2ª. revisão quinquenal do contrato de concessão – prolagos

2ª. REVISÃO QUINQUENAL DOCONTRATO DE CONCESSÃO –PROLAGOS

PROCESSO: E-12/020.051/2009

VOTO

José Carlos dos Santos AraujoConselheiro

27/10/2010

Rio de Janeiro/RJ

Conselheiro José Carlos dos Santos Araújo Proc E-12/020.051/2010 Página 1 de 274 Rua Treze de Maio, 23 – 23ºandar – Centro – Rio de Janeiro/ RJ – CEP: 20031-902 Tel.: 021 22994900 www.agenersa.rj.gov.br

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO..................................................................................................................... 4

2. HISTÓRICO......................................................................................................................... 6

2.1. A EVOLUÇÃO DA CONCESSÃO............................................................................................. 6

2.2. O PLEITO DA 2ª REVISÃO QUINQUENAL .............................................................................. 10

3. PARTICIPAÇÃO E CONTROLE SOCIAL..................................................................... 18

3.1. AUDIÊNCIA PÚBLICA ........................................................................................................... 19

3.2. CONSULTA PÚBLICA ............................................................................................................ 27

4. O CUMPRIMENTO DAS METAS..................................................................................... 30

5. O MARCO REGULATÓRIO DO SANEAMENTO BÁSICO........ ................................. 35

6. EDUCAÇÃO AMBIENTAL............................................................................................... 38

7. DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.............. ............................................. 41

8. A UNIVERSALIZAÇÃO..................................................................................................... 48

9. PROTOCOLO DE INTENÇÕES - NATUREZA JURÍDICA - OBS ERVÂNCIA

OBRIGATÓRIA PELA AGÊNCIA....................................................................................... 61

9.1. NATUREZA JURÍDICA .......................................................................................................... 61

9.2. OS NOVOS INVESTIMENTOS ................................................................................................ 66

9.3. CONCLUSÃO......................................................................................................................... 67

10. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE............................................ 68

11. A REESTRUTURAÇÃO TARIFÁRIA........................................................................... 77

11.1. A COBRANÇA EM CASCATA............................................................................................... 77

11.2. A TARIFA SOCIAL E COMERCIAL ..................................................................................... 83

12. OS PLEITOS DA CONCESSIONÁRIA.......................................................................... 86

12.1. A COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO EM ARRAIAL DO CABO – ALTERAÇÃO DO

CONTRATO ................................................................................................................................. 86

12.2. COBRANÇA PELO USO DOS RECURSOS HÍDRICOS – DELIBERAÇÕES Nº 286/2008,

506/10 E 586/2010 – PROCESSO Nº E-33.100.175/2005............................................................. 88

12.3. RECOMPOSIÇÃO PELA CRIAÇÃO DA CPMF – PROCESSO Nº E-12.020.332/2008............ 92

12.4. ABASTECIMENTO EXTRACONTRATUAL – PROCESSOS Nº E-12/020.384/2008 E E-

33/120.108/2006......................................................................................................................... 95

12.5. INSUMOS – AUMENTO SUPERIOR AO ÍNDICE DE REAJUSTE TARIFÁRIO ........................... 97

12.6. A COBRANÇA PELO USO DO SOLO NO M UNICÍPIO DE ARARUAMA – PROCESSO Nº E-

33/120.049/2006......................................................................................................................... 99


12.7. A PERDA DE FATURAMENTO E OBRAS – PROCESSO Nº E-33./120.108/2006................... 101

12.8. VALOR DO EXCEDENTE DE OBRA – DELIBERAÇÕES Nº 218/2008 E 344/2010 –

PROCESSO Nº E-12/020.129/2007............................................................................................... 104

12.9. PIS/COFINS – DELIBERAÇÃO Nº 166/2007 – PROCESSO Nº E-12/020.356/2008............ 105

12.9.1. Período de maio a outubro de 2007............................................................................ 105

12.9.2. Período de novembro/2009 a outubro/2010 - Processo nº E-12/020.061/2010......... 106

13. DEMAIS PROCESSOS REGULATÓRIOS QUE DEVEM SER CONSIDERADOS

– REPERCUSSÃO DIRETA NO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINA NCEIRO DA

CONCESSÃO........................................................................................................................... 108

13.1. PROCESSO E-12/020.382/2008 – REVISÃO DE TARIFA – JANEIRO DE 2009 – 2º TERMO

ADITIVO AO CONTRATO – CLÁUSULA QUINTA – PARÁGRAFO PRIMEIRO ............................... 108

13.1.1. Processos nº E-12/020.324/09 – PIS/COFINS e E-12/020.325/09 – reajuste anual

dez/09......................................................................................................................................... 112

13.2. PROCESSO Nº E-12/020.104/2010 – TRANSPOSIÇÃO DE ESGOTOS DE CABO FRIO PARA

A BACIA DO RIO UMA ................................................................................................................. 113

13.3. PROCESSO E-12/020.044/2010 – INVESTIMENTOS DA FASE III DO 2º TERMO ADITIVO

– DELIBERAÇÃO Nº 608/2010..................................................................................................... 118

13.4. A M AXIDESVALORIZAÇÃO CAMBIAL DE 2002 – CAUSA DE DESEQUILÍBRIO

ECONÔMICO -FINANCEIRO – DECISÃO DESTE CONSELHO – PRECEDENTES JUDICIAIS –

APENSAMENTO DO PROCESSO E-12/020.106/2008................................................................... 123

13.5. VERIFICAÇÃO DOS REAJUSTES PRATICADOS PELA CONCESSIONÁRIA PROLAGOS –

PROCESSO Nº E-12/020.251/2009.............................................................................................. 146

13.6. CUMPRIMENTO DAS METAS DE ABASTECIMENTO – PROCESSO Nº E-33/110.079/2005... 147

13.7. SEGUNDO TERMO ADITIVO – PROCESSO Nº E-12/020.165/2008..................................... 147

13.8. DEVOLUÇÃO DE BENS PELA CONCESSIONÁRIA PROLAGOS AO MUNICÍPIO DE CABO

FRIO – PROCESSO Nº E-12/020.081/2009................................................................................... 148

14. DA INCLUSÃO DAS MULTAS E GANHOS FINANCEIROS PENDENTES

COMO RECEITA NO FLUXO DE CAIXA ......................................................................... 148

14.1. PROCESSO Nº E-33/100.224/2004 E PROCESSO Nº E-04/077.531/2002 - DELIBERAÇÕES

ASEP-RJ CD Nº 539/04 E DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 32/2006........................................ 149

14.2. PROCESSO Nº E-33/100.016-2006 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 054/2006............... 149

14.3. PROCESSOS Nº E-33/110.066/2005 E E-33/100.102/SEPLANIG/2006 -

DELIBERAÇÕES AGENERSA Nº 064/2006 E 118/2007............................................................. 150

14.4. PROCESSO Nº – E-33/100.402/2004 E PROCESSO Nº E-12/020.267/2008 -

DELIBERAÇÃO AGENERSA 546/2010..................................................................................... 151


14.5. PROCESSO Nº E-12/020.288/2007 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 287/2010..... 151

14.6. PROCESSOS Nº E-12/020.129/2007 E PROCESSO Nº E-12/020.419/2007 - DELIBERAÇÃO

AGENERSA Nº 545/2010.......................................................................................................... 151

14.7. PROCESSO Nº E-33/100.207/2004 E PROCESSO Nº E-33/120.162/2006 – SEGURO

GARANTIA .................................................................................................................................. 152

15. PROCESSO Nº E-12/020.339/2010 – COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA DA

PROLAGOS.............................................................................................................................. 153

16. CONSOLIDAÇÃO DOS INVESTIMENTOS................................................................. 157

17. O FLUXO DE CAIXA DA CONCESSÃO....................................................................... 158

17.1. METODOLOGIA FLUXO DE CAIXA .................................................................................... 158

17.2. DATA BASE DO FLUXO DE CAIXA ..................................................................................... 158

17.3. CORREÇÃO PARA DEZEMBRO /2008.................................................................................. 158

17.4. COMPOSIÇÃO DO FLUXO DE CAIXA ................................................................................. 159

17.4.1. Receitas, Custos e Investimentos................................................................................. 160

Período 1999 a 2006................................................................................................................... 160

Período de 2007 a 2009............................................................................................................. 161

17.4.2. Receita de tarifa futura................................................................................................ 163

17.4.3. Projeção de Custos e Despesas Futuros...................................................................... 163

17.4.4. Investimento - Período Futuro.................................................................................... 164

17.5. EFEITOS DAS DELIBERAÇÕES COM REFLEXOS NA 2ª REVISÃO QUINQUENAL ................. 165

17.5.1. Outras Receitas............................................................................................................. 165

17.5.2. Receitas Financeiras..................................................................................................... 166

17.5.3. Capital Próprio e Empréstimo..................................................................................... 166

17.5.4. Seguros e Garantias...................................................................................................... 166

17.5.5. Tributos de Receita....................................................................................................... 166

17.5.6. Impostos Sobre Lucros................................................................................................. 167

17.6. DO CÁLCULO DO EQUILÍBRIO /DESEQUILÍBRIO ............................................................... 167

17.6.1. Do Reequilíbrio............................................................................................................. 170

17.6.2. Conclusões do Relator sobre Fluxo de Caixa............................................................. 170

18. CONCLUSÃO..................................................................................................................... 171

APÊNDICE 01........................................................................................................................... 201

ANEXO I

ANEXO II

Conselheiro José Carlos dos Santos Araújo Proc E-12/020.051/2009 Página 4 de 274 Rua Treze de Maio, 23 – 23ºandar – Centro – Rio de Janeiro/ RJ – CEP: 20031-902 Tel.: 021 23326469

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Processo nº.: E-12/020.051/2009 Autuação: Apensos:

03/02/2009 E-04/079.068/2001; E-04/077.531/2002 E-04/077.693/2002; E-33/100.207/2004 E-33/100.224/2004; E-33/100.079/2005 E-33/100.175/2005; E-33/110.040/2005 E-33/110.066/2005;E-33/100.102/SEPLANIG/2006 E-33/100.016/SEPLANIG/2006; E-33/120.049/2006 E-33/120.108/2006; E-33/120.162/2006 E-12/020.020/2007; E-12/020.129/2007 E-12/020.207/2007; E-12/020.288/2007 E-12/020.419/2007; E-12/020.095/2008 E-12/020.106/2008; E-12/020.165/2008 E-12/020.267/2008; E-12/020.332/2008 E-12/020.356/2008; E-12/020.382/2008 E-12/020.384/2008; E-12/020.081/2009 E-12/020.251/2009; E-12/020.324/2009 E-12/020.325/2009; E-12/020.328/2009 E-12/020.044/2010; E-12/020.104/2010 E-12/020.061/2010; E-12/020.339/2010

Concessionária: PROLAGOS Assunto: 2ª REVISÃO QUINQUENAL DO CONTRATO DE

CONCESSÃO Relato: 27/10/2010

VOTO 1. INTRODUÇÃO Antes de tudo, gostaria de agradecer a todos que me auxiliaram nessa complexa tarefa de conduzir o processo da 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária Prolagos. Parabenizo a Fundação Getúlio Vargas pelo excelente e científico trabalho elaborado, cujas ponderações, como se verá ao longo deste voto, em muito contribuíram para as conclusões a que cheguei, juntamente com a equipe de meu gabinete, e que irão pautar, caso aceitas pelo E. Conselho Diretor, os destinos da concessão nos próximos anos.



Igualmente, agradeço ao Grupo de Trabalho, formado pelos profissionais integrantes das Câmaras Técnicas desta Agência, quais sejam, a Câmara Técnica de Saneamento, chefiada por Oldemar Correa Guimarães, a Câmara de Política Econômica e Tarifária, capitaneada por Alexandre Guedes, que, também, produziram relatórios minuciosos, além da Procuradoria da AGENERSA, nas pessoas do atual Procurador-Geral Luis Marcelo Marques do Nascimento e do Dr. Marcos Simonini, todos deram enorme contribuição para as conclusões deste voto. Um reconhecimento especial há de ser feito à equipe do meu gabinete, notadamente à Leticia Liberatori e Geórgia Márcia Trindade Barboza, que não esmoreceram ante a empreitada e às horas de sono perdidas para que o trabalho estivesse pronto para ser posto em pauta em tempo hábil. Por fim, rendo todas as homenagens aos meus Exmºs colegas de Conselho Diretor, nomeadamente, Darcília Aparecida da Silva Leite, Sergio B. Raposo e Moacyr Almeida Fonseca, sem os quais não conseguiria levar adiante essa árdua, mas gratificante, missão em que se traduz a regulação no Estado do Rio de Janeiro.

Aliás, aproveito o momento para relembrar que o julgamento desta 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária Prolagos, na verdade, fecha o segundo ciclo importante na regulação do Estado do Rio de Janeiro, nas áreas do saneamento básico e da energia. Cabe também lembrar que no dia 10 de outubro passado a AGENERSA comemorou o seu quinto ano de implantação, com cinco revisões qüinqüenais julgadas nesse período. Ao encerrarmos o julgamento deste processo, teremos concluído uma série de oito revisões qüinqüenais das quatro concessionárias submetidas à tutela regulatória desta Agência: Cia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro – CEG, a CEG RIO S.A., a Águas de Juturnaíba S.A. e a Prolagos S.A.

Cada uma das delegatárias teve dois qüinqüênios devidamente reavaliados por esta Agência, sendo que duas revisões foram analisadas ainda pela antiga Agência Reguladora dos Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP-RJ.

Trata-se, sem dúvida, de um marco da regulação no país, visto que todas as concessões chegam à maturidade após dez anos das respectivas tomadas de posse, com muitos percalços - é preciso admitir -, mas com pleno êxito e saldo altamente favorável, principalmente aos usuários e, em última análise, à população em geral.



Não posso deixar de mencionar que tenho a honra de ter participado de todas as fases desse ciclo, honraria esta que se torna ainda mais especial, visto que me acompanha durante esse testemunho histórico a Conselheira Darcília Leite, egressa da extinta ASEP-RJ.

Há aqui prova da maturação, não apenas das concessões, mas também do próprio ente regulador, que, ao longo desse período, reafirmou sua autonomia técnica, sem descurar, jamais, do atendimento às políticas públicas e aos anseios da população. Encerro aqui os meus agradecimentos e adentro, enfim, no efetivo exame da 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária Prolagos S.A. 2. HISTÓRICO 2.1. A EVOLUÇÃO DA CONCESSÃO Relembremos os caminhos que trouxeram a concessão a esta 2ª Revisão Quinquenal, marcada, creio eu, por um desenvolvimento ímpar dos serviços de saneamento básico prestados na região. Antes da 1ª Revisão Quinquenal da Prolagos, o ambiente hídrico da área de responsabilidade da Concessionária, compreendendo as regiões litorâneas de Armação dos Búzios e Cabo Frio, bem como o sistema lagunar de São Pedro da Aldeia, Iguaba Grande e Arraial do Cabo – abrangido pela Lagoa de Araruama –, vinha sofrendo, há muito tempo, o impacto de crescente processo degenerativo ocasionado pelos constantes despejos de efluentes de esgotamento sanitário, diretamente e sem prévio tratamento, causando, entre outras conseqüências, a eutroficação da Lagoa de Araruama. Originalmente, o contrato previa, como termo inicial para as obras de implantação do sistema de tratamento de esgotos, o ano de 2000, e tinham sua execução distribuída ao longo de todo o seu prazo de duração, sendo que, em pouco tempo, a previsão das parcelas de obras a serem executadas nos primeiros anos afigurou-se como insuficiente. Se fosse seguido o cronograma original previsto no Contrato de Concessão, os resultados só seriam percebidos anos depois. No decurso desse lapso temporal, a legislação ambiental continuaria a ser afrontada e o meio ambiente continuaria sendo progressivamente degradado. Não havia como se garantir, no curto prazo, a fruição



dos benefícios decorrentes da prestação dos serviços se não fosse através da antecipação dos investimentos. Em 27 de março de 2002, foi celebrado, então, o 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, cujo objeto era, justamente, a antecipação de obras de esgotamento sanitário, conforme constou da Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 203/021, ficando estabelecido novo cronograma de obras que previa a antecipação de construção dos sistemas de esgotamento sanitário. O sistema de cobrança de tarifas, nos moldes previstos no Contrato de Concessão, que inicialmente considerava sistema separador absoluto, precisava ser modificado, com a finalidade de gerar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, como única alternativa factível para a continuidade da adequada prestação dos serviços. O 1º Termo Aditivo apenas consolidou a previsão da inversão maciça e antecipada de recursos financeiros para a execução de obras sendo, assim, celebrado sem prévia fixação de tarifa que o sustentasse, ainda mais diante do fato de que a Concessão em questão, desde o início, fundamentou-se em objeto de prestação duplamente considerado, ou seja, sistema de abastecimento de água e esgoto, à exceção do Município de Arraial do Cabo. O Processo Regulatório nº E-33/100.277/2004 foi iniciado a pedido da Concessionária, justamente com o objetivo de reequilibrar a equação financeira inicial do contrato em decorrência da celebração do 1º Termo Aditivo e adiantamentos de investimentos em esgotamento sanitário. Dele é oriunda a Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 546/042. Paralelamente, as prefeituras municipais, contando com o apoio da sociedade civil, assinaram acordo com a Prolagos, em janeiro de 2004, através do qual concediam a esta última, nessa fase inicial de implantação do sistema de esgotamento sanitário, o direito de utilização dos sistemas de drenagem municipais, a fim de dar início à operação do sistema de captação de esgoto em tempo seco para tratamento, esperando, com isso, possibilitar o início imediato da operação do sistema, atribuindo solução precária ao problema, até que se pudesse definir, realizar e operar uma solução definitiva. Ocorre que as obras de implantação do sistema de esgotamento sanitário sofreram atrasos e, em determinados períodos, até a paralisação total, o que, inclusive, gerou à Concessionária a lavratura de auto de infração e conseqüente aplicação de multa moratória. Esses atrasos acabaram por frustrar a solução precária antes pensada, dando continuidade ao processo de degradação ambiental e descontentamento geral.



Diante dos reclames da população e dos resultados iniciais obtidos, altamente favoráveis à região, o Ministério Público do Estado do Público do Estado do Rio de Janeiro, representado pelo Promotor de Justiça com atribuição perante a Primeira Promotoria de Proteção aos Direitos Difusos junto ao Terceiro Centro Regional, Cabo Frio, celebrou, em 23 de novembro de 2004, Termo de Ajustamento de Conduta com as Concessionárias Prolagos e Águas de Juturnaíba, com vistas a dar continuidade aos investimentos na área de esgotamento sanitário, desde que remunerados adequadamente e regulados pela ASEP-RJ, sucedida por esta AGENERSA. O Processo Regulatório nº E-33/120.003/2006 tem por objetivo dar cumprimento ao preconizado no §3º do art.1° da Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 203/02 e parágrafo único do art.1º da Deliberação ASEP-RJ/CD nº. 546/04, no que se refere ao equilíbrio tarifário. Por derradeiro, e mais importante, foi iniciado o Processo Regulatório E-33/100.010/SEPLANIG/2006, para que fosse analisado por esta AGENERSA o Protocolo de Intenções firmado entre os Poderes Concedentes (Estado e municípios) e a Concessionária Prolagos, com a interveniência do Consórcio Intermunicipal Lagos São João - CISLJ. O referido instrumento, um verdadeiro marco no saneamento básico da região e, igualmente, na regulação do setor, foi assinado após ampla discussão com a sociedade civil, tendo por objetivo a antecipação, para o ano de 2009, das obras anteriormente previstas para 2016 (a chamada Fase II), a definição de investimentos futuros, de 2010 a 2023, para a implantação de redes separativas (a chamada Fase III), ou seja, um novo adiantamento de obras referentes ao sistema de esgotamento sanitário da área objeto da concessão. Percebeu a Agência que os aludidos processos estavam intimamente relacionados com o Processo de Revisão Qüinqüenal da Concessionária Prolagos, já que este último visa, justamente, promover análise geral dos termos do Contato de Concessão, reavaliar metas, investimentos e, se necessário, promover o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por essa razão, o Conselho Diretor desta AGENERSA, em reunião interna realizada em 03.04.2007, entendeu por bem determinar o apensamento dos processos ao da 1ª Revisão Qüinqüenal da Concessionária Prolagos (E-04/077.693/2002). A medida veio ao encontro do pensamento das autoridades envolvidas no pacto e, mais que isso, da pretensão da sociedade civil organizada, a saber, do Consórcio Intermunicipal para Gestão Ambiental das Bacias Hidrográficas da Região dos Lagos, Rio São João e Zona Costeira, entidade que congrega todos os Chefes dos Poderes



Executivos Municipais titulares das Concessões da Prolagos e de Águas de Juturnaíba, manifestada em ofício encaminhado a esta Agência.3

Naquele momento, vivíamos um panorama de descompasso. Por um lado, havia a necessidade de investimento imediato na região e, por outro, o imperativo de se promover o reequilíbrio da equação econômico-financeira da Prolagos, que a edição da Deliberação nº 546/2004 não tinha sido apta a atender. E não só essa realidade, mas também os anseios da população foram revelados nas diversas reportagens4 publicadas em jornais da época, dando conta do desastre ambiental que estava prestes a ocorrer na Lagoa de Araruama, em decorrência do atraso nas obras do sistema de esgotamento sanitário, muitas delas atribuindo tal postergação à demora desta AGENERSA em deliberar o processo da 1ª Revisão Quinquenal.

O cenário, efetivamente, não era dos mais amistosos, o que poderia comprometer, seriamente, os destinos da concessão.

Nesse contexto, o grande mérito desta Agência foi ter reconhecido o ponto de confluência que representava a celebração do Protocolo de Intenções, firmado entre os Poderes Concedentes e a Concessionária, por intermédio do Consórcio Intermunicipal Lagos de São João – CILSJ.

A solução avistada foi vislumbrar no Protocolo de Intenções um pacto para execução de políticas públicas que eram expressão do desejo dos entes políticos titulares do serviço público, devidamente respaldadas pela população representada pelas instituições civis idealizadoras do documento.

Não cabia ao ente regulador questioná-lo, mas sim, no uso de suas atribuições de caráter técnico e de sua função de regulador, lançar mão das técnicas de ponderação para tornar viável as pretensões dos administrados.

Esse foi o grande turning point da concessão da Prolagos.

A Revisão Quinquenal é o momento propício para se dar azo às pretensões dos entes políticos, da Concessionária e da sociedade civil, visto que se cuida de processo por meio do qual se pode realizar uma avaliação integral do Contrato de Concessão, alterando, se preciso for, sempre dentro dos parâmetros legais, as metas, investimentos, estrutura tarifária, prazos etc.



Ciente disso, e de forma bastante perspicaz, o Conselho Diretor da Agência, na 1ª Revisão Qüinqüenal, deu foros de validade aos termos do Protocolo de Intenções, consolidou e antecipou os investimentos em duas fases distintas, a eles atrelando majorações tarifárias que, por um lado, permitiram a realização dos anseios das partes envolvidas e, por outro, estipularam um razoável equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

As medidas adotadas, consolidadas na Deliberação nº 114/2007 e no 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, revelaram-se plenamente exitosas, pois, como se verá adiante, as metas foram cumpridas, pacificando as relações entre os Poderes Concedentes, a Concessionária, os usuários e a sociedade civil organizada.

O ambiente da concessão, hoje, é de diálogo, acordo, negociação e cooperação.

Já o meio ambiente, por sua vez, agradece as soluções encontradas. Exemplo mor disso é a recuperação da Lagoa de Araruama, que se tornou ícone da recuperação ambiental no país, graças à implantação e antecipação dos investimentos no sistema de tratamento de esgotos.

Não obstante, a evolução alcançada com o julgamento da 1ª Revisão Quinquenal não deve parar. É preciso avançar, e o cumprimento das metas traçadas naquele momento há de ter sequência, com a reavaliação que será levada a cabo por meio desta 2ª Revisão Quinquenal.

2.2. O PLEITO DA 2ª REVISÃO QUINQUENAL

O presente processo regulatório foi inaugurado com o Oficio5 da Concessionária Prolagos, de 27.2.2009, por meio do qual esta informa que, decorridos dez anos da concessão, e em face das alterações das condições contratuais inicialmente avençadas, escorada nas Leis nº 8.987/95 e 11.445/07, bem como na Lei Estadual nº 2.869/97, era necessária a apresentação do seu pleito de 2ª Revisão Qüinqüenal, visando ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão.

A apresentação do pleito, registre-se, foi tempestiva, nos termos da lei, do Contrato de Concessão e do Regimento Interno desta Agência.

Consoante o disposto na Resolução do Conselho Diretor nº 133, decidiu-se, mediante sorteio, que o presente feito ficaria sob a minha relatoria (fls. 06).



No pleito de Revisão Qüinqüenal da Concessionária, acostado às fls.07/130 destes autos, alega a Prolagos que, no segundo qüinqüênio da concessão, ocorreram eventos que determinaram um acréscimo às suas obrigações, estabelecidas na proposta apresentada em 1997. Informa sobre a existência de “situações em que a empresa já conta com deliberações do órgão regulador, reconhecendo o montante ou registrando a existência do desequilíbrio e, noutros casos, encaminhando para revisão qüinqüenal o correspondente reequilíbrio”. Sustenta que, em função das modificações trazidas pela 1ª Revisão Quinquenal (1998/2003), objeto da Deliberação AGENERSA nº 114/2007, que ensejou a celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato, está em franca fase de ampliação dos sistemas contratados e que “do ponto de vista financeiro, para fazer frente a esses investimentos, além de relevantes aportes dos acionistas, serão necessárias duas grandes frentes de recursos a) financiamento de longo prazo, em operação estruturada com garantia dos recebíveis e b) geração de caixa operacional da concessionária, a ser obtido através do equilíbrio econômico-financeiro da concessão”. Argumenta que “a manutenção da TIR do projeto originalmente pactuada ao longo do contrato traduz-se em segurança jurídica, que vai resultar na previsibilidade necessária para que as instituições financeiras possam alocar os recursos necessários para o empreendimento, pelos prazos dilatados” e colaciona doutrina sobre o assunto6. A Concessionária salienta, ainda, que os Poderes Concedentes, fazendo uso do que lhes permite a Cláusula 14ª, Parágrafo 1º e Cláusula 51ª do Contrato de Concessão7, requereram8, formalmente, endossados pelo Consorcio Intermunicipal Lagos São João - CILSJ, integrado pelos prefeitos da região, ONG's e outras entidades da sociedade civil organizada, uma série de obras para além daquelas previstas no Plano de Investimentos atualmente em vigor, sob a justificativa de que essas novas obras são de relevante interesse público, essenciais para a busca da universalização dos serviços na região e suporte para atração de novos empreendimentos, em prol do desenvolvimento da área da concessão. O outro ponto citado pela Concessionária como ampliação das obrigações inicialmente contratadas é o pleito municipal de retorno à concessão da coleta e tratamento de esgotos em Arraial do Cabo. Afirma a Prolagos que calculou o impacto das pretensões dos Poderes Concedentes, chegando ao valor de R$147 milhões9 para ambos os pleitos acima mencionados e que os acionistas já sinalizaram no sentido de atender aos Poderes Concedentes,



dependendo o aporte de acomodação dos valores no fluxo de caixa, com manutenção da Taxa Interna de Retorno - TIR contratada. Aponta para outros itens de impacto no Contrato de Concessão e que, segundo a Concessionária, devem ser reequilibrados, especificando-os e discorrendo sobre a situação de cada um dos feitos já inaugurados perante esta Agência ou, até mesmo, deliberações já expedidas pelo Conselho Diretor da AGENERSA, a seguir numerados:

a) Maxidesvalorização Cambial - Processo nº E-12/020.106/2008; b) PIS/COFINS – Deliberação nº 166/2007; c) Cobrança pelos Recursos Hídricos – Deliberação nº 286/2008; d) CPMF – Processo nº E-12/020.332/2008; e) Abastecimento Extracontratual - Cumprimento de determinação judicial – Processo nº E-12/020.356/2008; f) Insumo – aumento superior ao índice de reajuste contratual; g) Perda de Faturamento e Obras – Processo nº E-33/120.108/2006; h) Cobrança pela utilização do solo – Araruama – Processo nº E-33/120.049/2006; I) Valor excedente de obra – Deliberação nº 218/2008.

Cada um desses itens serão minuciosamente apreciados no decorrer deste voto. A Concessionária anexa ao seu pedido planilhas, fluxo de caixa e documentos, conforme relacionados na parte alusiva ao relatório do presente voto, que se encontra disponível no sítio desta Agência, e cuja leitura foi dispensada no início da sessão. Urge mencionar que, dentre os documentos acostados, estão diversos ofícios encaminhados pelos prefeitos das cidades abrangidas pela concessão, reconhecendo as realizações levadas a cabo, mas solicitando à Concessionária a antecipação de obras e a efetivação de novos investimentos, consoante mencionado acima (v. fls. 81). É importante salientar que, às fls. 113, encontra-se a ata de reunião do Sub-Comitê de Bacias Hidrográficas da Lagoa de Araruama e Rio Una, realizada no dia 02 de fevereiro de 2009, com a participação da representação dos municípios, órgão ambiental estadual, ONGs e Concessionária, em que foi apresentada pela Prolagos o novo plano de obras, como alternativa para o atendimento aos pleitos dos prefeitos, a fim de compor a proposta da presente Revisão Quinquenal. No dia 1º de junho de 2009, a Concessionária encaminha10 uma via do Protocolo de Intenções afinal firmado com os Poderes Concedentes, quais sejam, os municípios de Cabo Frio, Armação de Búzios, Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia e Arraial do



Cabo, o Estado do Rio de Janeiro, por meio da Secretaria de Estado do Ambiente e, ainda, o Consórcio Intermunicipal Lagos São João – CILSJ.

O aludido Protocolo de Intenções, tendo como objetivo, tanto quanto possível, a universalização dos serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto, propõe estabelecer um novo cronograma de obras, acrescido da chamada Fase IV, que ampliariam o escopo do Contrato com a “contratação de obras de abastecimento de água e coleta e tratamento de esgoto que visam ampliação para 98% de atendimento em água e 90% de coleta e tratamento de esgoto, ambos para a população residente na área urbana dos municípios da concessão”, a serem implementadas a partir de 12 meses após a correspondente deliberação por parte desta Agência Reguladora. Em um primeiro momento, o Protocolo de Intenções propunha, também, a assunção pela Prolagos do tratamento de esgoto do Município de Arraial do Cabo, inicialmente licitado e posteriormente excluído do escopo do Contrato. Os investimentos resultantes da celebração desse Protocolo montam, na data de sua celebração, em fevereiro de 2009, a R$ 141.000.000,00, que poderiam ser acrescidos de mais R$ 6.000.000,00 destinados ao esgotamento sanitário de Arraial do Cabo. A contrapartida da Concessionária seria definida por esta Agência, mediante o reequilíbrio da equação econômico-financeira, mantendo-se a Taxa Interna de Retorno do capital, e dando-se preferência ao aumento do prazo de concessão como forma de compensação. Foi anexado ao Protocolo, contudo, um instrumento de “Ressalva”, datado de 14.04.2009, assinada pelo Prefeito de Arraial do Cabo, Wanderson Cardoso de Brito, e pelo representante da Concessionária, por meio do qual o prefeito revê sua posição anterior e exclui do aludido pacto a assunção pela Concessionária do tratamento de esgoto do Município Cabista, afirmando que “aguardará resposta sobre aprovação de projetos para investimentos pelo governo federal, por meio do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)” e que “Caso não se concretize o repasse pretendido, alternativas serão estudadas para viabilizar o saneamento no município, no que se refere a coleta e tratamento do esgoto”. Contratada para realizar os serviços de consultoria relativos ao pleito da Revisão Quinquenal, tanto da Prolagos, quanto da Concessionária Águas de Juturnaíba, a Fundação Getúlio Vargas – FGV, às fls. 217, encaminha, à Secretaria Executiva, Carta11, de 26.11.2009, contendo, em anexo, uma via do Relatório Final da Revisão Qüinqüenal da Concessionária Prolagos - 2ª versão, bem como dois CD’s contendo os



arquivos eletrônicos do relatório, detalhados no relatório deste voto, disponibilizado no sítio desta Agência. Conclui a Fundação Getúlio Vargas que (fls. 644):

“Em especial, a FGV sugere que em virtude do nível que se encontra a tarifa da concessionária, acima da média das outras operadoras comparadas, o reequilíbrio privilegie a expansão do prazo de concessão em seu máximo de 25 anos. Caso a opção seja por complementação com reajuste tarifário, adota-se o reajuste composto em três anos.”

Em 10.12.2009, foi realizada Audiência Pública na área da concessão, mais especificamente no auditório da Universidade Estácio de Sá, situado na Rodovia General Alfredo Gomes Martins, s/n, Braga, no Município de Cabo Frio, para apresentação e discussão da proposta da Segunda Revisão Qüinqüenal da Prolagos e dos elementos que a subsidiaram, assim como para apresentação do Relatório Técnico da FGV, contratada por esta Agência. O transcorrer da referida audiência encontra-se melhor esmiuçada em tópico próprio, desenvolvido mais adiante. Por ora, destaco apenas que, na referida ocasião, puderam se manifestar não apenas a Concessionária, a Fundação Getúlio Vargas e os demais órgãos técnicos envolvidos, como também as autoridades presentes, as entidades da sociedade civil organizada e a população interessada de maneira geral. O Relatório Técnico Final produzido pelo Grupo de Trabalho desta Agência Reguladora, formado pelo Gerente da Câmara de Política Econômica e Tarifária, pelo Gerente da Câmara de Saneamento e pelo representante da Procuradoria, foi disponibilizado no sítio desta Agência no dia 02.09.2010, ficando em consulta pública até o dia 24.09.2010. Nesse relatório, foram analisadas, em suma, as bases legais do pleito; a proposta da Concessionária; o estudo da Fundação Getúlio Vargas, contendo, ao final, a proposição do próprio Grupo de Trabalho, de fls. 856/923. Sobre a proposta da Concessionária, o Grupo de Trabalho, às fls. 880, analisa o pleito mantendo a divisão de seu relatório em duas partes: a chamada Parte II, na qual examina os itens contratuais que devem ser adequados às mudanças de contexto, segundo a Concessionária, e a intitulada Parte III, que analisa a relação de eventos causadores de possíveis desequilíbrios apontados pela Concessionária. Em contraposição às conclusões da Fundação Getúlio Vargas, que apresenta alguns cenários de recomposição da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão, apontando para a necessidade de reequilíbrio e sugerindo que este



ocorresse por meio da extensão do prazo de concessão por períodos que variam entre 10 e 25 anos (v. fls. 422 do Relatório FGV), o Grupo de Trabalho desta Agência, em seu Relatório, sugere, como forma de recomposição do equilíbrio contratual, uma redução de tarifas (v. fls. 918 e seguintes). Confira-se, in verbis:

“(...) este Grupo de Trabalho com base nas premissas descritas acima encontrou um ponto de equilíbrio do contrato de concessão, conforme demonstrado no anexo II deste relatório, com uma redução tarifária da ordem de -7,8 %. O fluxo de caixa representativo deste cenário está apresentado no anexo II deste relatório. Não obstante, conforme já manifestado neste Relatório, o Grupo de Trabalho mostra-se favorável à mudança da estrutura tarifária e da forma de cobrança, da direta para a cobrança em cascata. Tal mudança implica num reajuste tarifário da ordem de 5,5%, conforme simulação 5 apresentada pela FGV. (...) Concluindo, o Grupo de trabalho recomenda as seguintes medidas para reequilibrar o contrato de concessão da PROLAGOS: - redução tarifaria da ordem de -7,8% na tarifa praticada tanto para Cabo Frio quanto para Arraia do Cabo; - redução tarifária de -2,05% para Cabo Frio e -1,34% para Arraial do Cabo motivado pela cobrança indevida apontada pela FGV e praticada pela PROLAGOS; - mudança da estrutura tarifária com alteração do sistema de cobrança da forma direta para forma em cascata, além da adoção de uma tarifa residencial social e da criação de uma classe comercial de 0 a 10 mm3, implicando em mais um reposicionamento (aumento) tarifário da ordem de 5,5%. - Compensando-se estas reduções e aumentos propostos, no final teríamos uma redução tarifária de -4,84% para Cabo Frio e - 4,11% para Arraial do Cabo, a serem praticadas 30 dias após a publicação, conforme lei e contrato. - Será considerado o reajuste de 2,13% previsto no 2º Termo Aditivo para janeiro de 2010 e que foi indevidamente praticado pela Concessionária em janeiro de 2009; - manutenção das revisões tarifárias previstas no 2º Termo Aditivo de 1,79% em janeiro de 2011, 3,52% em janeiro de 2012, 1,65% em janeiro de 2013 , 1,55% em janeiro de 2014 e 1,89% em janeiro de 2015. - manutenção dos investimentos propostos, pela concessionária nesta revisão tarifária e aprovados pelo Grupo de trabalho.”



