7

INTRODUÇÃO

Buscando conhecer os meios em que o direito internacional atua sobre o direito

interno na proteção dos direitos humanos, este trabalho se propõe a estudar a influência dos

tratados internacionais de proteção aos direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro e

seus reflexos frente à jurisdição do Estado soberano.

A relevância deste estudo encontra respaldo na atual conjuntura das relações

internacionais, em que se observa o antigo critério de soberania nacional cedendo espaço para

a proteção internacional dos direitos humanos. Nestes termos coube investigar a efetivação da

proteção dos direitos humanos internacionais no âmbito nacional, vez que o Brasil está

inserido num sistema internacional que se desperta ao reconhecimento da primazia da pessoa

humana frente ao organismo estatal.

Através de pesquisa exploratória bibliográfica e do método dedutivo objetiva-se

compreender de que modo o direito internacional público contribui para a garantia dos

direitos humanos no Estado brasileiro, uma vez que se acredita que o os tratados e convenções

internacionais concorrem para a garantia dos direitos humanos, previstos tanto na esfera

constitucional do Estado quanto na esfera internacional.

Para melhor compreensão do tema, cuidar-se-á no primeiro capítulo de conceituar

os direitos humanos e pormenorizar sua evolução histórica no contexto nacional e

internacional.

No segundo capítulo incumbir-se-á de esclarecer as relações entre o direito

internacional público e o direito interno do Estado, extraindo conceitos e desenredando o

papel desempenhado pelos tratados e acordos internacionais junto ao ordenamento jurídico do

Estado brasileiro, sendo necessário averiguar a hierarquia do tratado internacional frente ao

ordenamento jurídico.

Por fim, no terceiro capítulo, analisar-se-á a influência dos tratados internacionais

de proteção aos direitos humanos frente à jurisdição brasileira. Para tanto, far-se-á necessário

ainda apreciar o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos e os reflexos dos

acordos internacionais de proteção aos direitos humanos junto ao Estado brasileiro.

Este estudo apresentará sua conclusão por método dedutivo, com base em

pesquisa exploratória bibliográfica, apontando como influem os tratados internacionais de

direitos humanos no ordenamento interno brasileiro e de que modo contribuem para

materialização de direitos e garantias fundamentais.

8

CAPITULO I

OS DIREITOS HUMANOS

1.1 Conceito e histórico.

Os seres humanos, na opinião de Comparato (2006, p.1), “são únicos entes no

mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza” e todos, embora cultural e

biologicamente diferentes, merecem igual tratamento e respeito. Ninguém pode alegar-se

superior aos demais, em razão de gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação. E

acrescenta:

Todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e

independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no

estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou

despojar sua posteridade: nomeadamente, a fruiçao da vida e da liberdade,

com os meios de adquirir a propriedade de bens, bem como procurar e obter

a felicidade e a segurança. (Declaração de Direitos da Virgínia)

(COMPARATO, 2006, p. 49)

Comungando da mesma opinião, Aragão (2001) aduz que os direitos do homem

não prescrevem e nem se alienam. Uma vez que são direito naturais e fundamentais da pessoa,

devem ser necessariamente respeitados, reconhecidos por todos e garantidos pelo Estado;

tanto na esfera individual, quanto na esfera social; devendo estes direitos prevalecerem,

podendo ser relativizados somente diante de um bem maior, o bem comum.

Para Canotilho (2002), direitos fundamentais se distinguem dos direitos do

homem, este de cunho “jusnaturalista-universalista”, com validade atemporal e com alcance

universal; ao passo que aquele são os próprios direitos do homem positivados numa ordem

jurídica concreta e limitados “espacio-temporalmente.” (CANOTILHO, 2002, p.391)

É Moraes (2002, p.21)) quem sustenta:

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem

por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção

contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas

de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como

direitos humanos fundamentais.

Corroborando, Oliveira (2000) classifica direitos humanos fundamentais como

9

essenciais, próprios do âmago da pessoa humana, e são fundamentais uma vez que estruturam

a própria relação social.

A pessoa humana é pressuposto dos direitos humanos. Dir-se-á, com acerto,

que é de todo o Direito. Ela é antecedente necessário, do qual os direitos

humanos são o consequente. Estes existem em razão dela e têm o seu

fundamento na sua natureza. São-lhe inerentes. Nascem com ela e para ela.

(OLIVEIRA, 2000, p. 11)

Ademais, para Oliveira (2000), a vida em sociedade deve ter como suporte a

dignidade da pessoa humana, e tal organização social deve se dispor a efetivar e assegurar os

Direitos Humanos Fundamentais impreterivelmente.

Nada obstante, nas sociedades antigas as leis vigentes protegiam apenas os

membros da classe aristocrática, garantindo-lhes o direito a propriedade, a integridade física, a

honra e a família. Permitia-se o comércio de pessoas, a escravidão, as penas cruéis; as

mulheres eram tratadas como inferiores e se sujeitavam ao marido, assim como os membros

da família deveriam se submeter ao patriarca e os súditos à tirania do monarca. Era comum a

poligamia, não havia liberdade religiosa, e a ordália era permitida como obtenção de provas

para inocentar ou incriminar. Naqueles tempos não havia uma concepção da pessoa humana

como se tem hoje, logo não há que se falar em direitos humanos fundamentais na antiguidade.

(OLIVEIRA, 2000)

A origem dos direitos individuais do ser humano é remota, e tem resquícios nas

antigas civilizações do Egito e da Mesopotâmia, onde era possível vislumbrar recursos que

protegiam os indivíduos de atuações arbitrárias do Estado. Provavelmente, o Código de

Hamurabi (1690 a.C) já previa direitos comuns a todos os homens, os quais hoje são

conhecidos como fundamentais, tais como: direito a vida, a honra, a dignidade, a propriedade

e a família. De mais a mais, as ideias filosófico-religiosas de Buda (500 a. C) e os

pensamentos dos filósofos gregos já defendiam o direito a liberdade e a igualdade, como um

direito natural inerente a cada ser humano, que independe de leis escritas, por ser superior a

estas. (MORAES, 2002)

Por conseguinte, Moraes (2002), alude que a conceituação dos direitos humanos

fundamentais tais como se conhece hoje, se originou de fontes diversas: das tradições e dos

costumes de algumas civilizações, de pensamentos filosóficos e jurídicos, das ideias oriundas

do cristianismo e do próprio direito natural. O pensamento comum era o princípio da

igualdade e a necessidade de legalizar as ações do Estado, limitando as ações dos governantes

de das instituições estatais.

Importante ressaltar que, nesse processo histórico de reconhecimento dos direitos

10

da pessoa, necessário foi limitar o poder dos governantes, e fazê-los entender que o Estado e

suas instituições devem ser usados em prol de seus governados e não em prol de si mesmos. E

que os direitos do homem não advêm da concessão e do arbítrio do governante, são inerentes

a sua própria natureza. (COMPARATO, 2006).

A Magna Charta Libertatum, datada de 15 de junho de 1215, anuída por João

Sem-Terra que antevia o devido processo legal e o acesso a justiça; A Petition of Right, de

1628, que previa a impossibilidade da prisão ilegal; O Habeas Corpus Act, de 1679, que

pressupunha o pedido de soltura e a prerrogativa de responder o processo em liberdade; A

Bill of Rights, de1689, que trouxe restrições ao poder estatal, diminuindo o poder do

governante e fortalecendo o parlamento, na tentativa de conter os desmandos do rei: são

documentos, oriundos da Inglaterra, considerados por Moraes (2002, p.25) como “os mais

importantes antecedentes históricos das declarações de direitos humanos fundamentais”.

Assim como Moraes, Aragão (2001) aponta a Inglaterra como sendo o berço dos

Direitos do homem e nomeia a Carta Magna de Liberdades como marco inicial dos direitos

humanos fundamentais.

Já Comparato (2006) considera a Declaração de Direitos da Virgínia, como marco

inicial do nascimento dos Direitos Humanos. Surgiu da necessidade de se registrar um rol

mínimo de direitos humanos fundamentais. Desde então, os homens foram solenemente

reconhecidos como iguais e vocacionados pela natureza ao aperfeiçoamento constante de si

mesmos.

Posteriormente, e com idêntica importância, na evolução dos direitos

humanos encontramos a participação da Revolução dos Estados Unidos da

América, onde podemos citar os históricos documentos: Declaração de

Direitos de Virgínia, de 16-6-1776; Declaração de Independência dos

Estados Unidos da América, 4-7-1776; Constituição dos Estados Unidos da

América, de 17-9-1787. (MORAES, 2002, p.27)

Dentre os fatos históricos que contribuíram com o surgimento dos Direitos

humanos fundamentais, deve-se também incluir a Revolução Francesa, revolução burguesa

que “inaugura uma nova etapa na história do homem” deixando um legado ao mundo: a

valorização do homem e de sua liberdade, através da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão (ARAGÃO, 2001, p.48).

Dentre os direitos tutelados por este documento, estão a liberdade, a igualdade, a

segurança e a resistência a opressão. Os franceses declararam que tudo aquilo que não

prejudica o outro, deveria ser permitido; que a lei só deveria proibir as ações que acometem a

sociedade e tudo que não fosse expressamente proibido por lei não poderia ser impedido.

11

(OLIVEIRA, 2000)

Comparato (2006) atesta que o reconhecimento da dignidade da pessoa humana e

de seus direitos tem sido, em grande parte, proveniente do remorso pós-segunda guerra

mundial. O pesar pelos horrores cometidos durante os conflitos, as torturas aplicadas, os

genocídios, as barbáries, fez florescer nas consciências a necessidade de proteger a

humanidade contra novas atrocidades. Assim, muitos dos direitos ditos humanos são

procedentes “da dor física e do sofrimento moral”. (COMPARATO, 2006, p.37)

Oliveira (2000, p.122) reitera a assertiva acima: “tantas e tão graves foram as

violações dos direitos fundamentais do homem, que as Nações Unidas, já na sua carta, em

1945, previu medidas destinadas a proteger a humanidade contra a repetição de tais

ignomínias.”

Consoante Comparato (2006) foi em 10 de Dezembro de 1948, através da

Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações

Unidas que proclamou-se “que todo homem tem direito de ser, em todos os lugares,

reconhecido como pessoa.”

Discordando dos autores jusnaturalistas, Bobbio (1992, p.32) assevera que os

direitos ditos humanos não são oriundos da natureza, mas da civilização humana, “enquanto

direito históricos eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação.”

Por derradeiro, observa-se a transição dos direitos da pessoa, genérico, para o

homem específico, tomado na sua diversidade, nas suas especificidades. Com base em

diferentes critérios de diferenciação, é perceptível a tentativa de se aplicar a máxima

aristotélica de tratar os desiguais na medida de sua desigualdade, assim surgiram nos últimos

quarenta anos as cartas de direitos: em 1952, a Convenção sobre os Direitos Políticos da

Mulher ( vez que a mulher é diferente de homem); a Declaração da Criança em 1959 (criança

é diferente de adulto); em 1971 a Declaração dos Direitos do Deficiente Mental (o sadio é

diferente dos doentes); em 1975 a Declaração dos Direitos dos Deficientes Físicos (os

fisicamente normais são diferente dos deficientes); em 1982, em Viena, tem se a primeira

Assembleia Mundial sobre os direitos dos anciãos ( o velho é diferente do adulto). (BOBBIO,

1992)

Neste contexto, Alves (1999, p. 164) entende que os direitos humanos “protegem

mais claramente os direitos da mulher, das crianças, dos indígenas e das minorias oprimidas

dentro das sociedades nacionais”.

