O exercício regular de um direito jamais poderá ser antijurídico. Ex: a violência esportiva, quando o esporte é exercido nos estritos termos da disciplina que o regulamenta, não constitui crime, como nas lutas. Outro exemplo é a defesa da posse pelo desforço imediato, como exercício regular de direito contra esbulho possessório.

*OFFENDICULAS

São as chamadas defesas predispostas, que constituem-se de dispositivos ou instrumentos objetivando impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido, seja patrimônio, domicilio ou qualquer outro bem jurídico ( fragmentos de vidros sobre o muro, pontas de lanças, fossos, grades), sendo facilmente percebidos pelo agressor. Já as defesas mecânicas predispostas se encontram ocultas, como, por exemplo, armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilhas prontas para disparar no momento da agressão.

As offendiculas seriam do instituto da legítima defesa, sendo tolerada quando atingir o agressor e censurada quando o atingido for inocente.

*O EXCESSO NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO À LUZ DA REFORMA PENAL DE 1984

Em qualquer das causas de justificação (art. 23 do CP), quando o agente, dolosa ou culposamente, exceder-se dos limites da norma permissiva, responderá pelo excesso. No entanto, é necessário que a situação inicialmente caracterize a presença de uma excludente, cujo o exercício, em um segundo momento, mostre-se excessivo. Inicia-se nos estritos termos da lei, mas como tal não se consuma, excedendo-se em sua realização.

-A CULPABILIDADE-

-INTRODUÇÃO-

Há, em Direito Penal, um triplo sentido de culpabilidade: como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, exigindo-se uma série de requisitos (como capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma); Como elemento da determinação ou medição da pena, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade; E como conceito contrário à responsabilidade objetiva.

Resumindo, pelo princípio da culpabilidade, não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa).

- CULPABILIDADE COMO PREDICADO DO CRIME-

A tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade são predicados de um substantivo, que é a conduta humana definida como crime. O conceito de culpabilidade acrescenta ao da ação antijurídica – tanto de uma ação dolosa quanto de uma ação não dolosa – um novo elemento, que é o que a converte em delito. A definição de crime tem caráter sequencial, pois , se no exame dos fatos constatar-se que a ação não é típica, será desnecessário verificar se é antijurídica e, muito menos, se é culpável.

-OS PROBLEMAS DO LIVRE ARBÍTRIO NA CONCEPÇÃO DE WELZEL-

O livre arbítrio como fundamento da culpabilidade tem causados problemas, sendo responsável pela atual crise de sua teoria moderna. Welzel dividiu o tema em três aspectos distintos:

a) Plano antropológico- O homem, ao contrário dos animais, caracteriza-se negativamente por uma grande liberdade das formas inatas e instintivas de conduta, e positivamente pela capacidade de descobrir e realizar por conta própria a conduta correta através de atos inteligentes. O homem é, assim, um ser responsável.

b) Plano caracteorológico- Admite-se a possibilidade de regulação dos impulsos pelo próprio individuo. Esses impulsos podem ser dirigidos,

segundo seu conteúdo de valor e de sentido, para uma configuração da vida que vai além do momento atual. Os atos da função do “Eu” se desenvolvem no âmbito do sentido e não da força causal.

c) Plano categorial- Como é possível ao homem o domínio da coação causal por meio de uma direção orientada no sentido, em virtude da qual, unicamente, pode fazer-se responsável por haver adotado a decisão falsa em lugar da correta? Se o conhecimento pode ser possível, o sujeito cogniscente deve ter a capacidade de compreender o impulso do conhecimento como tarefa plena de sentido, que deve ser afirmada frente aos impulsos contrários, assumindo a responsabilidade pelo ato de conhecimento. A liberdade de vontade é então poder reger-se conforme ao sentido. A liberdade não é estado mas um ato: o ato de liberação da coação causal dos impulsos para a autodeterminação conforme ao sentido.1.º CONCLUSÃO- A culpabilidade não significa livre decisão em favor

do mal, mas sim ficar preso pela coação dos impulsos, sendo o sujeito capaz de autodeterminação conforme ao sentido. A culpabilidade não é um ato de livre autodeterminação, mas precisamente a falta de uma decisão conforme ao sentido em um sujeito responsável.