A CASAN apresenta, às fls. 924/926, uma manifestação em apartado do Relatório Final do Grupo de Trabalho (CI CASAN nº 044/2010, de 14.7.2010), divergindo das conclusões relativas a diversos itens. Os principais pontos de divergência dizem respeito: (a) ao efetivo cumprimento das metas contratuais estabelecidas para o ano de 2008, corrigindo erro de fato quanto aos marcos estipulados não apenas do Grupo de Trabalho, mas também da própria FGV, que os levaram a afirmar que as metas não tinham sido alcançadas plenamente; (b) à possibilidade de prorrogação do Contrato de Concessão que, segundo assevera a CASAN, encontra previsão no próprio Edital de Licitação (item 16.1), lembrando, ainda, que o Conselho Diretor acabara de admitir a prorrogação do contrato da concessionária Águas de Juturnaíba, cujas disposições, neste ponto, são idênticas às do pacto da Prolagos; (c) à aplicação das majorações de 19,89% e 8,88%, expressamente previstas no 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, desde que concluídas as obras da chamada Fase II. Às fls. 934/944, o Coordenador do Grupo de Trabalho e Gerente da CAPET encaminha para o CODIR, com cópia para a CASAN, o complemento do Relatório Final Grupo de Trabalho da 2ª Revisão Qüinqüenal da Prolagos, com as considerações do Grupo de Trabalho a respeito das observações feitas pelo Gerente da CASAN ao Relatório final. O Parecer Técnico sobre a verificação da 2ª Revisão Qüinqüenal da Concessão Prolagos, emitido pela LCA Consultoria, e juntado às fls. 1060/1112, apresenta um breve histórico da Concessão; uma análise do equilíbrio econômico-financeiro e alocação de riscos entre as partes em contratos de concessão; levantamento e análise dos eventos de desequilíbrio contratual pleiteados pela Concessionária; uma análise do relatório do grupo de trabalho e mensuração dos desequilíbrios, e ainda tece considerações finais. A LCA Consultoria, ao analisar o relatório do Grupo de Trabalho, discorda de alguns argumentos nos tópicos relativos a: a) investimentos a menor que os previstos para os anos de 2007 a 2009; b) reajuste necessário para que a tarifa ao usuário final seja calculada em cascata, ao invés de calculada de forma direta, sem que ocorra desequilíbrio; c) aplicação de reajuste tarifário de 19,89% no ano de 2009; d) valores de despesas e receitas operacionais utilizados pelo Grupo de Trabalho; e) investimentos apresentados a maior pelo Grupo de Trabalho, considerando como data base a dos investimentos estabelecidos em contrato - dezembro/2003; e f) novos investimentos não contemplados originalmente.



A LCA apresenta, então, dois cenários para reequilíbrio do Contrato de Concessão da Prolagos. O primeiro, com a inclusão, no fluxo de caixa, dos pleitos que entendeu como devidos, mas sem a consideração da maxidesvalorização cambial, o que apontou para um desequilíbrio com redução da TIR de 13,02% para 11,75%. Neste cenário, apresenta uma possibilidade de reequilíbrio contratual, com uma ampliação do prazo do Contrato de Concessão em mais 6 anos e 6 meses. O segundo, considerando o impacto da maxidesvalorização, o que fez com que a TIR de 13,02% fosse reduzida para 10,62%. Neste cenário, para recomposição da TIR contratual, a LCA apresenta, como alternativa de reequilíbrio, a extensão do prazo de concessão em mais 21 anos e 6 meses. Os fluxos de caixa estão às fls. 1107/1111 dos autos. A Procuradoria desta Agência pronunciou-se, por meio do bem lançado Parecer nº 23/2010, da lavra do Procurador-Geral Luis Marcelo Marques do Nascimento (fls. 1210/1219). Nesse Parecer, a Procuradoria salienta que a recomposição do equilíbrio econômico e financeiro do Contrato de Concessão é uma garantia constitucional do concessionário, não representando uma benesse, mas uma manutenção das condições efetivas da proposta inicial, retratando ainda uma segurança jurídica para incentivar investimentos privados. Salienta também que o amplo debate ocorrido no decorrer do processo demonstra transparência e participação social, legitimando a Agência Reguladora na atividade regulatória e permitindo uma decisão mais consensual e democrática, não obstante as divergências em questões mais polêmicas. Analisando os aspectos jurídicos dos pleitos, o Procurador Geral da AGENERSA entende que a maxidesvalorização representou fator imprevisível, gerador de onerosidade excessiva à Concessionária, asseverando o seguinte:

“(...) existe uma questão jurídica inafastável que é a imprevisibilidade de uma desvalorização cambial tão vultuosa num curto período de tempo, podendo-se esperar variações cambiais normais pela oscilação na política econômica, mas não no patamar em que ocorreu.(...)”

O Procurador salienta que a questão já foi definida pela Procuradoria-Geral do Estado, por meio do Parecer nº 15/2006-MJVS, não cabendo rediscutir a matéria.



Por outro lado, acrescenta que o impacto deve ser repartido, em consideração ao risco, devendo-se retirar as oscilações normais da moeda e considerar somente o excedente da desvalorização cambial, consoante entendimento fixado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Já sobre a prorrogação do Contrato de Concessão, o parecerista registra que a questão já está equacionada pelo Parecer n° 11/2009-MJVS, no qual a Procuradoria Geral do Estado, órgão central do sistema jurídico, no qual opinou-se pela viabilidade da prorrogação da Concessão quando houver a necessidade de assegurar um prazo adequado para que a Concessionária recupere os investimentos efetuados na gestão do serviço público concedido. A Procuradoria não vê óbice jurídico à adoção da tarifa social para a categoria residencial, por entender estar em sintonia com os principios da generalidade e da modicidade tarifária, bem como não enxerga obstáculo à inclusão na estrutura tarifária da cobrança em cascata. Posiciona-se, contudo, de forma contrária ao reequilíbrio pelo aumento de insumos acima do índice de reajuste, considerando que o Contrato de Concessão não tem seu reajuste atrelado ao índice de preços de insumos específicos, acolhendo, por outro lado, os pleitos de reequilíbrio relativos à majoração do PIS/COFINS e à cobrança pela utilização dos recursos hídricos, por se tratarem de encargos posteriores ao início da concessão. Já no que se refere à CPMF, que, segundo a Concessionária, não foi objeto de repasse para a tarifa, menciona o aludido parecer que, no entender da CAPET, os encargos oriundos de tal contribuição já foram contemplados na 1ª Revisão Quinquenal, visto que ingressaram no fluxo de caixa da Concessionária como dispêndios, tendo ocorrido dessa forma o reequilíbrio do Contrato. Em relação à cobrança pelo uso do solo, entende o referido órgão jurídico que tal exação é devida, pois a lei que a instituiu está em vigor, ressaltando que, caso Concessionária obtenha repetição do indébito em razão da inconstitucionalidade do tributo, isto representará um desequilíbrio a favor do Poder Concedente. 3. PARTICIPAÇÃO E CONTROLE SOCIAL A despeito do alentado relatório já disponibilizado à consulta das partes interessadas e da população em geral, urge, antes de tudo, abrir um tópico específico, a fim de melhor esmiuçar os acontecimentos levados a cabo na audiência pública pela sua



relevância como instrumento de participação popular, especialmente nesse caso visto que foi realizada na região da concessão. Nessa linha, antes mesmo de se adentrar na narrativa da audiência pública, cabe relembrar a importância do Forum “Saneamento é Vida”, realizado no dia 31.03.2008, no Teatro Municipal de Cabo Frio, que inaugurou uma nova era no relacionamento da AGENERSA com a região, tornando-o mais estreito. 3.1. AUDIÊNCIA PÚBLICA A Audiência Pública relativa ao processo da 2ª Revisão Tarifária Quinquenal da Concessionária Prolagos realizou-se em 10.12.2009, no Auditório da Universidade Estácio de Sá, sito à Rodovia General Alfredo Bruno Gomes Martins, s/nº – Braga – Cabo Frio – Rio de Janeiro, tendo sido aberta a todos os interessados, e tendo por objetivo o encaminhamento de opiniões e sugestões referentes a este feito, que terá o condão de estabelecer os novos limites tarifários e base remunerada da Concessionária a serem praticados no 3º quinquênio, nos termos do Contrato de Concessão celebrado entre a referida Concessionária, o Governo do Estado do Rio de Janeiro e os Municípios de Armação dos Búzios, Arraial do Cabo, Cabo Frio, Iguaba Grande e São Pedro da Aldeia. O objeto da Audiência Pública em questão, que recebeu a mais ampla divulgação, não apenas no sítio eletrônico da AGENERSA e em outros diversos sítios eletrônicos, mas também nos mais diversos órgãos de imprensa da Região dos Lagos, assegurando a ampla publicidade ao ato, e garantindo a expressiva participação popular, foi a apresentação e discussão da Proposta de Revisão Quinquenal da Prolagos, os elementos que a subsidiariam, e a apresentação dos estudos realizados pela Consultoria (Fundação Getúlio Vargas) contratada por esta Agência para a referida Revisão Quinquenal.

A Agência, através da ASRIN, produziu um resumo de toda a divulgação realizada na mídia, que se encontra às fls. 732/756 dos autos do processo e também em seus volumes anexos. A Mesa Diretora da referida Audiência Pública foi composta pelos Conselheiros da AGENERSA, José Carlos dos Santos Araújo, Darcília Aparecida da Silva Leite, Moacir Fonseca e Sergio Raposo, e pelas seguintes autoridades: Wanderson Cardoso de Brito (Prefeito de Arraial do Cabo), Luiz Firmino (Presidente do INEA), Alfredo Gonçalves (Presidente da Câmara Municipal de Cabo Frio), Delmires Braga (Prefeito de Búzios), André Mônica (Prefeito de Araruama), Gilberto Palmares (Deputado



Estadual), Leandro Navega (Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro). Além das autoridades que compuseram a mesa diretora, estavam também presentes à Audiência Pública, dentre outros: Marcos Mendes (Prefeito de Cabo Frio); Carlindo Filho (Prefeito de São Pedro D’Aldeia); Leandro Coutinho Matos (subsecretário de Pesca de Iguaba Grande, representando também a Associação de Pescadores de Iguaba Grande); Ricardo de Azevedo (Secretário de Indústria e Comércio de Cabo Frio); Túlio Wagner (Superintendente Regional do INEA); David Aguiar (Secretário de Meio Ambiente de Arraial do Cabo); Wilmar Mureb (Secretário de Obras de Búzios); Arnaldo Vila Nova (Presidente da ONG “Viva Lagoa”); Ricardo Marins (Presidente da Associação de Hotéis de Cabo Frio); Luciano Pinto (Secretário de Meio Ambiente de São Pedro D’Aldeia); Adriana Saad (Secretária de Meio Ambiente de Búzios); Fernando Comilão (Vereador de Cabo Frio); Raul Silvestre (Secretário de Comunicação de São Pedro D’Aldeia); Mário Flávio Moreira (Secretário Executivo do Consórcio Lago São João); Eduardo Monteiro (representante da Associação Comercial de Cabo Frio); Luiz Paulo Figueiredo (representando o deputado estadual Conte Bitencourt); Humberto Quintanilha (Presidente da ASSERLA – Associação de Engenheiros e Arquitetos da Região dos Lagos); Paulo Lobo (ex prefeito de São Pedro D’Aldeia); André Luiz Faria da Silva (Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro); Ricardo Guadalmim (diretor da Associação Comercial de Cabo Frio); Dalva Mansur (Secretária Executiva do IPEDS); Marcio Beranger (representante do INEA); Ozeias Aguiar (Presidente da Associação do Alecrim); Edivaldo Lopes (Presidente da Associação de Moradores de São José); Eduardo Augusto (Advogado do Município de São Pedro D’Aldeia); Odilene Mendes (representante da Agenda 21 de São Pedro D’Aldeia); Edmundo Silveira (vereador presidente da Câmara Municipal de Iguaba Grande); Luciana Nogueira (chefe de gabinete do vereador Junior Menara de Arraial do Cabo); Adalberto Amaral (vereador de São Pedro D’Aldeia). Hugo Canelas (ex-Prefeito de Iguaba Grande e atual assessor da Secretaria Estadual de Obras); Dalila Silva (representante do Instituto Federal Fluminense de Macaé); Marcelo Luiz (representante da Concessionária Águas de Juturnaíba); Maria Palonce (líder comunitária do bairro São Miguel, em Iguaba Grande); Iva Wanderley (líder comunitária do bairro Pedreira, em Iguaba Grande); Luiz Marcelo (presidente da Associação de Moradores do Recanto das Orquídeas; Jacir Rodrigues (Gestor de Pescas de São Pedro D’Aldeia). Foram ainda recebidos ofícios das seguintes autoridades informando da impossibilidade de comparecimento: Hamilton Pereira (chefe de gabinete da Agência Nacional de Águas); Deputada Estadual Sula do Carmo; Deputado Estadual Wagner Montes; e do Ministro do Meio Ambiente, Deputado Estadual Carlos Minc .



Inicialmente, foi destacada, pelo Presidente da AGENERSA, a importância de ser realizada a Audiência Pública na própria região em que a Prolagos presta seus serviços, o que favorece, sobretudo, a mais efetiva participação da sociedade local. Outrossim, foi ressaltada a importância da questão ambiental que envolve o tema posto na audiência, lembrando-se que o setor de Turismo tem papel de destaque na Região dos Lagos. Na sequência, seguiu-se a apresentação da Concessionária, na pessoa de seu Diretor Executivo, Sr. Felipe Ferraz, que apresentou um vídeo institucional, descrevendo o antes e o depois da concessão na atuação no setor de água e esgoto da região. Nessa apresentação, viu-se depoimentos da população local, comentando a crítica e sofrível situação de falta d’água e ausência de tratamento de esgoto que se verificava anteriormente na região, tudo decorrente da ausência de investimentos no setor. A apresentação em vídeo também revelou os progressos que vêm sendo realizados na área devido aos investimentos na Concessão, bem como os desafios por esta enfrentados, como, por exemplo, o intenso crescimento populacional da região, bastante superior à média nacional, e a forte sazonalidade da população. Prosseguindo sua apresentação, o Diretor Executivo da Prolagos destacou os investimentos já realizados pela Concessionária na região, e sua importância para a população local e para o meio ambiente. Foram mostrados dados evidenciando que foram investidos R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais) entre 1998/2008, e que existe já um cronograma de desembolso, no montante de, aproximadamente, R$ 54.000,000,00 (cinquenta e quatro milhões de reais) até 2010, e de R$ 36.000.000,00 (trinta e seis milhões de reais) até 2023.

Dando prosseguimento à sua fala, o Sr. Felipe Ferraz destacou as peculiaridades da região (crescimento acima da média nacional – como exemplo, entre 1991 e 2000, a região teve uma taxa de crescimento que representou quatro vezes a média nacional), com alta demanda de expansão de serviços. Foi, então, apresentada a proposta de investimentos para o momento da Revisão Quinquenal da Concessionária, que reflete os pleitos dos Prefeitos Municipais, segundo a qual seriam investidos mais R$ 147.000.000,00 (cento e quarenta e sete milhões de reais), além do já programado, visando, inclusive, à universalização dos serviços de abastecimento de água prestados pela Prolagos. Foram explicitados, de maneira detalhada, em que áreas, quais montantes e em quais momentos seriam investidos os valores indicados, especificando-se, ainda, as respectivas obras e serviços a serem realizados.



A proposta apresentada pela Concessionária pretende que o reequilíbrio do Contrato de Concessão se dê por meio de uma combinação de aumento de tarifa (aumentos cumulativos: 2% a partir de 1º de janeiro de 2013; 2% a partir de 1º de janeiro de 2018; e 2% a partir de 1º de janeiro de 2020) e aumento do prazo de concessão, havendo extensão do prazo de concessão para todos os municípios em mais 23 (vinte e três) anos, a contar do ano de 2023, e incorporação da coleta e tratamento de esgoto do Município de Arraial do Cabo. Foi também destacado, na apresentação, que o projeto apresentado pela Concessionária foi amplamente discutido com o Comitê de Bacias Hidrográficas, com o Consórcio Intermunicipal Lagos São João, com a participação da Câmara de Saneamento da Agência Reguladora, e com diversas ONG’s. Na sequência da Audiência Pública, os representantes da Fundação Getúlio Vargas (FGV), contratada pela AGENERSA, fizeram sua exposição, esclarecendo que aquele trabalho de consultoria externa tomou por base a Lei de Saneamento, qual seja, a Lei 11.445/07. O estudo apresentado pela FGV, já devidamente inserido na íntegra no sítio eletrônico da AGENERSA, foi dividido em duas etapas: a primeira relativa aos resultados da Análise Técnico-Operacional, e a segunda relativa aos resultados da Análise Econômico-Financeira. Encerrada a apresentação dos representantes da Fundação Getúlio Vargas, a palavra foi concedida ao Sr. Luiz Firmino, presidente do INEA (Instituto Estadual do Ambiente), representando, naquele momento, o Estado do Rio de Janeiro. Inicialmente, o Sr. Luiz Firmino também elogiou o fato de a AGENERSA ter promovido a Audiência Pública da Revisão Quinquenal da Prolagos na região de atuação da Concessionária, aproximando-se da sociedade local, o que já era um pleito antigo daquelas comunidades.

Prosseguindo, o Ilmo Presidente do INEA ponderou que o quadro que se apresenta no saneamento do Brasil é ainda bastante atrasado e precário. Ressaltou que, segundo estudos, para cada R$ 1,00 (um real) investido em saneamento, são economizados R$ 4,00 (quatro reais) no setor de saúde e, justamente por estas razões, a Secretaria Estadual do Meio Ambiente está envidando seus melhores esforços, inclusive com apoio das concessionárias de serviços públicos do Estado, para aumentar a taxa de atendimento em saneamento no Rio de Janeiro.



Destacou também o Sr. Luiz Firmino o ineditismo do modelo de concessão no setor de água e saneamento que foi implementado no Estado do Rio de Janeiro, afirmando categoricamente que não há no país outro caso tão bem sucedido como o hoje implementado na Região dos Lagos, que se baseia nos ótimos índices de tratamento atingidos na região (como exemplo, saltou-se de um índice de tratamento de esgoto de 37 l/s em 2003 para 600 l/s em 2007. Foram ressaltados, ainda, pelo representante do Governo do Estado do Rio de Janeiro, os relevantes acordos firmados com a Prolagos, que possibilitaram a efetivação de vultosos investimentos no setor de abastecimento de água e tratamento de esgoto na região, o que, inclusive, vem permitindo a real recuperação da Lagoa de Araruama. Por derradeiro, traçando uma trajetória da concessão de águas e esgoto naquela região, o Ilmo Presidente do INEA destacou que o início das atividades concedidas foi bastante negativo, quadro por completo diverso daquele que hoje se apresenta. Em um primeiro momento, lembrou o Sr. Luiz Firmino, que a Concessionária era controlada por um grupo de bancos, que pouca ou nenhuma preocupação demonstravam com a questão ambiental, enxergando naquela concessão apenas um ativo financeiro. E que, num segundo momento, a Concessionária passou a ser gerida por um grupo Europeu, Águas de Portugal, que apesar de ter deixado um razoável legado, realizando importantes obras, era de difícil diálogo. Por fim, destacou que o grupo que atualmente controla a Concessionária tem mantido, desde o primeiro dia que assumiu sua gestão, constantes diálogos com o Comitê de Bacias, com o Consórcio Lagos de São João, e não tem medido esforços para atender, adequar e ajustar tudo aquilo que a sociedade pede para ser feito, além da completa transparência em suas contas. Após a fala do Presidente do INEA, seguiu-se a fala do Presidente do Consórcio Lago São João e Prefeito de Araruama, o Sr. André Mônica, que também iniciou sua apresentação elogiando o fato de ter sido a Audiência Pública realizada na própria Região dos Lagos e destacou a importância da Lagoa de Araruama. Prosseguiu seu discurso fazendo um breve histórico acerca da questão da água na região, afirmando que, apesar de ainda existirem alguns problemas pontuais, a situação melhorou bastante nos últimos dez anos, graças aos investimentos realizados, que possibilitaram afastar o cenário sombrio que então se apresentava. Destacando diversos eventos que estão ocorrendo na Região dos Lagos, que têm o condão de desenvolver a mesma a aumentar seu fluxo populacional (como, por exemplo, o aeroporto de Cabo Frio, a exploração do pré-sal, a melhoria e a ampliação de rodovias da região, além de vários investimentos do Estado naquela área), o Sr.



André Mônica, asseverou ser indispensável a discussão do Contrato de Concessão da Prolagos, a antecipação de metas e, sobretudo, a realização de novos investimentos, que se afiguram fundamentais para a região, de forma a gerar infraestrutura que vai possibilitar às cidades da Região dos Lagos suportar a demanda que está por vir. Em seguida, foi dada a palavra ao Sr. Wanderson Cardoso de Brito, Prefeito de Arraial do Cabo, que iniciou sua fala destacando sua preocupação com a falta de investimentos que sempre existiu em sua cidade no setor de esgoto, ressalvando a importância de se investir em tal setor, mas descartando a possibilidade de vir a se conceder, pelo menos por hora, os serviços, seja à Prolagos, seja a outra empresa, por conta da expectativa que nutria em relação ao recebimento de verbas específicas do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, do Governo Federal, pleiteando, de outra parte, a extensão da distribuição de água à localidade Monte Alto-Figueira. Posteriormente, manifestou-se o Prefeito de Búzios, Delmires de Oliveira Braga, que iniciou sua fala destacando o fato de ter acompanhado todo o processo de concessão do setor de água e esgoto da região, observando, então, as diferenças que se fizeram sentir em relação à Prolagos desde o início da concessão. Foi afirmado pelo Prefeito Delmires Braga que, em sua visão, existiram três Prolagos: a primeira do Grupo Bozano Simonsen e Monteiro Aranha, a segunda do Grupo Águas de Portugal, e a Prolagos atual, que de fato, agora sim, é uma empresa comprometida com a região, que de fato está trabalhando, e que se encontra totalmente integrada com o Governo do Estado e dos Municípios, que desenvolve um trabalho em conjunto com a Secretaria Estadual do Meio Ambiente e com o INEA. Dando prosseguimento à Audiência Pública, foi dada a palavra ao Deputado Estadual Gilberto Palmares, que levantou alguns questionamentos relevantes, especialmente quanto à necessidade de licitação para prorrogação do Contrato de Concessão e a apuração acerca do real impacto da maxidesvalorização cambial, mostrando preocupação com a elevação das tarifas. Frisou, por fim, a importância de uma maior participação da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro – ALERJ nas discussões que envolvam um município ou um grupo de municípios do Estado. Em seguida, o Sr. Mario Flavio Moreira, Secretário Executivo do Consórcio Lago São João, fez uma detalhada exposição utilizando transparências acerca do referido consórcio, explicando sua constituição, que tem como fundamento o art. 76 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e suas formas de atuação, frisando a importância do mesmo para evitar a degradação da Lagoa de Araruama.



Após a apresentação do Sr. Mario Flavio Moreira, foi dada a palavra ao Promotor de Justiça de Tutela Coletiva de Araruama, Dr. Leandro Navega, que, de início, destacou a importância de audiências públicas para a definição de políticas públicas futuras. Ademais, tomando por base a proposta de Revisão Quinquenal formulada pela Prolagos, e o estudo elaborado pela Fundação Getúlio Vargas, o citado membro do Ministério Público suscitou alguns questionamentos em relação aos quais reputa necessária discussão mais aprofundada (possibilidade de prorrogação do contrato de concessão da Prolagos sem nova licitação; a definição adequada de áreas urbanas e rurais na Região dos Lagos; a implantação de um sistema eficiente de saneamento no Município de Arraial do Cabo; e a minimização dos problemas causados em decorrência do aumento de índice pluviométrico da região). A manifestação seguinte foi do Sr. Arnaldo Vila Nova, Presidente da ONG “Viva Lagoa”, e da Plenária de ONG’s, que fez uma completa e didática exposição, por transparências, acerca dos impactos que vêm sendo sofridos pela Lagoa de Araruama, destacando que, apesar de ter aquele recurso hídrico eutrofizado no ano de 2000, o sistema vem sendo recuperado graças a um esforço conjunto da sociedade civil, em parceria com o Governo do Estado, por meio da AGENERSA e da Secretaria Estadual de Meio Ambiente, e com a Concessionária Prolagos. Em continuidade, foi dada a palavra ao Sr. Alexandre Marcelo Guedes Pereira, gerente da Câmara de Política Econômica e Tarifária da AGENERSA - CAPET, fazendo considerações técnico-financeiras, e asseverando a necessidade de se pensar formas de financiar os investimentos que são necessários na região. Na seqüência, foram apresentadas as contribuições, sugestões, críticas e questionamentos daqueles que se inscreveram para usar da palavra na Audiência Pública. Inicialmente, usou da palavra o Sr. Thiago Guimarães Castro, morador de São Pedro D’Aldeia, e consumidor da Prolagos, que reconheceu a realização das diversas obras que vem sendo levadas a cabo pela Concessionária na região, e depois questionou quanto os investimentos e a previsão para pôr fim ao despejo de esgoto na lagoa, sendo então esclarecido que já há investimentos previstos no 2º Termo Aditivo, e que, ainda em 2010, quando concluído o cinturão ali previsto, será coletado 100% em tempo seco o esgoto de São Pedro D’Aldeia, sendo certo ainda que o pleito de Revisão Quinquenal leva em conta a aceleração do aumento do índice de rede separativa. Prosseguindo com a participação dos inscritos, a Sra. Marcia Boechat, moradora de Iguaba Grande, questionou sobre o fornecimento de água em sua cidade em épocas de alta temporada, afirmando ser necessária, em tais períodos, a contratação de caminhões



pipa, sendo-lhe respondido quais as medidas que estão sendo e que serão adotadas para sanar, de forma definitiva, o problema suscitado pela usuária, destacando-se que diversas providências estão previstas no pleito de 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária, justamente com o intuito de aumentar a rede de distribuição de água naquela região. A terceira inscrita a usar da palavra foi a Sra. Dalva Mansur, secretária executiva do IPEDS, que destacou o valor da água, e frisou que os investimentos que vêm sendo realizados pelas Concessionárias Prolagos e Águas de Juturnaíba na região tem proporcionado saúde à população, que sofria com a falta de investimentos, asseverando, outrossim, que a prorrogação do contrato é importante para a continuidade desses investimentos. Posteriormente, o Sr. Renato Marlos Marins, Presidente da Associação de Hotéis de Cabo Frio, apresentou reivindicação no sentido de que os hotéis tivessem tarifas diferenciadas, esclarecendo, também, que vive na região há mais de 30 (trina) anos, conhecendo, portanto, muito bem o sistema da região antes e depois da atuação da Prolagos, oportunidade em que asseverou que, desde que a Concessionária passou a ali atuar, a região, apesar de ainda apresentar alguns problemas, sofreu sensível melhora, sobretudo nos quesitos água e esgoto. Em continuidade, o Sr. David Aguiar, secretário do Meio Ambiente de Arraial do Cabo, solicitou esclarecimentos sobre os investimentos em Arraial do Cabo, tendo obtido a resposta que a adutora de Monte Alto – Figueira está elencada no plano de prioridade dos investimentos da Concessionária. Seguiram-se ainda as participações do Srs. Ozéias Alves (Presidente da Associação de Moradores de São Pedro D’Aldeia) e Luiz Marcelo da Silva (Presidente da Associação de Moradores do Recanto das Orquídeas). Ambos questionaram sobre o abastecimento de água, sendo o primeiro em relação ao bairro de Alecrim e o segundo em relação à localidade Recanto das Orquídeas. Aos dois foi esclarecido que havia investimentos previstos para realização de obras de adução de água para aquela região em meados de 2010. Por derradeiro, a Professora Mariângela Ribeiro dos Santos, representando o dirigente da Escola Municipal Deodoro de Azevedo, de Cabo Frio, destacou e elogiou a palestra “O Caminho das Águas” apresentada pela Prolagos na referida instituição de ensino, tendo sido de fundamental importância para despertar a consciência ambiental das crianças. No mesmo ensejo, a educadora questionou à Prolagos se a mesma teria planos de investimentos no setor da educação ambiental, tendo obtido como resposta, do Diretor Presidente da Concessionária, que a empresa não apenas possui verdadeiro



interesse na área, como já vem desenvolvendo inovadores projetos de educação e conscientização ambiental. Finalmente, por volta das 16h, foi encerrada a Audiência Pública referente à 2ª Revisão Quinquenal da Prolagos.

Vale mencionar, por oportuno, e de forma a comprovar o estrito cumprimento às normas legais que orientam o tema, notadamente aos incisos IX e X do art. 2º da Lei 11.445/07 (Lei de Saneamento Básico), que determinam que os serviços públicos de saneamento básico sejam prestados em observância, dentre outros, aos princípio da transparência das ações e ao controle social, que essa Audiência Pública foi objeto de elevada repercussão, especialmente pelo fato de ter sido levada a cabo na região da concessão, lá estando presentes, e registrando o evento, dentre outros meios de comunicação, a emissora de televisão inter TV afiliada da Rede Globo local, além de diversos periódicos e rádios locais. Tendo-se em conta a ampla divulgação da Audiência Pública em questão, e considerando-se, ainda, a expressiva participação popular nela ocorrida, com a presença de diversos segmentos da sociedade civil, individualmente, ou mesmo representado por ONGS, além, é claro, de diversas autoridades, induvidoso que tal ato atingiu de forma plena sua finalidade, permitindo, repise-se, o fiel cumprimento aos ditames legais.

No Anexo I do presente voto há diversos registros fotográficos do evento. 3.2. CONSULTA PÚBLICA Além da Audiência Pública, constitui instrumento relevante de redução do déficit de legitimidade de que se ressente, por vezes, o ente regulador, a Consulta Pública, através da qual os interessados podem emitir suas opiniões a respeito do conteúdo das regras a serem editadas pela Agência. Esse instrumento foi largamente franqueado por esta Agência, no caso da 2ª Revisão Quinquenal da Prolagos, por meio do Aviso de Consulta Pública nº 001/2010, abrindo-se a qualquer interessado o encaminhamento de contribuições. A documentação e demais dados específicos sobre a matéria foram colocados à disposição dos interessados na internet, por meio do sítio, www.agenersa.rj.gov.br\consultapública (v. fls. 1228), do dia 12.9.2010 a 24.9.2010.



Passo a relatar as contribuições produzidas e que foram levadas em conta na elaboração dos estudos técnicos e deste voto. Através do Oficio ADM nº 158/2009, a ACIA - Associação Comercial e Industrial de Cabo Frio apresentou sua contribuição, trazendo questionamentos e posicionamentos sobre a tarifa cobrada pela Prolagos (fls. 664/667). No referido documento, a Associação discorda da cobrança do consumo mínimo comercial de 20m3, considerando-o excessivo e injusto, bem como solicitando à Agência a revisão dessa cobrança. Questiona, também, a prorrogação do Contrato de Concessão da Prolagos, ao asseverar o seguinte: “até onde temos conhecimento, o prazo de concessão é de 25 anos, prorrogáveis pelo mesmo período”, indagando, na sequencia, em que pontos o contrato original será alterado. Pede que a Agência disponibilize o Edital de Licitação no seu site ou o que lhe envie o material. Salienta que a “AGENERSA deveria ter mais contato com as cidades onde a concessionária sob sua supervisão presta serviços, de modo a possibilitar aos consumidores um acesso direto a aquele que é o legitimo representante do Estado”. Salienta, também, que a Agência “tem por obrigação analisar a capacidade de desembolso dos consumidores, pois querer fazer obras e serviços e repassar tornará inviável à população adquirir esse bem essencial a vida que é a água”. A ACIA pede, outossim, uma maior atenção para o sistema de tratamento de esgoto em tempo seco, pois “a Prolagos justifica o gasto de milhões de reais na ETE, de forma a termos tarifa cara, ressalvando que “o serviço é questionável”. E que “Cabe a AGENERSA ouvir e explicar a população se esta deve ser a melhor forma a qual deve ser tratado o esgoto”. O Sr. George Clark enviou sua contribuição por e-mail (v. fls. 1254/1260), abordando tema relativo a indícios de cobranças feitas a mais pela Prolagos em Armação dos Búzios, referente a janeiro de 2010. O subscritor se apresenta como síndico do Condomínio das Velas e questiona o motivo de uma grande quantidade de moradores não veranistas, pousadas, comércios e condomínios terem suas contas aumentadas em janeiro de 2010. Solicita que a AGENERSA realize uma auditoria nas contas referentes a janeiro de 2010, no Município de Búzios.

A professora Dalva Rosa Mansur, Secretária Executiva do IPEDS, e integrante da Comissão Executiva do Consórcio Intermunicipal Lagos São João e do Comitê de Bacias Hidrográficas da Região dos Lagos, também enviou e-mail que foi juntado aos autos às fls. 1261/1262. Em resumo, a professora se manifesta sobre a proposta de revisão da Concessionária Prolagos, defendendo o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão. Por outro lado, esclarece que a população da região da concessão conta com baixo poder aquisitivo e sugere uma parceria entre Estado e os



Municípios para buscar soluções. Sugere, ainda, uma tarifa diferenciada para micro e pequenos empreendedores que não tenham a água como elemento básico de sua operação.

Essa Agência também recebeu a contribuição na forma de e-mail do Sr. Arnaldo Vila Nova (v. fls. 1263/1264), missiva na qual o contribuinte informa que a Plenária de ONGs do Consórcio Lagos São João e o Conselho do Comitê de Bacias discutiram e aprovaram as propostas de investimentos apresentados pela Prolagos. Ressalta que os membros dessas entidades são favoráveis à proposta de ampliação do prazo de concessão, desde que haja aportes de investimentos para as novas obras previstas no Protocolo de Intenções assinado pelos prefeitos. Pondera que resta avaliar se o valor da proposta para investimentos é compatível com o valor da proposta para ampliação do prazo de concessão. Pondera, também, que a sociedade está no limite do custo do metro cúbico de água e que a ampliação do prazo de concessão permitirá o aporte de recursos sem elevar substancialmente a tarifa.

A Secretaria Municipal de Desenvolvimento de Cabo Frio, através do Oficio SEDIC nº 032/2010 de fls.1265, informa que está, por meio de seus coordenadores, acompanhando o andamento do processo de Revisão de Contrato da Prolagos e que, consultando o site da Agência, tiveram acesso ao relatório da FGV e à documentação do Grupo de Trabalho da Agência. Expõem, ainda, que participaram da Audiência Pública, em dezembro de 2009, em Cabo Frio.

Os coordenadores da Secretaria esclareceram que, com o protocolo de intenções, os prefeitos se posicionaram pelo reequilíbrio contratual preferencialmente por meio de aumento do prazo de concessão. Requereram, também, que a demanda de recursos que consta do protocolo assinado pelos prefeitos seja contemplada na revisão do contrato em benefício do turismo da região. Igualmente, a Secretaria do Meio Ambiente e Pesca de Búzios apresentou sua contribuição, ressaltando, a titular da pasta, Dra Adriana Saad, que a Prolagos vem contribuindo significativamente para a preservação da Lagoa de Araruama.

4. O CUMPRIMENTO DAS METAS Antes de adentrar nos tópicos específicos relativos ao equilíbrio econômico-financeira desta Revisão Qüinqüenal, afigura-se essencial analisar o cumprimento das obrigações contratuais por parte da Concessionária.



Essa apuração se afigura essencial, visto que entendo se constituir em pressuposto da recomposição da equação econômico-financeira do Contrato, nos termos em que postulada pela Concessionária, o efetivo cumprimento das metas estabelecidas.

A evolução na eficácia da prestação dos serviços concedidos e a sua ampliação no sentido da universalização encontra-se intrinsecamente vinculada ao cumprimento, por parte da Concessionária, das metas contratuais e, em especial, das obras contratadas, evitando-se, de roldão, impactos ambientais negativos. Com a 1ª Revisão Quinquenal, um importante bloco de obras foi incorporado às obrigações da Concessionária, com investimentos de R$ 90 milhões, consolidados pela celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão. De plano, a Concessionária implantou, em tempo recorde, uma adutora para tornar independente o abastecimento do município de Iguaba Grande, o qual se dava em parte por aquisição de água da Concessionária Águas de Juturnaíba, cumprindo o prazo exíguo assumido (15.12.2007) e, na verdade, antecipando-o, visto que a obra foi concluída em 12.12.2007, em atendimento à estipulação contida na Deliberação nº 114/2007, que decidiu o pleito da 1ª Revisão Quinquenal.