O que se pretende através dos Direitos humanos fundamentais é o respeito à

dignidade humana, e a proteção contra os desmandos do Estado, garantindo a cada um

12

condições mínimas necessárias para viver e se desenvolver. (MORAES, 2002)

A Unesco, também definindo genericamente dos direitos humanos

fundamentais, considera-os por um lado uma proteção de maneira

institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder

cometidos pelos orgãos do Estado, e por outro, regras para se estabelecer

condições humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana

(Les dimensions internationales des droits de l'homme. Unesco, 1978,p.11.)

(MORAES, 2002, p.40).

Diante do exposto, conclui-se que embora as pessoas tenham a mesma natureza

humana, e isso por si só as tornam iguais, nem sempre na história da humanidade houve

igualdade. A alguns eram dado direito à liberdade, à honra, à segurança, à propriedade, e

outros direito algum. O Estado costumava ser o maior opressor, e impunha toda sua tirania

sobre a camada desprivilegiada da sociedade. Através de muitas lutas e incessante

descontentamento com tal realidade, fizeram-se revoluções, vistas tanto na Europa, quanto na

América com o intuito de retirar dos governantes o domínio desmedido e positivar as ideias

dos filósofos, dos jusnaturalistas, dos religiosos que acreditavam que o todos os homens são

iguais, e como tal, detentores de direitos. Surgem assim os direitos humanos fundamentais,

um rol de direitos com o intuito de garantir ao ser humano condições essenciais, para que leve

uma vida com dignidade e não tenha sua condição de pessoa diminuída. Embora, fossem

direitos próprios da pessoa humana, fez-se necessário registrá-los para que se efetivem e para

que as próximas gerações não se esqueçam de que não há distinção entre os seres humanos,

que todos merecem respeito à vida, à honra, à sua dignidade e cabe ao Estado proteger e

assegurar o desenvolvimento da pessoa humana.

1.2 A internacionalização dos direitos humanos.

A concepção contemporânea dos direitos humanos é fruto da internacionalização

desses direitos, proveniente de um movimento pós guerra, em resposta aos horrores cometidos

na Era Hitler. Durante a ditadura nazista o Estado foi o grande profanador dos direitos

humanos, enviou 18 milhões de pessoas aos campos de concentração, matando 11 milhões,

dentre judeus, homossexuais, ciganos e comunistas. Num cenário pós-guerra surge a

necessidade de resgatar os direitos humanos como forma de orientar a atual ordem

internacional. Há uma crença que grande parte das atrocidades, cometidas por Hitler,

poderiam ser evitadas, caso já existisse uma ordem internacional de proteção aos direitos

13

humanos. (PIOVESAN, 2007)

Para Oliveira (2000) a internacionalização dos direitos humanos é devido a um

longo processo de intercâmbio entre os povos, do qual se criou a consciência de que é

necessário a colaboração de todos para salvaguardar tais direitos.

Piovesan (2007) acredita que houve um resgate do pensamento Kantiano acerca

da dignidade da pessoa humana; as pessoas, por serem racionais, existem como fim em si

mesmas e nunca como meio. As coisas, irracionais são substituíveis as pessoas ao contrário

das coisas são únicas e insubstituíveis.

Até o principio do século XX, o Direito Internacional regia as relações entre os

Estados, o homem não era pessoa de Direito Internacional, isso só foi possível após as duas

grandes guerras mundiais. O pós guerra ensejou numa mitigação da soberania dos Estados,

que passaram a sujeitar-se a organismos internacionais, tal como a ONU (Organização das

Nações Unidas). (OLIVEIRA, 2000)

O movimento de internacionalização dos direitos humanos, que necessariamente

implica na restrição da soberania dos Estados, é resultante da necessidade de reconstruir o

cenário mundial pós Segunda Guerra, onde atrocidades foram cometidas e consequentemente

houve uma ruptura com os direitos humanos.(PIOVESAN, 2010)

Concernente a universalização dos direitos humanos, Alves (1999, p. 139-140)

afirma:

No curso do seu meio século de existência a Declaração Universal dos

Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, cumpriu um

papel extraordinário na história da humanidade. Codificou as esperanças de

todos os oprimidos, fornecendo linguagem autorizada à semântica de suas

reivindicações. Proporcionou base legislativa às lutas políticas pela liberdade

e inspirou a maioria das constituições nacionais na positivação dos direitos

da cidadania. Modificou o sistema “westfaliano” das relações internacionais,

que tinha como atores exclusivos os Estados soberanos, conferindo à pessoa

física a qualidade de sujeito do Direito além das jurisdições domésticas.

Lançou os alicerces de uma nova e profusa disciplina jurídica, o Direito

Internacional dos Direitos, descartando o critério da reciprocidade em favor

de obrigações erga omnes.

A proclamação dos Direitos Humanos, de 1948, teve por escopo obrigar, através

de acordos e convenções internacionais, que todas as nações respeitem a pessoa humana nos

seus direitos fundamentais, assegurando-lhe, através do trabalho, o desenvolvimento material

e espiritual. Uma vez proclamados, como direitos humanos universais, devem ser garantidos

por toda a comunidade internacional e não apenas por um governo. (ANDREIUOLO;

ARAUJO, 1999)

Congruentemente, é Piovesan (2010, p. 123) quem afirma:

14

Nasce ainda a certeza de que a proteção dos direitos humanos não deve ao

âmbito reservado de um Estado, porque revela um tema de legítimo interesse

internacional. Sob esse prisma, a violação dos direitos humanos não pode ser

concebida como questão doméstica do Estado, e sim como problema de

relevância internacional, com legítima preocupação da comunidade

internacional.

Alves (1999) alude que a Declaração de 1948 deve ser entendida como Universal

e não apenas Internacional, já que se destina a todos os seres humanos.

Corroborando com os demais autores já mencionados acima, Miguel (2006) aduz

que após a segunda grande guerra mundial, a tentativa de proteger o ser humano fez surgir,

em âmbito internacional, o que se denominou Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Este tem por fim concretizar a eficácia dos direitos humanos fundamentais, criando normas

que resguardem a dignidade da pessoa, a vida, a liberdade, a segurança, a honra, dentre

outros.

Consoante Moraes (2006, p.17)

A necessidade primordial de proteção e efetividade aos direitos humanos

possibilitou, em nível internacional, o surgimento de uma disciplina

autônoma ao direito internacional público, denominada Direito Internacional

dos Direitos Humanos, cuja finalidade precípua consiste na concretização da

plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, por meio de normas

gerais tuteladoras de bens da vida primordiais (dignidade, vida, segurança,

liberdade, honra, moral, entre outros) e previsões de instrumentos políticos e

jurídicos de implementação dos mesmos.

Após o reconhecimento da personalidade jurídica internacional do homem, pôde o

indivíduo promover a defesa dos seus direitos, por si só, perante o organismo internacional,

possibilitando ao sujeito demandar contra o próprio Estado, quando este, por dolo ou culpa,

desrespeitar os direitos humanos fundamentais. (OLIVEIRA, 2000, p. 191). E acresce:

Depois da Carta das Nações Unidas e, mais particularmente, depois da

Convenção Europeia sobre Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais,

de 4 de novembro de 1950, e da Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, de 7 de abril de 1970, […]. Essas convenções criaram comissões e

cortes, às quais o indivíduo pode ter acesso para a defesa dos seus direitos,

respeitada a regra do esgotamento dos recursos oferecidos pelo direito

interno. (OLIVEIRA, 2000, p. 191)

Miguel (2006) esclarece que, ao admitir os pactos e convenções internacionais de

proteção ao ser humano, o Estado está sujeito ao monitoramento internacional, e está

obrigado a garantir que os direitos humanos fundamentais sejam respeitados.

Ratificando o exposto, Piosevan (2007) alude que o processo de universalização

dos direitos humanos possibilitou a criação de um sistema internacional de defesa desses

15

direitos. Sistema este, composto por tratados internacionais de proteção que refletem a atual

consciência ética dos Estados concernente aos direitos humanos fundamentais, num esforço

de garantir que tais direitos sejam respeitados.

Inúmeros são os instrumentos internacionais destinados a proteger os direitos

humanos; alguns de caráter regional, outros de caráter universal classificados conforme a

magnitude a que se destinam. Deste modo, compõem o sistema internacional de defesa dos

direitos humanos, as “declarações, convenções, pactos, cartas, protocolos, atas, resoluções e

proclamações”. Dentre os principais instrumentos, destaca-se a Declaração Universal de

Direitos Humanos, que “arrola os direitos básicos e as liberdades fundamentais, que

pertencem a todos os seres humanos em qualquer parte, sem nenhuma distinção de raça, cor,

sexo, idade, religião, opinião política, origem nacional ou social, ou qualquer outra”;

(OLIVEIRA, 2000, p.197-198)

Assim, o Direito Internacional dos Direitos Humanos consagrou o indivíduo como

sujeito de direitos, tanto no âmbito interno, como no externo. Pactos e Convenções sobre

Direitos Humanos regulamentam um sistema, global e regional, que harmoniosamente se

complementam com o intuito de salvaguardar tais direitos e proteger aqueles que tiveram seus

direitos violados. (ANDREIUOLO; ARAUJO, 1999)

1.3 Os direitos humanos no cenário nacional.

Em meados dos anos 80, o processo de democratização possibilitou ao Brasil ser

inserido no âmbito internacional de proteção aos direitos humanos; uma vez que a

democratização permitiu a ratificação de inúmeros tratados de direitos humanos. (MIGUEL,

2006, p.312)

Em 5 de outubro de 1988, promulgou-se outra Constituição , que estabeleceu

como fundamento do Estado brasileiro a soberania, a cidadania, a dignidade

da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o

pluralismo político. Como objetivos fundamentais, construir uma sociedade

livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a

pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e

promover o bem de todos, sem distinção de origem, raça, sexo, cor, idade

quaisquer outras formas de discriminação (arts. 1º a 3º) (OLIVEIRA, 2000,

p. 144)

A Constituição Da República Federativa do Brasil de 1988 representou o fim de

16

uma ditadura e o início de um governo democrático no Brasil, sendo considerada como marco

jurídico inicial da garantia dos direitos humanos. Serviu de inspiração para outros textos

constitucionais como os da Alemanha, Portugal e Espanha. (PIOVESAN, 2005).

Aragão (2002, p. 155) alude que “os direitos individuais são inerentes à teoria

democrática”.

Segundo Carvalho (2006) usualmente a doutrina tem destinado a expressão

direitos humanos para intitular os direitos naturais positivados pelo Direito Internacional, em

tratados e convenções; ao passo que o termo direitos fundamentais tem sido usado para

designar o direito do indivíduo, em face do Estado, a nível nacional. Deste modo, muitas são

as terminologias usadas na Constituição brasileira de 1988 para denominar os direitos básicos

do homem e podem ser encontrados em seu preâmbulo da (direitos sociais e individuais), no

Capítulo I do Título II (direitos e deveres individuais e coletivos), no artigo 4º, II; artigo 5º, §

3º e artigo 7º do ADCT (direitos humanos); artigo 5º, XLI (direitos e liberdades

fundamentais); artigo 5º, LXXI (direitos e liberdades constitucionais), art. 12, § 4º, II, b

(direitos fundamentais da pessoa humana), artigo 34, VII, b (direitos da pessoa humana),

artigo 60, § 4º, IV ( direitos e garantias individuais).