-ANTECEDENTES DAS MODERNAS TEORIAS DA CULPABILIDADE-

O direito natural, de Puffendorf (1636-1694), apresenta a primeira aproximação à teoria da culpabilidade, partindo da ideia de imputação, ode atribui-se a responsabilidade penal àquele que, livremente, praticasse a ação. Já a concepção hegeliana diz que a imputação subjetiva se dá porque o individuo, livremente, por sua vontade particular, afastava-se da vontade geral, isto é, a lei. Na segunda metade do séc. XIX essa teoria decai, abrindo espaço para a teoria psicológica da culpabilidade.

-TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE-

Tem estrita correspondência com o naturalismo- causalista, fundamentando-se ambos no positivismo do séc. XIX. Culpabilidade seria a relação subjetiva entre autor e fato, o vinculo psicológico que une o autor ao resultado produzido pro sua ação.

O dolo e a culpa não só eram as duas únicas espécies de culpabilidade como também a sua totalidade, isto é, eram a culpabilidade. Admitia, somente, como seu pressuposto, a imputabilidade (capacidade de ser culpável).

A culpabilidade só poderia ser afastada diante de causas que eliminassem o vinculo psicológico: o erro, que eliminaria o elemento intelectual, ou a coação, que suprimiria o elemento volitivo do dolo (que era puramente psicológico).

*PROBLEMAS DA TEORIA PSICOLÓGICA

1. Era incoerente visualizar a culpabilidade como algo puramente psicológico, quando uma de suas manifestações, a culposa, não tinha caráter psicológico, mas sim normativo.

2. Dificuldade de explicar a gradualidade da culpabilidade: eram as causas de exculpação (estado de necessidade, embriaguez, emoções), onde apesar da existência do nexo psicológico entre o autor e o resultado (dolo), não há culpabilidade.

-PRECURSORES DA TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE OU DO CONCEITO INTEGRAL DA CULPABILIDADE-

O fundador foi Reinhard Frank, concebendo-a como reprovabilidade, sem afastar-lhe o dolo e a culpa. O aspecto psicológico que se exprime no dolo e na culpa não esgota todo o conteúdo da culpabilidade, que também pode ser censurável. A anormalidade da situação pode exculpar o agente, afastando-se a reprovabilidade da conduta. A culpabilidade passa a ser ao mesmo tempo uma relação psicológica e um juízo de reprovação.

James Goldschmitd distinguiu norma jurídica e norma de dever, sustentando que a primeira relaciona-se com o injusto, sendo de caráter objetivo e geral e a segunda, por, sua vez, relaciona-se com a culpabilidade, sendo de caráter subjetivo e individual. Ele afasta os elementos fáticos da culpabilidade, reduzindo-a a juízo de contrariedade ao dever, chamando a atenção para a importância que assume, na construção da culpabilidade, a vontade contraria ao dever.

Berthold Freudenthal diz que a exigibilidade da conduta era o elemento diferencial necessário entre culpabilidade e inculpabilidade. Culpabilidade seria a desaprovação do comportamento do autor, quando podia e devia comportar-se diferente.

Mezger, o grande difusor dessa teoria, diz que culpabilidade é o conjunto daqueles pressupostos da pena que fundamentam, frente ao sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica. A ação aparece, por isso, como expressão juridicamente desaprovada da personalidade do agente.

-TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE-

Supera-se o positivismo-naturalista e sua substituição ocorre pela metodologia neokantiana do chamado conceito clássico do delito. Dolo e culpa passam a constituir elementos da culpabilidade, embora não suficientes, pois esse conceito de culpabilidade exige outros elemento para aperfeiçoar-se. Assim, poderá existir dolo sem que haja culpabilidade, como ocorre nas causas de exculpação em que a conduta, mesmo dolosa, não é censurável.