Na realidade, foi um respeitável cartão de visitas, demonstrando a avidez da Concessionária em atingir as metas estipuladas pela 1ª Revisão Quinquenal.

Efetivamente, a Prolagos concluiu e entregou aos municípios, em dezembro de 2008, antes do termo final estipulado (06.01.2009), todo o cronograma de obras da 1ª Etapa da chamada Fase II, a que alude a Cláusula Segunda, Parágrafo Primeiro, do 2º Termo Aditivo, situação atestada pela Câmara de Saneamento - CASAN, por meio da CI – AGENERSA/CASAN/116/08, de 16.12.2008, cujas conclusões transcrevo:

“Pode-se concluir que fisicamente a Prolagos cumpriu o cronograma de obras estabelecido no 2º Termo Aditivo ao Contrato de concessão, cujo prazo máximo é a data de 06 de janeiro de 2009.

A constatação foi ratificada pelos Poderes Concedentes, representados no

Consórcio Intermunicipal Lagos São João - CILSJ, por meio de ofício encaminhado pelo seu presidente, o Exmº Prefeito André Mônica, abaixo transcrito:

“Esclarecemos que acompanhamos pessoalmente, na representação dos prefeitos, a implantação dessas obras aqui na região, as quais se deram aprazadamente, até dezembro de 2008.



Esta é a razão pela qual entendemos que a concessionária cumpriu com o marco de obras contratado com os Poderes Concedentes regionais, entregando todas as obras previstas para aquele momento contratual,...”

Neste cronograma, a conclusão das obras de esgoto foi de singular importância e representou o término do cinturão de coleta de esgoto no entorno da Lagoa de Araruama, no perímetro onde a mesma margeia o município de São Pedro da Aldeia. O impacto ambiental positivo já vem sendo sentido, tanto pela população residente, quanto pela população flutuante.

Importante mencionar que esses investimentos ocorreram num momento em que o mundo encontrava-se mergulhado em uma crise econômica sem precedentes, com absoluta imprevisibilidade de suas conseqüências. Naquele período, constatou-se falta de liquidez nas principais empresas do país, escassez de crédito, retração brutal dos investimentos e problemas de saúde financeira enfrentados pelos mais variados agentes econômicos em todos os setores da economia.

Em 29.4.2008, a Concessionária requereu e recebeu desta Agência um atestado, dando conta de sua capacidade técnica, no qual se certificou que a Empresa executou satisfatoriamente, dentro das normas legais, os serviços de operação e manutenção dos sistemas de abastecimento de água e esgotamento sanitário dos municípios de Cabo Frio, São Pedro da Aldeia, Búzios, Iguaba Grande e de abastecimento de água do município de Arraial do Cabo (Processo nº E-12/020.173/2008), circunstância que se repetiu em setembro de 2010 (Processo nº E-12/020.100/2010).

A Concessionária, igualmente, vem cumprindo com a execução e entrega dos Planos de Manutenção, Melhorias e Expansão dos Serviços, conforme deliberado por esta Agência. Tem adimplido, também, com a entrega dos relatórios de monitoramento periódico de esgoto (Processo nº E-33/110.027/2005) e com as análises da água distribuída, em atendimento tanto à legislação, quanto às solicitações do Consórcio Intermunicipal Lagos São João – CILSJ, no que respeita à ampliação da quantidade dessas análises.

A Prolagos tem observado, também, as normas e padrões de qualidade da água distribuída na área da concessão, conforme se extrai do que consta no Processo nº E-33/120.081/2006, referente ao Controle da Qualidade da Água.

Importante ressaltar, ainda, que a Concessionária implantou um Centro de Controle Operacional - CCO para operar os sistemas de forma on line, o que vem otimizando e trazendo segurança à prestação dos serviços.



Todos os sistemas operados pela concessão acham-se licenciados ou em processo final de licenciamento.

Esclareço ao Conselho Diretor que a disposição final do lodo das Estações de Tratamento de Água e Estações de Tratamento de Esgoto da concessão se dá em aterro sanitário licenciado e há o cumprimento dos manifestos de resíduos nos termos da legislação vigente.

Merece registro, por igual, o fato de esta Agência não ter identificado impactos ambientais negativos na operação dos sistemas atrelados à concessão.

Quanto às obras relacionadas à 2ª Etapa da Fase II, as mesmas estão em franco andamento, cumprindo ressalvar que os Poderes Concedentes promoveram relevante interferência no cumprimento dessa meta, postulando importante alteração de projetos, com grande impacto financeiro na concessão, pelo que não há como imputar à Concessionária qualquer responsabilidade por ainda não tê-las entregue em sua totalidade até o presente momento, situação que se tornará mais clara no decorrer deste voto.

Ademais, não há como deixar de afirmar, com base nas Notas Técnicas nºs 17 (2008) e 14 (2009), expedidas pela Câmara de Saneamento - CASAN desta Agência, nos autos do Processo nº E-33/110.079/2005, que a concessão cumpre com sua meta de atendimento aos serviços, especialmente se considerarmos que a presente revisão, embora mire o futuro da Concessão, avalia o quinquênio ocorrido entre 2004 e 2008, pelo que o adiamento da conclusão das obras de 2010, promovido pelos Poderes Concedentes, em nada impactou o pleno cumprimento das metas contratuais para esse período.

Também pude aquilatar que os serviços de atendimento ao consumidor contam com melhorias significativas neste segundo qüinqüênio, quer pelo incremento e pelos investimentos no Call Center, com atendimento 24 horas, quer pela implantação de uma ouvidoria, chefiada por um ouvidor certificado pela Associação Brasileira de Ouvidorias do Rio de Janeiro, quer, ainda, pela setorização e redução do tempo de atendimento ou, mais ainda, pela ampliação da frota para locomoção dos agentes da concessão, em atendimento às ordens de serviço, como se extrai da Nota Técnica AGENERSA/CASAN 008/10 (Processo nº E-12/020.077/2010).

Como se pode verificar, a Concessionária vem cumprimento, plenamente, as metas contratuais estabelecidas, notadamente as obrigações estipuladas no 2º Termo Aditivo, originado do julgamento da 1ª Revisão Quinquenal.



Tal circunstância se refletiu, concretamente, na pesquisa de satisfação do cliente realizada pela PUC-RIO – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, em novembro de 2008, sobre o índice de satisfação dos consumidores de água, clientes da Prolagos S.A (fls. 669).12

A pesquisa apontou um grau de satisfação global pelos clientes da Prolagos de 60,7%, o que sob o critério de interpretação da PUC-RIO, representa um desempenho classificado como bom, mesmo considerando o curto período transcorrido entre o estabelecimento de um novo marco na concessão, com o exaurimento da 1ª Revisão Quinquenal e, logo depois, a troca no controle acionário da companhia, e a realização da pesquisa.

Segue uma tabela com a relação dos investimentos executados pela Concessionária desde a 1ª Revisão Quinquenal:

2º TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE CONCESSÃO - OBRAS JULHO/2007 A JANEIRO/2009

AGUA ESGOTO 1- Bacaxá - Relinner 12.000m

São Pedro da Aldeia

2- Duplicação da Adutora de Buzios (40%)

1 - Balneário - Elevatória - recalque e interceptores 2- Ampliação da Estação de Tratamento de Esgoto - ETE

3-Tronco de distribuição de Cabo Frio/Buzios (adução/reservação)

3- São João - Elevatória - recalque e interceptores 4-Valão da Base - Captação e Elevatória

4-Sistema de tratamento de lodo da ETA Juturnaíba ( tratamento do lodo de lavagem dos filtros

Cabo Frio

5- Porto do Carro - Recalque e Interceptores

5-Programa/Projeto de redução de controle de perdas/desvio das adutoras principais no bairro Campo Redondo

6- Jacaré - Recalque e Interceptores

7- Peró - Recalque e Interceptores

6-Pequenas extensões/reabilitações de rede distribuidora

8- Ogiva- Recalque e Interceptores

9- Cajueiro - Recalque e Interceptores



(reforço de rede de distribuição de Iguaba Grande 7-Nova adutora de Iguaba Grande

10- Club Med - Recalque e Interceptores

11- Tangará - Recalque

12 - Construção da ETE Jd. Esperança - Execução 25% 13- Vinhateiro - Captação, elevatoria, recalque e interceptores

Como visto, não teria sentido tratar, agora, de reequilíbrio econômico-financeiro se a Concessionária não tivesse adimplido com os deveres estabelecidos a partir da ampla revisão contratual anterior.

Constatada tal circunstância, entendo que se encontra autorizado o exame do pleito formulado em seu mérito.

Recomendo, assim, ao Conselho Diretor, fazer constar, na parte dispositiva da deliberação oriunda deste processo, o cumprimento das metas estabelecidas para os dois primeiros qüinqüênios da concessão.

Recomendo, também, por conseqüência, o encerramento do Processo nº E-04/077.693/2002, relativo à 1ª Revisão Quinquenal da Prolagos.

Vale observar, por último, que o Anexo II do presente voto traz diversas fotos dos equipamentos e obras implantados pela Prolagos ao longo desses períodos, muitas ainda em andamento, e que demonstram o atendimento das metas e a face externa da evolução da concessão.

5. O MARCO REGULATÓRIO DO SANEAMENTO BÁSICO A Constituição da República atribui à União Federal, em seu art. 21, XX, a competência material privativa para instituir diretrizes sobre saneamento básico. Ao lado disso, distribui, igualmente, no art. 23, IX, competência administrativa comum entre os entes políticos para promover programas e melhorias das condições de



saneamento básico e, no art. 24, VI, competência legislativa concorrente para tratar de proteção ao meio ambiente e controle da poluição. Isto significa que cumpre à União o estabelecimento de normas de natureza programática, abrindo possibilidade de atuação administrativa e legislativa dos Estados e Municípios, segundo a seara de interesse, porém com prevalência do interesse nacional. Conseqüentemente, a competência outorgada à União para instituir diretrizes nacionais para o saneamento básico decorre, na verdade, da competência para fixação das diretrizes nacionais para o desenvolvimento urbano, que deve ter por objetivo final, a promoção e defesa da dignidade da pessoa humana. Nos termos da competência constitucional que lhe foi acometida, a União Federal editou a Lei nº 11.445/07 (Lei de Saneamento Básico – LSB), que abrange, dentre outros, o abastecimento de água e o tratamento de esgoto. Em atendimento ao princípio da simetria, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro (CERJ) assegurou a competência ao Estado para dispor sobre o serviço de saneamento básico, nos limites do âmbito regional. A par disso, no exercício da competência privativa para criar regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas (art. 25, §3º, CF e art. 75, caput, CERJ), editou a Lei Complementar nº 87/97, que dispõe sobre a Região Metropolitana do Rio de Janeiro, definindo, dentre outros preceitos, os serviços de interesse comum, e a Lei nº 2.869/97, que trata do serviço público de saneamento básico na seara regional. A questão da imprecisa indefinição de saneamento básico, existente até pouco tempo atrás, para a qual contribuíram inúmeros Anteprojetos de Lei do Poder Executivo Federal, parece ter sido solucionada com o advento da Lei nº 11.445/07, instituidora do marco regulatório para o setor, que assim o definiu:

“Art. 3º. Para efeitos desta Lei, considera-se: I – saneamento básico: o conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição; b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição



final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas; (...)”.

Evidentemente, esta Agência abrange apenas as etapas descritas nas letras “a” , “b” e “c” da definição legal, correspondentes ao abastecimento de água potável e ao esgotamento sanitário. Impõe-se salientar que o saneamento básico está bastante relacionado ao cálculo do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), medida utilizada pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD-ONU) para avaliar os países em suas dimensões social e cultural. O IDH foi criado pelo paquistanês Mahbub ul Haq, que contou com a colaboração do indiano Amartya Sen, ganhador do Prêmio Nobel em Economia no ano de 1988. A fórmula considera três fatores: educação, longevidade e renda. O saneamento se insere no segundo item, em que são apuradas a expectativa de vida ao nascer, o percentual de mortalidade e as suas causas. O IDH se constitui numa medida geral e sintética do desenvolvimento humano, no sentido de permitir uma concepção real e objetiva de como é tratada a vida humana em cada país. Segundo o Relatório da ONU publicado em 2007, referente ao ano de 2005, o IDH do Brasil caiu uma posição. O país ficou em 70º lugar num rol de 177, embora tenha passado a integrar o rol das nações com “alto desenvolvimento”, e continua com resultados piores que muitas nações subdesenvolvidas. No Relatório publicado em 2009, referente ao ano de 2007, o país subiu para a 75ª colocação, no entanto, o Brasil continua a ser internacionalmente conhecido por ser uma das sociedades mais desiguais do planeta, onde a diferença na qualidade de vida de ricos e pobres é imensa. Ainda que se possa constatar algumas melhoras nos últimos anos, a principal causa continua sendo a péssima distribuição de renda



Cumpre ressaltar que os dados sobre saneamento básico são decisivos para que o Brasil permaneça em posição desconfortável no ranking geral do IDH, pois o setor ainda está longe de alcançar os objetivos traçados. No último relatório, o país está logo atrás do Sri Lanka e pouco à frente da Argélia no item Longevidade, para o qual contribui decisivamente o saneamento básico. Há que se admitir que a própria economia acabe estagnando em razão da falta de infra-estrutura do país, que o torna incapaz de atrair novos investidores, fundamentais para um salto no Índice de Desenvolvimento Humano. De certa forma, na chamada Região dos Lagos, área da concessão, temos presenciado, na última década e, em especial, no último triênio, uma reversão dessa expectativa, por conta, justamente, de investimentos aplicados diretamente em saneamento básico. Constata-se que, enquanto o IDH-M do município do Rio de Janeiro cresceu apenas 5,51%, o da Região dos Lagos avançou 11,90%, segundo a última medição do ano 2000 em relação a 1991. A continuidade dos investimentos na área se faz, portanto, imperativa, a fim de que sejam alcançados índices ainda maiores, a fim de que os municípios localizados na área da concessão possam galgar posições expressivas no ranking nacional. Para tanto, é preciso, como dito, enxergar o saneamento básico como direito fundamental. Um ser humano só poderá se desenvolver com plenitude se tiver saúde, sendo que, para isso, precisa ingerir água potável. O homem que não tem moradia e vive em meio ao lixo, exposto ao esgoto, substâncias tóxicas, além de vetores transmissores de doenças, tem poucas chances de se desenvolver em sua própria condição humana. A vida sem o mínimo de infraestrutura é indigna. Sendo assim, fácil concluir que o saneamento básico é um direito fundamental, ligado à dignidade humana, visto que a água é o próprio mínimo vital, valendo transcrever as seguintes palavras de INGO

SARLET:

“o direito à água é já mínimo vital pois essencial à própria sobrevivência e integra, junto com outros elementos, o conteúdo mais amplo do mínimo existencial, este sendo fundado no binômio vida e dignidade, ou seja, vida com qualidade mínima, em outras palavras, vida saudável”.13

Nesse ponto, vale encerrar o tópico fazendo referência à mensagem de Paulo Affonso Leme Machado, proferida no IV Fórum Social Mundial:



“(...) Cada ser humano tem direito a consumir ou usar a água para as suas necessidades individuais fundamentais. Esse consumo da água realiza-se diretamente através de sua captação dos cursos de água e lagos ou pelo recebimento da água através dos serviços públicos ou privados de abastecimento. A existência do ser humano, por si só, garante-lhe o direito a consumir água ou ar. O direito à vida antecede os outros direitos. A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, reafirma a garantia à inviolabilidade do “direito à vida” (art. 5º). As Constituições anteriores de 1967 (art. 150) e de 1946 (art. 141) já asseguravam este direito. (...)” – grifou-se.14

6. EDUCAÇÃO AMBIENTAL

O Código Florestal de 1934 (Decreto 23.793, de 23.1.34) foi o primeiro a tratar a educação voltada ao meio ambiente, determinando em seu art. 102, alínea “f” , que incumbiria ao Conselho Florestal difundir em todo o país a educação florestal e de proteção à natureza em geral. Esse foi o início, no ordenamento jurídico pátrio, de uma preocupação com a educação ambiental, ainda que de forma tímida e direcionada apenas às florestas. A Lei nº 4.771/65, atual Código Florestal, inovou ao instituir, em seu art. 43, a Semana Florestal, que passou a ser comemorada obrigatoriamente nas escolas e estabelecimentos públicos ou subvencionados, por meio de programas objetivos que ressaltem o valor das florestas no tocante não apenas a seus produtos e utilidades, mas também à forma correta de conduzi-las e perpetuá-las. No decorrer dos anos a importância dada à educação ambiental passou a ser cada vez maior com o crescimento da crise ambiental, muito embora não fosse designada por esse termo específico. Em 1973, foi criada a Secretaria Especial do Meio Ambiente - SEMA, no âmbito do Ministério do Interior, a qual, entre outras atividades, começa a praticar educação ambiental.

“A Sema criou uma Coordenadoria de Comunicação Social e Educação Ambiental, vinculada ao Gabinete da Presidência, e sua equipe de Educação Ambiental, através do Programa Nossa Natureza e com recursos do Programa Nacional de Meio Ambiente, desenvolveu ações precursoras



de Educação Ambiental, ainda hoje avançadas para o contexto político brasileiro”.15

Com a Conferência de Tbilisi, realizada em 1977, o enfoque da interdisciplinaridade em todos os níveis de ensino consagrou-se no Brasil, mesmo ano em que a disciplina de Ciências Ambientais passou a ser obrigatória nos cursos de Engenharia. No ano de 1978 foram criados, em várias universidades brasileiras, cursos voltados às questões ambientais, e os cursos de Engenharia Sanitária passaram a incluir em seus currículos as matérias de Saneamento Básico e Saneamento Ambiental. Em 1979, o Ministério da Educação e Cultura (MEC) e a Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental de São Paulo (CETESB/SP) publicaram o documento intitulado “Ecologia: uma Proposta para o Ensino de 1º e 2º Graus”. Em 1981, foi promulgada a Lei nº 6.938, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente - PNMA. Pela primeira vez na história da legislação brasileira, a educação ambiental foi expressamente contemplada. O art. 2º dessa lei trata da educação ambiental em todos os níveis de ensino, inclusive da comunidade, como forma de capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente. A educação ambiental passa a ser princípio da Política Nacional do Meio Ambiente, com os objetivos de preservar, melhorar e recuperar a qualidade ambiental fundamental à vida, promover condições favoráveis ao desenvolvimento sócio-econômico e à proteção da dignidade da vida humana. A educação ambiental, que até então tinha sido considerada apenas em normas internacionais ou de forma indireta em normas brasileiras, ganha status de princípio legal, sendo considerada uma necessidade. A importância da educação ambiental está patente no art. 4º da Lei nº 6.938/81, que estabelece que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, a divulgação de dado e informações ambientais e a formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservar a qualidade ambiental e o equilíbrio ecológico. A formação de uma consciência pública acerca do meio ambiente só ocorrerá quando houver um adequado nível de conhecimento por parte da população. A preservação da qualidade ambiental, o equilíbrio ecológico e o desenvolvimento econômico e social só serão atingidos com o auxílio da educação ambiental, o que, por sua vez, garantirá a qualidade de vida do planeta.



Finalmente, em 1988, uma nova visão foi lançada sobre a proteção ao meio ambiente. Pela primeira vez, uma Constituição da República brasileira dispôs sobre o meio ambiente e sua proteção jurídica, econômica e social em um capítulo específico. O princípio da educação ambiental encontra-se insculpido no §1º do art. 225 da Constituição da República de 1988, que trata das atribuições impostas ao Poder Público para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dentre elas está, no inciso VI, a promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente. A Lei nº 9.795, de 28.4.99, instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental, dispondo, sem seu art. 1º:

“Educação ambiental são os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum de povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade”.

Com efeito, a despeito das regras previstas pela Cláusula 40, Parágrafos Primeiro e Segundo, que dispõem, especificamente, sobre a proteção ambiental, determinando o cumprimento da legislação ambiental e o controle acerca do impacto ambiental das atividades da Concessionária, a Cláusula 19ª, em seu Parágrafo Segundo, letra “i” , estabelece que a Prolagos deve apoiar ações relativas ao meio ambiente:

“CLÁUSULA DÉCIMA NONA - DOS DIREITOS E DAS OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA (...) PARÁGRAFO SEGUNDO Incumbe também à CONCESSIONÁRIA: (...) i) apoiar a ação das autoridades e representantes do Poder Público, em especial da polícia, dos bombeiros, da defesa civil, da saúde pública e do meio ambiente”.

Além disso, também ao Poder Concedente incumbe promover medidas de preservação e conservação do meio ambiente, o que, sem dúvida, pode e deve ser levado a cabo por meio da atuação regulatória exercida através desta Agência:



“CLAUSULA DÉCIMA OITAVA - DOS DIREITOS E OBRIGAÇOES DO PODERCONCEDENTE Incumbe ao PODER CONCEDENTE: (...) l) promover medidas que assegurem a adequada preservação e conservação do meio ambiente”.

É absolutamente relevante, num primeiro plano, para o êxito dos objetivos pretendidos com a concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e tratamento de esgoto, e, num plano mais amplo, para o próprio futuro do planeta, que se dizime a “ignorância ambiental”. Nada pior que a ausência de conhecimento para a continuidade da degradação ambiental. A educação ambiental, portanto, ganha primazia indiscutível. O intento de chegar ao desenvolvimento sustentável só pode ser atingido com base na educação ambiental e informação ambiental. Para isso é fundamental uma mudança de comportamento de todas as pessoas e seguimentos sociais, públicos ou privados. Assim é que, na linha da Deliberação AGENERSA nº 585, de 30.6.2010, já proferida em relação à Concessionária Águas de Juturnaíba, recomendo ao Conselho Diretor que se determine à Concessionária a destinação, ao menos, de 5% (cinco por cento) dos investimentos à realização de programas voltados para a educação ambiental, promovendo-os mediante parceria com as organizações locais que tenham por objetivo a preservação do meio ambiente, notadamente o Comitê de Bacias Hidrográficas e o Consórcio Intermunicipal Lagos São João. Sugiro, também, que os programas realizados sejam objeto de projeto a ser apresentado a esta Agência, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de publicação da deliberação gerada a partir do julgamento deste pleito revisional. 7. DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

“Ninguém (salvo algum aventureiro) consentiria em tomar à sua conta a onerosa exploração de um serviço público sem garantia de um mínimo de segurança na retribuição”.16

A lição marcante do administrativista português Marcello Caetano, com toda a sua objetividade, pode, muito bem, resumir e nortear as circunstâncias envolvidas no



presente processo e, mais que isso, o crucial papel desta Agência na regulação dos serviços públicos concedidos. As conseqüências negativas produzidas pelo Estado Social de Direito e pelo positivismo jurídico transformaram o papel do Estado e a ele acrescentou-se, então, a idéia de Estado Democrático. Ao lado da proteção das liberdades individuais, característica do Estado de Direito, e da proteção ao bem comum, imposta pelo Estado Social, o princípio democrático passou a ser encarado sob nova roupagem, mediante a participação popular no processo político, nas decisões governamentais e no controle da Administração Pública. O interesse público passa a atender a valores vinculados à existência digna, não apenas com a singela liberdade individual. Exige-se atuação do Estado para conduzir a coletividade a um bem-estar social. No mesmo sentido, o princípio da legalidade deixa de ser meramente formalista para vincular-se aos ideais de justiça. A isto se acrescenta a idéia de Estado Subsidiário. A par de respeitar os direitos individuais, o Estado deve fomentar, coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, permitindo aos particulares o sucesso na condução de seus empreendimentos. Vincula-se ao princípio da subsidiariedade, a idéia de parceria entre público e privado. Nesse sentido, temos o ensinamento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in verbis:

“o princípio da subsidiariedade está na própria base da concepção do Estado de Direito Social e Democrático, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem já não constituem apenas uma barreira à atuação do Estado, como se via no período liberal, mas constituem a própria razão de ser do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso é necessário que se criem condições para a participação do cidadão no processo político e no controle das atividades governamentais”.17

Justamente da idéia de centralidade da pessoa humana, trazida à baila pelo princípio da subsidiariedade, surge a idéia de reduzir o tamanho do Estado, pelo instrumento da privatização, que, em nosso país, tem sido posto em prática desde a década de 80, e no Estado do Rio de Janeiro, desde a década de 90. Aqui, a subsidiariedade é vista no sentido horizontal, ou seja, na relação entre Estado e sociedade – e não entre governo central e locais, como se dá na subsidiariedade vertical – delimitando a atuação do público em relação ao privado. Redefine-se, enfim,



as relações entre Estado e mercado. Dentre as formas mais relevantes de parceria está a concessão de serviço público. No entanto, isto não significa, como visto, um retorno ao Estado puramente Liberal de outrora. Os instrumentos são de colaboração econômica entre o setor público e o privado. Assim, dentro do seu papel de manter o funcionamento equilibrado do sistema, cabe à Agência Reguladora conciliar a necessidade constante de adaptação das tarifas à realidade econômica, garantido ao concessionário uma justa e estável remuneração, além de zelar, por outro lado, pela prestação de um serviço público eficiente ao destinatário final. Mesmo em se tratando de serviços públicos, impõe-se ter em mente que ao Estado, e apenas a este, é dado admitir, mesmo assim, apenas em determinadas e excepcionais circunstâncias, assegurar atividades que atendam ao interesse da população, ainda que operando ele deficitariamente. Ao particular, por óbvio, não deve o Estado permitir, nesta seara, obtenha ele lucros exorbitantes, contrários aos interesses da sociedade e violadores do Princípio da Modicidade Tarifária. Isto não lhe permite, no entanto, impor ao empreendedor externo, por ação ou omissão, constantes e reiterados prejuízos, sem qualquer perspectiva de melhora a curto ou médio prazos, sob pena de causar um total descrédito relativamente à política das concessões que vem sendo implantada com sucesso no país, afetando, em última análise, os interesses dos principais beneficiários desta política, quais sejam, os usuários dos serviços públicos concedidos. Somente dessa forma podemos analisar o pleito de revisão qüinqüenal da Prolagos, ora posto em julgamento, e verificar se o mesmo lastreia-se exatamente na busca do supramencionado equilíbrio, mantendo-se fiel às normas legais e contratuais pertinentes à matéria, bem como aos princípios que norteiam as concessões de serviços públicos. Na minha ótica, para que se alcance uma justa decisão no caso em exame, algumas digressões se impõem. Inicialmente, cabe frisar ser inconteste o entendimento de que os contratos administrativos de forma geral e, em especial, os de concessão de serviços públicos, são imperiosamente informados pelo Princípio da Intangibilidade da Equação Econômico-Financeira, sob pena de se verem fracassados todos os seus objetivos. Em assim sendo, para uma completa compreensão do tema e deste voto, é de suma relevância destacar o real conceito e abrangência da expressão “equação econômico-financeira dos contratos administrativos”.



Aproveitando os ensinamentos do insigne Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO, pode-se definir a equação econômico-financeira da seguinte forma, in verbis:

“Em termos simples, a equação econômico-financeira consiste na relação, estabelecida por ocasião da formulação e da aceitação da proposta, entre encargos e vantagens assumidos pelas partes. Sob o prisma jurídico, estabelece-se uma correlação sinalagmática entre os deveres e os direitos, entendidas ambas as expressões com amplitude. Daí se segue que todas as vantagens e todos os encargos estão abrangidos na equação econômico-financeira de uma concessão. Ou ainda, na acepção de WALINE, “o equilíbrio econômico-financeiro ou equação financeira do contrato, é uma relação que foi estabelecida pelas próprias partes contratantes no momento da conclusão do contrato, um conjunto de direitos do contratante e um conjunto de encargos deste, que pareceram equivalentes, donde o nome de equação; desde então esta equivalência não mais pode ser alterada”. (original sem grifos).18

Mas a equação econômico-financeira não se consubstancia apenas como uma formulação teórica, traduz-se em verdadeira garantia, conforme afirma o professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte. Para tanto, o que importa, obviamente, não é a “aparência” de um respeito ao valor contido na equação econômico-financeira, mas o real acatamento dele. De nada vale homenagear a forma quando se agrava o conteúdo. O que as partes colimam em um ajuste não é a satisfação de fórmulas ou de fantasias, mas um resultado real, uma realidade efetiva que se determina pelo espírito da avença; vale dizer, pelo conteúdo verdadeiro do convencionado.”19

Vale ainda destacar que o comentado princípio assenta suas bases não apenas nas festejadas palavras dos mais diversos doutrinadores administrativistas, nacionais e estrangeiros, encontrando-se também insculpido em nossa Carta Política de 1988, elencado que está dentre os princípios fundamentais que devem reger os pactos administrativos, notadamente, repise-se, os contratos de concessão, a serem norteados



sobretudo pelos Princípios da Indisponibilidade do Interesse Público, da Isonomia e da Tutela à Propriedade Privada. Por oportuno, confira-se a redação do Art. 37, XXI da Constituição da República, que determina que a lei assegurará a manutenção das condições efetivas da proposta, e que, em verdade, se harmoniza com o Art. 175 do mesmo diploma, igualmente abaixo transcrito, e que trata especificamente da prestação de serviços públicos por meio de concessão:

“Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado”.

Acima de tudo, deve ser reconhecido às partes envolvidas em qualquer contrato administrativo o direito adquirido à tutela da equação econômico-financeira de pacto contratual, sob pena também de desrespeito ao art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88. Acerca do tema, o jurista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO afirma:

“(...) O equilíbrio econômico-financeiro está abrigado, ainda, por outro dispositivo constitucional: o art. 5º, XXXVI, segundo o qual a ‘lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.’ A equação econômico-financeira contratual é um direito adquirido do



contratado, de tal sorte que as normas a ele sucessivas não poderiam afeta-lo.” 20

Ao lado dos dispositivos constitucionais acima invocados, existem ainda as normas infraconstitucionais que, por óbvio, corroboram com o princípio vetor das concessões públicas, qual seja, a equação econômico-financeira do contrato. Neste sentido dispõe o art. 57, §1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a previsão da possibilidade de alteração dos prazos originais, desde que seja respeitada a equação econômico-financeira, e também o art. 58, §§1º e 2 º, que vedam alteração unilateral das cláusulas de equilíbrio econômico-financeiro e mencionam o dever do Estado de promover a restauração da equação quando sua quebra derivar de ato próprio. Além da Lei das Licitações, também a Lei nº 8.987/95 (Lei Geral das Concessões – LGC), notadamente em seus artigos 9º, §§2°, 3º e 4º e 10, estabelecem diversas regras de tutela ao equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, senão vejamos:

“Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. (...) §2º. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. §3º. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. §4º. Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.” “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”.

Por derradeiro, importa igualmente lembrar que a legislação estadual também assegura o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, como nos dá exemplo a Lei nº 2.831/97, nos seguintes dispositivos: “Art. 9º. A política tarifária será sempre ditada buscando harmonizar a exigência da prestação e manutenção do serviço adequado com a justa remuneração da concessionária ou permissionária.



“Art. 10. A tarifa do serviço público concedido ou permitido será fixada pelo preço das proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. §1º. Os contratos deverão prever mecanismos de reajuste e revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro, cabendo a decisão final quanto à revisão dos serviços em geral à Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP-RJ, na forma do disposto no art. 4o, inciso III, salvo as exceções previstas no art. 2o, ambos artigos da Lei estadual n. 2.686, de 13 de fevereiro de 1997. §2º. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovada a repercussão sobre o custo do serviço, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. §3º. Havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”.

Ainda da Lei Estadual nº 2.831/97, é a seguinte e especial disposição constante de seu artigo 15:

“art. 15. A concessão de gratuidade e o seu exercício em serviço público, prestado de forma indireta, ficam subordinados ao seu automático e imediato custeio, preservando, desse modo, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato”

Imbuída do mesmo espírito, a Lei Estadual nº 2.869/97, dispôs:

“Art. 9º - As tarifas contratualmente fixadas serão ordinariamente revisadas a cada 5 (cinco) anos, com base no custo dos serviços, incluída a remuneração do capital. § 1º - Na ocorrência de fato econômico que altere o equilíbrio econômico-financeiro da contratação, as tarifas poderão ser revisadas para mais ou para menos, mesmo em prazos inferiores ao fixado no "caput" deste artigo, dando-se prévia ciência aos usuários com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. § 2º - O limite da tarifa sofrerá revisão, para mais ou para menos, sempre que ocorrer a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a assinatura do contrato, quando comprovado seu impacto, salvo o imposto sobre a renda, e desde que seja aprovado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de



Janeiro - ASEP/RJ, dando-se prévia ciência aos usuários com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. § 3º - A metodologia de revisão das tarifas contratualmente fixadas levará em conta a necessidade de estímulo ao aumento da eficiência operacional através da composição de custos, considerada sua evolução efetiva, e da produtividade das concessionárias ou permissionárias”.

Não se olvide também que o Edital de Licitação, bem como o Contrato de Concessão celebrado entre os Poderes Concedentes e a Prolagos, firmaram ampla tutela à equação econômico-financeira do contrato, reconhecendo às partes, inclusive, o direito, a qualquer tempo, à revisão. Após toda a digressão aqui apresentada, pode-se concluir, com precisão, que o ponto nodal da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão é justamente o seguinte: a manutenção do equilíbrio original entre o conjunto de encargos e o de retribuições (vantagens) outorgados ao concessionário. Eventual desequilíbrio na relação acima apresentada fere de morte todos os princípios e normas legais acima invocados. Não obstante, é pressuposto do direito concreto ao reequilíbrio econômico-financeiro o cumprimento das metas estabelecidas contratualmente, em especial os encargos estipulados após um primeiro ciclo de cinco anos de concessão.

Como já fartamente demonstrado no capítulo 4 supra deste voto, a Prolagos cumpriu exitosamente as metas que lhe foram impingidas, o que se reflete, mesmo pouco tempo depois de firmado o 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, no grau de satisfação dos usuários, registrado na pesquisa levada a cabo pela PUC-RIO, em novembro de 2008, cujos resultados também já foram aqui destacados.

Ultrapassada essa premissa, pode-se afirmar que a Prolagos faz jus ao exame da readequação de um eventual desequilíbrio econômico-financeiro apurado entre os encargos e vantagens previstos na avença. 8. A UNIVERSALIZAÇÃO

As diretrizes nacionais para o desenvolvimento urbano abrangem as referentes à habitação, ao saneamento básico e aos transportes urbanos. Na verdade, a competência da União para fixar diretrizes para o saneamento básico decorre da competência para estabelecer os parâmetros para o desenvolvimento urbano (art. 182, caput, CF) e para estabelecer normas gerais de direito urbanístico (art. 24, §1º, CF).



Tais diretrizes nacionais foram fixadas pela Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, compreendendo os princípios fundamentais expressos no art. 2º. O Estatuto da Cidade (L. 10.257/01), lei nacional, corrobora o entendimento de que os serviços de saneamento básico integram a política urbana. As diretrizes se somam e devem ser aplicadas e consideradas no planejamento, na regulação, na prestação, na avaliação e no controle dos serviços de saneamento básico. O art. 2º da Lei nº 11.445/07 estabelece, como princípio fundamental da prestação dos serviços de saneamento básico, a Universalização do acesso. O princípio fundamental da Universalização decorre, por sua vez, dos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente à saúde e ao saneamento ambiental, consagrados pela Constituição da República. Significa dizer que todo o ser humano, ao menos no território brasileiro, tem direito ao acesso efetivo aos serviços públicos de saneamento básico, cumprindo ao poder público assegurá-lo. A forma de se atender a tal direito passa pela elaboração dos planos de saneamento básico, que deve conter as metas e prioridades, programas de investimentos, que, informadas pelas diretrizes, promovam a redução das desigualdades, pela promoção da salubridade ambiental, priorizando as áreas mais vulneráveis. Como bem salientou o presidente do INEA na Audiência Pública realizada no âmbito deste processo revisional, de acordo com a OMS, para cada unidade monetária aplicada em saneamento básico, quatro unidades monetárias são economizadas na saúde. Na verdade, a Constituição consagra um conceito amplo de saúde, não bastando as medidas de caráter curativo, no intuito de eliminar as doenças e afecções existentes, mas sim as medidas profiláticas e, com isso, o bem-estar do cidadão, para o que contribui, decisivamente, o saneamento básico. O saneamento básico, portanto, está umbilicalmente relacionado ao direito fundamental à saúde. Conforme Dalmo de Abreu Dallari, “segundo a OMS, ‘saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou de qualquer afecção”.21



Nos termos dos parâmetros definidos pela Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades, a universalização dos serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto seria atingida com os percentuais de atendimento demonstrados no quadro abaixo: TABELA 01 - Padrões de atendimento para universalizaç ão dos serviços de água e esgoto.