Contudo, Moraes (2006) ensina que os direitos fundamentais são encontrados na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em capítulos intitulados: direitos

individuais e coletivos (próprios da pessoa humana e de sua personalidade), direitos sociais

(busca da igualdade social), direitos de nacionalidade (vincula juridicamente o individuo ao

Estado, ficando sujeito a direitos e deveres) direitos da pessoa humana, direitos políticos

(confere atributo de cidadania e a participação popular na regulação do Estado) e partidos

políticos (instrumentos necessários na manutenção do Estado Democrático de Direito).

Importa ressaltar que os direitos fundamentais, enquanto normas são colocadas no

cume do ordenamento jurídico brasileiro e estruturam a sociedade e o Estado; é na

constituição que ocorre a positivação jurídica dos direitos humanos, e embora esta seja o

fundamento de todo um ordenamento jurídico, ainda assim, não garante aos direitos

fundamentais que por si só sejam “realidades jurídicas efectivas” (CANOTILHO, 2002,

p.375).

Ademais, o sistema de proteção dos direitos humanos tem como norte ético o

valor da dignidade humana, e por conseguinte são instituídos como cláusulas pétreas na

constituição de 1988, o que significa que não podem ser alterados nem mesmo por emenda

constitucional, a menos que seja para robustecê-los.

[...] a Constituição de 1988, no intuito de reforçar a imperatividade das

17

normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, imediatas das

normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, institui o princípio

da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias

fundamentais, nos termos do seu art. 5º, § 1.º. Inadmissível, por

consequência, a inércia do Estado quanto a concretização de direito

fundamental, posto que a omissão estatal viola a ordem constitucional, tendo

em vista a exigência de ação, o dever de agira no sentido de garantir direito

fundamental. Implanta-se um constitucionalismo concretizador dos direitos

fundamentais. Vale dizer que cabe aos Poderes Públicos conferir eficácia

máxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia

fundamental. (PIOVESAN, 2003, p.222)

Consoante Moraes (2006) os direitos humanos fundamentais no âmbito nacional,

além de estarem no ápice do ordenamento jurídico em detrimento aos demais direitos

previstos, apresentam outras características importantes: são imprescritíveis (não há preclusão

de prazo), irrenunciáveis (não podem ser abdicados), inalienáveis (não se pode transferir a

outrem), invioláveis (não se pode desrespeitá-los sem que haja penalização), universais

(destina-se a todas as pessoas, sem quaisquer distinções), efetivos (garantidos pelo Poder

Público), complementares e interdependentes (embora autônomos, devem ser interpretados de

forma conjunta e não isoladamente).

Entretanto, os direitos humanos fundamentais não são absolutos, são relativos, vez

que não podem ser alegados no descumprimento às leis do Estado; ao mesmo tempo que tais

direitos surgem com o escopo de restringir o poder estatal aos limites impostos pela

Constituição, também submete o indivíduo ao Estado dentro dos limites fixados pela lei.

(MORAES, 2006)

Neste mesmo sentido, posicionou-se o Ministro Celso de Mello,

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER

ABSOLUTO.

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se

revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse

público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades

legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos

estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,

desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O

estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico

a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa -

permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de

um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar

a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia

pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos

direitos e garantias de terceiros.”

(Jurisprudência: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de

Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20)

Piovesan declara que:

18

Desde seu preâmbulo a Carta de 1988 projeta a construção de um Estado

Democrático de Direito destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais

e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a

igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,

pluralista e sem preconceitos. [...] Dentre os fundamentos que alicerçam o

Estado Democrático de Direito brasileiro destacam-se a cidadania e

dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III CF/88). Vê-se aqui o encontro

do princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais,

fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a

realização do princípio democrático. (PIOSEVAN, 2005, p. 48-49)

Robustecendo, Carvalho (2009) acredita que ao intitular a dignidade da pessoa

humana como fundamento do Estado, o legislador constituinte não só valorou o homem e sua

liberdade, como também priorizou que o Estado seja construído com base no respeito que

qualquer pessoa merece ser tratada.

Ante ao exposto, é mister atribuir aos direitos e garantias fundamentais a

universalidade, que tem como objetivo resguardar a todos os indivíduos, independentemente

de sua origem, religião, raça, convicção política, e conforme disposto no parágrafo 5º na

Declaração de Viena de 1993, ademais é possível pleiteá-los tanto em foro nacional quanto

internacional devido sua interrelacionaridade, cabe proteção no âmbito regional e global.

Também é característica destes direitos a indivisibilidade, vez que compõe um único

aglomerado de direitos, não cabendo análises isoladas, e o descumprimento de um deles

significa violação em relação aos demais, pois há interdependência entre os direitos e

garantias fundamentais, embora autônomos, estão interrelacionados no momento de cumprir

suas finalidades, a exemplo tem-se o habeas corpus que garante a liberdade de locomoção e o

devido processo legal. Outro sim, é possível caracterizar os direitos e garantias fundamentais

como imprescritíveis, tais não prescrevem, não se perdem com o passar do tempo, no entanto,

esta regra não é absoluta, pois há alguns direitos que quando não exercidos, prescrevem, é o

caso do direito a propriedade, que quando não exercido pode ser atingido pelo usucapião.

Importa ressaltar que os direitos fundamentais ligados a integridade física e mental do ser

humano, bem como sua liberdade de escolhas, de agir sem coerção externa, são

intransferíveis, indisponíveis e inalienáveis; não podem ser comercializados, pois são o

fundamento da condição humana e da sua dignidade; deste modo a inalienabilidade não

alcança todos os direitos fundamentais, mas somente aqueles que visão resguardar a vida.

Outra característica típica destes direitos é a irrenunciabilidade, não podendo o titular destes

direitos renunciá-los, contudo o STF frente a casos concretos, como intimidade e privacidade,

vem admitindo a renúncia, ainda que excepcionalmente. Em se tratando dos direitos

fundamentais, é vedado o retrocesso, logo aos direitos já existentes não cabem limitação, ou

19

revogação; é inadmissível retroagir, reformatio in pejus, àquilo que já se estabeleceu como

proteção a pessoa humana. (DIÓGENES JÚNIOR, 2012).

20

CAPITULO II

AS RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O

DIREITO INTERNO DO ESTADO

2.1 Conceito e histórico.

O direito Internacional Público é um sistema jurídico independente, que ordena as

relações entre Estados soberanos. Os Estados apenas se subordinam ao direto convencionado

por eles, livremente construído ou reconhecido. Não há um poder centralizado, a comunidade

internacional se organiza horizontalmente, “não existe autoridade superior, nem milícia

permanente”. (REZEK, 2011, p.25)

Mazzuoli (2010, p.55) define Direito Internacional Público como:

Conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e

convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a conduta da

sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizações

internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos),

visando alcançar as metas comuns da humanidade e, em ultima

análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais.

O Direito Internacional Público é o “conjunto de normas consuetudinárias e

convencionais que regem as relações diretas ou indiretas entre Estados e organismos

internacionais, que as consideram obrigatórias.” (DINIZ 2010, p. 209).

Ademais, acrescenta:

O direito internacional público tem por objetivo a organização jurídica da

solidariedade entre nações, atendendo ao interesse público e visando a

manutenção da ordem social que deve haver na comunidade internacional.

Suas normas dizem respeito aos órgãos destinados às relações internacionais

(ministério do exterior, embaixadas, consulados, ONU, UNESCO, FAO

etc.); à diplomacia e aos agentes diplomáticos; à solução pacífica das

pendências; ao direito de guerra, regulando-lhe a humanização, o regime dos

prisioneiros e a intervenção pacificadora dos neutros; à marinha e a aviação

internacionais etc. (DINIZ, 2010, p.209)

Consoante Mazzuoli (2010) não há como precisar uma data para o surgimento do

Direito Internacional Público, sabe-se que é resultado de diversos fatores, incluindo sociais,

econômicos, políticos e religiosos da Idade Média. Na idade antiga não existia lei comum

entre nações estrangeiras, nem tampouco igualdade jurídica, e somente no período feudal

21

(Idade Média) surgiram os primeiros intercâmbios e as primeiras alianças celebradas com o

intuito de assegurar a paz externa.

Durante esse período (situado entre os anos 200 depois de Cristo e a queda

de Constantinopla, em 1953) todos os tratados passaram a ser celebrados sob

a égide da Igreja e do Papado e as decisões do Papa passaram a ser

respeitadas em todo o continente, principalmente naquilo que dizia respeito à

esfera espiritual de homens e mulheres. Nesse mesmo momento histórico

formam-se as Cidades-Estados italianas, já no quadro da transição para a

Idade Moderna, as quais passaram a manter freqüentes intercâmbios

políticos e econômicos entre si, dando início ao esboço dos contornos

normativos de um Direito menos doméstico e mais internacional já nesse

período. (MAZZUOLI, 2010, p.47)

Todavia, foi a partir dos Tratados de Westfália, acordos firmados entre católicos e

protestantes pondo fim à Guerra dos Trinta Anos (1618-1648), que o Direito Internacional

público foi reconhecido como ciência autônoma; A Reforma protestante não somente

desmontou o domínio católico da Idade Medieval, como propiciou aos Estados, ainda que

católicos, desvincular a Igreja do governo do Estado, atribuindo à autoridade civil o sumo

poder dentro do Estado. “Antes da Paz de Westfália não existia um Direito Internacional

propriamente dito, como se conhece nos dias atuais [...] não existia uma comunidade

internacional com poder político para sujeitar os Estados ao cumprimento de suas regras de

conduta.” (MAZZUOLI, 2010, p.49)

Amaral Júnior (2008) considera as regras jurídicas como sendo de extrema

importância para garantir a ordem internacional. São as normas que contribuem para a

redução da instabilidade das relações sociais, tanto internas quanto internacionais. “Grande

parte da atividade internacional concentra-se hoje na elaboração e alteração das regras em

áreas tão diversas quanto o comércio, a agricultura, as finanças e os serviços.” (AMARAL

JÚNIOR, 2008, p.13). Nesse diapasão, tem-se como amostra a criação da Organização

Mundial do Comércio (OMC) que disciplina vários temas ligados ao comércio; o Fundo

Monetário Internacional, o Banco Mundial e G8 que fixam termos para concessão de

empréstimos, monitoram políticas econômicas internas com o intuito de evitar as crises,

dentre outros mecanismos criados com o intuito de resguardar a comunidade internacional.