Vê-se a culpabilidade fora do agente: em vez de o agente ser o portador da culpabilidade, de carregar a culpabilidade em si, no seu psiquismo, ele passa a ser o objeto de

um juízo de reprovabilidade, que é emitido pela ordem jurídica. Há, então, uma reprovação, uma censura, que recai sobre o sujeito.

Aqui a culpabilidade compõe-se de: Imputabilidade; Elemento psicológico-normativo (dolo ou culpa); Exigibilidade de conduta conforme ao Direito.

O dolo passa ser híbrido (psicológico e normativo), um dolus malus, formado por: Um elemento intencional, volitivo, a voluntariedade; Um elemento intelectual (previsão ou consciência do fato); E um elemento normativo, a consciência atual da ilicitude.

*CRÍTICA À TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA

Com a adoção de um dolo hibrido, cria-se o problema ao Direito Penal a respeito da punibilidade do criminoso habitual ou por tendência, que, em virtude de seu meio social, não tem a consciência da ilicitude, necessária à configuração do dolo, porque nasceu e se criou em determinado grupo social em que a visão sobre a realidade é diversa.

Mezger tentou resolver isso construindo um adendo à culpabilidade normativa, ao qual chamou de “culpabilidade pela condução de vida”. Mas isso acaba por punir alguém por ser determinada pessoa, por suas características de personalidade, e não porque fez algo, em última análise, o que justificaria o arbítrio estatal desmedido, como ocorreu no Nazismo.

-TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE-

-INTRODUÇÃO-

A teoria finalista extrai da culpabilidade todos aqueles elementos subjetivos que a integravam até então e, assim, dá origem a uma concepção normativa pura da culpabilidade. Dolo e culpa são deslocados para o tipo penal, concentrando-se na culpabilidade só aquelas circunstancias que condicionam a reprovabilidade da conduta contraria ao Direito. O dolo e a culpa passam a ser integrantes da ação e do injusto pessoal.

No finalismo, a culpabilidade é a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez.

Inclui-se o conhecimento da proibição (não mais atual, mas potencial) na culpabilidade, de modo que o dolo é entendido só como dolo natural (puramente psicológico), composto apenas de um elemento intelectual (previsão) e um elemento volitivo (vontade).

A culpabilidade normativa pura resume-se a: Imputabilidade; Consciência (potencial) da ilicitude; E exigibilidade de conduta conforme o direito.

-DEFINIÇÃO E FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE NORMATIVA PURA-

A culpabilidade não se esgota na relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica, mas, ao contrário, a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamenta-se na não omissão da ação contrária ao Direito ainda e quando podia havê-la omitido, pois dele se espera uma motivação concorde com a norma legal. A essência da culpabilidade reside nesse “poder em lugar de...” ou “poder agir de outro modo” e é aí onde se encontra o fundamento da reprovação pessoal.

Segundo Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração de vontade. Portanto, só se pode reprovar o agente, como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente. Assim, culpabilidade é a reprovabilidade da formação da vontade.

Maurach faz duas objeções à corrente normativa:

a. O Direito Penal tem como recurso não só a pena, mas também, em determinadas circunstâncias, a medida de segurança. Isso quer dizer que o julgador pode usar a pena para os imputáveis, e a medida de segurança para os inimputáveis.

b. O juízo de reprovação, estritamente pessoal, a que se refere o conceito normativo, evita a referência ao atuar do “homem médio”. Em vez disso, a fim de estender o juízo de desvalor da culpabilidade, importa exclusivamente o poder do agente individualmente. A imputabilidade e o conhecimento da antijuridicidade são suscetíveis a esse processo de individualização. Mas isso não ocorre quando há exigibilidade de conduta adequada à norma.

Para Maurach, o conceito de responsabilidade vem a ser muito mais amplo que o de culpabilidade. Ele concentrou esse conceito na atribuibilidade. Dois graus integram essa atribuibilidade: um chamado de responsabilidade pelo fato realizado (que nasce do proceder do autor não ajustado ao “poder do resto dos homens”, ainda que essa desaprovação não constitua a reprovação em si) e outro denominado culpabilidade (que requer uma reprovação contra o autor, do qual se espera, por sua vez, a capacidade de conformar seus atos de acordo com o estabelecido pelo direito). Fica claro que quando Maurach fala de responsabilidade pelo fato (1° grau de atribuibilidade) refere-se à aplicação de medida de segurança, e, quando invoca a culpabilidade (2° grau de atribuibilidade), refere-se à aplicação da pena.