População

Sistema

Abastecimento de água Esgotamento Sanitário

Urbana

- ligações domiciliares; - atendimento contínuo ; - padrão de qualidade de acordo com a legislação.

- parte atendida por rede coletora e tratamento secundário conforme seguintes critérios:

� Até 20.000 hab. – 30% por rede; � De 20.001 a 50.000 hab. – 50 % por

rede; � De 50.001 a 200.000 hab. – 70% por

rede; � Mais de 200.000 hab. – 90% por rede.

- parte atendida por fossas sépticas e dispositivos de infiltração.

Rural *

- ligações domiciliares; - padrão de qualidade de acordo com a legislação.

- atendimento semelhante às pequenas localidades urbanas.

Fonte: BRASIL. Ministério da Cidade. Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental. Dimensionamento das necessidades de investimentos para a universalização dos serviços de abastecimento de água e de coleta de esgotos sanitários no Brasil. Brasília, DF, 2003. *Considerada população aglomerada com pequenas comunidades.

Relevante trazer à baila, igualmente, os atuais padrões de consumo existentes, a indicar o tamanho do desafio que temos à frente.

TABELA 02 - Consumo per capita de água – Snis – Ano 2007.

Prestadores de Serviços

Consumo médio per capita (I022) *

Abrangência regional

144,2 I/hab. Dia

Abrangência local de direito público (serviços municipais)

171,1 I/hab.dia

Abrangência local de direito privado (empresas privadas - administração privada)

139,5 I/hab.dia

* Não considerar as perdas no sistema



TABELA 03 – Consumo per capita de água – Funasa.

Divisão Consumo médio per capita População abastecida sem ligações domiciliares

Abastecida somente com torneiras públicas ou chafarizes. De 30 a 50 I/hab.dia

Além de torneiras públicas e chafarizes, possuem lavanderias públicas.

De 40 a 80 I/hab.dia

Abastecidas com torneiras públicas e chafarizes, lavanderias públicas e sanitário ou banheiro público.

De 60 a 100 I/hab.dia

População abastecida com ligações domiciliares População até 6.000 hab. De 100 a 150 I/hab.dia

População de 6.000 a 30.000 hab. De 150 a 200 I/hab.dia

População de 30.000 até 100.000 hab. De 200 a 250 I/hab.dia

População acima de 100.000 hab. De 250 a 300 I/hab.dia

Fonte: Manual de Saneamento da Funasa - Orientações Técnicas (2006)

TABELA 04 - Contribuição diária de esgoto – Associaç ão Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) – NBR n° 13.969/1997

Prédio - ocupantes permanentes Contribuição de esgoto (C)

Residência de padrão alto 160 I/hab.dia

Residência de padrão médio 130 I/hab.dia

Residência de padrão baixo 100 I/hab.dia

Hotel exceto lavanderia e cozinha 100 I/hab.dia

Alojamento provisório 80 I/hab.dia

Até 2020, o investimento para a universalização do sistema de água e esgoto no país deverá ser de R$ 178 bilhões, valendo destacar que montante necessário para abranger os serviços de coleta de esgoto e recebimento de água encanada a todos os brasileiros, foi uma estimativa feita pela ONU - Organização das Nações Unidas, em 2000. A universalização da rede de esgoto no Brasil levará a impactos diretos na economia, como a elevação de 13,3% de produtividade por trabalhador. É o que mostra a pesquisa "Benefícios Econômicos da Expansão do Saneamento Básico" feita pelo Instituto Trata Brasil com a Fundação Getúlio Vargas.



Segundo a pesquisa, o aumento ao acesso à rede de esgoto elevaria ainda a massa salarial da população em 3,8%, ou R$ 41,5 bilhões. Hoje a massa salarial no Brasil é de cerca de R$ 1,1 trilhão. O setor de Turismo, por exemplo, um dos mais afetados pela falta de saneamento, teria um crescimento de R$ 1,9 bilhão em seu PIB - Produto Interno Bruto, além da criação de 120 mil novos postos de trabalhos em hotéis, pousadas e agências de viagem.

TABELA 5 - Postos de trabalho no setor de turismo* e empregos e renda que poderiam ser criados com a universalizaçã o do

saneamento

UF

Postos de trabalho existentes

Empregos que poderiam ser criados

Geração de renda com a universalização em R$ milhões

Rondônia 2.462 1.859 29,68 Acre 863 669 11,04 Amazonas 5.150 2.835 48,26 Roraima 531 483 9,07 Pará 7.635 1.538 21,32 Amapá 1.051 1.387 25,19 Tocantins 1.778 1.645 24,16 Maranhão 4.315 666 6,81 Piauí 2.693 3.192 27,09 Ceará 11.079 9.153 98,37 Rio Grande do Norte 11.954 9.496 120,99 Paraíba 3.791 2.030 25,45 Pernambuco 18.857 10.519 129,09 Alagoas 5.546 4.592 55,53 Sergipe 3.499 2.089 28,29 Bahia 34.983 19.306 227,84 Minas Gerais 41.395 5.519 95,9 Espiríto Santo 7.776 3.699 66,35 Rio de Janeiro 54.017 5.044 123,71 São Paulo 103.101 4.864 127,61 Paraná 26.955 8.916 191,84 Santa Catarina 27.611 4.042 93 Rio Grande do Sul 24.222 7.456 153,07 Mato Grosso do Sul 6.226 3.737 76,38 Mato Grosso 6.635 967 21,73 Goiás 15.259 4.267 82,85 Distrito Federal 8.707 224 9,65



Os investimentos em saneamento também têm impacto na produtividade dos trabalhadores, segundo o estudo. O levantamento da FGV mostra que em um ano as empresas gastaram R$ 547 milhões em horas não-trabalhadas de funcionários afastados por infecções gastrintestinais, em função da falta de saneamento. Da mesma forma, as internações no SUS - Sistema Único de Saúde custam caro ao setor público. Os governos poderiam economizar R$ 745 milhões ao ano com a universalização do saneamento, considerando uma queda do número de internações por infecções gastrintestinais dos 462 mil casos atuais, para 343 mil, com o acesso universal ao saneamento, refletindo uma redução de 25% no número de internações e de 65% na mortalidade, diz a pesquisa. As doenças provocadas pela ingestão de água contaminada lideram as causas de mortalidade e respondem por dois terços das internações, incluindo adultos. Estatísticas demonstram que 2.101 pessoas morrem por ano por conta de distúrbios gastrointestinais. Destas, 1.277 vidas seriam poupadas se houvesse uma rede adequada. A média de afastamentos por profissionais é de 17 horas, sendo, ao total, 217 mil trabalhadores afetados por ano, que deixam seus empregos por causa de dores de barriga, devido a falta de saneamento. Apenas 43,5% dos brasileiros têm acesso ao saneamento básico, ou seja, menos da metade da população brasileira. Tais estatísticas, reveladas no levantamento feito em 81 cidades brasileiras, mostrando que quase 60% dos brasileiros ainda não têm saneamento básico, dá conta de uma ausência causadora de grandes prejuízos à economia e à inteligência das pessoas. O acesso à rede de esgoto pode valorizar o preço de um imóvel em até 18%, segundo a pesquisa mencionada acima. O efeito é considerado positivo pelos pesquisadores, pois, como o déficit de saneamento está mais presente em locais de baixa renda, cresceria o aumento do valor dos imóveis de famílias que normalmente têm a moradia como único bem. A pesquisa demonstra também que a valorização imobiliária geraria uma riqueza 49%, maior do que os investimentos necessários para a universalização do saneamento no país. A estimativa do estudo é que, para levar o serviço de esgoto a todas as

Brasil 438.090 120.196 1.930,28 (*) inclui operações em hotelaria e em serviços auxiliares de turismo Fonte: Pnad/IBGE, elaboração FGV



residências, seria preciso investir R$ 49,8 bilhões. A valorização dos imóveis, por sua vez, alcançaria R$ 74 bilhões, compensando os investimentos. Para chegar a esse percentual de valorização do imóvel, a pesquisa considerou o valor médio das residências em uma cidade de 100 mil habitantes, com características de um município de porte médio no Brasil. Sem coleta de esgoto, o preço médio das casas, no ano de 2009, seria de R$ 35,5 mil. Com total acesso à rede, o preço médio chegaria a R$ 42 mil. O percentual de 18% de valorização do imóvel, porém, é referente a locais de acesso precário ao serviço. Na média nacional, a estimativa é de que a universalização do esgoto valorizaria em 3,3% o preço das casas. Dessa forma, por exemplo, no Estado de Rondônia, onde o déficit de ligações de esgoto é de 1,37 milhão, a valorização imobiliária deverá ser de 15,4% (ou R$ 5 mil), enquanto no Distrito Federal, com um déficit de 0,32 milhão de ligações, o aumento dos imóveis deverá ser de 0,5% (ou R$ 342). A pesquisa calcula também os ganhos que a valorização imobiliária traria para os cofres públicos, por meio principalmente do aumento da arrecadação do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI). No longo prazo seriam arrecadados R$ 385 milhões a mais ao ano em IPTU e R$ 80 milhões por ano em ITBI. O estudo ainda mostra que de 2003 a 2008 foram investidos R$ 10,4 bilhões em esgoto, o que fez com que 15 milhões de pessoas passem a ter acesso a rede de esgoto, porém 57% dos brasileiros ainda não têm o esgoto coletado. Com base em dados da Pesquisa Nacional de Amostragem de Domicílios do IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, o levantamento informa que a renda média dos trabalhadores é de R$ 930,00 e que 60% do total, em atividade, vivem em moradias com rede de esgoto. Segundo os técnicos responsáveis pelo estudo, se os serviços fossem estendidos a todos, o ganho de renda mensal poderia aumentar em mais de R$ 50,00 por trabalhador.



TABELA 6 - MAIS SAÚDE, PRODUTIVIDADE E RENDA

Ganho de renda média e de produtividade do trabalhador brasileiro R$ por mês* no trabalho principal

UF

Renda média do trabalho principal (R$)

Ganho com a universalização

(%) (R$) Rondônia 773,12 13,10% 101,64 Acre 798,77 4,20% 33,69 Amazonas 824,09 9,20% 75,98 Roraima 908,62 10,60% 96,24 Pará 671,09 12,00% 80,79 Amapá 879,47 13,90% 122,61 Tocantins 710,98 9,20% 65,11 Maranhão 494,89 9,40% 46,31 Piauí 410,83 11,60% 47,77 Ceará 520,34 6,10% 31,66 Rio Grande do Norte 616,87 10,20% 62,62 Paraíba 607 4,60% 27,66 Pernambuco 594,17 4,40% 25,86 Alagoas 585,51 9,00% 52,5 Sergipe 655,76 4,00% 25,93 Bahia 571,4 4,30% 24,46 Minas Gerais 841,26 1,40% 11,71 Espiríto Santo 868,56 3,50% 30,58 Rio de Janeiro 1.187,46 2,20% 26,16 São Paulo 1.270,19 80,00% 10,35 Paraná 1.041,73 3,80% 39,79 Santa Catarina 1.113,93 4,80% 53,31 Rio Grande do Sul 994,01 4,50% 44,49 Mato Grosso do Sul 989,58 9,90% 97,63 Mato Grosso 1.087,35 9,80% 106,86 Goiás 939,99 7,90% 73,87 Distrito Federal 2.084,94 1,60% 33,91 Brasil 933,58 3,80% 35,33 (*) A preços médios de 2009.

Fonte: Pnad/IBGE, elaboração FGV

Em municípios com acesso limitado a apenas 20% da população, o salário médio é de R$ 885,00, enquanto nas cidades com acesso universal, o valor sobe para R$ 985,00. A pesquisa constatou também que o setor público poderia economizar nas internações por infecções gastrointestinais, conforme mencionado acima. Os técnicos calculam



que a universalização dos serviços de saneamento permitira reduzir em 25% o número de internações e em 65% os índices de mortalidade.

Segundo a Pesquisa Nacional de Saneamento Básico divulgada pelo IBGE, a denominada PNSB, realizada com base em dados coletados em 2008, no Brasil, 34,8 milhões de pessoas vivem sem coleta de esgoto. Números divulgados pelo IBGE mostram que a expansão do saneamento não acompanhou o crescimento populacional. Só 44% dos domicílios têm acesso à rede.

Em 2008, data-base da pesquisa, a falta de infra-estrutura sanitária afetava 34,8 milhões de pessoas (18% da população). Em 2000, data da PNSB anterior, eram 34,7 milhões (20,4%) – 100 mil pessoas a menos. O levantamento demonstra também que mais da metade de domicílios brasileiros (56%) não tem acesso à rede de esgoto, mas as Regiões Norte e Nordeste são as mais deficientes neste ponto, conforme demonstra-se:

TABELA 7 - Domicílios com acesso à rede de esgotamento sanitário - BRASIL

2000 2008

% %

Norte 2,4 3,8

Nordeste 14,7 22,4

Sudeste 53 69,8

Sul 22,5 30,8

Centro-oeste 28,1 33,7 Fonte: Pesquisa Nacional de Saneamento (IBGE).

Os números sobre o tratamento do material coletado também são preocupantes, pouco mais de um quarto dos municípios (28%) trata do esgoto coletado. Também foi pequeno o crescimento dos municípios com rede coletora de esgoto: de 52% em 2000, para 55% em 2008. Isso representa um aumento de apenas 194 municípios.



TABELA 8 - Esgotamento sanitário Principais variáveis no Brasil

2000 2008

% %

Municipios com rede geral de esgoto 52,2 55,2

Domicílios com acesso à rede geral de esgoto 33,5 44

Municípios com ampliações ou melhorias no serviço de coleta de esgotamento sanitário, dentre os que têm esse serviço 58 78,8

Municípios com tratamento de esgoto 20,2 28,5

Esgoto coletado que é tratado (proporção sobre o volume total de esgoto coletado) 35,3 68,8 Fonte: Pesquisa Nacional de Saneamento (IBGE).

O próprio IBGE reconhece na pesquisa que o “saneamento básico é fundamental em termos de qualidade de vida, pois sua ausência acarreta poluição dos recursos hídricos, trazendo prejuízo à saúde da população, principalmente o aumento da mortalidade infantil”.

De acordo com o estudo, foi elaborado o ranking da taxa de acesso à rede geral de esgoto em cada Unidade da Federação. O país tem hoje 32,2 milhões de casas sem acesso à rede. Apenas o Distrito Federal (86,3%), São Paulo (82,1%) e Minas Gerais (68,9%) têm mais da metade dos domicílios atendida por rede de esgoto. Rio de Janeiro com 49,2% e Paraná com 46,3% ficaram acima da média nacional (44%). Os outros Estados apresentam menos de 35% de cobertura.

Ressalte-se que os Estados de São Paulo e Minas Gerais já estão implementando a universalização dos seus serviços de saneamento, conforme será demonstrado ao longo do estudo, por isso, os mesmos encontram-se na liderança do ranking, exemplo esse que deve ser seguido pelos outros Estados.

Além de implicar mais saúde, maior produtividade, mais salários, o saneamento proporciona uma valorização do principal ativo das famílias de baixa renda, ou seja, a moradia.



O trabalho, depois de quantificar uma série de benefícios decorrentes da universalização do saneamento básico no Brasil, conclui que, embora as famílias de renda mais baixa sejam as mais favorecidas, é evidente que os benefícios se alargam para a sociedade como um todo, que contará com uma população mais saudável e produtiva, bem como com espaços urbanos qualificados para a moradia e as atividades econômicas.

Os resultados demonstram que a universalização é objeto desejável do ponto de vista de cálculos econômicos objetivos, mas evidentemente a inclusão de milhões de pessoas no plano de uma vida saudável e plena transcende as cifras apontadas. Desde a estabilização econômica, o Brasil vem demonstrando que é capaz de galgar a trilha do desenvolvimento. Cabe agora, prioritariamente, superar o mais básico dos desafios. Em recente convênio histórico, entre o Governo do Estado de São Paulo e a Prefeitura de São Paulo, foi firmado um contrato prevendo a universalidade do saneamento na cidade de São Paulo, garantindo à SABESP - Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo a prestação dos serviços de abastecimento e saneamento em 100% de distribuição de água, e 100% de coleta de tratamento de esgoto, por meio de programas estruturantes, tal como o Projeto Tietê. O serviço de saneamento foi concedido pelos próximos 30 anos, prorrogáveis por mais 30 anos, destacando que não será necessário uma nova licitação para tal prorrogação, demonstrando assim uma maior segurança jurídica no contrato, e conseqüentemente facilitando a obtenção de financiamentos para ampliar ainda mais os investimentos na Cidade de São Paulo, onde se prevê investimentos de R$ 16,9 bilhões pela SABESP. Consoante o relato do Governador de São Paulo, ALBERTO GOLDMAN :

“O contrato estabelece metas e investimentos que a Sabesp vai fazer para que em 2018, nós tenhamos 100% de fornecimento de água potável, 100% de coleta de esgoto e 100% do tratamento desse esgoto. Além disso, vamos ter investido também em urbanização na Cidade de São Paulo, limpeza de córregos, tratamento de córregos e rios”.

Na mesma linha, podemos citar como exemplo a COPASA - Companhia de Saneamento de Minas Gerais, que já firmou entendimento com o Governado do Estado de Minais Gerais e implementou a universalização dos serviços de saneamento, realizando investimentos e obras de expansão de redes nas Cidades e Municípios, onde a COPASA detém concessão.



Pode-se mencionar também, a SANEPAR - Companhia de Esgoto do Paraná, que já tem como política a universalização dos serviços de saneamento, ampliando o tratamento de esgoto e distribuição de água. Em 08 de abril deste ano, foi realizada a 4ª Conferência Estadual das Cidades, em Foz do Iguaçu, onde o Presidente da SANEPAR, Stênio Jacob, destacou a importância da universalização do saneamento para o desenvolvimento das cidades, defendo que esta política deve ser aplicada em todo Brasil. Com o programa da universalização do saneamento, é nítido que haverá uma redução considerável de população sem acesso à água potável e esgotamento sanitário adequado, ajudando a ampliar a visibilidade política dos assuntos relacionados com atuações junto ao governo, sociedade civil e mídia, além de colaborar na mobilização de mais recursos humanos e financeiros. Estimulará governos e organismos do sistema internacional para a qualidade dos dados e estatísticas, e fortalecerá sua capacidade de monitorar políticas e ações. Em 2014 e 2016, o nosso país será sede de eventos internacionais de magnitude. Copa do Mundo e Olimpíadas, ambos reconhecidos unanimemente como eventos estratégicos para incrementar o desenvolvimento econômico, social e urbano do país, seus estados e municípios. Por óbvio, o saneamento básico não pode ficar de fora das estratégias traçadas acerca desses incrementos. Copa do Mundo e Olimpíadas são realizações que traduzem grandes oportunidades de se antecipar e adensar os investimentos necessários à superação de carências crônicas das cidades-sede, com efeitos multiplicadores sobre toda a economia. Dessa forma, o acesso universal aos serviços de saneamento deverá ser uma prioridade para o desenvolvimento local e levará a melhoria da qualidade de vida do cidadão e das condições ambientais. O Brasil não pode perder a oportunidade de se valer desses dois eventos para alavancar a sua projeção no cenário mundial, para melhorar as condições de acessibilidade e mobilidade urbanas e para expandir as condições de acesso a serviços não só de saneamento, mas também de energia, transporte e telecomunicações. Na fase preparatória da Copa do Mundo, as doze cidades sede dos jogos precisam investir juntas R$ 9,6 bilhões para atingir a universalização dos serviços de saneamento básico e oferecer saneamento adequado até a chegada do Mundial, ou seja, para que o fornecimento de água tratada e a cobertura total de redes de esgoto cheguem a todos os cidadãos.



A base de dados consultada para essa avaliação foi extraída do SNIS - Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento, divulgado anualmente pelo Ministério das Cidades, e que reúne informações dos serviços de água e esgoto fornecidas espontaneamente pelas empresas prestadoras dos serviços nessas cidades. O estudo avaliou, entre os doze municípios, que Manaus, Cuiabá e Natal são as cidades que têm maiores deficiências em saneamento básico. Na capital do Amazonas, que ocupa a última posição do ranking, cerca de 89% das residências ainda não é atendida pela rede geral de esgoto. Nas capitais do Mato Grosso e do Rio Grande do Norte, o déficit de atendimento atinge 61% e 69%, respectivamente. Já as regiões metropolitanas de Brasília, Belo Horizonte, Curitiba, São Paulo e Porto Alegre apresentam uma realidade bastante diferente, com índices de atendimento superiores a 80% das residências. Na capital do Distrito Federal, que aparece na primeira posição do ranking, 92% da população é atendida pela rede de esgoto. Com relação às Olimpíadas em 2016, esta fomentará investimentos, gerará empregos, dará ensejo a impostos, dentre outros fatores que estimularão a economia. Devemos nos basear, como exemplo, o trabalho realizado pela Cidade de Barcelona em 1992, pois a Cidade já tinha uma estrutura pronta, mas realizou um planejamento que se superou. Pequim, por sua vez, teve uma grande transformação com as Olimpíadas que sediou. Investiu muito dinheiro, haja vista a existência de um problema anterior, a poluição da cidade que, em alguns momentos, era só do que se falava, em razão do céu escuro que Pequim apresentava. Pois a partir das Olimpíadas, a China passou a investir mais em meio ambiente, e em novas fontes de energia. Podemos citar como exemplo também, quando Sidney foi sede das Olimpíadas em 2000, onde foram realizados investimentos significativos em meio ambiente e saneamento básico, investimentos estes que deverão ser adotados aqui no Brasil, com a universalização do saneamento. O papel da regulação na seara do saneamento básico tende a aumentar de relevância, contribuindo, de forma decisiva, para que o Brasil possa superar as barreiras que ainda o afastam de atingir a universalização. Como bem destacado pelo PNSB 2008 do IBGE, tantas vezes citada no presente voto, “desde a PNSB 2000, o setor de saneamento básico passou por importantes mudanças. No campo legislativo, destacam-se a criação da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade – com vigência a partir de outubro do



mesmo ano – e da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, conhecida como Lei de Saneamento Básico. Essa última lei só foi regulamentada três anos depois pelo Decreto nº 7.217, de 21 de junho de 2010, e, portanto, pouca influência teve sobre o desempenho do setor até 2008”. A sustentabilidade econômico-financeira do Contrato de Concessão deve ser compatível com a adoção de mecanismos, quando necessários, que façam o serviço atingir usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços. Alguns desses mecanismos são os subsídios tarifários e não tarifários, previstos no art. 3º, VII, da Lei 11.445/07. Independentemente do mecanismo empregado, cumpre a essa Agência Reguladora estipular normas que objetivem, sem malferir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, alcançar a universalização do acesso ao serviço de saneamento básico (art. 23, IX, L. 11.445/07). Neste feito, a intenção insculpida no novo Protocolo de Intenções é ampliar, ainda mais, o plano de obras, em direção clara à universalização da prestação dos serviços de saneamento básico, na área da concessão. Eis o texto do Protocolo:

“CONSIDERANDO QUE (...) IV – Os MUNICÍPIOS têm interesse em buscar a universalização dos serviços de esgotamento sanitário e fornecimento de água tratada na área da concessão, em atendimento ao Marco Regulatório do Saneamento Lei nº 11.445/2007, com foco no desenvolvimento sustentável da região e atendendo a demandas da sociedade, e ainda, atentos a defesa do princípio da modicidade tarifária;”

O valor dos investimentos seria da ordem de R$ 141 milhões de reais (valores de dezembro/2008) – ou 147 milhões de reais, se fosse considerada a assunção do serviço de esgotamento sanitário de Arraial do Cabo –, o que deixaria a região na posição de maior investimento per capita do país em saneamento básico. 9. PROTOCOLO DE INTENÇÕES - NATUREZA JURÍDICA - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELA AGÊNCIA 9.1. NATUREZA JURÍDICA



Antes mesmo da formulação de seu pleito, por meio do qual a Concessionária postula a análise e o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, por força não apenas dos eventos imprevisíveis e onerosos ocorridos no segundo qüinqüênio de vigência do pacto, mas, igualmente, por conta de considerável gama de investimentos reivindicados pelos Poderes Concedentes, a eles somando-se a delegação dos serviços de esgotamento sanitário do Município de Arraial do Cabo, as partes celebraram, em 20 de fevereiro de 2009, um Protocolo de Intenções, contemplando o cronograma para realização dessas obras, visando à universalização dos serviços públicos, desde que: (a) sejam “validados” os entendimentos avençados por essa Agência, com vistas ao ajuste do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e (b) seja, posteriormente, firmado o respectivo Termo Aditivo. A redação do protocolo evidencia o intento das partes de perseguir a universalização, sem prejuízo da modicidade tarifária e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, como se pode verificar pelos seguintes excertos:

“CONSIDERANDO QUE (...) IV – Os MUNICÍPIOS têm interesse em buscar a universalização dos serviços de esgotamento sanitário e fornecimento de água tratada na área da concessão, em atendimento ao Marco Regulatório do Saneamento Lei nº 11.445/2007, com foco no desenvolvimento sustentável da região e atendendo a demandas da sociedade, e ainda, atentos a defesa do princípio da modicidade tarifária; V – A CONCESSIONÁRIA se dispõe atender ao Poder Concedente quanto às obras a realizar, nos termos dispostos neste instrumento, bem como se compromete a assumir o serviço de esgotamento sanitário do município de Arraial do Cabo, passando a prestar diretamente esse serviço, sendo que o acionista está disposto a aceitar o aumento de prazo de concessão para manutenção da sua TIR, em atenção à modicidade tarifária; VI – Foi apresentado ao CILSJ, através do Comitê de Bacias da Região, no interesse dos MUNICÍPIOS que representa, cronograma de obras visando atender a demanda identificada (ANEXO I), com uma proposta denominada FASE IV, que contemplará obras de água e esgoto, a serem implantadas a partir de 2011; VII – As obras a serem implantadas e os investimentos registrados colocarão a região em situação bastante confortável em termos de coleta e tratamento de esgotos e produção e distribuição de água para as próximas 3 décadas; VIII – A validação destes entendimentos dependerá de Deliberação da Agência Reguladora de Energia e Saneamento do Estado do Rio de Janeiro



– AGENERSA, visando celebração do Termo Aditivo ao Contrato entre os MUNICÍPIOS, CONCESSIONÁRIA e, também, Estado do Rio de Janeiro, inclusive para ajuste econômico-financeiro do Contrato de concessão CN/04/96” (os grifos são nossos).

Para se alcançar tais objetivos, as partes estabeleceram um cronograma de investimentos, denominado FASE IV, que ampliará o abastecimento de água na região para 98% e a coleta de esgoto para 90%, na ordem de 141 milhões de reais (a valores de fevereiro de 2009). Eis o texto do pacto firmado:

“1 – OBJETO 1.1 – O presente protocolo tem por objeto a ampliação do escopo do contrato para: 1.2 – contratação de obras de abastecimento de água e coleta e tratamento de esgoto que visam ampliação para 98% de atendimento em água e 90% de coleta e tratamento de esgoto, ambos para a população residente na área urbana dos municípios da concessão, conforme cronograma físico e financeiro anexo (FASE IV). (...) 3 – PLANO DE INVESTIMENTOS 3.1 – O PODER CONCEDENTE solicita e a CONCESSIONÁRIA concorda em realizar: 3.1.1 – Investimentos no montante de R$ 141.000.000,00 (cento e quarenta e um milhões de reais), a iniciar 12 meses após Deliberação pela Agência Reguladora quanto a aprovação do presente protocolo. Esses investimentos serão cumpridos em obras de água e esgoto previstas no Anexo I, e registradas como sendo de execução pela CONCESSIONÁRIA, denominada FASE IV, sob o entendimento que cumpridas as obras referidas a CONCESSIONÁRIA atinge as metas de 98% e 90% de atendimento em água e esgoto – respectivamente, nas áreas urbanas dos municípios”.

Também se encontra previsto no referido Protocolo investimentos da ordem de 6 milhões de reais na hipótese de a Concessionária “assumir” o sistema de esgotamento sanitário do Município de Arraial do Cabo.22 Não obstante, o aludido Município, em 14 de abril de 2009, estabeleceu uma ressalva, por meio da qual exclui a assunção do sistema pela Concessionária, sob a alegação de que aguardava investimentos oriundos do PAC - Programa de Aceleração do Crescimento do Governo Federal.



Os próprios Poderes Concedentes e a Concessionária trataram, igualmente, de prever a contrapartida pela ampliação do escopo do contrato, consoante se pode aferir da sua cláusula segunda, in verbis:

“2 – CONTRAPARTIDA 2.1 – Em contrapartida as obras a serem executadas a CONCESSIONÁRIA fará jus a reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a ser aferido pela Agência Reguladora, considerando como forma de reequilíbrio contratual, prioritariamente, aumento de prazo de concessão, na proporção dos investimentos referidos as obras a implantar, mantida a Taxa Interna de Retorno do capital” – grifamos.

Evidentemente que o aludido instrumento, bem como as suas cláusulas e condições devem ser, em um primeiro momento, examinadas por esta Agência, no âmbito do processo de revisão do contrato e, em ato contínuo, objeto de um termo aditivo específico – como, aliás, as próprias partes previram na cláusula acima transcrita e na cláusula quatro do referido Protocolo. A situação, na verdade, não é nova. Quando do exame do pleito relativo à 1ª Revisão Qüinqüenal da própria Concessionária Prolagos (processo nº E-04/077.693/2002), foi trazido à baila um Protocolo de Intenções celebrado pelas partes em 10 de novembro de 2006, prevendo a antecipação de cronograma de obras, que foi plenamente recepcionado por essa Agência, constando, inclusive, da Deliberação nº 114/200723, e concretizado, posteriormente, por intermédio da celebração do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão.

Naquela ocasião, firmou-se o entendimento, no âmbito desta Agência, de que a formulação de políticas públicas cabe ao Poder Concedente, por meio do Chefe do Poder Executivo, eleito democraticamente pelo povo, cumprindo aos entes reguladores a missão precípua de promover a regulamentação de caráter técnico e os devidos ajustes no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, de forma a levar a cabo a manifestação de vontade da Administração Pública central, entabulada em conjunto com a delegatária dos serviços concedidos.

Vale a pena relembrar alguns trechos do voto proferido por este Relator, e que foram chancelados pelo Conselho Diretor no julgamento daquele processo, uma vez que aplicáveis ao caso em tela, senão vejamos:



“É importante frisar que a formulação das políticas públicas dos diversos setores regulados permanece, via de regra, na alçada do Poder Concedente e sua violação pelas Agências, da mesma forma, atrai a incidência de revisão por parte da Administração Direta como instrumento de realinhamento de suas decisões às políticas públicas estabelecidas para esses setores, sob pena de se conferir às Agências o Poder de destituição do Chefe do Executivo, eleito de forma direta e democrática pelo povo, verdadeiro titular do Poder. As Agências Reguladoras existentes no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, como dito alhures, tem o papel mediador entre os três personagens no cenário da desestatização, quais sejam: Poder Concedente, Concessionária e Usuários. Atuam somente na fiscalização do cumprimento do contrato e propõe melhorias a este, todavia, não possuem o Poder de definir políticas governamentais, em outras palavras, não estão aptas a celebrar contratos ou firmar termos aditivos. Essa conclusão é patente se analisarmos os artigos 2º e 4º da Lei Estadual nº. 4.556/2005. Não há nos referidos dispositivos qualquer menção, explicita ou implícita, que atribua a esta AGENERSA o Poder de deliberação a cerca de políticas públicas. O processo de Revisão Qüinqüenal não deve tratar apenas da atualização do contrato, mas também o Protocolo de Intenções celebrado, a fim de manter o equilíbrio econômico financeiro da concessão, restabelecendo a relação inicial entre os encargos do Contratado e a justa remuneração, revendo, para tanto, todos os seus termos. Em razão disso a Agência Reguladora não pode se furtar à analise do presente pedido de revisão à luz da cláusula exorbitante ordenada pelo Poder Concedente. A uma porque trata de cláusula exorbitante imposta pelo Poder Concedente que traz em seu bojo uma necessidade de antecipação de investimentos e que irá desequilibrar a concessão, e, portanto, por economia processual deve ser usado um único processo para restaurar o contrato. A duas, porque o artigo 462 do Código de Processo Civil impõe que qualquer fato superveniente capaz de influir no julgamento deverá ser considerado no momento de proferir a decisão”.

Com efeito, no sistema insculpido no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, os eleitos é que governam pelo povo. Em conseqüência, são eles que devem tomar as decisões em última instância, e são eles que devem controlar as decisões tomadas pelos órgãos delegados ou descentralizados.



É imperioso que haja a adequação das políticas setoriais propostas pelas Agências a um planejamento macroeconômico de governo, de forma a evitar o que Gustavo Binenbojm chama de “visão de túnel”.24 Há que se cuidar para que não se ultrapasse a fronteira entre a regulação e as políticas públicas. Nesse sentido, explica ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO:

“Estes controles, além de não serem incompatíveis com a autonomia reforçada que caracteriza as agências, integram o seu próprio conceito. Não seria de se imaginar, realmente, que um órgão ou ente descentralizado, por mais autônomo que fosse, ficasse alheio ao conjunto da Administração Pública. A autonomia não pode servir para isentá-las da obrigação de se inserirem nos planos e diretrizes públicas gerais. Se fossem colocados em compartimentos estanques, a descentralização revelar-se-ia antitética aos valores de eficiência e pluralismo que constituem o seu fundamento. É apenas neste sentido, de inserção nos programas e diretrizes públicas gerais, que deve ser entendida a necessária subordinação (não-hierárquica) dos órgãos e entidades materialmente descentralizados à Administração Pública central” (grifou-se).25

9.2. OS NOVOS INVESTIMENTOS Considero pertinente, a despeito de toda a narrativa e transcrição literal dos termos do Protocolo de Intenções firmado pelas partes, colacionar, no corpo deste voto, de forma didática, quais os novos investimentos que esse instrumento pretende acrescer àqueles já previstos pelo Contrato de Concessão e seus Aditivos. Segue, portanto, tabela específica com tal discriminação:



Investimentos - Protocolo de Intenções Valor em R$xmil

Data-Base dez/08

ETE Distrito II - Cabo Frio 3.000

ETE Cabo Frio Jd Esperança 5.000

Rede Esgoto Distrito II - Cabo Frio 10.000

ETE Arraial do Cabo 3.000

ETE SPA Ampliação Tratamento 6.000

ETE Iguaba Ampliação 2.000

ETE Buzios Ampliação 3.000

Rede Esgoto Arraial do Cabo 3.000

Rede Esgoto Cabo Frio - Aeroporto 3.000

Rede Esgoto Iguaba Grande 1.000

Rede Esgoto Armação dos Búzios 6.000

Adução Agua Cabo Frio 9.000

Expansão Distribuição Agua Cabo Frio 7.200

Expansão Distribuição Agua Iguaba Grande 1.200

Expansão Distribuição Agua SPA 600

Expansão Distribuição Agua Armação do Buzios 4.200

Expansão Distribuição Agua Arraial do Cabo 1.800

Expansão Distribuição Agua Distrito II Cabo Frio 10.000

Expansão Lodo ETA 600

Projeto de Operação Assistida via Telemetria 4.500

Captação ETA/Poços 17.000

Aumento Adução 36.000

Reservatório 9.900

SUBTOTAL 147.000

Investimentos período 23 anos 69.782

TOTAL 216.782 9.3. CONCLUSÃO Sendo assim, uma vez mais, recomendo ao Conselho Diretor acolher e validar o Protocolo de Intenções celebrado, em 20 de fevereiro de 2009, entre os Poderes Concedentes e a Concessionária, de forma a se contemplar, no exame deste feito e, ao final, no fluxo de caixa do Contrato de Concessão, o novo cronograma de investimentos ali previstos, cumprindo o papel deste ente regulador, que é dar a formatação técnica necessária à consecução dos objetivos entabulados pelas partes.



10. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE Cabe examinar a possibilidade da celebração de termo aditivo de prorrogação do prazo do Contrato de Concessão, tendo por objetivo viabilizar o retorno de novos investimentos e a assunção de serviço anteriormente não outorgado, que são atribuídos, consensualmente, à Concessionária, de modo a atender aos princípios da atualidade e da eficiência, sem agravamento de custos para o erário, de modo, ainda, a retomar e preservar o equilíbrio contratual.

Quando se fala em consensualidade, ressalta a negociabilidade do atendimento dos interesses da coletividade, a significar, em verdade, a agilização de resultados, que não podem aguardar o exaurimento de vínculos contratuais em vigor, com a imposição de realização de nova licitação para seleção de novos parceiros.