Ademais, as regras jurídicas internacionais não surgem da consciência coletiva, resultam,

quase sempre, de acordos entre sujeitos de posturas contrárias; é através do conflito e da

negociação que se estabelecem as normas jurídicas com o escopo de garantir a efetividade da

ação coletiva. E acresce:

As regras jurídicas internacionais reduzem a incerteza, ampliam o grau de

22

previsibilidade da ação coletiva e introduzem maior racionalidade nas

relações entre governos e indivíduos de países diferentes. Possibilitam,

ademais, que as coletividades se dediquem à consecução de projetos

comuns. Por último, conferem força jurídica a valores morais que

transcendem o interesse particular dos Estados. (AMARAL JÚNIOR, 2008,

p.17)

Diferenciando o direito que rege as relações exteriores do direito interno de cada

Estado, Mazzuoli (2010) esclarece que a aplicação do Direito Internacional não implica na

exclusão das normas do ordenamento jurídico do próprio Estado. Embora haja autores que

acreditam que o Direito Interno é um sistema independente e distinto do Direito Internacional,

admitem que ambos são igualmente válidos; os adeptos desta corrente são denominados

dualistas e defendem que os compromissos firmados por um Estado no âmbito internacional

não traz qualquer reflexo no cenário jurídico interno, vez que os sistemas são independentes.

Acreditam que para que um acordo assumido internacionalmente passe a ter validade no

cenário interno de cada Estado, faz-se necessário a transformação desse Direito Internacional

em norma de Direito Interno, passando pelo processo de adoção. (MAZZUOLI, 2010).

Diferentemente do que ocorre no direito interno, não há hierarquia nas normas

que regem o direito internacional público; ademais, o direito interno é centralizado, “a

autoridade superior e o braço forte do Estado garantem a vigência da ordem jurídica, [...]

fazendo valer, para todos, tanto o acervo legislativo quanto as situações e atos jurídicos” o que

não acontece no direito internacional público, cujo poder é descentralizado, e o qual prevalece

o princípio da não intervenção nos assuntos de foro interno de cada Estado. (REZEK, 2011,

p.25)

Como dito alhures, há autores que defendem a independência do direito

internacional frente ao direito interno, os chamados autores dualistas que preconizam “a

validade jurídica de uma norma interna não se condiciona à sua sintonia com a ordem

internacional”, não está sujeita a norma internacional. Por outro lado, existe uma corrente que

defende um pensamento contrário ao supramencionado, os conhecidos por autores monistas;

A corrente monista se subdivide em duas: há monistas que sustentam a “unicidade da ordem

jurídica sob o primado do direito internacional, a que se ajustariam todas as ordens internas”,

e há outros monistas que apregoam “o primado do direito nacional de cada Estado soberano,

sob cuja ótica a adoção dos preceitos do direito internacional aparece como uma faculdade

discricionária.” (REZEK, 2011, p. 28)

Robustecendo os demais autores supra, Mello (2001) salienta que o direito

internacional resulta da coletividade, do arbítrio dos Estados, membros da comunidade

23

internacional, manifestado tacitamente por meio do costume ou de maneira expressa por meio

dos tratados. Por conseguinte, a ordem jurídica internacional se baseia num sistema de

coordenação, ao passo que a ordem jurídica interna de cada Estado está assentada em um

sistema de subordinação, a comunidade internacional é uma sociedade de iguais.

2.2 Os tratados e convenções internacionais.

Na antiguidade e na Idade Média o direito era pautado no costume e na religião, a

estabilidade das relações entre os povos era assegurada pela tradição e pela origem

carismática das normas jurídicas. No final da Idade Média houve o rompimento com o

universalismo religioso e o direito transferiu sua legitimação do sobrenatural para ser próprio

do mundo cultural. Assim, com a modernidade, as relações entre as civilizações, usualmente

reguladas pelo costume, passam a ser prescritas com o intuito oferecer confiança e garantia

aos acordos estabelecidos. Doravante, com o escopo de assegurar os compromissos firmados

internacionalmente, surge a figura dos tratados e convenções internacionais que nos dias

atuais são a principal fonte do Direito Internacional. (AMARAL JÚNIOR, 2008)

Importa ressaltar que os tratados são fontes do direito internacional e sua

regulamentação jurídica têm uma origem remota, desde a antiguidade as civilizações já

celebravam acordos internacionais fundamentados no costume; entretanto, não há consenso

entre os doutrinadores acerca do marco histórico inicial dos tratados, para Mazzuoli (2010) o

pacto estabelecido entre o rei Hattusil III (Hitita) e o faraó egípcio Ramsés II, pondo fim a

guerra nas terras sírias, por volta de 1280 e 1272 a. C. foi o marco histórico precursor dos

tratados bilaterais internacionais, já Silva (2010,p.50) afirma que “o primeiro tratado

internacional data de 3,100 a. C., celebrado por Eannatum, senhor da Cidade-Estado de

Lagash, e os homens de Umma, duas cidades da Mesopotâmia, que tratava de questões de

fronteiras.”

Consoante Guerra(2009, p.53), tratado, de maneira genérica, é “um acordo entre

dois ou mais Estados para regular um assunto, determinar seus direitos e obrigações, assim

como regras de conduta que devem seguir”, e ressalta ainda que é de competência exclusiva

dos Estados, não cabendo a qualquer outro ente privado.

Garcia (2001, p.38) esclarece:

Os tratados internacionais, atos jurídicos pelos quais Estados e organizações

24

internacionais criam, modificam ou extinguem relações jurídicas

internacionais, assumem aspectos diversos, nas SUS especificidades,

podendo representar acordos ou convenções internacionais sobre

negociações de caráter comercial, cultural e toda sorte de interesses desse

nível ou, então, constituírem-se em tratados-normativos, ou tratados-leis, isto

é, normas de ordem geral estabelecidas para os Estados, firmando princípios

e regras de convivência internacional.

Para Amaral Júnior (2008, p.47) tratado é “todo acordo formal, concluído entre

sujeitos de direito internacional público e destinado a produzir efeitos jurídicos.” Assim,

somente os Estados e Organizações internacionais podem celebrar tratados, vez que são

pessoas jurídicas de direito internacional público.

Destrinchando o conceito de tratado internacional, Mazzuoli (2010, p. 151)

elucida:

A Convenção de Viena sobre o direito dos tratados teve como uma de suas

primeiras preocupações a de definir precisamente o que se entende por

tratado internacional, tendo isto decorrido da falta de precisão com que os

autores representativos do denominado Direito Internacional Clássico

vinham caracterizando este instrumento. [...] A definição de tratado na

Convenção de 1969 aparece logo no seu art. 2º, § 1º, alínea a, que assim

estabelece: a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por

escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um

instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que

seja sua denominação específica.

Destarte, no direito internacional existe grande variedade terminológica para

designar a manifestação de vontade manifestada pelos sujeitos de direito internacional:

[...] acordo, ajuste, convenção, compromisso, arranjo, ata, ato, carta, código,

constituição, declaração, estatuto, contrato, convênio, memorando, pacto,

regulamento e protocolo. Carta e Convenção são os termos mais comumente

utilizado para indicar os tratados constitutivos de organizações

internacionais; por seu turno, os ajustes, arranjos e memorandos designam

tratados de importância reduzida. (AMARAL JÚNIOR, 2008, p.48)

Guerra (2009) assevera que embora muitos sejam os termos utilizados para

denominar tratado internacional, o que importa é a essência, se o tratado celebrado produz

norma internacional, gerando efeitos jurídicos entre as partes contratantes.

Robustecendo, Mazzuoli (2010) sustenta que o tratado é um instrumento que

veicula normas jurídicas formalizando regras de variados assuntos concernentes ao interesse

das partes contraentes, desde que seja formal (deve ser escrito), a matéria tratada pode ser de

quaisquer natureza, logo a terminologia destinada a cada acordo internacional não importa,

será um tratado sempre que presentes seus elementos constitutivos: acordo internacional,

celebrado por escrito e concluído por entes capazes (Estados e Organizações Internacionais).

25

A expressão tratado é uma expressão-gênero que alberga dentro de si

diferentes nomenclaturas. Assim, na prática convencional geral pode-se

identificar um cem número de denominações que recebem os tratados,

dependendo do assunto por eles versado, de sua finalidade, da qualidade das

partes, do número de contraentes etc. [...] Assim, sem embargo de as

Constituições brasileiras terem colocado os termos “tratado” ao lado de

outras expressões como “acordo” e “convenção”, dando a impressão de que

tratados, acordos e convenções designam coisas diversas, a verdade é que

atualmente tal opção redacional é tecnicamente redundante e sem qualquer

valor prático. (MAZZUOLI, 2010, p.159)

Ademais, os tratados que outrora eram regidos pelos princípios do livre

consentimento das partes, da boa-fé dos contraentes e da norma universal pacta sunt servanda

(os acordos firmados devem ser cumpridos), desde o século XX foram acrescidos de

legislação específica no Direito Internacional, codificando o Direito dos Tratados como

direito que “permeia todo o conjunto do ordenamento jurídico internacional e sedimenta as

bases da estrutura na qual operam as normas internacionais”. A Convenção de Viena sobre o

Direito dos Tratados de 1969 é um dos mais importantes documentos do Direito Internacional

posto que, visa a segurança jurídica internacional e a manutenção da paz. (MAZZUOLI, 2010,

p. 148)

Uma vez que os Tratados surgiram com o escopo de trazer segurança jurídica as

relações internacionais, importa ressaltar que quando descumpridos acarretam ao Estado

descumpridor sanções de caráter econômica e financeira, protesto diplomático, entrega do

território, controle financeiro, dentre outros. (MELLO, 2001)

Desde a mais remota Antiguidade existe entre as partes contratantes a

preocupação de assegurar a execução do tratado. Nos primeiros tratados já

encontramos a invocação dos deuses para garantir a sua execução: a parte

que violasse o tratado seria execrada. [...] Na Idade Moderna (século XVIII)

já se encontram casos de se dar como garantia da execução do tratado uma

hipoteca sobre determinada cidade. A execução de um tratado é “questão de

boa-fé”. O tratado é executado pelo Estado na mais completa independência

(princípio da independência) e sob sua única responsabilidade. (MELLO,

2001, p.241-242)

Consoante Mello (2001) só se pode distinguir um tratado por seu aspecto formal,

já que as normas convencionais internacionais podem versar sobre todos as matérias; para que

um tratado tenha validade é necessário que haja capacidade dos contraentes, que os agentes

signatários sejam habilitados, que haja consentimento mútuo e objeto lícito e possível. Um

tratado não tem efeito retroativo e assim como os contratos.

Para que um tratado tenha validade é necessário sua ratificação. Cada Estado, com

seu regimento próprio, determina o poder competente para concluir o acordo e torná-lo

obrigatório. “O poder competente para efetuar a ratificação é fixado livremente pelo D.

26

Constitucional de cada Estado.” (MELLO 2001 p. 217).

Nesse diapasão, reitera Amaral Júnior (2008, p. 51) “o direito internacional não

disciplina o procedimento de ratificação dos trados, que é matéria a ser regulada pela ordem

jurídica interna”. Assim, a ratificação do tratado é um reexame, por parte de autoridade

competente, do acordo assumido pelo Estado na esfera internacional.