-ELEMEMENTOS DA CULPABILIDADE NORMATIVA PURA-

*IMPUTABILIDADE

É a capacidade ou aptidão de ser culpável (não se confunde com responsabilidade, que é o principio de que o imputável deve responder por suas ações). Na orientação finalista, ela deixa de ser um pressuposto prévio da culpabilidade e converteu-se em condição central da reprovabilidade. Sem a imputabilidade entende-se que o sujeito carece de liberdade e de faculdade para comportar-se de outro modo, sendo, por isso, inculpável.

Welzel diz que o autor tem de conhecer o injusto ou pelo menos poder conhecê-lo e tem de poder decidir-se por uma conduta conforme ao Direito em virtude desse conhecimento

(real ou possível). A ausência de qualquer dos dois aspectos, cogniscivo e volitivo, gera a imputabilidade penal.

*POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ILICITUDE DO FATO

A consciência da ilicitude (antijuridicidade) baseia-se no conhecimento das circunstancias aludidas. Por isso, ao conhecimento da realização do tipo deve-se acrescentar o conhecimento da antijuridicidade.

Na concepção normativa pura, o dolo passa para o injusto como dolo natural (psicológico), excluindo o conhecimento da proibição, que, na teoria causalista, integrava o dolus malus (dolo normativo).

A ausência de conhecimento de proibição não afasta o dolo natural, mas exclui, isto sim, a culpabilidade – caso de erro de proibição invencível. Mas se se tratar de um erro de proibição vencível, a culpabilidade atenua-se, sempre e quando não se tratar de um erro grosseiro, ou, melhor dito, de um simulacro de erro.

*EXIGIBILIDADE DE OBEDIÊNCIA AO DIREITO

Um dos elementos mais importantes da reprovabilidade é essa possibilidade concreta que tem o autor de determinar-se conforme o sentido em favor da norma jurídica.

-CONCLUSÃO-

A teoria finalista teve inegável importância na formação da concepção de culpabilidade, o que não foi obstáculo para interessantes interpretações, reformulações e até mesmo objeções.

-EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE-

-INIMPUTABILIDADE E CULPABILIDADE DIMINUÍDA-

*INIMPUTABILIDADE E SISTEMAS ADOTADOS

O CP no art. 26, caput, define imputabilidade penal por exclusão, definindo a inimputabilidade de quem por doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardo, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.

Há 3 sistemas definidores da imputabilidade ou culpabilidade diminuída:

a. Biológico ou etiológico- Condiciona a responsabilidade à saúde mental, a normalidade da mente. O Direito Penal brasileiro adota-o como regra específica aos casos dos menores de dezoito anos (art.228 da CF e 27 do CP).

b. Psicológico- Não indaga se há uma perturbação mental mórbida: declara a irresponsabilidade do agente se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato e de determinar-se de acordo com essa apreciação.

c. Biopsicológico- Une os dois primeiros: a responsabilidade só é excluída, se o agente em razão de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação. O Direito Penal brasileiro adota-o como regra geral.

*INIMPUTABILIDADE

A falta de sanidade mental ou a falta de maturidade mental, que é a hipótese da menoridade (18 anos), podem levar ao reconhecimento da inimputabilidade, pela incapacidade de culpabilidade. A imaturidade mental, isoladamente, pode esgotar o conceito de inimputabilidade (caso do menor de 18 anos): nessa hipótese é suficiente que se faça a comprovação da idade do menor, isto é, do aspecto puramente biológico. No entanto, em se tratando de sanidade mental, o caso é mais complexo, pois, além de não ser mentalmente são ou não possuir desenvolvimento mental completo, por doença ou perturbação mental, é necessária a consequência desse distúrbio (sistema biopsicológico).