Há que se atentar para as formas de manutenção das relações negociais, averiguando as suas conseqüências. Por uma delas, se pode recorrer ao consenso. Pela outra, à pura coerção. Obviamente, a primeira há de prevalecer, ainda que se esteja tratando de Administração Pública.

Na lição de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO:

“O que as distingue, entretanto, é que as relações fundadas apenas ou predominantemente na coerção não serão tão duradouras quanto as que se fundem no consenso, situando-se entre ambas as relações híbridas, que, embora suportadas pela coerção, contam com um mínimo de aceitação do grupo – o que as aproximam das características consensuais institucionais espontâneas”.26

Enfim, o consenso conduz ao atendimento ao interesse público. E ele pode atender não apenas à composição de um conflito, mas também à sua potencialidade. A formalização há de ser por meio da celebração de termo aditivo, como se encontra proposto no pleito da concessionária. O que importa é verificar se a alteração não implicará em alteração da economia do contrato ou a modificação do perfil da licitação por ele vencida. Como já asseverado, o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos em que a Administração é parte é um direito subjetivo dos contratantes. Ao realizar a readequação do pacto, a Administração deve atender aos princípios da economicidade, da continuidade dos serviços e da proporcionalidade. Nada impede que essa readequação possa ser feita por meio de incremento de tarifa, mas também



por intermédio de prorrogação do prazo contratual, com vistas não apenas à amortização dos investimentos, mas também a não onerar demasiadamente os destinatários da atividade. A recomposição por meio da prorrogação do prazo do contrato é entendimento consagrado pela doutrina. Vale citar nesse ponto, MARÇAL JUSTEN FILHO:

“Nega-se a possibilidade da prorrogação porque o concessionário já foi satisfeito, ao longo do prazo da concessão. Mas a situação será totalmente distinta se as condições originais tiverem sido alteradas, inviabilizando-se a obtenção do resultado assegurado ao concessionário. Em tal hipótese (e como se verá adiante a propósito da extinção da concessão), a única solução para dispensar o concessionário ao final do prazo originalmente previsto reside na sua indenização prévias pelas perdas e danos incorridos. Se o poder concedente não dispuser de condições ou optar por não realizar a indenização, então deverá se encontrar um solução alternativa. Se houver concordância do concessionário, uma solução cabível (a ser examinada oportunamente) será a prorrogação da concessão. Nesse caso, a prorrogação consistirá numa espécie de contrapartida pela redução das vantagens originalmente asseguradas ao particular”.27

Também na mesma linha, EURICO DE ANDRADE AZEVEDO e MARIA LUCIA MAZZEI DE

ALENCAR admitem a prorrogação para amortizar investimentos ou em situações excepcionais, justificadas pelo concedente:

“A nosso ver a prorrogação da concessão deve ser medida excepcional, pois a regra é a licitação. Como já anotamos, a concessão constitui um negócio fechado. A tarifa fixada na concorrência – com os respectivos critérios de reajuste e revisão – deve ser suficiente para amortizar e remunerar o capital investido durante o prazo do contrato. Como, pois, prorrogar a concessão (equivalente a uma nova concessão) sem licitação. Por conseguinte, a prorrogação só deveria ocorrer para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou para permitir a recuperação do concessionário dos valores dos investimentos efetuados e ainda não amortizados ou depreciados que tenham sido realizados como o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço (art. 36), ou, ainda, em outras condições excepcionais”. 28



A hipótese é mais do que excepcional e encontra-se, plenamente, justificada. Tanto a possibilidade de prorrogação com vistas à recuperação de novos investimentos assumidos, como a eventual assunção do serviço abruptamente excluído do contrato de concessão, já devidamente licitado. Neste diapasão, em parecer que analisou previamente a questão da prorrogação do contrato de concessão do Metrô-Rio, o Procurador do Estado do Rio de Janeiro, RENAN MIGUEL SAAD , assim se posicionou:

“(...) E, como efeito, por interesse público deve-se ter em mente aquele definido como o coletivo primário, ou seja, o que vise ao atendimento e à satisfação da população afetada; equivale dizer, deve-se buscar o seu conceito substancial – o fim colimado -, como ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Administração Pública Consensual, Carta Mensal, CNC, vol. 42, nº 500, Nov/96, pág. 70: ‘Nessas condições, o interesse público necessita de outro referencial além do formal: deve-se buscar um conceito substancial, pouco importando porque meios o Estado deva perseguí-lo’. Sublinhem-se, nesse sentido, as palavras de Antônio Carlos Cintra do Amaral: ‘Renato Alessi (Principi di Diritto Amministrativo, Milão, Giuffrè, vol. I, 1974, pp. 226 e ss.) distingue o "interesse coletivo primário" do "interesse público secundário", o primeiro, da sociedade, o segundo, do aparelho estatal. Adotada essa distinção, pode afirmar-se que o interesse preponderante é o "coletivo primário", que, nos contratos administrativos, está acima dos interesses das partes contratantes, quer o da Administração, "interesse público secundário", quer o do contratado, "interesse privado". Ambos secundários em face do "interesse coletivo primário". "A peculiaridade da posição jurídica da Administração Pública está precisamente nisso, em que sua função consiste na realização do interesse coletivo, público, primário.’ (...) a capacidade de endividamento do Poder Público encontra-se esgotada, o que não impede que o Administrador, com criatividade, encontre alternativas legais para dar continuidade aos investimentos no setor(...), absolutamente indispensáveis ao atendimento do interesse público primário.



Sob este enfoque, desenhou o Administrador a alteração do contrato de concessão, obrigando-se a Concessionária a realizar investimentos e a assumir uma série de contingências relacionadas à concessão(...) Assim, de uma só penada o Administrador extingue uma quantidade substancial de obrigações do Estado previstas no contrato de concessão, trazendo relevante economia ao Erário e realiza um investimento indispensável(...)”.29

Também no mesmo sentido, podemos trazer à baila soluções alvitradas em outras searas, tais como deliberação da ARTESP – Agência Reguladora de Transporte do Estado de São Paulo e a promoção de arquivamento de inquérito civil do Ministério Público do Estado de São Paulo, in verbis:

ARTESP Deliberação do Conselho Diretor Processo nº 006.005/06 “O Conselho Diretor da ARTESP, no uso de suas atribuições legais, diante dos elementos de instrução do feito, que fundamentam a presente, delibera: Encaminhar o presente feito ao Senhor Secretário dos Transportes, para fins do disposto no artigo 2º da Resolução ST-02/05, com proposta do reequilíbrio do Contrato da Concessionária Rodovias das Colinas S/A, no importe de R$ 8.852.000,00 (...), base julho/1997, através da prorrogação do prazo da concessão, correspondente a 100 (cem) meses, mais a parcela com desconto no ônus fixo, como restituição das diferenças da COFINS (2% para 3%) a partir de março de 2007 a fevereiro de 2020, conforme acurada análise técnica e jurídica realizada a respeito, aprovada por esse Colegiado nesta data, que concluiu por essa modalidade de recomposição, consoante FD DCE 3871/06, Rel. DCE de 06/10/06, FD DCE 3873/06, FD DIN 22053/06 e 22143/06, RCD DAÍ 0005/06, considerando os pareceres da d. Procuradoria Geral do Estado encartados no feito, devendo, após ser formalizado o respectivo Termo Aditivo e Modificativo do Contrato”. Ministério Público/SP Inquérito Civil nº 117/2007 Objeto: “Apuração de irregularidades na ampliação do prazo de concessão para as concessionárias que administram as rodovias estaduais” “EMENTA: Promoção de arquivamento – Prorrogação dos prazos dos contratos de concessão das rodovias do Estado de São Paulo – Previsões editalícia e contratual – Forma de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos – Atos administrativos que não



causaram prejuízo ao erário – Ausência de irregularidade e de improbidade administrativa. (...) As informações trazidas aos autos demonstram que as prorrogações dos prazos contratuais foram efetivadas com respaldo legal, visando ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão. A Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, prevê em seu artigo 9º, parágrafo 4º, que havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-lo. Também, o artigo 23, inciso XII, do mesmo diploma legal, arrola como cláusula essenciais do contrato de concessão as relativas às condições para prorrogação do contrato. Não bastasse, a Lei 8.666/93, que regula os contratos administrativos, dispõe em seus artigos 58, parágrafo 2º; 65, II, d e parágrafo 6º, sobre o equilíbrio econômico-financeiro contratual. Mais especificamente, o artigo 65, parágrafo 6º, da Lei de Licitações, determina que, havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. No caso dos contratos em análise, observa-se que as prorrogações foram antecedidas de criteriosa regulamentação por parte da Secretaria dos Transportes, que editou a Resolução n. 02/2005 (fls. 91/92), que traçou instruções e o encaminhamento de opções para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos do Programa de Concessão Rodoviária, prevendo a prorrogação do prazo de concessão como um dos meios de recomposição do equilíbrio econômico contratual (artigo 2º, inciso I). Em suma, as leis de regência permitem a prorrogação dos prazos contratuais como forma de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, os editais e os contratos de concessão também estipularam cláusulas nesse sentido e o órgãos intervenientes (ARTESP e Secretaria do Estado dos Transportes) adotaram critérios objetivos para aferição dos valores dos respectivos desequilíbrios e estipularam proporcionalmente os prazos das prorrogações” – grifou-se.



É possível, mediante termo aditivo, sem dúvida, atribuir à Concessionária a realização de investimentos que expressamente tenham sido atribuídos no contrato ao concedente ou, como no caso em tela, serem estabelecidas novas obrigações de parte a parte. A escolha deve ser dar, antes de tudo, em compatibilidade com as políticas públicas. Contratos de longo prazo não podem se tornar herméticos para as inúmeras possibilidades de implantação de políticas públicas, que se modificam ao longo do tempo, justamente para, como ressaltado, atender e adequar-se ao interesse público primário. A modelagem adotada tanto permite a decisão política de desonerar o erário, como a financeira de viabilizar obrigações que cabem à Administração, sem comprometer recursos públicos, gerando no próprio contrato os recursos para tanto. Cumpre salientar que, em tema de prorrogação de contratos de concessão, existem duas situações distintas: uma, a prorrogação contratual efetuada por simples convicção da conveniência e oportunidade administrativa de extensão de seu prazo, diante, sobretudo, do bom desempenho do concessionário e do interesse de ambas as partes na continuidade do vínculo; outra, a prorrogação contratual efetivada por força da necessidade de sustentação do equilíbrio econômico-financeiro da relação. Na primeira hipótese, nada há, a princípio, que obrigue o Poder Concedente à prorrogação. A conveniência e oportunidade que sustentam a intenção de prorrogação do contrato não se confundem com as questões jurídicas que imponham a dilatação do período contratualmente previsto. No segundo caso, a situação que se põe para a prorrogação constitui-se em medida assecuratória do equilíbrio econômico-financeiro – direito do concessionário não usurpável pela Administração – sem, contudo, acarretar para os usuários o dispêndio suplementar causado pelo incremento tarifário e sem implicar ônus algum para o Poder Público. A toda evidência, o que está em jogo, na segunda hipótese, é um expediente necessário para evitar agravar os usuários com o aumento de tarifas, ou seja, para favorecer a obediência ao princípio da modicidade. Em tal caso, não está em questão a simples idéia de estender um vínculo para além do termo inicialmente previsto apenas porque a relação se apresentara satisfatória. Antes, tal evento se propõe como fórmula concebida para, ao atender um dever jurídico inafastável, qual seja, o de promover a revisão tarifária imperiosa para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do pacto, evitar sua repercussão sobre os usuários do serviço.



Assim, a prorrogação contratual, ao contrário da outra situação mencionada, está, de direito, assentada em dois cânones normativos que lhe servirão de escora: de um lado, a inexorabilidade de respeitar a equação econômico-financeira, ante a norma que impõe tal dever, e, de outro lado, o princípio prestigiador da modicidade. Novamente, convém salientar que não haveria de cogitar de violência ao princípio da licitação, porque, como é óbvio, a extensão do contrato suscitada para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é circunstância que jamais poderia acarretar estímulo para que acorressem ao certame eventuais licitantes que ao ato convocatório não acudiram, assim como em nada poderia interferir nas propostas efetuadas pelos que efetivamente disputaram a licitação. Não há nisto qualquer vantagem suplementar para o concessionário capaz de, na época da licitação, atrair concorrentes ou alterar ofertas. Cumpre asseverar, de mais a mais, que o próprio Contrato de Concessão prevê, expressamente, a possibilidade de sua prorrogação, mesmo para a hipótese de simples oportunidade e conveniência da Administração – o que, como dito, não é a hipótese em tela:

“ CLÁUSULA OITAVA - DO PRAZO DA CONCESSÃO O prazo da concessão é de 25 (vinte e cinco) anos, contados a partir da Ordem de Início expedida pela AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, doravante denominada ASEP-RJ. É admitida a prorrogação do prazo da concessão, desde que haja interesse público expresso através da anuência do PODER CONCEDENTE e haja interesse da CONCESSIONÁRIA. Neste caso a parte interessada deverá comunicar a outra parte, por escrito no prazo mínimo de 180 (cento e oitenta) dias, antes do término do CONTRATO, comunicação esta que deverá ser respondida por escrito, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de recebimento do comunicado escrito”.

Ora, se o próprio contrato firmado pelas partes, com a interveniência deste órgão regulador, admite a sua prorrogação segundo critérios de oportunidade e conveniência do Concedente, com muito mais razão haveria de admitir com o fito de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do pacto e, mais que isso, a modicidade tarifária. Trata-se da aplicação do velho brocardo in eo quod plus est semper inest et minus (quem pode o mais, pode o menos). Note que a Cláusula Décima-Quarta do contrato estipula, como uma das formas de reequilíbrio econômico-financeiro, a prorrogação da avença:



“ CLAUSULA DÉCIMA QUARTA – DA REVISAO DA TARIFA DE CONCESSÃO (...) PARÁGRAFO SETIMO Sempre que haja lugar para a revisão do valor da tarifa da concessão, sem prejuízo do disposto nos parágrafos acima, o PODER CONCEDENTE e a CONCESSIONÁRIA, após prévia manifestação da ASEP-RJ, poderão acordar, complementar ou alternativamente ao aumento do valor da tarifa: a) pela antecipação ou prorrogação do prazo do CONTRATO; b) pela atribuição de compensação direta à CONCESSIONÁRIA; c) pela combinação das alternativas anteriores; d) por qualquer outra alternativa que venha a ser acordada entre as partes”.

Tais cláusulas, na verdade, retratam as disposições legais que prevêem a possibilidade de prorrogação do contrato:

L. 8.987/95: “Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) XII – às condições para prorrogação do contrato;” L.-RJ 2.831/97: “Art. 3º - O prazo do contrato de concessão não poderá exceder a 25 (vinte e cinco) anos, permitida a prorrogação, por uma só vez e, no máximo, por igual período, desde que comprovada a prestação adequada do serviço. Parágrafo único - O prazo da concessão deve atender ao interesse público e às necessidades exigidas pelo valor do investimento, visando à justa remuneração do capital investido, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e à modicidade tarifária. (...) Art. 27 - São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) XII - às condições para prorrogação do contrato;”

Ainda nesse ponto, vale destacar o parecer emitido pela Procuradoria desta Casa, que assevera, com bastante propriedade:

“(...) não obstante as pertinentes observações do grupo de trabalho acerca da inviabilidade da prorrogação do contrato de concessão, fato é que as obras, motivadoras de vultosos investimentos pela concessionária, obras estas demandadas pelos Prefeitos da região necessitam do correspondente



retorno financeiro para a concessionária, visto que isso envolve um custo que teria que ser repassado à tarifa. No entanto, esse ônus deve ser diluído ao longo do tempo para evitar uma sobrecarga aos usuários do serviço público, sem que se deixe de remunerar a concessionária pelos investimentos efetuados, fator necessário para estimular novos investimentos e assecuratório da segurança jurídica, investimentos os quais, é oportuno lembrar, teriam que ser realizados pelos municípios integrantes do Poder Concedente. Assim, compete ao ente regulador ponderar essas variáveis, a fim de se atender à universalização do serviço e à qualidade do serviço prestado (artigo 6º da Lei 8987/95) simultaneamente à modicidade tarifária, uma vez que, mesmo o usufruto de um direito básico como o saneamento, demanda custos, pois ‘direitos não nascem em árvores’ relembrando a célebre obra de Stephen Holmes e Cass Sustein – The Cost os Rights” (original sem grifo).

Por outro lado, mesmo se a satisfatoriedade do serviço, o controle social e a transparência do tema relativo à prorrogação contratual fossem requisitos essenciais à extensão do pacto, nesse caso, ambos os pressupostos estariam atendidos. No que tange à avaliação da qualidade e eficiência dos serviços pelos usuários, vale relembrar que foi realizada, em novembro de 2008, pesquisa feita pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-RIO, sobre o índice de satisfação dos consumidores de água clientes da Prolagos.30 Como visto, a pesquisa aponta um grau de satisfação global de 60,7%, sendo tal índice apontado pela PUC-RIO como representativo de um desempenho classificado como bom. De lá pra cá, foi construída uma nova adutora em Iguaba; ocorreu a duplicação do tronco distribuidor Búzios/Cabo Frio, representando uma ampliação do abastecimento de água para aquele município (de 100 l/s para 160 l/s); adotou-se o regime de manobras em São Pedro da Aldeia para uma melhor distribuição de água a todos os clientes. Além disso, a Concessionária já demonstrou a esta Agência que reformulou todo o seu Call Center, certificou a sua Ouvidoria e intensificou o treinamento dos seus atendentes.



Relevante notar que a pesquisa identifica um alto grau de confiabilidade do usuário na qualidade da água produzida e distribuída pela Concessionária e, mais que isso, atesta que o consumidor percebeu, com clareza solar, a recuperação da Lagoa de Araruama, como conseqüência do serviço prestado pela empresa, especialmente, do tratamento de parte do esgoto produzido na região.

Note-se que é justamente nas regiões em que o grau de avaliação não atingiu o mesmo patamar global, que o pleito concentra os novos investimentos previstos no Protocolo de Intenções. O intuito é evitar que a circunstância perdure, antecipando a infra-estrutura de saneamento que determinará um grau de satisfatoriedade máximo.

No que tange aos mecanismos de controle social e de transparência, ambos se constituem em princípios fundamentais que norteiam a prestação dos serviços públicos de saneamento básico, consoante dispõem os incisos IX e X, art. 2º, da Lei nº 11.445/07.

Nesse aspecto, já se demonstrou, no capítulo relativo à Audiência Pública, a ampla divulgação do pleito revisional, seus motivos e seus efeitos, com destacada participação de diversos grupos integrantes da sociedade civil, coletiva ou individualmente, além de inúmeras autoridades, tais como Ministério Público e membros dos Poderes Legislativo e Executivo, locais e regionais.

Assim, ainda que se exigisse o atendimento de requisitos de satisfatoriedade dos usuários, de controle social e transparência do pleito de prorrogação do Contrato de Concessão (o que, frise-se, não se afigura necessário no caso em tela por se tratar a prorrogação de forma de reequilíbrio econômico-financeiro do pacto e não de extensão por conveniência), esses requisitos teriam sido cumpridos na hipótese sob exame.

11. A REESTRUTURAÇÃO TARIFÁRIA

Antes mesmo de se adentrar, especificamente, na análise dos itens contidos no pleito da Concessionária, urge abordar a proposta, contida no relatório da Fundação Getúlio Vargas, de alteração da estrutura tarifária da Prolagos, de forma a se adotar a chamada cobrança em cascata, além da estipulação de uma tarifa social e da redução do patamar relativo à tarifa mínima para a categoria comercial.

11.1. A COBRANÇA EM CASCATA



Tanto o estudo apresentado pela Fundação Getúlio Vargas, como o relatório apresentado pelo Grupo de Trabalho, propõem a alteração da estrutura tarifária, passando a cobrança do atual modelo direto para a denominada cobrança em cascata, cuja metodologia melhor se explicitará adiante. Ressalte-se que, por igual, a Procuradoria também não vê óbice jurídico à implantação do modelo. Antes, contudo, é preciso mencionar que o sistema herdado pela Prolagos é oriundo, ainda, do antigo Plano Nacional de Saneamento – Planasa, que vigorou no país entre o final da década de 60 e meados dos anos 80, cujas características principais foram a centralização não só de recursos, mas também de poder de decisão acerca da política setorial nas mãos do governo federal. A política tarifária então implementada era baseada, por um lado, em tarifas ditas “realistas” e distributivas, que permitiam a recuperação integral dos custos dos serviços e da infra-estrutura, e, por outro lado, do subsídio cruzado de sistemas deficitários e domicílios de baixa renda. O BNH - Banco Nacional de Habitação acolheu em sua estrutura um Sistema Financeiro de Saneamento, concentrando a grande parte dos recursos destinados ao setor nas esferas federal e estadual. Para ter acesso aos recursos do Sistema Financeiro de Saneamento, os municípios eram obrigados a firmar contratos de concessão com as companhias estaduais, criadas por força do Planasa, praticamente renunciando às suas prerrogativas de poder concedente, inclusive, é claro, no que tange à política tarifária. Ainda que a gestão do Sistema Financeiro de Saneamento tenha sobrevivido sob a direção da CEF - Caixa Econômica Federal, e a prestação do serviço inspirada no Planasa ainda persista em algumas regiões, fato é que a decadência do sistema conduziu à uma tendência irreversível de descentralização, o que, não por acaso, coincide com o processo de redemocratização do país. Com efeito, a Constituição da República de 1988 trouxe novos ares à questão, aniquilando o antigo centralismo à vista da autonomia conquistada por estados e municípios, abrindo campo, em última análise, à pluralidade de prestadores de serviço, sejam empresas privadas, entes públicos, consórcios etc, em ambiente concorrencial. Nesse diapasão, o Programa de Modernização do Setor de Saneamento (PMSS), já em 1994, direcionava suas ações para a meta de universalização dos serviços, fundado sobre o aumento de investimento privado, mas sem perder de vista as desigualdades sociais e regionais.



As concessões de serviços públicos passam a ser enquadradas em um novo ambiente de leis e normas regulamentares, permitindo, sob a escora do art. 175 da Constituição da República, a edição da Lei nº 8.987, de 17.2.1995, estatuto geral das concessões e permissões de serviço público, trazendo um novo marco de equilíbrio entre os direitos e deveres do poder concedente (seja ele federal, estadual ou municipal) e as concessionárias (públicas ou privadas). Não obstante a evolução do setor, em termos de investimento, as deficiências permanecem flagrantes, especialmente no que alude ao esgotamento sanitário. A partir daí nasce a imperiosidade da regulação do setor, a fim de garantir a permanente expansão, melhoria e universalização dos serviços, assim como para evitar, por um lado, preços abusivos e a exclusão das camadas de baixa renda, e, por outro lado, o equilíbrio econômico-financeiro das concessões. A nova ordem se consolidou com a edição da Lei nº 11.445/2007 (Lei de Diretrizes Nacionais de Saneamento Básico), constituindo verdadeiro marco regulatório do setor e sobre o qual já discorri em capítulo próprio supra. A política tarifária constitui importante seara afeta à regulação, reafirmada pelo novo marco regulatório, que determina, em seu art. 22:

“Art. 22. São objetivos da regulação: (...) IV – definir tarifas que assegurem o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, quanto a modalidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade”.

Na verdade, a questão ora em debate já era tratada, expressamente, pela Lei nº 8.987/95, em seu art. 13, que permitiu a cobrança de tarifas “diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”. A L.ei nº 11.445/07 não discrepa da previsão contida na Lei Geral de Concessões. Ao contrário, explicita, mais ainda, a possibilidade de cobrança de tarifas diferenciadas:

“Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores: I – categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo;



II – padrões de uso ou de qualidade requeridos; III – quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente; IV – custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas; V – ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e VI – capacidade de pagamento dos consumidores”.

Assim, os diversos mecanismos de cobrança encontram respaldo legal e devem se adaptar ao perfil de cada concessão, à vista das metas que se pretende alcançar, devendo a regulação garantir o equilíbrio entre a realização dos princípios atinentes à consagração do saneamento como garantia fundamental e o próprio equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Como já asseverado, na cobrança pelo saneamento há a possibilidade de serem estabelecidas formas diferenciadas. Nos serviços públicos a regra será o pagamento pelo consumo, ou seja, paga-se aquilo que se consome, mas, no saneamento, podemos ter diversos institutos: tarifas sociais, tarifas mínimas, consumo mínimo ideal, estimativas, progressividade, sobrecobranças (por desperdício ou por escassez) e tarifas em cascata. Essa última modalidade é que nos interessa nesse ponto. Ao revés do que ocorre na maioria maciça das companhias e concessionárias de saneamento, mesmo aquelas que adotaram o modelo tarifário do Planasa, a tarifa progressiva da Prolagos é cobrada diretamente, sem o “efeito cascata”. A Companhia de Saneamento de Minas Gerais – COPASA, por exemplo, utiliza a sistemática em cascata na definição de sua estrutura tarifária. Existem tarifas diferenciadas segundo blocos de consumo de água e segundo a categoria do usuário-residencial, público, comercial, industrial ou residencial com tarifa social. Algumas tarifas estão acima da média (subsidiadores) outras abaixo (subsidiados). Na mesma linha, podemos citar a SEMASA – Serviço Municipal de Água e Saneamento Básico de Infra-estrutura de Itajaí – Santa Catarina, a mesma aplica nas contas de saneamento o efeito cascata, ou seja, quanto maior o consumo de água maior a tarifa a ser paga.



Pode-se mencionar também o Departamento de Água e Esgoto de Ribeirão Preto – São Paulo - DAERP, onde as tarifas dos serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto são aplicadas em forma de cascata. A aplicação da tarifa em cascata garante a transição suave entres as faixas distintas de consumo, o valor de cada faixa de consumo é cobrado segundo uma tarifa correspondente àquela faixa, que são aplicados proporcionalmente aos consumos mais elevados, onde cada tarifa é aplicada apenas no consumo efetivo que ocorre em cada faixa de consumo correspondente. Assim, supondo que a estrutura tarifária contemple, na categoria residencial, uma primeira faixa de consumo entre 0 e 10m³, com valor unitário do m³ a R$ 0,73, e uma segunda faixa de consumo entre 11 e 15m³, com valor unitário do m³ igual a R$ 0,78, um usuário que consuma, por exemplo, 13m³ de água por mês pagaria o equivalente a 13 vezes o custo do m³ da segunda faixa (R$ 0,78) ou R$ 10,14. Com o efeito cascata, esse mesmo usuário pagaria o equivalente a 10 vezes o valor da primeira faixa (R$ 0,73) ou R$ 7,30, somado ao valor de 3 vezes a tarifa da segunda faixa (R$ 0,78) para o consumo restante, ou seja, R$ 2,19. No final, com o efeito cascata, ao invés de R$ 10,14 esse usuário pagaria R$ 9,49. Sem dúvida, ainda que sejam necessárias adaptações nas demais faixas e categorias de consumo da estrutura tarifária – e elas serão – afigura-se mais justa a cobrança com o efeito cascata, amoldando-se a tarifa ao perfil do consumidor e à sua sazonalidade com menos sobressaltos. Note-se que o eventual incremento de tarifa resultante da mudança de modelo da cobrança não significa, necessariamente, aumento na conta do consumidor. A implantação da alteração do modelo produzirá uma adaptação gradativa no comportamento do usuário. As contas de consumo mais baixo, certamente, sofrerão uma redução no seu valor, ao passo que as contas de consumo mais elevado sofrerão um aumento. No entanto, em médio prazo, a tendência é que esse processo de adaptação gradual faça com que o usuário que teve sua conta final elevada passe a evitar o desperdício, reduzindo o consumo de água, de forma a torná-lo, na verdade, um consumo responsável. Dessa forma, em última instância, ganham não apenas os usuários, que terão uma cobrança mais justa, mas também o meio ambiente, já que o desperdício de água, bem essencial à sobrevivência não apenas do homem, mas de todas as espécies e recursos naturais, irá diminuir sensivelmente.



Urge, no entanto, que a Concessionária, em conjunto com a sociedade civil organizada (Comitê de Bacias, Consórcio Intermunicipal, ONGs,...) divulgue, intensamente, a alteração do modelo antes de sua entrada em vigor, o que pode ser feito como um dos itens dos projetos de educação ambiental já mencionados neste voto. Nesse ponto, urge acolher a proposição da Fundação Getúlio Vargas em seu estudo, promovendo-se um aumento variável nas tarifas de cada faixa de consumo. O quadro que consolida a alteração da estrutura tarifária de direta para em cascata encontra-se a apresentado ao final do presente voto, refletindo a proposta da FGV. A FGV, em seu relatório, apresenta 6 (seis) simulações como opções àquela praticada hoje pela Concessionária, que, de toda sorte, objetivam manter o equilíbrio das receitas originárias da estrutura tarifária atual. Quatro simulações mantêm o conceito de cobrança direta, hoje em vigor, e as demais oferecem a opção de se modificar a cobrança para o método em cascata. O Grupo de Trabalho, após analisar as simulações apresentadas, optou pela simulação nº 5 (cinco), que passa a cobrança do consumo de água pelos clientes da Concessionária da forma direta para a em cascata, cria a tarifa social que beneficiará até 5% (cinco por cento) dos consumidores domiciliares com consumo até 10 m³/mês e reduz de forma significativa o consumo mínimo da categoria comercial dos atuais 20 m³ (vinte metros cúbicos) para 10 m³ (dez metros cúbicos) – essas duas últimas propostas, aliás, serão abordadas especificamente no tópico seguinte. Esta redução se constitui num benefício inegável para o pequeno comércio, sendo, até mesmo, fator de indução do desenvolvimento negocial da região e diminuição de eventuais perdas. Adicionalmente, a FGV, adota uma tarifa única para consumo acima de 65 m³ (sessenta e cinco metros cúbicos). A Procuradoria se manifestou favoravelmente à alteração da metodologia de cobrança tarifária:

“Outra proposta da Fundação Getúlio Vargas se refere à cobrança em cascata, que garantiria uma transição suave entre as faixas de consumo e alinharia a tarifa da concessionária com as demais empresas de serviços públicos, como água e eletricidade. Nesse tópico, concordo integralmente com a proposta, por ser a mesma juridicamente viável, sendo, inclusive, praticada por outras concessionárias de serviço público.”

O critério para transformação da estrutura tarifária de direta para em cascata foi bem estipulado pela FGV em seu relatório. O referido instituto calculou os multiplicadores



por faixa de consumo, necessários para manter o equilíbrio econômico-financeiro a partir de uma tarifa média ponderada, considerando as diferentes tarifas de Arraial do Cabo e dos demais Municípios (Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia, Cabo Frio e Armação dos Buzios). O estudo revela a necessidade de adaptar a estrutura tarifária à cascata através da aplicação de um multiplicador variável em cada faixa de consumo, conforme demonstra a simulação nº 5 (cinco), constante das páginas 292 e 300 do Relatório da FGV e, por fim, do Quadro IV-B, anexo a este voto. A proposta contida no relatório da FGV parece, realmente, a mais factível, não havendo por que não adotá-la, visto que adequada às premissas supra fixadas. Assim, recomendo ao Conselho Diretor aprovar a alteração da estrutura tarifária vigente modificando a metodologia atual nomeada cobrança direta para cobrança em cascata, a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2011, acrescido do reajuste anual ordinário a ser votado por esta Agência no momento oportuno, conforme os Quadros IV e IV-A, anexos a este voto.

11.2. A TARIFA SOCIAL E COMERCIAL Os pressupostos que me conduziram à necessidade da mudança da forma de cobrança para a tarifa em cascata justificam a inclusão de uma tarifa social na estrutura da Prolagos, isto é, uma cobrança da população de menor poder aquisitivo, fazendo com que se encontre um nível proibitivo de preços. A proposta consta do Relatório Técnico apresentado pela FGV, tendo sido inserida na estrutura tarifária por ela sugerida, assim como pelo Grupo de Trabalho da AGENERSA:

“A FGV considera que uma das principais maneiras de diminuir a exclusão social é permitir condições decentes de bem estar ao público carente, evitando o corte do fornecimento de serviços essenciais como o saneamento básico, através da manutenção de um consumo mínimo com tarifa diferenciada para consumidores de baixa renda. A Prolagos não apresenta na sua estrutura tarifária atual a tarifa social, sendo sugestão da FGV a inserção desta para a categoria residencial.



Os municípios atendidos pela Concessionária Prolagos apresentam várias áreas que cresceram desordenadamente, assumindo um padrão urbano com estrutura de suporte mínima. Esta situação resultou basicamente da migração de famílias de baixa renda, que buscando oportunidades de emprego se estabeleceram em bairros periféricos. A significativa existência destas áreas que demandam uma condição especial justifica a necessidade da implantação de uma tarifa social na região servida pela Concessionária, de maneira a atender os consumidores de baixa renda, nos propósitos da modicidade tarifária e da universalização dos serviços”.

A idéia vem ao encontro do reconhecimento de que o saneamento básico se constitui em princípio fundamental insculpido na Constituição da República, a refletir, nada mais, nada menos, do que o próprio princípio maior do atendimento à dignidade da pessoa humana e ao princípio da solidariedade. Trata-se de uma opção política, mas que, na realidade, atende aos princípios constitucionais mais caros à nossa democracia, ou seja, permitir mesmo àquele que não disponha de riqueza o acesso aos serviços públicos. Nesse caso, “a ausência de recursos econômicos para arcar com o custo dos serviços públicos essenciais tem de resolver-se pela transferência dos encargos à comunidade”.31 Em síntese, a tarifa social “consiste na fixação de valores tarifários mais reduzidos para os usuários de baixa renda ou carentes de recursos econômicos”.32 Ressalta, igualmente, a Procuradoria da AGENERSA que “a inclusão da tarifa social para a categoria residencial é pertinente, em sintonia com o princípio da generalidade e modicidade tarifária, no entanto deverá ter critérios razoáveis e bem definidos em virtude da característica dos usuários da concessionária em questão, que são, predominantemente, de baixa renda” (fls. 1.215). Mais: deve “assim, o Conselho Diretor adotar a razoabilidade para manter o reajuste tarifário dentro de uma perspectiva economicamente viável (...)”. A questão é que, evidentemente, a diferença a menor tem de ser coberta ou por subsídios estatais diretos ou pela incorporação desse custo nas tarifas pagas por outros usuários, pela simples reestruturação do esquema tarifário.



A Lei 11.445/07 respalda, sem dúvida alguma, a instituição de uma tarifa social, consoante se depreende do seu já citado art. 30:

“Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores: I – categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo; II – padrões de uso ou de qualidade requeridos; III – quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente; IV – custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas; V – ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e VI – capacidade de pagamento dos consumidores”.

O fornecimento de água e esgoto a um “preço pagável” 33 pela população e menor pode aquisitivo acarretará, sempre, a adoção de uma fórmula de recomposição dos custos da prestação desses serviços. A adoção da tarifa social, portanto, se impõe, cumprindo estabelecer, no entanto, de forma clara e objetiva, os critérios de cadastramento dos eventuais beneficiários. Ressalte-se que, com a mesma finalidade de garantir a universalização do acesso aos serviços e eficiência na sua prestação, a FGV e, igualmente, o Grupo de Trabalho desta Agência, nos cenários tarifários apresentados contemplou a criação de uma nova faixa de consumo na categoria comercial, com o consumo mínimo de 10 m³ e não mais de 20 m³ como se encontra a estrutura tarifária atual, o que, como dito anteriormente, constitui um benefício inegável para o pequeno comércio, sendo, até mesmo, fator de indução do desenvolvimento negocial da região e diminuição de eventuais perdas. Para tanto, a exemplo que já ocorreu quando do recente julgamento da 2ª Revisão Qüinqüenal da Concessionária Águas de Juturnaíba34, proponho ao Conselho Diretor aprovar a alteração da estrutura tarifária vigente adotando-se, ao lado do modelo em cascata, a tarifa residencial social, cuja quantidade de economias será igual a 5% (cinco inteiros por cento) dos consumidores domiciliares que consomem até 10 m³/mês e a redução do consumo mínimo comercial de 20 m³/mês para 10 m³/mês.



Recomendo também que se determine à CASAN propor, num prazo máximo de 180 dias, em conjunto com os municípios, os critérios que definirão a inclusão dos clientes na tarifa social. Por fim, recomendo a aprovação da nova estrutura tarifária constante do Quadro IV-A, anexo a este voto.