2.3 Os tratados internacionais e o ordenamento jurídico brasileiro.

Rezek (2011, p.128) apregoa o predomínio dos tratados sobre as leis

infraconstitucionais no ordenamento jurídico brasileiro, “não se coloca em dúvida, em parte

alguma, a prevalência dos tratados sobre leis internas anteriores à sua promulgação [...] sua

simples introdução no complexo normativo estatal faria operar, em favor dele, a regra lex

posterior derogat priori.”; ademais, salienta que o legislador ao criar leis ordinárias de direito

interno, deve no mínimo observar os acordos firmados internacionalmente pela república, a

fim de não torná-la “um ilícito internacional.” (REZEK, 2011, p. 130). Entretanto, esclarece

que caso haja conflito entre o tratado a Constituição nacional, a lei máxima, vértice do

ordenamento jurídico prevalece.

Segundo Mello (2001) uma vez que os tratados sejam promulgados e publicados,

estes passam a ser de observância obrigatória pelos órgãos judiciais na esfera interna dos

Estados.

Contudo, Costa e Gomes ([2006?] p.10) fazem uma ressalva quanto à posição

adotada pelo Estado brasileiro:

[...] encontra-se bem assentado no direito internacional que um Estado

não pode deixar de cumprir suas obrigações internacionais alegando o

Direito interno, o que, inclusive, está expresso na Convenção de Viena de

1969, Art. 46, I e II. No entanto, é importante ressaltar, uma vez que o

tratado tenha sido revogado internamente, em decorrência do posterior

início de vigência de uma lei ordinária que o revoga expressa ou

tacitamente, este não poderá ser aplicado pelos órgãos jurisdicionais.

No Brasil compete ao Poder Executivo as negociações e a adesão ao tratado,

conquanto deve sujeitá-lo à apreciação do Congresso Nacional para que se torne norma

interna obrigatória. Para que um tratado entre em vigor no ordenamento jurídico é necessário

que se cumpra um longo rito pelas duas casas do Congresso Nacional. A Constituição de 1891

já reservava ao presidente da República o direito de celebrar tratados e convenções

27

internacionais, contudo competia ao Congresso Nacional decidir de forma definitiva acerca

dos tratados e convenções celebrados com outros Estados. Também, a Constituição de 1988,

vigente no país, prevê a que os “acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou

compromissos gravosos ao patrimônio nacional” devam passar pelo crivo do Congresso

nacional. (AMARAL JÚNIOR, 2008, p. 56)

A Constituição de 1988 determina:

“Art.49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I. resolver definitivamente sobre tratados acordos ou atos internacionais que

acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

[...] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repúlblica :

VII – Celebrar tratados, convenções e atos internacionais sujeitos a referendo

do Congresso Nacional: (MELLO, 2000, 269-270)

Por conseguinte, após a celebração e assinatura do tratado por parte do Executivo

(no plano externo), o texto de inteiro teor do tratado internacional é, primeiramente,

submetido à apreciação na Câmara dos Deputados, onde passará por leitura em plenário

(publicidade), será remetido à Comissão de Relações Exteriores, passará pelo crivo da

Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, e se aprovado seguirá ao plenário onde será

submetido à votação. Caso a Câmara desaprove o disposto no tratado põe termo ao processo,

e uma vez que a redação final seja aprovada na casa por maioria absoluta de seus membros, o

tratado seguirá para a apreciação do Senado Federal. Assim como ocorreu na primeira casa,

ao chegar ao Senado o projeto será lido e publicado, posteriormente despachado para análise

da Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional. A aprovação se dá mediante maioria

absoluta, em único turno e sem emendas, vale ressaltar que não cabem alterações ao texto do

tratado. Concluído a apreciação pelo Senado Federal, sendo aprovado, segue para que o

presidente do Congresso Nacional, (também presidente do Senado) o promulgue. Após

promulgação será publicado nos diários do Congresso Nacional e no Oficial da União

Cumprindo o rito, a prática brasileira prevê que o instrumento seja ratificado pelo presidente

da República, “a quem a Constituição da competência privativa para celebrar tratados,

convenções e atos internacionais (art. 84 inc. VIII)”. Após ratificado, deve ser promulgado (

por decreto presidencial), e por fim publicado no Diário Oficial da União. Ao findar o

processo de legitimação os tratados passam a integrar o ordenamento jurídico nacional

devendo ser observado por todos, governantes e particulares, e garantido pelo poder

judiciário. (MAZZUOLI, 2010, p.323)

Em suma,

A aprovação dos atos internacionais se inicia com uma exposição de motivos

do Ministro das Relações Exteriores, solicitando ao Presidente a submissão,

por Mensagem, ao Congresso Nacional. O processo segue na Câmara dos

28

Deputados, sendo avaliado pelas comissões pertinentes e levado ao plenário.

Uma vez aprovado o instrumento, para o Senado Federal, sendo submetido

às comissões e ao plenário. Havendo aprovação, edita-se decreto legislativo,

assinado pelo Presidente do Senado e enviado para publicação no Diário

Oficial da União. O Presidente da República, então, tem a autorização para

ratificar o ato internacional e colocá-lo em vigor no Brasil mediante Decreto

Presidencial. (COSTA; GOMES, [2006?] p.8)

Cabe ainda salientar que a inobservância processual, o qual deva se submeter os

tratados para serem incorporados ao ordenamento interno pode gerar Ação Direta de

Inconstitucionalidade:

O supremo tribunal federal entende que a aprovação pelo Congresso e o

depósito do instrumento de ratificação no exterior não bastam para assegurar

a vigência do tratado no território brasileiro. È imprescindível na opinião da

Suprema Corte a promulgação de decreto presidencial, que introduza o

tratado na ordem interna. (AMARAL JÚNIOR, 2008, p.69)

Como dito alhures, não há consenso na doutrina quanto à hierarquia dos tratados

internacionais em face de leis federais. Nesse diapasão esclarece Costa e Gomes ([2006?])

que as decisões de tribunais superiores têm indicado qual posição deva ser adotada,

Já houve um período em que se admitiu com clareza que os tratados, nos

regimes de constituições anteriores, não apenas revogam leis anteriores

(STF, Apelação Cível 9.587 de 1951), mas não são revogados por leis

posteriores (STF, Apelação Cível 7.872 de 1943). No entanto, houve uma

significativa modificação dessa percepção, afastando-se da doutrina dos

internacionalistas brasileiros, a partir do Recurso Extraordinário 80.004 de

1978, em que o STF deixou claro que lei federal posterior revoga tratado

anterior (COSTA; GOMES, [2006?] p. 9)

Moraes (2010) assevera que os tratados e convenções internacionais que forem

formalmente aprovados pelo Poder Legislativo e promulgados pelo presidente da República,

terão suas normas inseridas no ordenamento jurídico brasileiro como atos normativos

infraconstitucionais, ainda que estes versem sobre direitos fundamentais, excetuando, claro, a

hipótese prevista no §3º, do artigo 5º, onde estabelece que os tratados e convenções

internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada casa do congresso

nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros serão

equivalentes às emendas constitucionais, acrescido pela Emenda Constitucional nº45 de 2004.

Nesse diapasão, Costa e Gomes ( [2006?] p. 11) instruem:

A partir da vigência da CF de 1988, renovou-se a polêmica em torno da

validade e da hierarquia dos atos e tratados internacionais. Um dos pontos

mais controversos é a aplicação do § 2º do Art. 5º, que reza:

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

29

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

[...] De fato, em que pese a qualidade técnica e o empenho dos

doutrinadores contrários à caracterização do tratado como tendo status

equivalente ao de lei federal ordinária, a posição do STF é suficientemente

clara, consistente e constante.

Recapitulando, cabe ressaltar que a mera assinatura de um tratado internacional,

não faz com que suas normas sejam de observância obrigatória no ordenamento jurídico

brasileiro, não produz eficácia. Para que as normas contidas no tratado tenham vigência é

necessária a aprovação do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo e

posteriormente deve ser promulgada pelo Presidente da República, via decreto presidencial,

este procedimento garantirá que as normas do tratado internacional sejam incorporadas pelo

direito interno. (MORAES, 2010)

Diferentemente se posiciona Mazzuoli ( 2010, p.324)

O mesmo não se diga em relação aos tratados de direitos humanos, cuja

protelação destes atos suplementares pode servir de pretexto para não

cumprir e não atribuir os direitos que o tratado prevê aos cidadãos, devendo-

se, por isso, considerar que eles tem aplicação imediata a partir de suas

respectivas ratificações, sendo sua promulgação algo facultativo

(evidentemente que uma boa parcela de bom senso do Executivo faria bem

aos tratados internacionais de direitos humanos, se fizesse com que estes

fossem promulgados e publicados tão logo ratificados.

Reis (2011) acentua que tratados e leis são coisas distintas e não se confudem, vez

que eles têm processos diferentes na sua elaboração. A lei, em sentido strictu, emana de fonte

interna, dos Poderes Legislativo e Executivo e o tratado após ser negociado e assinado pelo

Poder Executivo, deve ser aprovado pelo Poder Legislativo, só então caberá ratificação pelo

Presidente da República. Deve o tratado, ao ser elaborado, observar o disposto nos comandos

constitucionais e uma vez publicado, respeitando os procedimentos impostos pelo texto

constitucional, adquire validade, devendo ser observado pelos particulares e aplicados nos

Tribunais.

30

CAPÍTULO III

A INFLUÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS

DIREITOS HUMANOS FRENTE À JURISDICÃO BRASILEIRA

3.1 O tratado Internacional como norma constitucional.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 teve início no Brasil o

processo de redemocratização que trouxe como fundamento do Estado Democrático de

Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III) e a preponderância dos direitos

humanos (art.4º, inc. II). ”A Carta de 1988, dessa forma, instituiu no país novos princípios

jurídicos que conferem suporte axiológico a todo o sistema normativo brasileiro e que devem

ser sempre levados em conta quando se trata de interpretar quaisquer normas do ordenamento

jurídico pátrio”. (MAZZUOLI, 2010, p. 764)

Para Gomes e Mazzuoli (2009, p.1) embora o Supremo Tribunal Federal em

decisão histórica, no dia 03 de dezembro de 2008 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO) tenha

atribuído status supralegal aos tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum

previsto pelo artigo 5º § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, isso

não implica que esteja “totalmente superada a discussão a respeito do grau hierárquico dos

tratados internacionais no nosso direito interno”. Ademais, questionam, “qual seria esse valor

hierárquico?” uma vez que há quatro correntes e possíveis respostas: “(a) valor legal; (b)

supralegal, (c) constitucional e (d) supraconstitucional.”

Contudo, quanto ao valor hierárquico dos tratados de direitos humanos,

esclarecem:

Conquanto a doutrina internacionalista entenda que qualquer tratado tem, no

mínimo, status supralegal (posição com a qual concordamos), o certo é que,

para o Supremo Tribunal Federal, os tratados que não versam sobre temas

relacionados aos direitos humanos não ultrapassariam o nível da legislação

ordinária no Brasil (isso é o que se pode inferir do RE 466.343-SP e do HC

87.585-TO). No que diz respeito às normas de direitos humanos (ou seja:

Direito Internacional dos Direitos Humanos), elas ingressariam no

ordenamento jurídico brasileiro ou como norma constitucional (posição da

doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO, seja em relação

aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relação aos tratados

de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004) ou como

31

norma supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP) Nesse diapasão, Novelino (2007) apud Reis (2011) dispõe que anteriormente o

Supremo Tribunal Federal tinha como entendimento que os tratados internacionais,

independentemente da matéria tratada, possuíam status de lei ordinária, conforme disposto no

artigo 102, inciso III, alínea b da Constituição da República Federativa do Brasil.