Para o reconhecimento da existência de incapacidade de culpabilidade é suficiente que o agente não tenha uma das duas capacidades: de entendimento ou de autodeterminação. Ao todo, o nosso Código Penal consagra, além da menoridade, outras três causas biológicas que podem levar à inimputabilidade penal:

a) Menoridade-Ignorando o desenvolvimento mental do menor de 18 anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, desprezando, assim, o aspecto biológico.

b) Doença mental- Por doença mental deve-se compreender os diversos tipos de psicose e de estados psicóticos (inclusive em razão da idade ou de tóxicos). O hipnotismo pode ser equiparado a uma doença mental transitória, desde que, é claro não haja o proposito de se deixar hipnotizar para cometer o crime, que configuraria hipótese de actio libera in causa. O hipnotizador é o autor mediato, e o hipnotizado é mero executor inculpável.

c) Desenvolvimento mental incompleto- É aquele que ainda não se concluiu, abrangendo os menores (por sistema biológico), os surdos-mudos e os silvícolas (por sistema biopsicológico= a psicopatologia forense determinará, em cada caso concreto, se a anormalidade produz a incapacidade referida pela lei )

d) Desenvolvimento mental retardo- Compreende-se a oligofrenia, em sua formas tradicionais – idiotia, imbecibilidade e debilidade mental. São aqueles que não atingiram a maturidade psíquica, por deficiência de saúde mental. Aqui surgem dificuldades nos casos fronteiriços. No

plano processual, viabiliza-se esse exame pericial através da instauração de incidente mental do acusado (arts.149 a 154 do CPP).

*CULPABILIDADE DIMINUÍDA

Entre a imputabilidade e a inimputabilidade existem determinadas gradações, os chamados casos fronteiriços (art. 26, pu, CP): situações atenuadas ou residuais de psicose, de oligofrenias e, particularmente, grande parte das personalidades psicopáticas ou mesmo transtornos mentais transitórios. A pessoa, nessas circunstancias, tem diminuída sua capacidade de censura, de valoração, e consequentemente a censurabilidade de sua conduta antijurídica deve sofrer redução.

*CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-PENAIS

Comprovada a inimputabilidade do agente a absolvição se impõe (art.26), aplicando-se a medida de segurança nos termos dos arts.96 a 99. Mas na hipótese dos fronteiriços é obrigatória, no caso de condenação, a imposição de pena, reduzida, para, só num segundo momento, se comprovadamente necessária, ser substituída por medida de segurança (principio vicariante).

Mas é preciso que se comprove que essa inimputabilidade, no caso concreto, é a causa da absolvição. Só seria possível aplicar medida de segurança tanto ao inimputável como ao semi-imputável, quando, na mesma hipótese, houvesse fundamento para a condenação de agente imputável.

-COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA-

São causas legais que excluem a culpabilidade por eliminarem um dos seus elementos constitutivos, qual seja, a exigibilidade de comportamento de acordo com a ordem jurídica.

*COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

É a coação moral, a grave ameaça, uma vez que a coação física (vis absoluta) exclui a própria ação, não havendo conduta típica. É tudo o que pressiona a vontade impondo determinado comportamento, eliminando ou reduzindo o poder de escolha.

Na coação moral irresistível existe vontade, embora seja viciada, ou seja, não é livremente formada pelo agente. Essa ameaça tem de ser grave. Essa gravidade deve relacionar-se com a natureza do mal e com o poder do coator em produzi-lo. Ameaças vagas e imprecisas não podem ser consideradas graves.

É indiferente que a vítima do mal ameaçado seja o próprio coagido ou alguém de suas ligações afetivas.

Na hipótese de coação resistível não haverá exclusão de culpabilidade. Se não a resistir haverá concurso de pessoas com o coator. Porém há uma diminuição do grau de reprovação e, consequentemente, uma redução da pena caracterizada por uma atenuante genérica, a coação resistível (art.65, III, c, 1° figura).

*OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

A segunda parte do art. 22 prevê que a estrita obediência hierárquica a ordem não manifestadamente ilegal caracteriza, independentemente de a relação provir de “autoridade” pública ou privada, a inexigibilidade de outra conduta.