12. OS PLEITOS DA CONCESSIONÁRIA

Cumpre apreciar, nesse tópico, os pleitos expressamente formulados pela Concessionária em seu requerimento inicial relativo a esta revisão qüinqüenal. No entanto, alerto desde já que, embora a questão relativa à recomposição pela maxidesvalorização cambial de 2002 conste, expressamente, do pleito da concessionária, deixarei para examiná-la no capítulo seguinte, pela estreita correlação com os demais feitos que serão ali analisados.

12.1. A COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO EM ARRAIAL DO CABO – ALTERAÇÃO DO CONTRATO . Um dos pleitos mais desafiadores inicialmente propostos pela Concessionária, neste processo, é o da outorga, por parte do Município de Arraial do Cabo, dos serviços de coleta e tratamento de esgoto. Como se sabe, o Edital da Concorrência Nacional CN nº 04/96 – SOSP-ERJ, vencida pela Prolagos, previa, em seu escopo, os serviços e atuação em obras de implantação, ampliação, manutenção e operação dos sistemas de abastecimento de água, de coleta e tratamento de esgoto nas áreas urbanas dos Municípios de Cabo Frio, Búzios, São Pedro da Aldeia, Iguaba Grande e Arraial do Cabo. Ocorre que, no momento da assinatura do contrato, o Município de Arraial do Cabo deixou de outorgar o serviço de esgotamento sanitário à concessionária vencedora do certame, entregando-lhe apenas os serviços de abastecimento de água. O desequilíbrio desencadeado no contrato, já no seu nascedouro, somente foi corrigido quatro anos depois, por meio da Deliberação ASEP-RJ/DC nº 193/02 e celebração do Termo Aditivo, publicado em 5.4.2002.35

O Município de Arraial do Cabo repensou a sua conduta, entendendo que a prestação do serviço de esgotamento sanitário às suas próprias expensas afigura-se



extremamente oneroso, porquanto acaba despendendo recursos que poderiam ser alocados a atividades essenciais, tais como saúde, habitação, educação, segurança etc, sem atingir o nível de uma prestação satisfatória.

Assim é que o referido Poder Concedente firmou o Protocolo de Intenções, celebrado em 20.02.09, com o intuito de delegar o serviço de coleta e tratamento de esgoto também à Prolagos, em conjunto com o serviço de abastecimento de água, alterando-se o escopo do Contrato de Concessão.

A Concessionária entende ser juridicamente viável a assunção do serviço e o incluiu no pleito, ressaltando que serão alocados investimentos orçados em R$ 6 milhões (valor de dezembro/2008).

A Fundação Getúlio Vargas, contratada pela AGENERSA, para analisar e elaborar o relatório técnico referente ao requerimento de Revisão Qüinqüenal, examinou a questão, mediante parecer de seu consultor jurídico, anexado ao relatório final, tendo este concluído pela impossibilidade de o Município de Arraial do Cabo outorgar o serviço de esgotamento sanitário à Prolagos sem a realização de novo procedimento licitatório. Salientou o aludido parecerista que nova outorga só poderá ocorrer após nova licitação, “principalmente pelo fato de estar consumado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com a assinatura do Termo Aditivo 01”.

O entendimento foi corroborado, tanto pelo Grupo de Trabalho formado no âmbito desta Agência, quanto pela i. Procuradoria da AGENERSA (fls. 1.216/1.218).

Ao lado disso, urge ressaltar que, em 14 de abril de 2009, o Município de Arraial do Cabo, por meio de seu Prefeito, resolveu firmar um instrumento de “ressalva” com a concessionária, excluindo do Protocolo de Intenções a assunção dos serviços de esgotamento sanitário, ao menos momentaneamente, à vista da possibilidade de recebimento de recursos do PAC - Programa de Aceleração do Crescimento.

Igualmente, o Exmº Sr. Prefeito do Município de Arraial do Cabo, na audiência pública que precedeu ao julgamento deste feito, ratificou a intenção de manter a exclusão do município da área abarcada pela concessão outorgada à Prolagos.

Dessa forma, na medida em que o próprio Poder Concedente se manifestou, posteriormente ao pleito da concessionária, no sentido de que permanecerá prestando diretamente o serviço público que é de sua titularidade, deixo de apreciar a questão e recomendo ao Conselho Diretor o não conhecimento do pleito, sem apreciação do seu mérito.



12.2. COBRANÇA PELO USO DOS RECURSOS HÍDRICOS – DELIBERAÇÕES Nº 286/2008, 506/10 E 586/2010 – PROCESSO Nº E-33.100.175/2005 A SERLA – Fundação Superintendência Estadual de Rios e Lagos, atualmente absorvida pelo INEA – Instituto Estadual do Meio Ambiente, com fulcro na Lei Estadual nº 4.247, de 16.12.2003, alterada pelas Leis Estaduais nº 5.234/2008 e 5.639/2010, implementou, a partir daquele ano, a cobrança pela utilização de recursos hídricos no Estado do Rio de Janeiro. Essa cobrança está, nos termos da lei, sob a supervisão da Secretária Estadual de Meio Ambiente, competindo à antiga SERLA, atual INEA, como órgão responsável pela gestão e execução da política estadual de recursos hídricos, arrecadar, distribuir e aplicar receitas oriundas da referida cobrança, segundo o plano de incentivos e aplicação de receitas definidos pelos comitês das respectivas bacias hidrográficas. A Lei tratada em questão, em seu artigo 4º preceitua que serão cobrados os usos de recursos hídricos sujeitos a outorga, assim entendido, dentre outros, (i) a derivação ou captação de parcela de água existente em um corpo d`água; (ii) a extração de água de aqüífero; e (iii) o lançamento, em corpo de água, de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final. A metodologia de cálculo dos usos e da cobrança respectiva possui critérios gerais fixados pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, nos termos da Lei Federal nº 9.433/97, mas compete aos respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica, em conjunto com a Agência de Água, propor os valores e aprovar os critérios de cobrança, definindo os coeficientes multiplicadores e os valores unitários específicos para cada fator gerador: vazão captada, vazão consumida e fatores de poluição. A Portaria SERLA nº 339, de 06/04/04, por sua vez, estabeleceu os procedimentos técnicos e administrativos para cadastro dos outorgados, visando à regularização dos recursos hídricos, superficiais e subterrâneos, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. Ao ser firmado o Contrato de Concessão entre os Poderes Concedentes e a Prolagos, em 25 de Abril de 1998, pelo prazo de 25 (vinte e cinco) anos, foi estabelecido um determinado fluxo de caixa, respeitando-se o período e as condições iniciais da concessão. No entanto, por óbvio, não foram previstos pela concessionária à época da licitação e da celebração do contrato, gastos com a cobrança de recursos hídricos, uma vez, que a aprovação das normas que a instituíram ocorreu em data posterior, qual seja, apenas em dezembro de 2003.



Não contemplando o fluxo de caixa da concessão tais custos, verificou-se, sem dúvida, um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato. A recomposição do desequilíbrio provocado pela imposição da cobrança pela outorga do uso de recursos hídricos foi postulada pela Concessionária por meio do Processo nº E-33.100.175/2005, com fulcro nas disposições constitucionais e legais pertinentes – já citadas nesse voto – e, notadamente, na Cláusula Sétima, Parágrafos 2º e 3º, do Contrato de Concessão, que reconhece às partes, à vista de qualquer alteração na equação econômico- financeira do pacto, o direito, a qualquer tempo, à revisão contratual, verbis:

“CLAÚSULA SÉTIMA – DO EQUILIBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO (...) PARAGRÁFO SEGUNDO É pressuposto básico da equação econômica financeira que preside as relações entre as partes, o permanente equilíbrio entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da concessão, expresso nos valores iniciais constantes na estrutura tarifária. PARAGRÁFO TERCEIRO Qualquer alteração nos encargos da CONCESSIONÁRIA, bem como nas especificações indicadas nos Anexos IV e V do EDITAL, que basearam a proposta do LICITANTE vencedor, poderá importar na revisão do valor da TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO, para mais ou para menos, conforme estabelecido neste contrato”.

Este E. Conselho Diretor reconheceu, por meio da Deliberação nº 286/2008 36, o desequilíbrio financeiro da concessionária, pela cobrança pelo uso dos recursos hídricos, e determinou a apresentação, por parte da concessionária da comprovação dos pagamentos efetuados à SERLA, no período de janeiro de 2004 (após a entrada em vigor da Lei 4.247/03) a maio de 2008 (data da alteração da referida lei L. 5.234/08), a fim de que tais valores fossem homologados e considerados na Revisão Qüinqüenal da concessionária. Igualmente, autorizou a revisão tarifária extraordinária a partir do mês de maio de 2008, fixando o valor de R$ 0,0162/m³, para vigorar até julho de 2009, a ser repassado ao usuário.



A par disso, estabeleceu que sessenta dias antes do fim de cada ano, fossem apresentados os valores a serem pagos no ano seguinte, a título de cobrança pelo uso de recursos hídricos, a fim de que a Agência possa calcular e homologar a respectiva recomposição. Por meio da Deliberação nº 506, de 29.1.10 37, este E. Conselho Diretor considerou cumpridas diversas disposições determinadas na Deliberação nº 286/08, mas aplicou à concessionária pena de advertência pelo fato desta ter aplicado a tarifa revisional de R$ 0,0162/m³ além do prazo autorizado, que se exauria em julho de 2009, e determinou o cálculo do respectivo ganho financeiro, a ser devolvido aos usuários identificados (art. 9º, §2º). Além disso, foi homologado o valor de R$ 458.312,20, relativo à recomposição tarifária a que fazia jus a concessionária pelo desequilíbrio relativo ao pagamento da outorga pelo uso de recursos hídricos no período de janeiro de 2004 a maio de 2008, a ser considerado nesta Revisão Quinquenal (art. 6º). Também foi homologado o valor de R$ 133.431,50 (art. 7º), relativo à recomposição devida no período compreendido entre 06.05.2008 e o efetivo início da cobrança da tarifa majorada, conforme determinado pelo art. 6º da Deliberação nº 286/08, a ser considerado, também, nesta Revisão Quinquenal. Fixou-se, igualmente, no art. 8º, para o período de agosto a dezembro de 2009, o valor de R$ 0,0103/m³, referente ao repasse aos usuários a título da utilização dos recursos hídricos. A referida decisão foi objeto de embargos de declaração, que resultaram na Deliberação nº 586, de 30.6.2010, por intermédio da qual, embora rejeitado o recurso, foi homologado, por este Conselho Diretor, o valor de R$ 653.762,22, pago pela Prolagos à SERLA, até o mês de fevereiro de 2010, referente ao Termo de Parcelamento n° 177/2008, celebrado entre a Concessionária e a SERLA/INEA, que também deve ser considerado nesta segunda Revisão Quinquenal. Em seu relatório final (fls. 317), a Fundação Getúlio Vargas salientou que não foi possível discorrer sobre a questão em comento, pois a CAPET não havia ainda se manifestado com relação à recomposição pela cobrança dos recursos hídricos, até a entrega do trabalho. O Grupo de Trabalho desta Agência Reguladora, às fls. 28 do seu relatório, afirma que a cobrança dos recursos hídricos será revista na presente revisão qüinqüenal, asseverando que: “O Grupo de Trabalho irá considerar este montante na presente



revisão qüinqüenal como um encargo incorrido pela concessionária no segundo qüinqüênio e não compensado na receita”. Afere-se que a questão encontra-se superada desde a prolação da Deliberação nº 286/08, reconhecendo-se o direito da concessionária ao reequilíbrio econômico-financeiro por conta da implantação, posterior à celebração do contrato de concessão, da cobrança pelo uso de recursos hídricos. Por intermédio daquela decisão e das Deliberações nº 506/10 e 586/10, reconheceu-se à Concessionária, inclusive, o direito de promover uma revisão extraordinária, acrescendo ao valor da tarifa importância específica destinada a recomposição dessa rubrica. Não obstante, restaram períodos em que a concessionária não foi ressarcida, arcando com o ônus do pagamento pelo uso de recursos hídricos sem qualquer compensação. Esses valores, conforme demonstrado acima, também já estão definidos nas Deliberações citadas. Recomendo ao Conselho Diretor, portanto, que as referidas importâncias sejam inseridas no fluxo de caixa a ser aprovado por meio dessa 2ª Revisão Quinquenal, de forma a recompor, neste ponto, o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, considerando-se cumpridos os artigos 6º e 7º da Deliberação nº 506/10, bem como o art. 2º da Deliberação nº 586/10. As recomposições relativas ao ano de 2010 e posteriores deverão ser objeto dos respectivos cálculos, nos termos dos parâmetros fixados pelos artigos 7º a 9º da Deliberação nº 286/08; pelo art. 11 da Deliberação nº 506/10 e art. 2º, in fine da Deliberação nº 586/10, efetivados em processo próprio pela CAPET.

Quanto ao remanescente da dívida da concessionária junto ao INEA, relacionada ao Termo de Parcelamento nº 177/2008, entendo que tal valor já está consolidado pela obrigação ali contraída, no montante de R$ 2.629.654,20, conforme se depreende das fls. 988 do processo E-33/100.175/2005.

Sobre este aspecto, recomendo ao Conselho Diretor acolher a sugestão da CAPET quanto a considerar tal montante nesta 2ª Revisão Quinquenal, com inclusão do valor total no fluxo de caixa da concessão, de acordo com o desembolso em cada ano, ou seja, 2010, 2011, 2012 e 2013, da dívida consignada no Termo de Parcelamento nº 177/2008, o que, igualmente, recomendo ao Conselho seja feito, na forma da tabela abaixo:



Tabela 10 Pagamento em 2010 (a partir de março/2010 – descontadas parcelas de jan/fev/2010 consideradas no valor R$ 653.762,22)

R$ 434.606,06

Pagamento em 2011 R$ 525.930,84 Pagamento em 2012 R$ 525.930,84 Pagamento em 2013 R$ 525.930,84 Total do Termo nº 177/08 R$2.012.398,58

Por fim, recomendo ao Conselho Diretor manter a penalidade de advertência, aplicada pelos arts 2º e 3º da Deliberação nº 506/2010, determinando à CAPET que calcule a diferença relativa aos valores cobrados pela concessionária a maior a que alude o art. 9º, §2º da citada Deliberação no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, apresentando tais cálculos a este Conselho para homologação. Recomendo também que, homologados os referidos cálculos, se determine à concessionária a devolução dos valores cobrados a mais aos usuários identificados no prazo de 60 (sessenta) dias após a publicação da respectiva Deliberação no Diário Oficial e, em relação aos não identificados, que se sejam tais valores considerados em favor da modicidade tarifária.

12.3. RECOMPOSIÇÃO PELA CRIAÇÃO DA CPMF – PROCESSO Nº E-12.020.332/2008 A CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira), criada por intermédio da Lei nº 9.311/96, se constituiu em um tributo que incidiu sobre todas as movimentações bancárias, exceto negociação de ações na Bolsa, saques de aposentadorias, seguro-desemprego, salários e transferências entre contas-correntes de mesma titularidade, segundo alíquotas que variaram ao longo do tempo. Apesar de intensamente questionado, por conta de sua duvidosa constitucionalidade, ao final ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, ou mesmo por força de suas inúmeras prorrogações, vigeu de 1997 a 2007, quando o Congresso Nacional, enfim, pôs cobro à exação, fazendo valer o signo da “provisoriedade” com a qual fora criada. Sua alíquota inicial era de 0,2%, mas, em junho de 1999, a CPMF foi prorrogada até 2002, majorando tal percentual para 0,38%, sob o pálio de se destinar os recursos arrecadados para o ajuste das contas da Previdência Social.



Em 2001, a alíquota caiu para 0,3%, mas, em março do mesmo ano, voltou a ser fixada em 0,38%. Em 2002, data prevista para sua extinção, a CPMF foi prorrogada, o que ocorreu novamente em 2004.

Finalmente, como dito, a exação foi extinta em 2007. Em seu pleito, a Concessionária afirma que durante todo o período de vigência da CPMF, viu-se compelida a sofrer a incidência de tal tributo sem que o encargo assim ocasionado fosse, de alguma forma, compensado no contrato de concessão. É que a citada exação não foi contemplada no Edital de Licitação (CN Nº 04/96-SOSP-ERJ), não sendo, portanto, considerada por nenhuma das empresas concorrentes quando da elaboração da proposta de preço. A tarifa proposta e, mais, estabelecida no contrato de concessão não objetivava suportar o aludido tributo. Por outra: a mencionada exação não compunha a equação econômico-financeira do pacto em comento.

Não obstante, imposta a incidência da aludida contribuição, coube à concessionária suportá-la, arcando com um encargo não anteriormente previsto. Por ocasião da extinção da CPMF, esta Agência, por iniciativa da CAPET, instaurou o Processo nº E-12/020.466/2007, com o objetivo de “investigar se a concessionária PROLAGOS incorporou tal contribuição à sua tarifa”. Nos autos do aludido feito, o referido órgão expediu a Nota Técnica nº 036/2007, concluindo que, embora o referido tributo tenha sido criado posteriormente à entrega das propostas, “não houve, da parte da concessionária Prolagos, modificação tarifária em função da cobrança da CPMF, não havendo, portanto, recomposições a fazer por ocasião do término da cobrança de tal tributo”. O processo se exauriu com a prolação da Deliberação nº 200/2008, por meio da qual este E. Conselho Diretor conclui que “a não prorrogação da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) não enseja revisão tarifária, uma vez que não foi considerada no valor das tarifas da Concessionária Prolagos”. Em 30.9.08, a Concessionária pleiteou, por meio da Carta PR/648/2008, uma revisão extraordinária do contrato, de forma a se permitir o seu reequilíbrio econômico-financeiro abalado por conta do não repasse da cobrança de CPMF, durante a vigência da citada imposição legal, o que ensejou a abertura do Processo nº E-12/020.332/2008, que não foi apreciado por este E. Conselho Diretor.



Posteriormente, a concessionária protocolizou a Carta PR/362/2009, requerendo que o pleito de recomposição, alusivo à incidência da CPMF fosse analisado em conjunto com o pleito relativo à 2ª Revisão Qüinqüenal. O Grupo de Trabalho, formado no âmbito desta Agência, opina pela rejeição do pleito ora em comento, alegando que:

“Nos estudos da primeira revisão qüinqüenal, entretanto, quando do levantamento de todos os dados relativos a dispêndios e custos do período então analisado, 1988 a 2006, os recolhimentos relativos à CPMF foram considerados, pois fizeram parte efetiva dos dispêndios da concessionária, incluídos em seu fluxo de caixa realizado. Conforme depreendido das tabelas relativas ao fluxo de caixa, constantes da Deliberação AGENERSA 114/2007, de 26/06/07, exarada do processo regulatório E-04/077.693/2002, a recomposição tarifária ali proposta concedeu pleno reequilíbrio econômico-financeiro à concessão, por ter tomado como base a realização financeira da concessão.”

Não obstante, a concessionária reafirma sua pretensão de perceber um ressarcimento pela cobrança da CPMF. Urge corroborar, desde logo, a afirmação do Grupo de Trabalho, visto que, efetivamente, a recomposição pela cobrança da CPMF foi inserida no fluxo de caixa da 1ª Revisão Quinquenal, concedendo-se, ao menos quanto a essa rubrica, pleno equilíbrio da equação econômico-financeira do pacto. Por essa razão é que a CAPET, quando da emissão da Nota Técnica nº 036, de 26.12.2007, nos autos do Processo nº E-12/020.466/2007, asseverou, categoricamente, que tal exação não tinha sido repassada pela Concessionária para a tarifa na época própria e, naquele momento, nenhuma revisão tarifária era devida. A Procuradoria, em seu parecer, afirma que os encargos oriundos de tal contribuição já foram contemplados na 1ª Revisão Qüinqüenal, visto que ingressaram no fluxo de caixa da concessionária como dispêndios, tendo ocorrido dessa forma o reequilíbrio do contrato. Sendo assim, recomendo ao Conselho Diretor o indeferimento do pleito da Concessionária, encerrando-se, por conseguinte, o Processo nº E-12/020.332/2008.



12.4. ABASTECIMENTO EXTRACONTRATUAL – PROCESSOS Nº E-12/020.384/2008 E E-33/120.108/2006 A Concessionária postula, também, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, por conta de inúmeras decisões judiciais que a obrigaram a garantir, por meio de carros-pipa, o abastecimento de cidadãos não abrangidos pelo sistema. A Prolagos alega que tais decisões demandam o que denomina de “abastecimento extracontratual”, visto que não se encontra previsto nem no Edital de Licitação e nem no contrato celebrado com os Poderes Concedentes. Trata-se de potenciais usuários, ainda não alcançados pelas metas estabelecidas para a concessão. Alega que não pode deixar de cumprir as determinações judiciais, que, ao menos na época da formulação do pleito, atingiam mais de 2.500 casos. A própria Concessionária afirma que formulou tal pleito quando da 1ª Revisão Quinquenal, ressaltando que esta Agência, por meio do voto do Conselheiro Relator, entendeu que “as decisões que obrigavam a concessionária a fornecer água por meio de caminhões-pipa estavam suspensas judicialmente, não havendo razão para compensação” (fls. 48 do Processo nº E-04/077.693/2002). Argumenta a Concessionária que houve um equívoco, pois que obteve, na verdade, uma decisão perante o Superior Tribunal de Justiça, suspendendo a liminar que havia sido proferida em uma Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público Estadual, determinando o abastecimento por canalização ou carros-pipa para todo o município, o que não impediu a progressão das ações individuais. Afirma, então, que há um desequilíbrio, nessa rubrica, da ordem de R$ 4.117.288,80, até dezembro de 2008, consoante demonstrado nos autos do Processo nº E-12/020.384/2008. O Grupo de Trabalho formado no âmbito desta Agência Reguladora remete a questão aos Processos nº E-12/020.384/2008 e E-33/120.108/2006, que trataram especificamente da matéria, asseverando que “o processo de revisão qüinqüenal, E-04/077.693/02, cuja decisão final está consolidada na deliberação AGENERSA 114/2007, de 26/07/2007, aprovou o fluxo de caixa da concessão e considerou em sua análise todos os investimentos e despesas realizados pela concessionária no período compreendido entre o início da assunção dos serviços e dezembro de 2006, além da projeção até o final do contrato. Logo, não há por que se falar em compensação para as despesas com frete de carros-pipa, pois foi restabelecido o inicial equilíbrio econômico-financeiro, a partir da decisão em comento” (original sem grifo).



Por fim, recomenda o não acolhimento do pleito. Nesse ponto, concordo com o Grupo de Trabalho, visto que tais custos, efetivamente, integraram o fluxo de caixa aprovado quando do julgamento da 1ª Revisão Quinquenal, consoante os termos da Deliberação nº 114/2007. Notem que, embora tenha formulado pleito inicial no sentido do ressarcimento total dos mencionados danos, experimentados com o chamado “abastecimento extracontratual”, a própria concessionária, em sua derradeira manifestação nestes autos, às fls. 949 e seguintes, reconhece tal circunstância, abdicando da postulação, verbis:

“ - Abastecimento extracontratual com carros pipa; - Aumento de insumos; - Perda de faturamento e obras; 70.Todos esses pleitos são passíveis de reequilíbrio, conforme Cláusulas Décima Quarta, Parágrafo Primeiro do contrato de concessão e legislação aplicável. Entretanto, a concessionária verificou que tais custos integraram o fluxo de caixa aprovado pela deliberação AGENERSA nº 114/2007 pelo menos até a data de dezembro de 2006, pelo concorda com a não consideração dos valores até dezembro de 2006, merecendo a consolidação no fluxo de caixa da 2ª Revisão Qüinqüenal dos valores referidos as rubricas dos pleitos relativos ao período 2007 a 2008” – original sem o sublinhado.

Ora, se a própria Concessionária reconhece que a rubrica foi devidamente compensada pela sua inclusão no fluxo de caixa da 1ª Revisão Quinquenal, nada há, nesse momento, a prover sob esse título. Vale ressalvar, apenas, que também não colhe a nova pretensão de ressarcimento do eventual desequilíbrio havido no período de 2007 a 2008, pois que não há, nos autos, comprovação alguma de que tenham ocorrido. Portanto, sugiro ao Conselho rejeitar a pretensão de reequilíbrio da equação econômico-financeira, por conta do eventual abastecimento de usuários por meio de carros-pipa. Por consequência, recomendo o encerramento dos Processos nº E-33/120.108/2006 e E-12/020.384/2008.



12.5. INSUMOS – AUMENTO SUPERIOR AO ÍNDICE DE REAJUSTE TARIFÁRIO A Concessionária postula recomposição oriunda da elevação de determinados insumos muito além da expectativa estimada no início da concessão, dentre eles o cloro utilizado no tratamento da água e a energia elétrica. Segundo a Prolagos, no curso da concessão, comparativamente à tarifa estabelecida, o insumo mencionado, teve uma elevação no seu preço 47,05% superior aos reajustes tarifários. Durante o qüinqüênio, o preço do cloro subiu mais do que os índices pactuados para reajuste da tarifa previsto no Contrato. A Prolagos afirma que, nos termos da proposta formulada, o preço a ser pago pelo cloro, considerando os reajustes tarifários, seria de R$ 78.795,00. Entretanto, em face do custo efetivo do insumo, a Concessionária despendeu o valor de R$ 115.864,72. A diferença entre as previsões de majoração de preço do cloro durante o qüinqüênio (reposição da inflação – reajustes anuais), e os patamares efetivamente atingidos por esses preços no mesmo período alcançariam, assim, o montante de R$ 37.069,72, que atualizados até dezembro de 2008, equivaleriam a R$ 46.202,76. A Concessionária alega que, nos termos da Cláusula Décima Quarta, Parágrafo Primeiro, do Contrato de Concessão, faz jus à revisão tarifária sempre que forem constatadas modificações estruturais nos preços relativos aos fatores de produção ou modificações substanciais nos preços dos insumos referentes aos principais componentes dos custos considerados na formação do valor da outorga, não atendidos ou cobertos pelos reajustes tarifários ordinários:

“ CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA (...) PARÁGRAFO PRIMEIRO Em contrapartida aos riscos da concessão a CONCESSIONÁRIA terá direito a revisão do valor da tarifa da concessão nos seguintes casos: (...) f) sempre que forem constatadas modificações estruturais nos preços relativos dos fatores de produção ou modificações substancias nos preços dos insumos relativos aos principais componentes de custos considerados na formação do Valor da Outorga, não atendidas ou cobertas pelos reajustes tarifários previstos neste CONTRATO, observados os preceitos legais pertinentes”.

O Grupo de Trabalho desta Agência Reguladora argumenta, em seu relatório, que:



“(...) não houve evento extraordinário (caso fortuito ou força maior) gerador de acréscimos de custos exorbitantes no período 2007 a 2009, portanto geradores de desequilíbrio econômico e financeiro por parte da concessionária” e que “a tarifa não é registrada por um índice de preços de insumos específicos e sim pela combinação dos índices IGP-DI e IPC, portanto sendo descabido o argumento de que dois insumos subiram mais que o índice de reajuste contratual”.

Por sua vez, a Procuradoria desta Casa assevera, em seu parecer de fls. 1.216, que o pleito formulado, na verdade, insere-se no risco assumido pela Concessionária, não se constituindo em álea extraordinária, que justifique uma revisão de tarifa. Confira-se:

“A questão referente ao aumento dos insumos acima do índice de reajuste é pertinente ao risco da concessionária na exploração do serviço público, não podendo ser repassado ao usuário final, pois o contrato de concessão não tem seu reajuste atrelado ao índice de preços de insumos específicos”.

Estou de acordo com o posicionamento do Grupo de Trabalho, ratificado pela Procuradoria.

A elevação de determinados insumos não justifica, por si só, um pleito de recomposição. Como já salientado anteriormente neste voto, apenas a chamada álea extraordinária justifica a revisão contratual, o que não ocorre quando determinados insumos têm, ao longo de cinco anos de concessão, aumentos acima do estimado pela concessionária. Esta, como se sabe, há de assumir, igualmente, riscos ao se dispor a executar os serviços públicos concedidos e a aludida elevação está dentro desses riscos.

Não se trata aqui de uma súbita majoração que teria atingido, de forma absolutamente imprevisível, a composição da tarifa praticada pela concessionária. A elevação, in casu, conjugada com todos os demais fatores que integram o preço, afigura-se perfeitamente suportável. Além disso, urge ressaltar, novamente, a derradeira manifestação da Prolagos neste feito, de fls. 949 e seguintes, que reconhece tal circunstância e abdicando da postulação, in verbis:

“ - Abastecimento extracontratual com carros pipa; - Aumento de insumos; - Perda de faturamento e obras;



70. Todos esses pleitos são passíveis de reequilíbrio, conforme Cláusulas Décima Quarta, Parágrafo Primeiro do contrato de concessão e legislação aplicável. Entretanto, a concessionária verificou que tais custos integraram o fluxo de caixa aprovado pela deliberação AGENERSA nº 114/2007 pelo menos até a data de dezembro de 2006, pelo concorda com a não consideração dos valores até dezembro de 2006, merecendo a consolidação no fluxo de caixa da 2ª Revisão Qüinqüenal dos valores referidos as rubricas dos pleitos relativos ao período 2007 a 2008” – original sem o sublinhado.

Ora, se a própria Concessionária reconhece que a rubrica foi devidamente compensada pela sua inclusão no fluxo de caixa da 1ª Revisão Quinquenal, nada há, nesse momento, a prover sob esse título. Vale ressalvar, apenas, que também não colhe a nova pretensão de ressarcimento do eventual desequilíbrio havido no período de 2007 a 2008, pois que não há, nos autos, comprovação alguma de que tenham ocorrido. Isso posto, recomendo ao Conselho a rejeição do pleito da Concessionária.

12.6. A COBRANÇA PELO USO DO SOLO NO MUNICÍPIO DE ARARUAMA – PROCESSO Nº E-33/120.049/2006 A Lei nº 1.126, de 28.12.2001, aprovada pelo Município de Araruama, instituiu a cobrança pelo uso do solo e subsolo no território daquela comuna. A referida norma, segundo alega a Prolagos, a atingiu diretamente, porquanto tem por objetivo exigir o pagamento de uma outorga pelo uso do solo e subsolo daquele Município, sendo certo que se encontra sob a posse da referida concessionária, além de uma Estação de Tratamento de Água às margens da Lagoa de Juturnaíba, na Bacia Hidrográfica do Rio São João, cerca de 18 km de dutos que atravessam o aludido Municipio, trazendo água para a região abastecida pela concessão. O valor mensal a ser pago pelo usuário do solo e subsolo de Araruama, especificamente para a fixação de adutora e passagem de ramais de alta pressão, caso da Prolagos, estabelecido nos termos do art. 31 do Decreto nº 127/02, foi de R$ 0,20 o metro linear. Tendo em conta essas circunstâncias é que a Secretaria Municipal de Fazenda de Araruama intimou a concessionária, em outubro de 2005, a efetuar o pagamento de R$



234.220,27, na medida em que utiliza o subsolo daquele Município para o transporte de água, via dutos, da Lagoa de Juturnaíba para os usuários do serviço em sua área de concessão. A Prolagos postula a recomposição desse valor, que, até abril de 2008, alcançava a quantia de R$ 381.108,80, ou R$ 418.317,53, atualizados para dezembro de 2008. Em seu relatório, o Grupo de Trabalho constituído no contexto desta Agência remete sua análise ao pronunciamento levado a cabo nos autos do Processo nº E-33/120.049/2006, este inaugurado à vista de pleito revisional anteriormente postulado pela concessionária, por meio do qual discorre acerca da natureza jurídica da imposição instituída pelo ordenamento araruamense. Os membros do Grupo suscitam sinceras dúvidas sobre a possibilidade de se exigir da concessionária tal cobrança, na medida em que esta celebrou contrato de concessão em 1998, cujas cláusulas lhe atribuíram a exclusividade na execução dos serviços de abastecimento de água na região concedida. Para tanto, foram cedidos à concessionária os bens móveis e imóveis que pertenciam à CEDAE e aos municípios que antes estavam incumbidos de prestar o serviço ora concedido, dentre os quais, evidentemente, as adutoras e os dutos que atravessam o subsolo araruamense. O Grupo de Trabalho faz loas ao princípio da segurança jurídica, mas, receando desbordar de suas atribuições estritamente vinculadas à seara econômica, não se pronuncia conclusivamente, sugerindo a oitiva da i. Procuradoria da AGENERSA. De sua parte, o órgão jurídico desta Casa conclui, sem muita delonga, que o custo suportado pela concessionária deve ser incluído na revisão qüinqüenal, ressalvando, apenas, eventual suspensão ou interrupção determinada por medida judicial, ipsis litteris:

“Em relação ao tópico da cobrança pela utilização do solo, entendo que se a Lei n°.1.126/2001 do Município de Araruama não foi declarada inconstitucional ou não foi suspensa por liminar no bojo de Representação de Inconstitucionalidade e a concessionária vem pagando regularmente a referida taxa, tal custo deverá ser incluído na revisão qüinqüenal, ressaltando, somente, que se a concessionária vier a obter alguma decisão judicial ou administrativa de repetição de indébito em razão da inconstitucionalidade de tal tributo, isso representará um desequilíbrio a favor do Poder Concedente, que deverá ser incluído na próxima revisão qüinqüenal ou outro momento anterior” (fls. 1216).



Efetivamente, trata-se de uma exação imposta à Concessionária após, não apenas a entrega da sua proposta no seio do procedimento licitatório, mas depois da celebração do contrato de concessão, quando todas as cartas já estavam na mesa. Aplica-se aqui tudo quanto se disse, linhas acima, acerca do pleito de ressarcimento pela imposição da outorga pelo uso de recursos hídricos. Da mesma forma, trata-se de exação não originalmente prevista e que, sem dúvida, impacta na equação econômico-financeira do pacto de concessão, razão pela qual há de ser levada em conta, por meio da inclusão dos valores pagos pela Prolagos no fluxo de caixa a ser aprovado neste feito. Recomendo ao Conselho Diretor a recomposição do desequilíbrio econômico-financeiro provocado pela imposição da cobrança pelo uso do solo no Município de Araruama, no valor de R$ 418.317,53 (data-base de dezembro de 2008), inserido no fluxo de caixa constante do Quadro III, anexo ao presente voto, encerrando-se o Processo nº E-33/120.049/2006, que tratava especificamente do tema. Recomendo, igualmente, que seja determinado à Concessionária que, caso esta obtenha, seja no âmbito administrativo, seja na seara judicial, provimento que lhe dispense do pagamento da aludida exação, deverá comunicar tal fato a essa Agência, no prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que sejam adotadas as providências necessárias à revisão do contrato em benefício dos Poderes Concedentes e usuários.