No entanto, consolidava-se a tese defendida, no Estado brasileiro, por

Antônio Augusto Cançado TRINDADE e pela professora Flávia

PIOVESAN, de que os tratados internacionais de Direitos Humanos teriam a

mesma hierarquia das normas constitucionais, por força do § 2º do artigo 5º

da Constituição da República Federativa do Brasil. (REIS, 2011, p. 232)

Comungando da mesma opinião, Mazzuoli (2010) acredita que quando o poder

constituinte originário dispôs no artigo 5º em seu § 2º que: “os direitos e garantias expressos

nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela

adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”;

estaria autorizando que tais direitos e garantias advindos de tratados internacionais

concernentes a direitos humanos ratificados pelo Brasil devem ter status de emenda

constitucional.

Para dirimir este tema, e tentar por fim à controvérsia, emendou-se o artigo 5º da

Constituição da República Federativa do Brasil (Emenda Constitucional nº 45, de 8 de

dezembro de 2004) criando-lhe um terceiro parágrafo, o qual dispõe que uma vez que o

tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos tenha a aprovação no Congresso

Nacional nos moldes previsto para as emendas, os tratados serão equivalentes a estas. (REIS,

2011)

É dizer, tais tratados passaram a ser fontes do sistema constitucional de

proteção de direitos no mesmo plano de eficácia e igualdade daqueles

direitos, expressa ou implicitamente, consagrados pelo texto constitucional,

o que justifica o status de norma constitucional que detêm tais instrumentos

internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. (MAZZUOLI, 2010, P.

765)

Do mesmo modo se posiciona Moraes (2010, p.744)

“A EC nº45/04 concedeu ao Congresso Nacional, somente na hipótese de

tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, a

possibilidade de incorporação com status ordinário (CF, art. 49, I) ou com

status constitucional (CF, § 3º, art. 5º).”

Quanto aos tratados de direitos humanos já vigentes no ordenamento interno antes

da Emenda Constitucional nº45/04, Gomes (2009) apud Reis (2011) esclarece:

No histórico julgamento do dia 03.12.08, preponderou no STF (Pleno) o

32

voto do Min. Gilmar Mendes (cinco votos a quatro). Ganhou a tese da

supralegalidade dos tratados. Restou afastada a tese do Min. Celso de

Mello (que reconhecia valor constitucionais a tais tratados). Os tratados de

direitos que vierem a ser incorporados no Brasil podem ter valor

constitucional, se seguirem o parágrafo 3º, do art. 5º, da CF, inserido pela

Emenda Constitucional nº 45, que diz: “os tratados e convenções

internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa

do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos

respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Os

tratados já vigentes no Brasil possuem valor supralegal: tese do Min.

Gilmar Mendes (RE 466.343-SP), que foi reiterada no HC 90.172-SP,

Segunda Turma, votação unânime, j.05.06.07 e ratificada no histórico

julgamento do dia 03.12.08. (GOMES, 2007 apud REIS, 2011, p.233)

Corroborando com os demais autores, Piovesan (2003) alude que por força do

art.5º, parágrafos 1º e 2º previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

os direitos previstos em tratados internacionais possuem hierarquia de norma constitucional,

sendo de aplicabilidade imediata, uma vez que são garantias constitucionais. Quanto aos

demais tratados internacionais, não jushumanitários, têm força hierárquica

infraconstituicionais, nos termos do artigo 102, inciso III, alínea b.

Esse tratamento jurídico diferenciado se justifica na medida em que os

tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial,

distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam

o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados–partes, aqueles

transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes,

tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não

das prerrogativas dos Estados. (PIOVESAN, 2003, 46-47)

Consoante Mazzuoli (2010) uma vez que haja conflito entre as fontes do direito

(interna e internacional) deve se optar pela mais benéfica, uma vez que o princípio

internacional pro homine busca potencializar este sistema de proteção à pessoa humana

podendo, inclusive, ser aplicado ambas as normas, cada qual naquilo em que for mais

favorável.

Cabe, ainda, registrar que o art. 29 da Convenção Americana de Direitos

Humanos consagra o princípio da prevalência da norma mais benéfica, ou

seja, a Convenção só se aplica se ampliar, fortalecer e aprimorar o grau de

proteção de direitos, ficando vedada sua aplicação se resultar na restrição e

limitação do exercício dos previstos pela ordem jurídica de um Estado-Parte

ou por tratados internacionais por ele ratificados. (GOMES, 2004 apud

REIS, 2011, p. 236)

Isto posto, faz-se mister ressaltar que o princípio da primazia da norma mais

benéfica e protetiva aos direitos humanos afasta os demais princípios interpretativos

tradicionais, tais como: Lex posteriori derogat legi priori, que sejam incompatíveis, e Lex

speciali derogati legi generali. (GOMES, 2004 apud REIS, 2011)

33

O Brasil tem ampliado o rol de proteção dos direitos humanos, à medida que

ratifica os tratados internacionais e os incorpora ao ordenamento interno como normas

constitucionais.

Atualmente já se encontram ratificados pelo Brasil (estando em pleno vigor

entre nós) praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre

direitos humanos pertencentes ao sistema global de proteção dos direitos

humanos (também chamado de sistema das Nações Unidas). São exemplos

desses instrumentos (já incorporados ao Direito brasileiro) a Convenção para

Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção

Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Políticos (1966), O Pacto Internacional sobre Direitos

econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção sobre a Eliminação de

Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), o Protocolo

Facultativo à convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de

Discriminação contra a Mulher ((1999), a Convenção Contra Tortura e

Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (1984), a

Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do

Tribunal Penal Internacional (1998), o Protocolo Facultativo sobre Direitos

da Criança Referentes à venda de Crianças, á Prostituição Infantil e à

Pornografia Infantil (2000) e, ainda, a Convenção das Nações Unidas contra

a Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida (2003). Isto tudo sem

falar nos tratados sobre direitos sociais(v.g., as convenções da OIT) e em

matéria ambiental, também, incorporados ao Direito brasileiro e em vigor no

país. (MAZZUOLI, 2010, p. 763)

Dentre todos esses pactos firmados pelo Brasil, Jayme (2005) destaca a

Convenção Americana de Direitos humanos, alegando que a promulgação da Constituição

Federativa do Brasil em 1988, mostrou o caminho de reconstrução do ordenamento jurídico e

da cidadania, contudo, o país deu um grande salto com a ratificação da Convenção Americana

de Direitos Humanos (também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica), em 1992,

alcançando seu ápice a partir do Decreto Legislativo nº 89/98, pelo qual reconhece a

submissão do Estado brasileiro à jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos

Humanos; rompendo com o preceito de soberania absoluta e impondo ao Estado o dever de

cumprir com o pactuado na Convenção.

3.2 O sistema regional interamericano de proteção aos direitos humanos.

A partir da Declaração Universal de Direitos Humanos, em 10 de dezembro de

1948, houve um comprometimento dos países membros da Organização das Nações Unidas

(ONU), em salvaguardar os direitos e garantias dispostos neste documento. Assim, com o

34

propósito de se cumprir o disposto na Carta das Nações Unidas concernente aos direitos

humanos, surgiram, particularmente na Europa, América e África, os sistemas regionais de

proteção dos direitos humanos que buscam estabelecer no âmbito regional condições viáveis

para efetiva tutela destes direitos, reprimindo violações contra estas garantias essenciais de

toda pessoa. (ROSA, 1999).

O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos é composto

pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, e pela Corte

Interamericana de Direitos Humanos. O marco inicial do Sistema é a

Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem em abril de 1948

em Bogotá, Colômbia, sendo o instrumento inaugural de uma nova fase no

Direito Internacional, uma vez que considerou a proteção internacional dos

direitos do homem como orientação principal do direito americano em

evolução, além de ser o documento fundador da Organização dos Estados

Americanos (OEA). (BARRETO et al, [2010?] p.1)

Piovesan (2007) afirma que a Convenção America de Direitos Humanos, também

conhecida como Pacto de San José da Costa Rica é o instrumento de maior importância no

sistema interamericano de proteção aos direitos humanos. Apenas os Estados membros da

Organização dos Estados Americanos (OEA) podem aderir à convenção; assim como ocorre

com a Convenção Européia de Direitos Humanos a Convenção Americana garante direitos

civis e políticos análogos aos mencionados pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e

Políticos, tais como direito à vida, à liberdade, ao nome, à nacionalidade, à personalidade

jurídica, dentre outros.

Nessa linha de raciocínio, é importante asseverar que a vinculação entre

direitos civis e políticos e os direitos econômicos e sociais não é apenas uma

imposição ética ou moral, mas também uma condição palpável da paz e da

estabilidade social e que pouco serve a proteção dos direitos civis e políticos

sem a existência dos direitos econômicos, sociais e culturais. Os direitos

humanos não podem consistir em vã invocação da liberdade, mas devem

assentar-se no que é essência do ser humano: o direito à vida, ao trabalho e

às condições imprescindíveis para satisfazer as premências espirituais e

materiais. (JAYME, 2005, p.2)

Assim sendo, cabe ao Estado-parte respeitar e assegurar o exercício destes

direitos, adotando todas as medidas necessárias para a efetividade dos direitos reconhecidos

pela convenção. Para monitorar os Estados membros a convenção criou a Comissão

Interamericana de direitos Humanos que tem como escopo principal defender os direitos

humanos na América. A Comissão formada por formada por sete membros eleitos pela

Assembleia Geral para um período de quatro anos, sendo possível a reeleição por uma única

vez, tem por competência conciliar mediante conflitos entre Estado e grupos sociais,

assessorar os Estados na tomada de decisões para promoção dos direitos humanos, averiguar

35

denúncias encaminhadas por sujeitos ou grupos que tiveram seus direitos violados.

(PIOVESAN, 2007)

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos exerce função essencial

para o funcionamento do Sistema Interamericano de Proteção, uma vez que

além de ser um órgão consultivo, participa ativamente de todo o processo,

desde a apreciação da denúncia, até a fiscalização e acompanhamento de

toda a tramitação do processo junto ao Tribunal interamericano, pois é

determinado no Artigo 57 da Convenção, o comparecimento da Comissão

em todos os casos perante a Corte. Encontra-se, portanto, em contato direto

com as vítimas e com os Estados, onde exerce sua função primordial, qual

seja, o processamento e investigação das denúncias de violações de Direitos

Humanos. (BARRETO et al, [2010?] p.1)

O Estado que aceita ser parte da Convenção America de Direitos Humanos, está,

automaticamente, sujeito à Comissão Interamericana, que tem legitimidade para agir contra

ele próprio, conforme disposto no artigo 44 e 41 da Convenção Americana de Direitos

Humanos. Para que um indivíduo, grupo ou entidade não governamental peticione à

Comissão alegando violação de direito assegurado, nos tratados ou no direito interno, é

preciso que já se tenha esgotado os recursos internos, exceto quando o ordenamento interno

não prover o devido legal ou ocorra demora judicial injustificada. Ao receber uma petição a

Comissão Interamericana, considerando os requisitos do artigo 46 da Convenção, decide sua

admissibilidade; caso a petição seja deferida, busca-se do governo denunciado maiores

explicações, garantindo o contraditório. Se os fatos não forem esclarecidos, poderá a

Comissão investigá-los; a princípio a Comissão buscará uma solução conciliadora entre as

partes, mas quando não for possível para a Comissão estabelecer um acordo amigável, esta

redigirá um relatório destinado ao Estado-parte declarando se houve ou não violação da

Convenção Americana; após receber o relatório o Estado violador terá três meses para dar

cumprimento as recomendações feitas; neste prazo de três meses, podem as partes se

conciliarem ou levar o caso ao conhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos

(órgão jurisdicional desse sistema regional). Passado o prazo de três meses, se as partes não

fizeram acordo, tampouco submeterem o caso à Corte, caberá à Comissão, por maioria

absoluta dos votos, manifestar seu parecer, recomendando ao Estado que remedie a situação e

se publicará o informe no relatório anual de suas atividades. Importa ressaltar que embora

haja previsão de submeter o conflito ao conhecimento da Corte, no prazo de três meses, esta é

uma prerrogativa exclusiva dos Estados-partes e da Comissão, conforme disposto no artigo 61

da Convenção Americana, sendo negado o acesso direto dos indivíduos, dos grupos sociais e

das entidades não governamentais à Corte Interamericana de Direitos Humanos. (PIOVESAN,

2007).

36

Tal Corte é uma "instituição judiciária autônoma" com sede na cidade de

São José da Costa Rica. Segundo estabelecido no artigo 1º do seu Estatuto,

esta tem por missão interpretar e aplicar a Convenção Americana de Direitos

Humanos. A Corte é composta por sete juízes eleitos a título pessoal, [...]

Eles devem ser originários de um Estado-membro da Convenção IDH, a

Corte IDH não pode contar com mais de um juiz da mesma [...]. Tais

magistrados são eleitos pelo escrutínio da maioria absoluta dos votos dos

Estados-parte, na ocasião de uma Assembleia Geral e são retirados de uma

lista de nomes oferecidos pelos países. Na teoria, cada país pode oferecer até

três nomes, mas na pratica, por razões políticas, a maioria oferece o nome de

um só candidato ou nenhum. A Corte IDH exerce essencialmente dois tipos

de competência: uma competência contenciosa que a permite de reconhecer

ou não violações aos direitos convencionais pelos Estados-membro da

Convenção ADH e uma competência consultiva, que está à disposição de

todo e qualquer país membro da OEA. (SIMULAÇÃO DE

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS, 12., 10-14 out. 2012)

É atributo da Corte, em sua competência contenciosa nos casos em que se

comprove violação de direito ou liberdades resguardados pela Convenção, determinar ao

Estado violador que assegure à vítima o exercício do direito ou da liberdade transgredida.

Também é possível à Corte ordenar que sejam reparados os prejuízos oriundos do desrespeito

ao direito ou liberdade, e que seja pago às vítimas uma justa compensação (previsto pela

Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 61) (PIOVESAN, 2007)

Diante destas prerrogativas, Barreto et al ([2010?], p.14) adverte:

O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos tem enfrentado

problemas graves em relação ao seu perfeito funcionamento, pois, é evidente

que a Comissão e a Corte representam uma última esperança aos

denunciantes, uma vez que não recebendo o respaldo necessário pelo Estado

respectivo, ou pelo mau funcionamento do Judiciário ou pela longa demora

na apuração dos fatos, busca-se na Corte uma celeridade maior e uma

decisão que solucione o litígio. Entretanto a falta de um instrumento de

coerção, aparentemente, continua a ser um empecilho dos tribunais

internacionais, e a curto prazo, resta confiar na boa vontade por parte das

autoridades e órgãos respectivos.

Quanto aos efeitos das sentenças internacionais da Corte Interamericana, Jardim

(p.34, 2011) afirma que “são de caráter obrigatório, não político, inapeláveis e definitivas

(arts. 67 e 68, § 2º, da CADH)”.

Ademais, quanto à eficácia da sentença internacional, Jardim (2011) relembra que

os acordos internações estão firmados pelo princípio pacta sunt servanda,

De início, devemos lembrar a Convenção de Viena sobre direitos dos

tratados, ratificada pelo Brasil, e que consagra o princípio pacta sut

servanda, pelo qual os tratados devem ser cumpridos e executados de boa fé

por seus Estados Partes (art. 26). Além disso, essa Convenção determina que

os Estados não podem invocar o direito interno como viciando seu

consentimento nem justificando sua não execução (arts. 46, § 1º, e 27). Tais

37

princípios a própria CorteIDH já os reafirmou. (JARDIM, 2011, p.35)

Ante ao exposto, Piovesan afirma que a Corte Interamericana e a Comissão vêm

atuando com relevância, ainda que sua jurisprudência seja recente, consolidando o sistema

interamericano de proteção dos direitos humanos, diante da inércia e ineficácia das

instituições nacionais. Ressalta ainda que o sistema interamericano tem salvado muitas vidas,

“tem contribuído de forma decisiva para a consolidação do Estado de Direito e das

democracias na região; tem combatido a impunidade; e tem assegurado às vítimas direitos

fundamentais.” (PIOVESAN, 2007, p.118)

3.3 Reflexos dos acordos internacionais de proteção aos direitos humanos junto ao

Estado brasileiro.

A Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, em seu artigo 5º, inciso

LXVII preconiza: “Não haverá prisão civil por dívida, salvo responsabilidade pelo

inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.”,

ou seja, não se pode impor pena privativa de liberdade por inadimplemento, contudo está

previsto na norma constitucional que o responsável pelo inadimplemento voluntário e

inescusável de obrigação alimentícia pode ser preso, do mesmo modo, está passível de prisão

civil aquele que se nega a devolver, ante mandado judicial, coisa ou valor que lhe foi confiado

(depositário infiel). Embora haja previsão constitucional sobre a matéria, o Supremo Tribunal

Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-SP, firmou o entendimento de que

a prisão civil do depositário infiel está vedada pela Convenção Americana de Direitos

Humanos, que prevê em seu artigo 7º, item 7: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este

princípio não limita os mandatos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de

inadimplemento de obrigação alimentar." (GOMES, 2009)

E acrescenta:

O fato de o Brasil ser signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que

admite somente a prisão civil a devedor de alimentos, impede qualquer outro

tipo de prisão. [...] O conflito entre os tratados internacionais e o direito

interno (Constituição ou leis ordinárias) resolve-se por dois novos critérios

(da jurisprudência internacional): (a) vedação de retrocesso e (b) princípio

pro homine (em matéria de direitos humanos aplica-se sempre a norma mais

favorável). (GOMES, 2009, p 1)

38

Outro grande avanço na legislação brasileira, resultado da proteção internacional dos

direitos humanos, foi a promulgação, da Lei 11.340, em 07 de agosto de 2006, que combate a

violência doméstica. Também conhecida como Lei Maria da Penha, a Lei 11.340 surgiu por

recomendação internacional em resposta ao caso da brasileira Maria da Penha Maia

Fernandes vítima do próprio marido, que por duas vezes tentou matá-la. Consta que em maio

de 1983, Marco Antônio Heredia Viveiros, forjando um assalto, atirou, com uma espingarda,

nas costas da esposa enquanto ela dormia deixando-a paraplégica. Poucos dias depois, ao

regressar ao lar Maria da Penha, após ser submetida à vária cirurgias, recebeu de Marco uma

descarga elétrica, enquanto tomava banho, numa tentativa de eletrocutá-la. Em junho de 1983,

iniciaram as investigações sobre o caso, e somente em setembro de 1984 a vítima ofereceu

denúncia contra seu agressor. Em 1991 o marido agressor foi condenado a oito anos de prisão,

contudo, recorreu em liberdade conseguindo a anulação do seu julgamento em 1992. Em

1996, em um novo julgamento, Marco foi condenado a dez anos e seis meses de reclusão, e

mais uma vez recorreu em liberdade. Após transcorridos dezenove anos e seis meses da data

do crime, Marco foi preso, contudo cumpriu apenas dois anos de prisão e em seguida obteve

liberdade. Maria da Penha, diante da desídia e lentidão da justiça brasileira, recorreu aos

organismos internacionais para a defesa da mulher que formalizaram a denúncia à Comissão

Interamericana de Direitos Humanos. “O caso de Maria da Penha Maia Fernandes provocou a

condenação internacional do Brasil e forçou a implementação de instrumentos que buscassem

coibir a violência doméstica”. (SIQUEIRA, 2012, p.4)

O Relatório n. 54 da Organização dos Estados Americanos responsabilizou o

Estado brasileiro por negligência e omissão frente a violência doméstica,

recomendando a adoção de várias medidas, dentre elas a de simplificar os

procedimentos judiciais penais a fim de que se possa ser reduzido o tempo

processual. Também impôs o pagamento de uma indenização no valor de 20

mil dólares em favor de Maria da Penha. [...] O Poder Judiciário, que até

então reforçava a desigualdade de gênero na sociedade, passa gradualmente

a atuar em defesa dos direitos das mulheres. O Direito Penal brasileiro

finalmente começa a trilhar caminho em direção à primazia da dignidade

humana e sua prevalência na esfera doméstica, condizente aos tratados

internacionais que versam sobre a mulher. (SIQUEIRA, 2012, p.1)

Apregoa a Lei 11.304/2006 em seu preâmbulo:

Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a

mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra

as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar

a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de

Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de

39

Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras

providências. (BRASIL, 2006)

Nestes termos, com a condenação do Estado brasileiro, por negligência e omissão em

relação à violência doméstica, a internacionalização dos direitos humanos, através da

Comissão Interamericana, garantiu às mulheres a efetivação dos direitos já previstos na

Constituição da República Federativa do Brasil (artigo 226, § 8o da CRFB/88), mas que só se

materializaram diante da exigência do cumprimento dos acordos firmados internacionalmente.

Outro caso de condenação do Brasil perante a Corte Interamericana de direitos

humanos é o da Casa de detenção José Mário Alves, mais conhecida como Presídio Urso

Branco. Construído no final da década de 1990, em Rondônia, com o escopo de abrigar os

presos provisórios (sem sentença transitada em julgado), passou a funcionar como

penitenciária, abrigando também presos condenados que eram amontoados em celas

superlotadas, não havendo a separação entre o preso provisório e o condenado. Nestes termos

e com estrutura física precária o estabelecimento penal se tornou palco de carnificina.