12.7. A PERDA DE FATURAMENTO E OBRAS – PROCESSO Nº E-33./120.108/2006 A Concessionária alega que, embora os Poderes Concedentes, durante o procedimento licitatório, tenham considerado os sistemas das localidades de Caminho de Búzios e adjacências (Campo dos Cavalos, Jardim Peró, Reserva do Peró e Tangará) como adequados ao abastecimento regular de água via canalização, abarcando 1.744 matrículas, constatou, ao assumir o serviço, que a infra-estrutura de distribuição da rede de abastecimento dessas localidades estava completamente deteriorada. Segundo a Prolagos, constada a referida situação precária, pôs-se a corrigi-la, não sem antes enfrentar imensos transtornos perante o Ministério Público e as próprias autoridades judiciais, o que a obrigaram a colocar as aludidas matrículas em “vazão zero”, enquanto reconstruía troncos distribuidores, fixava milhares de metros de tubulação, enfim, refazia toda a infra-estrutura da rede de abastecimento. Entendendo que tal circunstância havia desequilibrado a equação econômico-financeira do contrato, a Prolagos requereu, por meio do Processo nº E-



33/120.108/2006, uma revisão extraordinária do pacto, a fim de compensar o abalo sofrido. Alegou que “a descoberta de que as informações transmitidas pelo Poder Concedente durante o certame não correspondiam, de forma alguma, à realidade constituem, por óbvio, álea extraordinária a ensejar a recomposição dos danos causados à concessionária”. A Concessionária, nos autos do aludido processo administrativo, colacionou os documentos que, no seu entender, demonstra os prejuízos sofridos, atingindo o montante de R$ 9.380.214,00, atualizado até dezembro de 2008, que compreende não apenas o refazimento da rede de abastecimento de água da localidade de Caminho de Búzios e adjacências, como a conseqüente perda de receita por ter sido compelida a colocar centenas de matrículas em “vazão zero”. O Grupo de Trabalho instituído por esta Agência, por sua vez, trouxe à baila a manifestação da CAPET exarada nos autos do referido Processo nº E-33/120.108/2006, por intermédio da Nota Técnica nº 041/2008, cujo teor o citado Grupo de Trabalho corroborou, transcrevendo-a na íntegra em seu relatório. Salienta o indigitado relatório, nesse ponto específico, que, nos termos do Edital de Licitação, os licitantes tinham conhecimento pleno do sistema, inclusive quanto em relação à situação precária em que se encontravam, nos seus vários aspectos, quais seja, adução, tratamento, distribuição, reservação, manutenção e operação. O Edital, na verdade, detalhava a necessidade de substituição de 320 km da rede de água composta de 476 km, bem como ressaltava que das 30.984 ligações apenas 2% era hidrometradas e, ainda assim, apenas 50% dos hidrômetros se encontravam em bom estado. Afirma o Grupo de Trabalho que o Edital estabelecia que a cada licitante cabia fazer o levantamento de todas as obras e serviços necessários, de acordo com o descritivo técnico e projetos básicos oferecidos, cujas quantidades fornecidas no Edital “eram meramente indicativas”. Outras informações forma fornecidas, de forma a retratar o caos em que se encontrava o sistema, especialmente na localidade em comento, tais como os problemas com as tubulações sofríveis, as perdas de cerca de 60%, a ausência de manutenção etc. Aliás, rememora o Grupo de Trabalho que, justamente, essa situação precária foi uma das razões primordiais para que os Poderes Concedentes decidissem pela outorga do serviço a uma empresa privada, mediante concorrência pública, e que, a Prolagos, em sua proposta, reconhecendo essas circunstâncias calamitosas, formulou um Plano de



Ação Imediata, visando a adotar medidas de recuperação das redes de distribuição de água. Salienta, ainda, o Grupo de Trabalho, que “fosse o pedido ora em análise admissível, (...) o reequilíbrio pretendido pela concessionária (...) não deverá ser acolhido por esta Agência Reguladora, porque do contrário, estariam sendo considerados em duplicidade os valores gastos em manutenção de rede de água, uma vez que todas as obras referentes ao rafazimento da rede de distribuição para as matrículas situadas nos bairros de Caminho de Búzios, Campo dos Cavalos, Jardim Peró, Reserva do Peró e Tangará foram considerados nos estudos da Primeira Revisão Quinquenal que foi aprovada conforme a Deliberação AGENERSA nº 114/2007”. Conclui o Grupo de Trabalho, ainda corroborando a Nota Técnica nº 041/2008, emitida nos autos do Processo nº E-33/120.108/2006, que “o pedido formulado pela concessionária Prolagos não merece ser acolhido porque a despeito do Edital, do Descritivo Técnico e da Proposta de Metodologia de Execução, a concessionária não pode alegar a posteriori, o desconhecimento dos problemas existentes à época da assunção da concessão em especial ao que concerne aos problemas relacionados às redes de distribuição, e, no tocante às despesas de manutenção com a rede de distribuição, estas foram consideradas como despesas integrantes do Fluxo de Caixa no estudo da Primeira Revisão Quinquenal não tendo, pois motivo para estar agora sendo novamente consideradas” – grifou-se. Ao se pronunciar sobre o relatório do Grupo de Trabalho (fls. 949 e seguintes), a Prolagos, modus in rebus, acolhe tal pronunciamento, abdicando da postulação, verbis:

“ - Abastecimento extracontratual com carros pipa; - Aumento de insumos; - Perda de faturamento e obras; 70.Todos esses pleitos são passíveis de reequilíbrio, conforme Cláusulas Décima Quarta, Parágrafo Primeiro do contrato de concessão e legislação aplicável. Entretanto, a concessionária verificou que tais custos integraram o fluxo de caixa aprovado pela deliberação AGENERSA nº 114/2007 pelo menos até a data de dezembro de 2006, pelo concorda com a não consideração dos valores até dezembro de 2006, merecendo a consolidação no fluxo de caixa da 2ª Revisão Qüinqüenal dos valores referidos as rubricas dos pleitos relativos ao período 2007 a 2008” – original sem o sublinhado.

Ora, se a própria Concessionária reconhece que a rubrica foi devidamente compensada pela sua inclusão no fluxo de caixa da 1ª Revisão Quinquenal, conforme salienta o



próprio relatório do Grupo de Trabalho, nada há, nesse momento, a prover sob esse título. Recomendo, portanto, ao Conselho Diretor a rejeição do pleito da concessionária e o encerramento do Processo nº E-33/120.108/2006, visto que nada mais há a contemplar.

12.8. VALOR DO EXCEDENTE DE OBRA – DELIBERAÇÕES Nº 218/2008 E 344/2010 – PROCESSO Nº E-12/020.129/2007 A Prolagos, em cumprimento ao disposto no art. 10, V da Deliberação nº 114/07, construiu e implantou o sistema adutor de Iguaba Grande, obra que foi acompanhada por intermédio do Processo nº E-12/020.129/2007 e, ao final, atestada por meio da Deliberação nº 129/2007. Ocorre que, no decorrer do processo de implantação da adutora, houve uma alteração na especificação do material a ser utilizado na tubulação, passando de PEAD para ferro fundido, com pequeno acréscimo do valor inicialmente aprovado por esta Agência. A Concessionária postulou, então, a correspondente revisão contratual, pleito que foi objeto de decisão favorável, estampada na Deliberação nº 218/2008, por meio da qual, além de considerar-se cumprida a obrigação da Prolagos, atendidas que foram as determinações da Deliberação nº 129/2007, determinou-se à CASAN e à CAPET que apurassem o valor eventualmente pago a mais pela Prolagos em relação ao valor já aprovado pela Agência “para futuro estudo da próxima Revisão Qüinqüenal da Concessionária Prolagos, a fim de manter o equilíbrio da equação econômico-financeira do Contrato de Concessão”. A CASAN apurou o valor de R$ 34.526,13, que foram trazidos a este pleito pela concessionária, no montante, atualizado para dezembro de 2008, de R$ 38.968,40. Em seu relatório, o Grupo de Trabalho constituído no contexto desta Agência corrobora o valor originalmente encontrado, mas discorda de sua atualização, oferecendo três opções, quais sejam, R$ 38.208,79 para março de 2008; R$ 30.012,54 para dezembro de 2003 e R$ 40.610,98 para dezembro de 2008. De toda sorte, dúvida não há quanto à necessária compensação pelo desequilíbrio causado na equação econômico-financeira do contrato, conforme já decidido pela Deliberação nº 218/2008, razão pela qual recomendo ao Conselho Diretor a inclusão da rubrica postulada pela concessionária no fluxo de caixa da presente Revisão



Quinquenal, adotando-se, para tanto, o valor de R$ 40.610,98 (data-base dezembro/2008) apresentado pelo Grupo de Trabalho, conforme passa a constar do Quadro III, anexo ao presente voto, e, por conseguinte, o encerramento do Processo nº E-12/020.129/2007.

12.9. PIS/COFINS – DELIBERAÇÃO Nº 166/2007 – PROCESSO Nº E-12/020.356/2008

12.9.1. Período de maio a outubro de 2007 Tendo em vista a majoração ocorrida em relação à alíquota da denominada Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, promovida pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003, data posterior não só à entrega das propostas no procedimento licitatório, mas também à celebração do contrato de concessão, a Prolagos postulou a revisão tarifária extraordinária por meio do Processo nº E-33/110.040/2005. Esta Agência Reguladora deferiu o pleito da Concessionária, proferindo a Deliberação nº 166, de 25.9.2007, legando, contudo, a recomposição do desequilíbrio apurado no período de maio a outubro de 2007 para a 2ª Revisão Quinquenal. Confira-se:

Deliberação AGENERSA nº 166/07: “Art. 1º - Acolher o pleito de majoração do valor da tarifa, autorizando a aplicação do percentual de 4,4543%, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, devido à alteração das alíquotas do PIS, nos anos de 2003, 2004, 2005, 2006 e até o mês de abril de 2007, bem como da COFINS, nos anos de 2004, 2005, 2006 e até o mês de abril de 2007, a vigorar pelo período de 12 (doze) meses. Art. 2º - Não acolher o pleito de majoração do valor da tarifa, formulado a título do alegado desequilíbrio atual. Art. 3º - Determinar que a Concessionária encaminhe a esta Agência Reguladora documentos comprobatórios da divulgação da nova estrutura tarifária junto aos usuários, que deverá ser realizada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias do inicio da aplicação das tarifas revistas. Art. 4º - Após o prazo de 12 (doze) meses fixado no artigo 1º, depois de processo regulatório, promover a revisão tarifária correspondente à recomposição imediata que reflita o desequilíbrio dos 12 (doze) meses anteriores ao último mês de aplicação da revisão fixada e, assim, sucessivamente, até o término da concessão.



I – a Concessionária deverá apresentar, trimestralmente, os documentos de arrecadação dos tributos à CAPET e apresentar seu pleito de recomposição à AGENERSA, conforme metodologia fixada no caput deste artigo. II – Determinar que a CAPET calcule em reais atualizados o valor da recomposição tarifária referente ao período de maio de 2007 ao mês em que efetivamente ocorra a revisão, para reequilíbrio econômico-financeiro na próxima Revisão Qüinqüenal. Art. 5º - Esta deliberação entrará em vigor na data de sua publicação”.

Nos autos do Processo nº E-12/020.356/2008, a CAPET acosta a Nota Técnica nº 040/2008, por meio da qual, em cumprimento ao referido art. 4º, II da Deliberação nº 166/2007, apurou o valor de R$ 300.332,75, relativos a dezembro de 2008, a ser recomposto nesta Revisão Quinquenal. Essa circunstância é, igualmente, ressaltada pelo Grupo de Trabalho em seu relatório. A Procuradoria desta Casa não discrepa desse entendimento, asseverando que “quanto à majoração da alíquota PIS/COFINS e a cobrança pela utilização de recursos hídricos são encargos posteriores ao início da concessão, que aumentam os encargos tributários da concessionária, ensejando reequilíbrio do contrato de concessão, notadamente a taxa pela utilização de recurso hídricos que afeta, diretamente, um insumo básico da concessão” (fls. 1.216). A questão, de fato, se encontra pacificada e, na verdade, foi objeto de Deliberação específica, cumprindo, nesse momento, tão-somente, apurar o valor a ser ressarcido à concessionária, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, no que tange ao período de maio a outubro de 2007, que não havia, ainda, sido repassado para a tarifa. Dessa forma, proponho ao Conselho Diretor a inclusão da importância encontrada pela CAPET, e corroborada pelo Grupo de Trabalho, de R$ 300.332,75, em valores de dezembro de 2008, a ser refletido no fluxo de caixa aprovado nesta Revisão Quinquenal, constante do Quadro III anexo. Proponho, outrossim, o encerramento dos Processos nº E-33/110.040/2005, E-12/020.095/2008 e E-12/020.356/2008.

12.9.2. Período de novembro de 2009 a outubro de 2010 - Processo Nº E-12/020.061/2010



Conquanto seja tema de que se tratará mais amiúde na parte final deste voto, vale destacar que, consoante precedentes dessa própria Agência, ocorrendo algum fato superveniente, capaz de alterar o julgamento do processo, deve ser este levado em consideração, consoante o disposto no artigo 462 do Código de Processo Civil, aplicável por analogia ao processo administrativo, por se tratar de princípio processual. No caso em tela, entre a data de apresentação do pleito da Prolagos e o julgamento do presente feito, transcorreu mais um período anual em relação ao qual a concessionária faz jus à recomposição tarifária pela incidência do PIS/COFINS, nos termos do art. 4º da Deliberação nº 166/2007, a vigorar pelos doze meses seguintes. A Concessionária postulou a recomposição da aludida rubrica por meio do Processo nº E-12/020.061/2010, autuado em 18.02.2010, no qual informa que efetivou o encaminhamento, trimestralmente, dos DACONs relativos aos meses de novembro de 2009 a setembro de 2010 (este último anexado à carta que inaugura o processo), ressaltando que o valor de outubro de 2010 está sendo estimado por força da “sistemática para aplicação da revisão tarifária”.

Conforme se verifica no pleito da concessionária, o percentual relativo à recomposição pela incidência da citada exação para o ano de 2010, ou seja, - 1,4019%, será inferior àquele que vinha sendo praticado para ressarcimento do desequilíbrio relativo ao ano de 2009, qual seja, 3,9769%. Assim, consoante os cálculos apresentados, a estrutura tarifária vigente deve sofrer uma redução da ordem de 1,4019%, a viger a partir de novembro de 2010, já incorporada à nova estrutura tarifária que será aprovada neste feito.

A Concessionária comprovou, também, nos autos do aludido processo, que publicou a estrutura tarifária para ciência dos consumidores refletindo esta redução, a vigorar pelo período de doze meses, através de publicação no Jornal Folha dos Lagos, em 06.10.2010. Por igual, esclareceu que informou aos usuários, por meio da mesma publicação, que deixariam eles de pagar o percentual de 3,9769% referente à revisão tarifária dos doze meses anteriores.

Tendo em vista que a aludida recomposição, evidentemente, gera reflexos no fluxo de caixa da concessão, insta considerá-la desde logo, sob pena de se aprovar, por meio deste processo, um fluxo de caixa destinado a uma desatualização precoce.

Dessa forma, recomendo ao Conselho Diretor que acate o pleito da concessionária, consoante os cálculos apresentados por esta, pela redução no percentual de 1,4019% sobre a estrutura tarifária atualmente vigente, a vigorar a partir de novembro de 2010,



devidamente incluída, desde logo, no fluxo de caixa apresentado no Quadro III, anexo ao presente voto.

Recomendo, igualmente, ao Conselho Diretor que determine à CAPET a verificação dos cálculos apresentados pela concessionária em seu pleito, nos autos do Processo nº E-12/020.061/2010, e, em havendo diferenças, a maior ou a menor, quanto à redução tarifária aqui apurada, seja esta descontada do reajuste anual ordinário de tarifa, a que fará jus a Prolagos no mês de novembro de 2010, assim como os eventuais ganhos financeiros decorrentes dessas diferenças.

13. DEMAIS PROCESSOS REGULATÓRIOS QUE DEVEM SER CONSIDERADOS – REPERCUSSÃO DIRETA NO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DA CONCESSÃO Além dos processos expressamente mencionados no pleito da concessionária, outros há que têm influência direta na revisão qüinqüenal e devem ser resolvidos nesse momento, eliminando eventuais pendências que, se não decididas desde logo, implicarão na ausência de reequilíbrio da equação econômico-financeira, jogando por terra os fins desta revisão global, ou reclamarão, em curto prazo, uma revisão extraordinária. Ambas as circunstâncias, por óbvio, não são convenientes para o bom andamento da concessão.

13.1. PROCESSO E-12/020.382/2008 – REVISÃO DE TARIFA – JANEIRO DE 2009 – 2º TERMO ADITIVO AO CONTRATO – CLÁUSULA QUINTA – PARÁGRAFO PRIMEIRO O mencionado processo cuida da verificação do cumprimento às obrigações inseridas no 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, no que tange à implantação das obras da chamada FASE II, especificamente às condições previstas pelos parágrafos 1º e 3º da Cláusula Quinta do citado instrumento, o que daria à concessionária o direito a uma majoração composta de 19,89% na estrutura tarifária a vigorar a partir de janeiro de 2009. Insta mencionar que o referido percentual foi aplicado pela concessionária, a partir do mês de janeiro de 2009, haja vista a comunicação aos usuários, por meio da publicação datada de 4.12.2008, utilizando-se a Prolagos da faculdade que lhe concede o art. 20 da Lei nº 2.869/97. A CASAN, por meio da CI AGENERSA/CASAN nº 116/08, concluiu que a concessionária cumpriu o cronograma de obras no período compreendido entre julho



de 2007 e dezembro de 2008, portanto antes do termo final estipulado para 06.01.2009 (fls. 8-10 do Processo E-12/020.382/08). A CAPET, por meio da Nota Técnica nº 014/09, trouxe entendimento divergente, afirmando que, na verdade, embora as obras tenham sido concluídas dentro do prazo, o valor dos investimentos efetivamente realizados (R$ 20.368.744,79) foi menor do que aquele inicialmente previsto no 2º Termo Aditivo para realização das obras (R$ 27.032.500,00), razão pela qual, trazendo os valores para a base de agosto de 2006 (data da celebração do Protocolo de Intenções que deu origem ao 2º Termo Aditivo), a concessionária teria investido a menor R$ 6.663.755,21. Sendo assim, afirma a CAPET que a Prolagos não faria jus à integralidade do reajuste de 19,89% em janeiro/2009, mas sim de 15,33%, proporcional ao valor efetivamente investido para o período, concluindo que a concessionária aplicou um reajuste tarifário indevido da ordem de 3,96% naquele mês. A questão foi objeto da Deliberação nº 509, de 29.1.10, que, de certa forma, acolheu a manifestação da CAPET, determinando a recomposição tarifária no percentual de 15,33% em janeiro/2009, bem como a devolução dos valores cobrados a mais, remetendo o montante de R$ 6.997.106,21, investido “a menos”, para consideração nos autos da 2ª Revisão Quinquenal. Contra a referida deliberação, a Prolagos interpôs embargos de declaração, postulando a atribuição de efeitos modificativos, asseverando que o decisum atacado, em primeiro lugar, teria incorrido em erro de fato, razão pela qual deveria ser proferida outra decisão em sentido inverso, ou seja, homologando a majoração de janeiro/2009 no percentual de 19,89%, e, em segundo lugar, teria sido omisso quanto à possibilidade de aplicação proporcional da diferença entre o reajuste pleiteado e o contemplado na deliberação embargada, na medida em que fosse sendo comprovada a quantia não investida, mesmo que depois do prazo contratual. Os embargos declaratórios interpostos pela concessionária foram apreciados pela Deliberação nº 571, de 31.5.2010, que determinou a suspensão dos efeitos da Deliberação nº 509/10, objeto do aludido recurso, e o encaminhamento da controvérsia para ser tratada e decidida nos autos desta Revisão Quinquenal.

Como bem ressaltou em seu voto condutor a Exmª Conselheira Darcília Leite “a questão suscitada pela Concessionária é bastante sensível, devido à necessidade de análise quanto ao impacto sobre o equilíbrio econômico-financeiro da Concessão”.

Com base nessa premissa, de forma bastante equilibrada, o aludido voto concluiu que:



“(...) para justificar seu direito à percepção da porcentagem total prevista para a primeira etapa da Fase II do mencionado Termo Aditivo, a PROLAGOS apresenta teses que, sem dúvida, merecem análise mais detalhada, o que não é oportuno fazer neste momento, sendo recomendável, entretanto, remetê-las para apreciação no bojo de um conjunto de informações mais abrangentes da Concessionária, em face do que proponho a manutenção da suspensão dos efeitos da Deliberação atacada que, registre-se, não produziu, até o momento, qualquer efeito prático, especialmente porque, conforme disposição regimental, aos Embargos é conferido efeito suspensivo. Tal proposta respalda-se no fato de que se trata de análise de situações que envolvem o equilíbrio econômico-financeiro da concessão abrangendo período pretérito, com estabelecimento de tarifas em datas já passadas, o que entrelaça os processos citados, que passam a reclamar uma decisão única, que consolide a análise de todas as questões anteriores, o que, sem dúvida, melhor se fará no âmbito da Revisão Quinquenal em curso” – grifou-se.

A despeito da judiciosa argumentação da Concessionária, assim como das manifestações dos órgãos técnicos dessa Agência, a solução deve seguir o prumo aviltrado pela Exmª Conselheira Darcília Leite, no voto acima mencionado. Com efeito, a análise deve ser feita tendo como norte o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, “abrangendo período pretérito, com estabelecimento de tarifas em datas já passadas,(...) que passam a reclamar uma decisão única, que consolide a análise de todas as questões anteriores” . Na verdade, a controvérsia em comento já foi examinada e decidida pelo Conselho Diretor, por meio da Deliberação nº 504, de 29.1.2010, relativa à Concessionária Águas de Juturnaíba, Confira-se:

“DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº. 504 DE 29 DE JANEIRO DE 2010. CONCESSIONÁRIA ÁGUAS DE JUTURNAIBA. OBRAS DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO – FASE II – ANO 2007, 2008, 2009. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA REGULADORA DE ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – AGENERSA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, tendo em vista o que consta no Processo Regulatório n° E- 12/020.013/2007, por unanimidade,DELIBERA:



Art. 1º – Aprovar a majoração tarifária na ordem de 9,68% conforme pleiteado pela Concessionária Águas de Juturnaíba, previsto na Cláusula Quinta do 3º Termo Aditivo, e Cláusula Segunda, 6º Termo Aditivo, a partir de maio de 2009 (vencimento junho/2009), em razão da conclusão, em 30/04/2009, das obras contidas no Termo Aditivo. Art. 2º - Determinar que o montante de R$1.835.512,20 (um milhão, oitocentos e trinta e cinco mil, quinhentos e doze reais e vinte centavos), a preços de agosto de 2006, investidos a menos pela Concessionária seja contemplado no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão na 2ª Revisão Quinquenal da Concessionária Águas de Juturnaíba”.

Não há razão para que a solução não siga o mesmo caminho, garantindo a uniformidade e maior amplitude na análise da equação econômico-financeira. Com o objetivo de analisar o desequilíbrio acima descrito, optei por fazer um comparativo do triênio 2007/2008/2009 e utilizar a mesma metodologia consagrada pela Deliberação nº 114/2007, com a qual pude contribuir por meio do voto revisor. A fim de equalizar e facilitar o comparativo decidi adotar o ano-base de 2003 para fins acompanhar o estudo da FGV.

Tabela 11 Investimentos RealizadosxPrevistos Fluxo CaixaEm R$x10³ 2007 2008 2009 total

Realizado - valor histórico 13.871 16.960 33.280

índice para dez/03 * 0,80270 0,74236 0,74066

Realizado (data-base dez/03) 11.134 12.590 24.649 48.374

Previsto Fluxo de Caixa - 1a quinquenal (data-base dez/03)

6.034 24.162 16.922 47.118

Diferença 5.100 -11.572 7.727 1.256

* índices conforme Quadro I Os valores foram retirados dos balanços auditados, publicados e protocolados nesta Agência. No referido triênio, desde a última revisão, em resumo, a concessionária investiu, em valores atualizados à moeda de 2003, o valor total de R$ 48.374.000,00 (quarenta e oito milhões trezentos e setenta e quatro mil reais) para um valor estabelecido de R$ 47.118.000,00 (quarenta e sete milhões cento e dezoito mil reais). Fica claro que a Concessionária cumpriu com o montante de investimento nesse período quando considerado o aludido triênio.



No entanto, como a concessionária aplicou o aumento de 19,89% a partir de janeiro de 2009, permanece um desequilíbrio no valor de R$ 6.663.755,21(seis milhões, seiscentos e sessenta e três mil, setecentos e cinqüenta e cinco reais e vinte e um centavos), à base de agosto de 2006, que trazidos à data-base de dezembro de 2008, representam R$ 7.839.212,63 (sete milhões, oitocentos e trinta e nove mil, duzentos e doze reais e sessenta e três centavos), consoante apurado pela Nota Técnica nº 014/09 da CAPET, para serem recompostos a favor do poder concedente, conforme estabelece a Deliberação nº 509/10, combinada com as Deliberações nº 571/10 e 504/10. Assim, recomendo ao Conselho Diretor aprovar a majoração tarifária na ordem de 19,89%, a partir de janeiro de 2009, previsto na Cláusula Quinta, parágrafos 1º e 3º do 2º Termo Aditivo, em razão da conclusão, antes do termo final de 06.01.2009, das obras relativas à Fase II do Termo Aditivo.

Recomendo, também, determinar que o montante de R$ 7.839.212,63 (sete milhões, oitocentos e trinta e nove mil, duzentos e doze reais e sessenta e três centavos), a preços de dezembro de 2008, investidos a menos pela Concessionária seja contemplado no fluxo de caixa a favor do poder concedente como receita positiva no ano de 2009, conforme consta do Quadro III, anexo ao presente voto. Em conseqüência, proponho o encerramento do Processo nº E-12/020.382/2008, que tratava especificamente dessa questão.

13.1.1. Processos nº E-12/020.324/09 – PIS/COFINS e E-12/020.325/09 – reajuste anual dez/09 Esses dois processos já foram objeto de deliberação, mas cujos efeitos restaram suspensos, por força de embargos de declaração interpostos pela concessionária. Em ambos os casos, a razão da interposição do recurso tem estreita relação com o Processo nº E-12/020.382/08, objeto da Deliberação nº 509/10, acima examinado. O Processo nº E-12/020.324/09 foi inaugurado com o encaminhamento da Carta – PR/577/2009/PROLAGOS, por meio da qual a concessionária postulou a esta Agência a homologação da revisão de tarifa na ordem de 3,9769%, referente à recomposição decorrente do desequilíbrio econômico-financeiro gerado pelas alterações das alíquotas de PIS e COFINS.



Após a realização dos cálculos pela CAPET e a anuência da Concessionária, foi homologada a revisão de tarifa na ordem de 3,8506%, por meio da Deliberação nº 510, de 29.2.10, “conforme estrutura tarifária em anexo”. Por igual, o Processo nº E-12/020.325/09 foi aberto com o encaminhamento da Carta – PR/576/2009/PROLAGOS, pela qual a Prolagos postulou a esta Agência a homologação do reajuste anual de tarifa na ordem de 0,8263%, a vigorar a partir de novembro de 2009. Após a realização dos cálculos pela CAPET e a anuência da concessionária, foi homologado o reajuste de tarifa na ordem de 0,1339%, a vigorar a partir do mês de dezembro de 2009, nos termos da Deliberação nº 511, de 29.2.10, também “conforme estrutura tarifária em anexo”. Ocorre que ambas as estruturas tarifárias anexas a essas deliberações tomaram por base aquela aprovada pela Deliberação nº 509/10, proferida nos autos do Processo nº E-12/020.382/08, cujos efeitos foram suspensos pela interposição de embargos declaratórios. Assim, a plena resolução dos feitos em comento dependia da decisão a ser proferida nos autos do Processo nº E-12/020.382/08. Como a questão tratada no aludido processo foi resolvida consoante o exame realizado supra, e a estrutura tarifária para o período restante da concessão é aquela que constará do Quadro IV, anexo à deliberação proferida neste processo de revisão qüinqüenal, afere-se que ambos os recursos interpostos perderam o seu objeto. Sendo assim, proponho a rejeição dos embargos declaratórios interpostos nos Processos nº E-12/020.324/09 e E-12/020.325/09 pela perda do objeto, consideradas que foram as majorações de tarifa neles aprovadas (Deliberações nº 510/10 e 511/10) incorporadas na nova estrutura tarifária a ser homologada nos autos desta revisão qüinqüenal, constantes do Quadro IV em anexo. Proponho, também, o encerramento dos mencionados Processos nº E-12/020.324/09 e E-12/020.325/09.

13.2. PROCESSO Nº E-12/020.104/2010 – TRANSPOSIÇÃO DE ESGOTOS DE CABO FRIO PARA A BACIA DO RIO UNA



O mencionado feito tem por objetivo a análise de um convênio firmado entre o Estado do Rio de Janeiro, por meio do seu braço ambiental, o Instituto Estadual do Ambiente – INEA, com a concordância dos demais Poderes Concedentes e, inclusive, do Comitê de Bacias, por intermédio da Câmara Técnica do Consórcio Intermunicipal Lagos de São João – CILSJ, cuja finalidade é a realização de dois investimentos de monta, visando à melhoria da eficiência dos sistemas de coleta e transporte de esgotos na Região dos Lagos. Os investimentos são (a) a construção de um sistema de captação em “tempo seco” de esgotos em Cem Braças, Búzios e Recalque para a ETE de Búzios; e (b) a transposição dos efluentes de esgotos sanitários tratados em Cabo Frio para a Bacia do Rio Una. Para o primeiro item, o INEA arcará com a totalidade do investimento, arcando a Prolagos com a elaboração do projeto, o fornecimento, a instalação e a operação do painel elétrico de comando das bombas da Estação Elevatória, além do tratamento da ETE de Búzios, segundo custos que foram apresentados na planilha orçamentária anexa à Carta PR/265/2010/Prolagos, acostada às fls. 271-273 do processo epigrafado, e que montam a R$ 180.443,42. Quanto ao segundo item, urge esclarecer, antes de tudo, que a Fase II do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, celebrado entre os Poderes Concedentes e a Prolagos, estabelece investimentos para Cabo Frio, principalmente na captação de esgotos da margem esquerda do Canal de Itajuru com recalque para Jardim Esperança, onde será construída uma ETE, utilizando lagoas de areação e sedimentação, que produzirão efluentes a serem lançados na bacia do Rio Una. O INEA vislumbrou a oportunidade de aproveitar esse projeto para realizar antiga pretensão de lançar na bacia do Rio Una os efluentes de esgotos tratados, principalmente, na área de Cabo Frio, cuja ETE descarrega 400l/s na Laguna de Araruama. Esse investimento seria extremamente benéfico à Laguna de Araruama, que deixaria de receber uma vazão elevada de água doce, qual seja cerca de 1,5 milhão de litros por hora, proveniente do tratamento de esgotos realizado na ETE de Cabo Frio, região abrangida pela concessão. No Parecer Técnico CASAN nº 07/2010, o aludido órgão destaca que:

“Em atendimento ao pleito do INEA , Poderes Concedentes e do Consórcio Intermunicipal Lagos São João, a Prolagos desenvolveu um projeto que contempla a transposição dos esgotos captados na Margem Direita do



Canal do Itajurú utilizando o projeto elaborado para a Margem Esquerda conduzindo a totalidade dos esgotos para tratamento na ETE Jardim Esperança e daí lançando seus efluentes tratados na Bacia do Rio Una.” (fls. 661 do Proc. E-12/020.104/10).

Além disso, o Estado, através do INEA, e os Poderes Concedentes municipais, por meio do CILSJ, solicitaram uma modificação estrutural nas obras de esgoto, incluindo o recalque de efluentes para a ETE do Jardim Esperança, conforme relato contido na Nota Técnica nº 023/10, emitida pela Câmara de Saneamento – CASAN (fls. 680 e ss do Proc. E-12/020.104/10).

Esta solicitação acresce importantes custos ao encargo da concessionária, mas, com isso, atinge uma demanda que tem grande valia ambiental para a região.

Tais valores foram devidamente identificados e quantificados pela CASAN, na referida Nota Técnica nº 023/10, além de terem sido esmiuçados no Parecer Técnico nº 07/10, do mesmo órgão. Confira-se:

“Todos os valores de investimentos lançados correspondem às planilhas orçamentárias apresentadas em padrão EMOP, data base agosto de 2007, considerando o projeto original e o modificado. Os valores de Exploração Anual lançados correspondem às informações sobre esses custos existentes na Concessionária. Todos os valores lançados nas planilhas referem-se à data base de agosto de 2007... De acordo com os valores apresentados pode-se totalizar nos seguintes quadros financeiros: 1- Valor total do Investimento da Transposição: R$23.571.231,98(vinte e três milhões quinhentos e setenta e um mil duzentos e trinta e um reais e noventa e oito centavos). 2 – Valor referente ao Investimento do Projeto Original: R$8.901.735,04(oito milhões novecentos e um mil setecentos e trinta e cinco reais e quatro centavos). 3 –Valor referente ao Investimento já realizado pelo INEA (fornecimento dos tubos). R$2.297.932,94 (dois milhões duzentos e noventa e sete mil novecentos e trinta e dois reais e noventa e quatro centavos). 4 – Valor total a ser investido pela Concessionária: 4=1-2-3= R$12.371.564,00 (doze milhões trezentos e setenta e um mil quinhentos e sessenta e quatro reais).



5 - Valor total anual referente à Exploração do empreendimento da transposição: R$2.633.208,68 (dois milhões seiscentos e trinta e três mil duzentos e oito reais e sessenta e oito centavos). 6 - Valor total anual referente à Exploração do sistema existente que será substituído: R$1.404.780,39 (hum milhão quatrocentos e quatro mil setecentos e oitenta reais e trinta e nove centavos). 7 - Valor total anual referente à exploração que ficará a cargo da Concessionária Prolagos: 7=5-6=R$1.228.408,29(hum milhão duzentos e vinte e oito mil quatrocentos e oito reais e vinte e nove centavos). Portanto, o valor total a ser Investido pela Concessionária Prolagos para consolidar o empreendimento da transposição será: R$12.371.564,00 (doze milhões trezentos e setenta e um mil quinhentos e sessenta e quatro reais) e para a Exploração desse empreendimento a Prolagos deverá arcar anualmente com R$ 1.228.428,29 (hum milhão duzentos e vinte e oito mil quatrocentos e vinte e oito reais e vinte e nove centavos) – original sem os grifos (fls. 682/683 do Proc. E-12/020.104/10).”

Arremata, ainda, a CASAN, que:

“Pelas avaliações realizadas verifica-se que haverá necessidade de uma complementação financeira sobre a estabelecida no 2º Termo Aditivo para a área em tela, de forma a viabilizar a execução do Sistema de Transposição total. (...) o Conselho Diretor da AGENERSA deverá autorizar a Prolagos a executar essas obras, definindo também como serão alocados os recursos financeiros necessários à concretização do investimento” (fls. 685 do Proc. E-12/020.104/10).

Evidentemente, alude a CASAN à imperiosa necessidade de se promover o reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, por força dos investimentos que se pretende impor à concessionária e que, sem dúvida alguma, trarão benefícios claros ao meio ambiente e, em última análise, à população abrangida pela área da concessão. O trâmite do processo relativo à 2ª Revisão Quinquenal traz oportunidade ímpar para realização do aludido acerto, pois que é o momento adequado para se avaliar a concessão de forma abrangente, projetando o seu futuro por um longo período de tempo. Com isso, pode-se ajustar os investimentos necessários à região, ao mesmo



tempo em que se amolda a equação econômico-financeira, de forma a não onerar, de súbito, nem os usuários e nem a própria concessionária. O raciocínio aqui é o mesmo expendido supra acerca da obrigatoriedade de acatamento do Protocolo de Intenções celebrado entre as partes do Contrato de Concessão, na medida em que ao Poder Concedente cabe a formulação das políticas públicas, por meio do Chefe do Poder Executivo, eleito democraticamente pelo povo, cumprindo aos entes reguladores a missão precípua de promover a regulamentação de caráter técnico e os devidos ajustes no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de forma a refletir a manifestação de vontade da Administração Pública central.

Além disso, consoante entendimento pacificado nesta casa, ocorrendo algum fato superveniente, capaz de alterar o julgamento do processo, deve ser este levado em consideração, consoante o disposto no artigo 462 do Código de Processo Civil, aplicável por analogia ao processo administrativo, por se tratar de princípio processual.

Sendo assim, nos termos do estudo elaborado pela CASAN, foi incluído no fluxo de caixa futuro da Prolagos o valor de R$ 12.371.564,00 (doze milhões, trezentos e setenta e um mil, quinhentos e sessenta e quatro reais) – data-base agosto/2007, correspondente a R$ 13.863.291,08 (treze milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e noventa e um reais e oito centavos) – data-base dezembro/2008, importância essa dividida entre os anos de 2011, 2016 e 2017.

Igualmente, de acordo com a Nota Técnica CASAN nº 023/10, foi incluído no fluxo de caixa, a partir do fim da obra, em 2017, o custo anual de R$ 1.228.428,29 (um milhão, duzentos e vinte e oito mil, quatrocentos e vinte e oito reais e vinte e nove centavos) – data-base agosto/2007, correspondente a R$ 1.376.543,57 (um milhão, trezentos e setenta e seis mil, quinhentos e quarenta e três reais e cinqüenta e sete centavos) – data-base dezembro/2008. Nesta deliberação, todos os exercícios futuros contemplarão os citados custos de operação do recalque dos efluentes tratados especificamente da cidade de Cabo Frio. É preciso deixar claro, porém, que não estão incluídos nestes desequilíbrios eventuais projetos, investimentos e custos para fazer a transposição de efluentes tratados nas cidades de Iguaba Grande, São Pedro da Aldeia e Armação do Búzios. Como dito anteriormente, a revisão qüinqüenal constitui o momento propício para se levar a cabo todos os ajustes possíveis, sejam passados ou futuros, de modo a recompor a equação econômico-financeira da concessão, garantindo aos usuários e à Concessionária uma eficiente gestão dos serviços públicos concedidos.



Justamente, com o objetivo de equalizar novamente os marcos contratuais presentes no 2º Termo Aditivo, celebrado entre os Poderes Concedentes e a Prolagos, alinhando-os com as novas datas de término das obras, que acabaram ficando represadas pela decisão dos Poderes Concedentes de alterar o escopo do plano de obras, entendo que se deva realinhar o marco relativo à majoração de 8,88%, escorada na Cláusula Quinta, Parágrafos Segundo e Terceiro, do 2º Termo Aditivo, prevista para julho de 2010, postergando-a para ser aplicada integralmente em julho de 2011.