(KOSTER, [2009?] p. 1)

Num período de cinco anos, foram quase cem mortes causadas por

desavenças e vinganças dos presos entre si, conseqüências de torturas e

assassinatos cometidos pelos próprios agentes públicos e a falta de

assistência médica. As mortes demonstraram situações de violência

extremada. (KOSTER, [2009?] p. 1)

Inúmeros motins e crimes bárbaros foram cometidos dentro daquele estabelecimento

penal, por presos de facção rivais que almejavam o comando do presido e pelos próprios

agentes públicos responsáveis pela ordem e pela segurança. O que levaram a Comissão de

Justiça e Paz da Arquidiocese de Porto Velho e Justiça Global a peticionarem junto ao Sistema

Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, restaurar a proteção da dignidade humana

dentro do presídio Urso Branco. (KOSTER, [2009?] p.1)

No caso do presídio urso branco em face do Brasil, a corte ordenou medidas

provisórias para evitar novas mortes de internos daquele presídio, em Porto

velho, Rondônia, onde ao menos 37 presos foram brutalmente assassinados

entre 1º de janeiro e 5 de julho de 2002. (Piovesan, 2007, p.110

Consoante Barreto et al ([2010?[) o caso Damião Ximenes Lopes trata-se da primeira

condenação do Estado brasileiro frente à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Em 1º

de outubro 1999, Damião Ximenes Lopes, portador de doença mental, que neste tempo estava

com 30 anos de idade, foi submetido a internação para tratamento psiquiátrico, na Casa de

Repouso Guararapes (no Município de Sobral, Ceará). Damião foi uma vítima da Casa de

Repouso; num dia de visitas sua mãe constatou que ele estava sendo torturado e mantido em

40

situação degradante: amarrado, malcheiroso e cheio de hematomas; ela buscou socorro dentro

da própria instituição e não obteve, o que levou Damião a óbito. O laudo do médico da casa

de repouso apontava parada cardiorrespiratória como causa determinante da morte de Damião

Ximenes, e a necropsia realizada na cidade de Fortaleza/CE não determinou a causa morte,

embora fossem visíveis no cadáver hematomas, punhos dilacerados, mãos perfuradas, ou seja,

marcas de tortura. Crendo que a verdade estava sendo manipulada por laudos médicos, a

família Ximenes apresentam queixa junto a delegacia de Sobral e devido a morosidade das

investigações do caso, ingressam com um pedido junto a Comissão de Direitos Humanos da

Assembléia Legislativa. Em 22 de novembro de 1999, a irmã de Damião, Irene Ximenes,

oferece denúncia do caso junto a Comissão Interamericana, e somente em 9 de outubro de

2002 a Comissão se considerou competente para analisar o litígio frente a inércia da

jurisdição brasileira. Em 8 de outubro de 2003 , a Comissão Interamericana condena o Estado

brasileiro pela violação dos direitos salvaguardados pela Convenção Americana.

A Corte julga a ação procedente decidindo que: O Estado violou em

detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, os direitos à vida e à

integridade pessoal consagrados nos artigos 4.1 e 5.1 e 5.2 da Convenção

Americana. O Estado violou, em detrimento dos [...] familiares do senhor

Damião Ximenes Lopes, o direito à integridade pessoal consagrado no artigo

5 da Convenção Americana. Dispõe que o Estado deve garantir dentro de um

prazo razoável que o processo interno destinado a investigar e sancionar os

responsáveis deste fato surta seus efeitos esperados. Deve o Estado publicar,

no praz o de seis meses, no Diário Oficial, os fatos provados na sentença O

Estado deve pagar quantia em dinheiro à família de Damião Ximenes por

dano material no prazo de um ano. A sentença obrigou o país a reformular as

prioridades do Sistema Nacional de Saúde, principalmente no tocante as

pessoas com deficiências mentais. Até a data da sentença, não se teve notícia

de que o processo em âmbito da jurisdição interna tenha se findado.

(BARRETO, et al, [2010?] p.17-18))

Ante ao exposto, observa-se a importância dos acordos internacionais de direitos

humanos, frente à violação destes direitos e a conduta inerte do Estado, cujo dever é

promover e garanti-los. Surge então para aqueles que tiveram seus direitos transgredidos, uma

outra instância na busca por justiça.

41

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O homem, por sua natureza, possui direitos próprios, naturais e fundamentais à

sua condição humana. Conhecidos em todo o mundo como Direitos Humanos; estes visam

proteger a dignidade da pessoa, assegurando liberdade e condições mínimas de vida para o

desenvolvimento de sua personalidade. Não cabe escusa do Estado em resguardá-los, nem

tampouco admiti-se a distinção das gentes, a todos deve-se garantir, isonomicamente, a tutela

de seus direitos, sendo inaceitável a alegação de superioridade em razão de gênero, etnia,

nação ou religião.

A construção dos direitos e garantias da pessoa humana é decorrente de fatores

históricos, foram longos períodos de lutas, na tentativa de combater os abusos e o desrespeito

ao ser humano, na maioria das vezes vítimas do próprio Estado; uma incessante busca pelo

reconhecimento dos direitos, próprios do homem, eclodiu nesse conjunto institucionalizado de

direitos que hoje são intitulados Direitos Humanos.

Atualmente, esses direitos encontram-se salvaguardados na esfera internacional

por princípios e regras jurídicas que regem as relações internacionais entre os Estados, através

de tratados e convenções que se tornam leis perante os Estados acordantes; e no plano

nacional são distintamente considerados cláusulas pétreas da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, só cabendo alterações que possam robustecer este resguardo,

ademais o Estado amplia tal proteção na medida em que mitiga sua soberania permitindo que

a tutela internacional dos direitos humanos alcance a sua jurisdição interna, cabendo a

observância do convencionado internacionalmente.

Logo, pode-se afirmar que grande é a influência dos tratados e convenções

internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro e grande tem sido a

contribuição do sistema internacional de proteção dos direitos humanos para a materialização

de direitos e garantias fundamentais. Observou-se que num sistema globalizado é relevante

que o direito internacional concorra com o direito interno do Estado na busca por resguardar a

pessoa humana na sua totalidade. Consciente da magnitude dos direitos humanos e da

necessidade de garanti-los, o Estado brasileiro (Estado Democrático de Direito), que vem se

redemocratizando desde a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, submete-

se a jurisdição contenciosa internacional, sujeitando-se ao pólo passivo das ações em que os

direitos humanos e suas garantias sejam violados; surgindo para as vítimas de ultrajes uma

terceira instância na busca por justiça.

42

Em suma, considerou-se que a jurisdição brasileira sofre influência dos tratados e

convenções internacionais de direitos humanos, visto que por vezes precisou-se se adequar

revogando normas e suprimindo práticas que ultrajam os direitos humanos ali reconhecidos,

além de legislar, para observância e garantia dos direitos.

.

43

REFERÊNCIAS

ALVES, José Augusto Lindgren. A declaração dos direitos humanos na pós-modernidade.

In: ARAUJO, Nádia de; BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu (org.).Os direitos humanos e

o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Introdução ao direito internacional público. São Paulo:

Atlas, 2008.

ANDREIUOLO, Inês da Matta; ARAUJO, Nádia de; A Internacionalização dos Tratados no

Brasil e os Direitos Humanos. In: ARAUJO, Nádia de; BOUCAULT, Carlos Eduardo de

Abreu (org.).Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

ARAGÃO, Selma Regina. Direitos Humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos. Rio de

Janeiro: Forense, 2001.

BARRETO, João Francisco de Azevedo; FARIAS, Thiago Daniel; OLIVEIRA, Moacyr

Miguel de. O sistema interamericano de proteção aos direitos humanos e o Brasil: análise do

caso Damião Ximenes Lopes. [2010?]. Disponível em: < http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2336/1832>. Acesso

em :14 out. 2013

BOBBIO Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 2002.

CARVALHO, kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

CARVALHO, kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4.ed. Rev.e atual.

São Paulo: Saraiva, 2006.

COSTA, José Augusto Fontoura; GOMES, Ana Virgínia Moreira. O §3° do artigo5º da

Constituição Federal e a internalização da convenção 87 da OIT. Disponível em:

<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/transf_trabalho_jose_augusto_cos

ta_e_ana_gomes.pdf>. Acesso em: 7 set. 2013.

44

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico universitário. São Paulo: Saraiva 2010.

DIÓGENES JÚNIOR, José Eliaci Nogueira. Aspectos gerais das características dos direitos

fundamentais. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 30 jun. 2012. Disponível em:

<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.37841&seo=1>. Acesso em: 03 out.

2013.

GOMES, Luiz Flávio. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Valor dos tratados internacionais:

do plano legal ao ápice supraconstitucional? (Parte I). 12 julho 2009 Disponível em:

< http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090812090903272&mode=print>

Acesso em: 16 out 2013.

GUERRA, Sidney. Curso de direito internacional público. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora

Lúmen Júris, 2009.

JARDIM, Tarciso Dal Maso. Brasil condenado a legislar pela Corte Interamericana de

Direitos Humanos: da obrigação de tipificar o crime de desaparecimento forçado de

pessoas.2011. Disponível em: < http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-

legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-83-brasil-condenado-a-legislar-pela-

corte-interamericana-de-direitos-humanos-da-obrigacao-de-tipificar-o-crime-de-

desaparecimento-forcado-de-pessoas> Acesso em: 23 out 2013.

JAYME, Fernando G. Direitos humanos e sua efetivação pela corte interamericana de

direitos humanos. Belo horizonte, Del Rey: 2005. Disponível em : <

http://books.google.com.br/books?id=91Av4Z20VhUC&printsec=frontcover&dq=corte+inter

americana+direitos+humanos&hl=pt-

BR&sa=X&ei=ZxJcUvS2L6qQyQGLiYCoBw&ved=0CC8Q6AEwAA#v=onepage&q=corte

%20interamericana%20direitos%20humanos&f=true>. Acesso em: 14 out. 2013.

KOSTER, Julia Impéria. Caso Presídio Urso Branco e a Corte Interamericana de Justiça–

Direitos Humanos. [2009?] Disponível em:< http://www.ambito-

juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6784&revista_caderno=3>.

Acesso em: 16 out 2013.

MAZUOLLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 4. ed. Ver., atual e

ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MELLO, Celso D. Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2. ed.rev. Rio de

Janeiro: Renovar, 2000.

MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de direito internacional público. Vol.1. 13. ed. Rio de

45

Janeiro: Renovar, 2001.

MIGUEL, Alexandre. A Constituição Brasileira e os Tratados Internacionais de Direitos

Humanos. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 14. n.55. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006. ISSN 1518-272X.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25º Ed. São Paulo: Atlas, 2010.

OLIVEIRA, Almir de. Curso de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional. São Paulo: Saraiva, 2007.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo:

Saraiva, 2010.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição

brasileira de 1988. In: Revista dos Tribunais. Ano 94. Vol.833. São Paulo: Revistas dos

Tribunais, 2005. ISSN 0034-9275.

PIOVESAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. In:

Revista de Direito Constitucional e Internacional. n. 45. São Paulo: Revistas dos Tribunais,

2003. ISSN1518-272X.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

REIS, Jair Teixeira dos. Resumo de direito internacional e comunitário. 3º Ed. Niterói, 2011.

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Jus Navigandi,

Teresina, ano 4, n.28, 1 fev. 1999 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1634>. Acesso

em: 14 out. 2013

SILVA, Roberto Luiz. Direito internacional público. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010 .

SIMULAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS, 12., 10-14 out. 2012,

46

Natal. Guia de estudos: Corte Interamericana de Direitos Humanos. Natal: Universidade

Federal do Rio Grande do Norte, 2012. 58 p. Disponível em:

<http://www.soi.org.br/upload/fd915a47f6e05207c3e0a27c0eb0a455effbb14eed3a0ca88ddbb

01ab86f1622.pdf>. Acesso em: 17 out. 2013.

SIQUEIRA, Andrea Cristina Matos. Lei Maria da Penha: reflexos tardios da

internacionalização dos direitos humanos no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi,

Teresina, ano 17, n. 3329, 12 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22391>.

Acesso em: 19 out. 2013.