Dessa maneira, proponho ao Conselho Diretor a aprovação dos novos investimentos relativos à construção de um sistema de captação em “tempo seco” de esgotos em Cem Braças, Búzios e Recalque para a ETE de Búzios e à transposição dos efluentes de esgotos sanitários tratados em Cabo Frio para a Bacia do Rio Una, conforme consta do Processo nº E-12/020.104/2010, no valor de R$ 13.863.291,08 (treze milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e noventa e um reais e oito centavos), data-base de dezembro/2008, divididos entre os anos de 2011, 2016 e 2017, conforme o Quadro VI, com sua inclusão no fluxo de caixa final da revisão, constante do Quadro III, ambos anexos ao presente voto.

Proponho, também, a partir do fim da referida obra, em 2017, a inclusão do custo anual de R$ 1.376.543,57 (um milhão, trezentos e setenta e seis mil, quinhentos e quarenta e três reais e cinqüenta e sete centavos), data-base de dezembro/2008, no fluxo de caixa final da revisão, constante no Quadro III. Proponho, por fim, a postergação da majoração tarifária de 8,88% de forma integral, prevista na Cláusula Quinta, Parágrafos Segundo e Terceiro, do 2º Termo Aditivo, de julho de 2010 para julho de 2011, de acordo com os marcos físicos e financeiros previstos no referido instrumento, efetuando-se os devidos ajustes no fluxo de caixa constante do Quadro III, em anexo.

13.3. PROCESSO E-12/020.044/2010 – INVESTIMENTOS DA FASE III DO 2º TERMO ADITIVO – DELIBERAÇÃO Nº 608/2010 Trata-se de processo regulatório instaurado a partir do recebimento da carta enviada pelo Comitê de Bacias Hidrograficas das Lagoas de Araruama, Saquarema, dos Rios São João e Una (CBLSJ), em conjunto com o Consorcio Intermunicipal Lagos São João (CILSJ), dando conta de reunião ocorrida na Câmara Técnica de Saneamento em 17.11.2009 com a presença de representantes das prefeituras, da sociedade civil e de concessionárias para discutir os programas e propostas de investimentos para ampliação do sistema de esgotamento sanitário da chamada Fase III, também para os



municípios de Cabo Frio, Búzios, Arraial do Cavo, São Pedro da Aldeia e Iguaba Grande, no âmbito do Contrato de Concessão CN/04/96.

Na referida carta foram definidas as prioridades de obras e investimentos estimados para o primeiro triênio da fase III (agosto de 2010 a agosto de 2013), fundamentais para o processo de despoluição da Lagoa de Araruama.

Foi também requerido que a Agência determine à Prolagos o atendimento das obras e prazos definidos na reunião, tal como discriminados na carta. A Câmara Técnica de Saneamento - CASAN sugeriu que fosse instaurado processo regulatório para acompanhar a Fase III de investimentos do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão Prolagos. Sugeriu, ainda, que fosse estabelecido um cronograma físico/financeiro dos investimentos ano a ano, bem como um cronograma para apreciação dos projetos de todos os investimentos e que fossem definidos os períodos em que deverão ser estabelecidos os planejamentos das prioridades de obras futuras (anual/bienal/trienal...) para atender à Cláusula Segunda e Terceira, do 2º Termo Aditivo.

A Prolagos encaminhou os projetos aprovados pelo INEA, CILSJ, e pela Prefeitura Municipal de Cabo Frio referidos ao “sistema de retirada dos substratos” da rede de drenagem do município nos pontos “Canal Excelsior e Josefina da Veiga”.

Como a referida obra não faz parte do plano de investimentos a concessionária postulou o reequilíbrio do montante despendido, ainda que por ocasião desta revisão qüinqüenal.

A CASAN analisou os projetos e entendeu que os investimentos poderão ser considerados na aplicação de recursos para a Fase III, previstos no 2º Termo Aditivo, bem como que o orçamento total para essas obras pelo valor de R$ 899.818,58 (data-base de março/2009) está compatível com os serviços que serão executados, tendo aceitado e aprovado os projetos.

A Prolagos manifestou também concordância com os investimentos listados abaixo pelo Comitê de Bacias - CBHLSJ e pelo Consórcio Lagos de São João - CILSJ, esclarecendo que os prazos estão compatíveis com a sua execução, observando apenas sobre a necessidade de liberação da licença ambiental para a obra Figueira e Monte Alto.

Os investimentos, em moeda de novembro de 2009 (data da Carta do CILSJ), são:



Tabela 12 DATA OBRA VALOR R$

2010-2011 ADUTORA MONTE ALTO E FIGUEIRA R$ 4.300.000,00

2012 CAPTAÇÃO VALÃO DO AEROPORTO CABO FRIO R$ 4.300.000,00

2012 TAMOIOS INVESTIMENTO AGUA E ESGOTO R$ 2.000.000,00

2012 BUZIOS ÁGUA E ESGOTO R$ 4.000.000,00

2013 CONTINUAÇÃO DAS OBRAS INICIADAS EM 2012

Quanto à data-base dos valores dos investimentos, os orçamentos foram estimados em novembro/2009 e considerando a data-base do 2º Termo Aditivo (agosto/2007) os valores estimados das obras passam para:

1. Abastecimento Monte Alto e Figueira = R$ 3.832.560,29; 2. Valão Aeroporto R$3.743.430,98; 3. Tamoios- Agua /Esgoto R$1.782.586,18; 4. Búzios Água/Esgoto = R$3.565.172,37,

Total: R$12.923.749,83. A Prolagos respondeu afirmativamente à indagação sobre a viabilidade física de iniciar as obras do 1º Triênio em 01.08.2010 e informou que as datas de entrega dos projetos seriam 01.07.2010, à exceção de Tamoios Água/Esgoto cuja entrega será feita em 01.07.2011.

A CASAN se manifesta e afirma que o valor dos investimentos previsto para 2010-2013 é de R$10.284.000,00 (agosto/2007) e que como a estimativa orçamentária totalizou o valor de R$ 12.923.749,83 (agosto/2007), há um excedente de R$2.639.749,83 (agosto/2007) no que se refere ao valor definido para o período. O valor de R$10.284.000,00 (agosto/2007) também foi acatado pela CAPET. A CASAN apresentou parecer técnico sobre os projetos entregues dentro do prazo estabelecido pela concessionária e os aprovou.



Parecer Técnico CASAN Folhas Investimento Relatório

ago/10 328 a 333 Esgoto Valão Aeroporto REL-075-C-E-PRB-001-0

set/10 334 a 341 Monte Alto/Figueira REL-074-A-A-PRB-001-0

out/10 342 a 347 Búzios – Esgoto REL-076-B-E-PRB-001-0

nov/10 348 a 352 Búzios – Água REL-077-B-A-PRB-001-0

TABELA 14

Em 31 de agosto de 2010, esta Agência expediu a Deliberação nº 608, publicada em 13.09.2010, autorizando a execução das obras e investimentos dos projetos relativos ao Sistema de Recalque para o abastecimento de Figueira e Monte Alto, ao Sistema de Esgoto de Cabo Frio — Bacia Aeroporto e aos Sistemas de Água e Esgoto de Armação dos Búzios, bem como para submeter à votação da 2ª Revisão Qüinqüenal do Contrato de Concessão os projetos de obras e investimentos relativos aos Sistemas de Água e Esgoto de Tamoios e os de captação em tempo seco no Canal Excelsior e na Rua Josefina da Veiga. Confira-se:

“DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº. 608, DE 31 DE AGOSTO DE 2010. CONCESSIONÁRIA PROLAGOS - INVESTIMENTOS DA FASE III DO SEGUNDO TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE CONCESSÃO. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA REGULADORA DE ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – AGENERSA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, e tendo em vista o que consta no Processo Regulatório n° E-12/020.044/2010, por unanimidade, DELIBERA: Art.1° - Autorizar a execução das obras e investimentos dos projetos relativos ao Sistema de Recalque para o abastecimento de Figueira e Monte Alto, ao Sistema de Esgoto de Cabo Frio — Bacia Aeroporto e aos Sistemas de Agua e Esgoto de Armação dos Búzios. Art.2° - Submeter à votação da segunda revisão qüinqüenal ao Contrato de Concessão os projetos de obras e investimentos relativos aos Sistemas de Água e Esgoto de Tamoios, bem como os de captação em tempo seco no Canal Excelsior e na Rua Josefina da Veiga. Art.3° - Esta Deliberação entrará em vigor a partir da data de sua publicação”.

Os únicos dois projetos que ficaram ausentes da autorização levada a efeito pela Deliberação acima, foram os investimentos de Tamoios – Água/Esgoto e o de captação



em tempo seco para retirada de substratos de esgotos sanitários retidos nas galerias de águas pluviais no Canal Excelsior e na Rua Josefina da Veiga. O primeiro, simplesmente, porque se trata de uma obra programada para o ano de 2011, cuja entrega do projeto está prevista para 01.07.2011. Dessa forma, deve estar contemplado em conjunto com os demais investimentos previstos no cronograma que será julgado e definido pelo Conselho neste processo atingindo os anos vindouros. O segundo, por se tratar de investimento que, embora considerado relevante pela CASAN, em seu Parecer Técnico nº 02/2010 (fls. 22-27 do Processo nº E-12/020.044/2010), não constou da Carta do Comitê que elencou as obras preferenciais a serem atendidas pela denominada Fase III prevista no 2º Termo Aditivo. Nesse último caso, embora o investimento não tenha sido incluído na mencionada Fase III, para a qual já havia previsão contratual acerca dos recursos que devem ser alocados pela concessionária, nada impede que seja contemplado no rol dos novos investimentos trazidos à colação pelos Poderes Concedentes no âmbito desta 2ª Revisão Quinquenal. Com efeito, embora esse projeto específico não conste do pleito revisional da concessionária, lhe foi impingido e deve constar do fluxo de caixa, a fim de ser considerado na equação econômico-financeira do contrato. Neste diapasão, para fins de esclarecimento e alinhamento com a data base de dezembro;2008, descrevi o cronograma detalhadamente na tabela abaixo, como forma de tornar prática o controle destas obras no tempo: Tabela 15

OBRA 2010 2011 2012 2013

ADUTORA MONTE ALTO E FIGUEIRA 1.000.000,00R$ 3.300.000,00R$ -R$ -R$

CAPTAÇÃO VALÃO DO AEROPORTO CABO FRIO -R$ -R$ 4.300.000,00R$ -R$

TAMOIOS INVESTIMENTO AGUA E ESGOTO -R$ -R$ 500.000,00R$ 1.500.000,00R$

BUZIOS ÁGUA E ESGOTO -R$ -R$ 500.000,00R$ 3.500.000,00R$

EXCELSIOR E JOSEFINA DA VEIGA (MOEDA MARÇO 2009) 899.818,58R$ -R$ -R$ -R$

TOTAL 1.899.818,58R$ 3.300.000,00R$ 5.300.000,00R$ 5.000.000,00R$

OBRA 2010 2011 2012 2013

ADUTORA MONTE ALTO E FIGUEIRA 998.760,57R$ 3.295.909,90R$ -R$ -R$

CAPTAÇÃO VALÃO DO AEROPORTO CABO FRIO -R$ -R$ 4.294.670,47R$ -R$

TAMOIOS INVESTIMENTO AGUA E ESGOTO -R$ -R$ 499.380,29R$ 1.498.140,86R$

BUZIOS ÁGUA E ESGOTO -R$ 499.958,21R$ 3.495.315,60R$

EXCELSIOR E JOSEFINA DA VEIGA 901.437,11R$ -R$

TOTAL 1.900.197,69R$ 3.295.909,90R$ 5.294.008,97R$ 4.993.456,46R$

INVESTIMENTOS PROPOSTOS PELO COMITE DE BACIAS E CILSJ - (MOEDA NOVEMBRO 2009 SALVO EXCELSIOR)

INVESTIMENTOS PROPOSTOS PELO COMITE DE BACIAS E CILSJ - MOEDA DEZEMBRO 2008



Assim, recomendo ao Conselho Diretor autorizar os Investimentos previstos na Fase III conforme Deliberação AGENERSA Nº. 608 de 31 de agosto de 2010 no valor de R$ R$ 12.584.614,75 (doze milhões, quinhentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e quatorze reais e setenta e cinco centavos) data-base dez/08 que consolidam os investimentos referentes as obras Adutora Monte Alto Figueira, Captação do valão do aeroporto Cabo Frio e Búzios Água e Esgoto conforme Tabela 15 e Quadros III e VI em anexo. Recomendo também a execução do investimento relativo a Tamoios-Água/Esgoto, já aceito e aprovado pela CASAN, cujo valor é de R$ 1.997.521,15 (Hum milhão, novecentos e noventa e sete mil, quinhentos e vinte reais e quinze centavos) data-base dezembro/2008, assim como o investimento realizado com as obras relativas à captação em tempo seco no Canal Excelsior e na Rua Josefina da Veiga, no montante de R$ 901.437,11 (novecentos e um mil, quatrocentos e trinta e sete reais e onze centavos) data-base dez/08. Ambos os investimentos deverão ser abatidos do montante já previsto para a denominada Fase III prevista pelo 2º Termo Aditivo e constarão do plano de investimentos da Concessão a que alude o Quadro III anexo a este voto.

13.4. A Maxidesvalorização cambial – Causa de desequilíbrio econômico-financeiro – Decisão deste Conselho – Precedentes judiciais – Apensamento do Processo E-12/020.106/2008

Como já alertado anteriormente, embora a questão relativa ao processo em epígrafe conste, expressamente, do pleito da Concessionária, deixei para examiná-lo nesse capítulo pela estreita correlação com os demais feitos aqui analisados.

Em 2001, por meio do Processo nº E-4/079.068/2001, a Prolagos postulou revisão extraordinária do Contrato, inserindo no pleito o ressarcimento dos prejuízos gerados pela maxidesvalorização cambial que se iniciou em dezembro de 1999 e cujos efeitos se fizeram sentir, ao menos, até 2002, especificamente no que tange aos empréstimos tomados para financiamento dos serviços concedidos no final de 1998 e em 1999. O pleito formulado pela concessionária resultou na celebração, em março de 2002, do 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão. Não obstante, a Deliberação ASEP-RJ/CD nº 193/2002, que analisou o pleito, decidiu não apreciar, naquele momento, a questão dos prejuízos ocasionados pela referida maxidesvalorização cambial, requisitando o exame de sua legalidade pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro.



A Procuradoria-Geral do Estado, por meio do Parecer nº 15/2006, da lavra do I. Procurador MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, exarado nos autos do Processo nº E-14/16537/2006, embora tenha fixado o entendimento de que a maxidesvalorização do dólar “é enquadrável como motivador da revisão do contrato de concessão”, determinou o retorno do pleito à Agência Reguladora, porquanto a consulta não se encontrava instruída com informações sobre o efetivo impacto da citada maxidesvalorização sobre as contas da Concessionária. Antes mesmo da emissão do aludido parecer, a Prolagos renovou o pleito de compensação dos danos ocasionados pela maxidesvalorização cambial no requerimento atinente à 1ª Revisão Qüinqüenal do Contrato de Concessão, relativa ao período de 1998 a 2003 (Processo nº E-04/077.693/2002). Naquela ocasião, conquanto este E. Conselho tenha reconhecido o desequilíbrio econômico-financeiro gerado pela referida maxidesvalorização cambial, até porque a questão já havia sido dirimida pela Procuradoria-Geral do Estado, a liquidação dos danos causados à concessionária, assim como a respectiva compensação, foram relegadas para melhor análise em processo próprio, o que deveria ter sido levado a cabo por intermédio do Processo nº E-12/020.106/2008, cujo apensamento determinei para julgamento em conjunto com esta 2ª Revisão Qüinqüenal. Ao lado da competência indelegável do Poder Concedente de fixar a tarifa inicial está a garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, “a relação (de fato) existente entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente”.38 O que se pode chamar de princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira dos Contratos de Concessão de serviço público encontra-se garantido pela própria Constituição da República, nos termos dos seus artigos 37, XXI c/c 175.39 A legislação infraconstitucional, como não poderia deixar de ser, corroborou tal princípio, conforme se verifica pelos dispositivos contidos na Lei Federal nº 8.987/95 (Lei Geral das Concessões), Arts. 9o, e seus §§ 2o, 3o e 4o, e 10; na Lei Federal nº 11.445/07 (Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico), Art. 2º, VII, Art. 11, II e §2º, IV, Art. 22, IV, Art. 29, §1º, III, V e VI; na Lei Estadual/RJ nº 2.831/97 (Lei Geral de Concessões no Estado do Rio de Janeiro), Arts. 9o e 10.831/97; e Lei Estadual/RJ nº 2.869/97 (que trata do regime de prestação do serviço público de saneamento básico no Estado do Rio de Janeiro), Art. 9º.40 Além disso, o próprio Contrato de Concessão reafirma o princípio, em suas Cláusulas Sétima e Quatorze, in verbis:



“CLÁUSULA SÉTIMA – DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO PARÁGRAFO PRIMEIRO Constitui princípio fundamental que informa a concessão o equilíbrio econômico e financeiro inicial deste CONTRATO. PARÁGRAFO SEGUNDO É pressuposto básico da equação econômica e financeira que preside as relações entre as partes, o permanente equilíbrio entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da concessão, expresso nos valores iniciais constantes da estrutura tarifária”. “CLÁUSULA DÉCIMA-QUARTA – DA REVISÃO DA TARIFA DE CONCESSÃO PARÁGRAFO PRIMEIRO “Em contrapartida aos riscos da concessão, a Concessionária terá direito a revisão do valor da tarifa da concessão nos seguintes casos: (...) d) sempre que ocorrências supervenientes, decorrentes de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração ou de interferências imprevistas que resultem, comprovadamente, em variações dos custos da Concessionária;”

Não se pode admitir, portanto, que seja atingido o equilíbrio original entre o conjunto de encargos e o de retribuições outorgados ao concessionário. E, exatamente, esse equilíbrio original foi rompido por circunstância extraordinária, imprevisível e alheia à vontade das partes (álea econômica), que deve, portanto, ser arcada pelo Poder Concedente, a fim de manter a equação econômico-financeira do contrato. De fato, a variação cambial ocorrida no período em comento não pode ser considerada, de forma alguma, previsível, devendo ser compensada. Note-se que a questão meritória já se encontra resolvida, seja pela manifestação exarada pela Procuradoria-Geral do Estado, por meio do citado Parecer nº 15/2006-MJVS, vistado pela Exmª Procuradora-Geral em 04.01.2007, seja pela decisão proferida por este mesmo E. Conselho Diretor quando do julgamento do Processo nº E-04/077.693/2002, relativo à 1ª Revisão Qüinqüenal da Prolagos. Com efeito, o aludido órgão jurídico assim se manifestou, ipsis litteris:



“Toda Tarifa é composta de custos gerenciáveis e de custos não gerenciáveis pela concessionária. Os custos gerenciáveis se relacionam com a operação, manutenção, depreciação pela vida econômica média dos bens afetados e a remuneração (do custo do capital, próprio e de terceiros). Entre os vários tipo de custos não gerenciáveis pelo concessionária estão, exatamente, os encargos fiscais e os encargos financeiros decorrentes de variação cambial, objeto do pleito da revisão. (...) Os custos não gerenciáveis, como a própria nomenclatura sugere, não estão sob o controle da concessionária e sua elevação pode ensejar, em regra, a revisão dos contratos, de modo a manter o equilíbrio viabilizador da continuidade de sua execução. (...) Já com relação à maxidesvalorização do dólar, em princípio, seria enquadrável como motivador da revisão, já que a política cambial é absolutamente fora da ingerência do concessionário, que se limita a sofrer as conseqüências dos eventuais custos dela decorrentes. (...) Para que a revisão ocorra é indispensável a demonstração de duas condições: a) o fato imprevisível b) a onerosidade excessiva. Ora, se o primeiro fator é, em princípio, imprevisível – já que, efetivamente, houve um rompimento com a política cambial que mantinha o dólar americano num zona razoável de flutuação (o que corresponderia à álea ordinária do contrato) – o mesmo não se pode afirmar quanto ao segundo – a demonstração da onerosidade excessiva, já que a análise técnica pertinente não aponta a prova da data da contratação do empréstimo e da sua utilização. (...)” (original sem grifo).

Não foi outra a conclusão deste Conselho Diretor, conforme se extrai do voto vencedor, de minha lavra, proferido por ocasião da 1ª Revisão Qüinqüenal da concessionária Prolagos (fls. 59, item IV.6, do Processo nº E-04/077.693/02), in verbis:

“Com efeito, conquanto em meados de 1999 se tenha, sem qualquer aviso se adotado o câmbio flutuante depois de mais de quatro anos de conservação do valor real frente ao dólar, não se pode considerar de maneira alguma previsível a extraordinária elevação cambial ocorrida no período, dobrando-se a cotação em menos de três anos.



Tão extraordinária foi a elevação cambial naquele período que, pouco tempo depois, o valor da cotação retornou a patamar próximo ao do instante da contratação dos empréstimos, e que se mantém até hoje. Sendo assim, afere-se que a recomposição da equação econômico-financeira do contrato deve, necessariamente, considerar os efeitos deletórios causados pela maxidesvalorização cambial sobre os empréstimos tomados pela concessionária apontados em seu pleito. (...) O voto do Exmo. Conselheiro Relator rejeita o pleito de recomposição, afirmando que se trata de risco empresarial da concessionária, que não deveria ter contraído empréstimo em dólar, sabendo que sua receita está vinculada ao real. Refuta, por igual, o precedente jurisprudencial colacionado pela concessionária anteriormente, consubstanciado em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (RO em MS 15.154/PE, Rel. Min. Luiz Fux)41, afirmando que as hipóteses seriam diversas.” Afirma o voto proferido em 30.04.07, in verbis: “A FRF-IME analisou a argumentação da Concessionária de que há decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que a sustentaria. Verificou, entretanto, que a decisão do STJ apresentada pela Prolagos, “(...)não se aplica a aplica a contatos de contratos de concessão de saneamento básico(...)” não cabendo a tese de analogia de contratos administrativos de fornecimento, hipótese do acórdão do STJ, com o contrato de concessão de serviço público.” (fls. 774). Neste ponto, sou obrigado a discordar do Relator. A se adotar a explicação conferida pelo Conselheiro Relator, estar-se-á ferindo de morte o Princípio da Isonomia, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que se deve atribuir à hipótese nova os mesmos motivos e o mesmo fim do caso contemplado pela decisão existente. A “razão fundamental” de que trata o brocardo em comento não é, evidentemente, a razão de fato, e sim a razão de direto, vale dizer: o que se deve observar não é se o acórdão versa sobre contratos de concessão de saneamento básico, mas sim se versa sobre contratos administrativos, categoria que sofre influxo de regras próprias de Direito Público.



O argumento do voto da relatoria de que o precedente colacionado pela concessionária alude a instrumento contratual diverso do contrato de concessão de saneamento, não sendo cabível, por este motivo, a “analogia”, com todas as vênias, pode nos levar a erro. Ora, ainda que o julgado coligido não cuide das mesmas circunstâncias fáticas, importa é que ele revela um entendimento da Corte Superior aplicável a todos os contratos e, no caso trazido à baila, a um contrato administrativo, tal qual o é o contrato de concessão objeto da presente análise. Funda-se a analogia no princípio de verdadeira justiça, de igualdade jurídica formal e material que almeja o art. 5º, caput da Constituição Federal de 1998, o qual exige que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes. 42 Adotar o acórdão apresentado como paradigma pela Concessionária é, em última instância, atuar em observância aos Princípios da Segurança Jurídica, valor que representa um dos pilares do Estado Democrático de Direito, e do bom senso, valor que se aplica em qualquer ramo do conhecimento da humanidade. É irrefutável que o concessionário assume os riscos do negócio que integram a chamada álea empresarial ordinária. Por outro lado, os efeitos de qualquer outra circunstância extraordinária, imprevisível e alheia à vontade das partes, que seja superveniente ao contrato administrativo (álea econômica e álea administrativa), deve ser arcada pelo Concedente, com fulcro nas teorias da manutenção da equação econômico-financeira e da imprevisão. Ressaltam como requisitos fundamentais, dentre outros, para a aplicação da teoria da imprevisão a imprevisibilidade do evento (que abrange o fato previsível, mas de conseqüências incalculáveis) e a onerosidade excessiva. No caso da maxidesvalorização ocorrida, ao contrário do que defende o voto da relatoria, os requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão se encontram presentes. Com efeito, conquanto em meados de janeiro de 1999 se tenha, sem qualquer aviso, se adotado o câmbio flutuante depois de mais de quatro anos de conservação do valor do real frente ao dólar, não se pode considerar de maneira alguma previsível a extraordinária elevação



cambial ocorrida no período, dobrando-se a cotação em menos de três anos. Tão extraordinária foi a elevação cambial naquele período que, pouco tempo depois, o valor da cotação retornou a patamar próximo ao do instante da contração dos empréstimos, e que se mantém até hoje. A variação cambial, ao revés do que defende o voto da relatoria, não se constitui em álea empresarial, inserida no risco do negócio. Tanto assim que uma das maiores preocupações dos investidores com a efetividade das concessões de serviços públicos é, justamente, o risco cambial. Por mais que a concessionária pudesse considerar possível a ocorrência de variação cambial, ao contrair os empréstimos em moeda estrangeira, não era provável ou plausível prever a disparada da cotação do dólar naquele período e o patamar atingido no fim de 2002, quando, desafortunadamente, teria de integralizar a dívida assumida. A imprevisibilidade do referido evento, justificadora da recomposição contratual, se afigura patente na doutrina. Nesta linha, impende ressaltar que a posição dos tribunais, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, é a de que a maxidesvalorização constitui, sim, evento imprevisível causador de onerosidade excessiva, a reclamar a revisão contratual, a fim de restaurar o equilíbrio da relação contratual. Confira-se, v.g., dois arestos da referida Corte Superior que assentam tal entendimento. (...) Não obstante, o postulado jurídico assentado nas referidas decisões – e em inúmeras outras – permanece válido, qual seja, a variação cambial constitui evento imprevisível que acarreta onerosidade excessiva e, portanto, justifica a revisão contratual. (...) Sendo assim, afere-se que a recomposição da equação econômico-financeira do contrato deve, necessariamente, considerar os efeitos deletérios causados pela maxidesvalorização cambial sobre os empréstimos tomados pela concessionária, apontados em seu pleito. Mesmo diante de todo o exposto, abrirei de Processo Regulatório próprio, com a pertinente instrução, afim de que o Conselho Diretor possa decidir com mais segurança e tranqüilidade.”



Não posso deixar de mencionar a manifestação da Procuradoria da AGENERSA, da lavra do Procurador Geral LUIS MARCELO MARQUES DO NASCIMENTO, nos autos do processo administrativo nº E-12/020.106/2008 (reproduzida em parte neste feito), que, embora reconhecendo que a questão de fundo se encontrava sepultada pelo pronunciamento anterior da Procuradoria Geral do Estado, não deixou de jogar novas luzes sobre o tema. Assim opina o citado parecerista, in verbis:

“O princípio da confiança legítima tutela o direito da concessionária, visto que representa uma expectativa de que o Poder Público tenha uma conduta compatível com suas ações anteriores, não podendo surpreender o administrado. Esse princípio representa um viés subjetivo da segurança jurídica, pois o ente público promovendo uma medida drástica de intensa desvalorização do real frente ao dólar causou surpresa aos administrados, violando a confiança legítima que estes lhe depositavam acerca da condução da política econômica. Assim, pode-se dizer que o Banco Central através de suas ações anteriores gerou uma expectativa que a política cambial seguiria dentro dos mesmos parâmetros, não indicando, s.m.j., que haveria mudanças bruscas que acarretassem tamanha desvalorização cambial, logo ao proceder dessa forma, violou a confiança legítima que lhe foi conferida, em prejuízo a segurança jurídica das empresas e cidadãos. (...) Desta forma, ao modificar radicalmente sua política cambial, gerando uma significativa desvalorização cambial, o Poder Público frustrou a expectativa legítima dos agentes econômicos acerca da condução dessa política, pois a sociedade tinha uma legítima confiança de que não haveria alterações radicais nessa política cambial e, munido dessa confiança, contraiu empréstimos em dólar. Assim, havendo variações cambiais que ultrapassam a normalidade do mercado, torna-se cabível a compensação desses prejuízos” (original sem os grifos, salvo na palavra “radicais”) – fls. 237-242 do proc. E-12/020.106/08.

A questão relativa ao direito da concessionária à recomposição pelos efeitos causados pela maxidesvalorização cambial ocorrida entre 1999 e 2002, de forma a se restituir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, encontra-se, nesta revisão, como visto, superada, restando, por meio deste feito, determinar o montante e a forma pela qual tal ressarcimento ocorrerá. Antes disso, urge ressaltar que, ainda que a pendência não estivesse devidamente assentada nesta própria Agência Reguladora, o Poder Judiciário também já consolidou



a controvérsia, reconhecendo, na maxidesvalorização cambial de 1999, causa de desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. É o que se depreende de inúmeros arestos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Contrato Administrativo. Equação Econômico-financeira do Vínculo. Desvalorização do Real. Janeiro de 1999. Alteração de Cláusula Referente ao Preço. Aplicação da Teoria da Imprevisão e do Fato do Príncipe. (...) 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade da execução com prevenção de danos maiores (ad impossiblia nemo tenetur)...” (RO em MS 15.154/PE, rel Min. Luiz Fux).

“DIREITO DO CONSUMIDOR. LEASING. CONTRATO COM CLÁUSULA DE CORREÇÃO ATRELADA À VARIAÇÃO DO DÓLAR AMERICANO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REVISÃO DA CLÁUSULA QUE PREVÊ A VARIAÇÃO CAMBIAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA VALORIZAÇÃO CAMBIAL ENTRE ARRENDANTES E ARRENDATÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. I – Segundo assentou a jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor. II – A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não pode ser considerada nula a priori, uma vez que a legislação específica permite que, nos casos em que a captação dos recursos da operação se dê no exterior, seja avençado o repasse dessa variação ao tomador do financiamento. III – Consoante o art. 6º-V do Código de Defesa do Consumidor, sobrevindo, na execução do contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste, a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual. IV - No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial, os arrendatários, pela própria conveniência e a despeito do risco inerente, escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio lhes garantia prestações mais baixas, posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais. A



súbita alteração na política cambial, condensada na maxidesvalorização do real, ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstância da onerosidade excessiva, a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu. V - Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar, enseja-se a revisão da cláusula de variação cambial com base no art. 6º-V do Código de Defesa do Consumidor, para permitir a distribuição, entre arrendantes e arrendatários, dos ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano” (grifou-se). (Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma - REsp 437.660/SP. Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA j. 08.04.2003 - DJ 05.05.2003) “EMENTA: Contrato de arrendamento mercantil. Cláusula de reajuste cambial. Ação revisional. Tutela antecipada. Verossimilhança da alegação sustentada pela parte. Requisito do art. 273 do CPC preenchido. Recurso especial provido para restabelecer a liminar suspensa pela corte de apelação. DECISÃO: Trata-se de recurso especial com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, interposto contra acórdão assim sumariado: "Ação ordinária declaratória - Arrendamento mercantil - Tutela antecipada - Despacho que a concede - Ausência dos requisitos exigidos no art. 273 do CPC - Antecipação da tutela afastada - Agravo de instrumento provido para esse fim." A corte local, ao reformar a decisão do juízo singular, entendeu que "diante da natureza do contrato de arrendamento mercantil, de características próprias, e da manifestação livre da vontade das partes no ato da celebração" (fl. 159), não haveria como reconhecer, de pronto, a verossimilhança do alegado direito do autor, para que o juiz concedesse a tutela autorizado pelo art. 273 do Código de Processo Civil. Nas razões do recurso especial, a parte sustenta o cabimento da tutela antecipada, mediante a qual "estava pretendendo cumprir a contrato firmado com o recorrido, como vinha fazendo anteriormente até a súbita e elevada desvalorização cambial" (fl. 166), que tornara o contrato excessivamente oneroso e desequilibrado para si. O recorrente pede, ao fim, que seja mantida a liminar no que concerne ao impedimento de o recorrido levar o nome do recorrente aos órgãos de restrição de crédito, bem como de levar a protesto título ligado ao contrato em questão. Invoca, em seu favor o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. O recurso merece provimento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sempre se orientou no sentido de que a maxidesvalorização do real ocorrida em janeiro de 1999 desequilibrou os



contratos de arrendamento mercantil celebrados com cláusulas de reajuste cambial. Num primeiro momento, considerou que a cláusula deveria ser afastada e substituída por outro índice de correção monetária; num segundo, mais recentemente, que os resultados da abrupta desvalorização do real deveriam ser suportadas por ambas as partes, meio a meio. Sempre considerou, portanto, que a abrupta desvalorização ensejaria a revisão da cláusula, de modo a reequilibrar o contrato. Em tais circunstâncias, à vista da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e contrariamente ao que decidiu a Corte local, seria razoável considerar verossímil o direito pleiteado na ação revisional para efeitos de concessão de tutela antecipada. Assim, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a liminar concedida pelo juízo singular no sentido de impedir a inscrição do nome do arrendatário em cadastros de devedores, bem como de levar a protesto título oriundo do contrato em questão. Publique-se. Intimem-se.” (grifou-se). (Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL Nº 299.464 – SP. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Decisão monocrática de 28.3.2003).” “CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONTRATO COM CLÁUSULA DE REAJUSTE PELA VARIAÇÃO CAMBIAL. VALIDADE. ELEVAÇÃO ACENTUADA DA COTAÇÃO DA MOEDA NORTE-AMERICANA. FATO NOVO. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. REPARTIÇÃO DOS ÔNUS. LEI N. 8.880⁄94, ART. 6º. CDC, ART. 6º, V. I. Não é nula cláusula de contrato de arrendamento mercantil que prevê reajuste das prestações com base na variação da cotação de moeda estrangeira, eis que expressamente autorizada em norma legal específica (art. 6º da Lei n. 8.880⁄94). II. Admissível, contudo, a incidência da Lei n. 8.078⁄90, nos termos do art. 6º, V, quando verificada, em razão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino e substancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou o financiamento. III. Índice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, eqüitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência dos ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (2ª Seção, REsp n. 472.594⁄SP, Relator(a) p⁄ Acórdão Ministro Aldir Passarinho Junior, maioria, DJU de 04.08.2003).”



Confronte-se, ainda, os seguintes julgados, todos do STJ: AgRg no Ag 547238, REsp 401021, REsp 439795, REsp 43599, REsp 294604, REsp 473140, REsp 264592, REsp 441940, AgRg no Ag 464005, REsp 409531, AgRg no REsp 445959, AgRg no REsp 599461, REsp 614048, REsp 602029, REsp 549873, etc.

Ainda na seara jurisprudencial, não posso deixar de destacar acórdão recentíssimo do Superior Tribunal de Justiça, publicado em março de 2010, ratificando o entendimento de que a maxidesvalorização, efetivamente, gera uma onerosidade excessiva capaz de determinar a revisão contratual. Confira-se:

“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. COMPRA E VENDA EM MOEDA ESTRANGEIRA DE APARELHO DE ULTRASSONOGRAFIA IMPORTADO. NOTAS PROMISSÓRIAS. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. COBRANÇA COM VALOR ATRELADO AO DÓLAR NORTE-AMERICANO. CONVERSÃO PARA REAIS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE FATO. INTERPRETAÇÃO DE CONTRATO. ONEROSIDADE EXCESSIVA PARCIALMENTE RECONHECIDA. DECRETO-LEI N. 857⁄1969; LEI N. 9.065⁄1995; CDC, ART. 6º, V. SÚMULAS N. 282 E 356-STF, 5 E 7-STJ. (...) V. Constitui fato notório a variação diária da cotação da moeda norte-americana. VI. Possível o atrelamento à variação cambial de operação de compra e venda de equipamento médico importado. VII. Onerosidade excessiva parcialmente configurada ante a expressiva e repentina valorização do dólar ocorrida a partir de 19 de janeiro de 1999, ante a mudança de critérios adotada pelo Banco Central do Brasil, a determinar a redução, à metade, do índice de reajuste, no caso dos autos, até a data de ajuizamento da ação de execução, mantida, todavia, a higidez da cláusula, cuja aplicação fica mitigada, ante os ditâmes do art. 6º, inciso V, do CDC. VIII. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido” (STJ – 4ª Turma – RESP 598.342-MT – Rel. Aldir Passarinho Junior – j. 18.2.2010 – DJ 15.3.2010).

No mesmo sentido se posiciona a doutrina, valendo destacar as lições de MARCUS

JURUENA V ILLELA SOUTO e, em especial, MARÇAL JUSTEN FILHO:



“A FIRJAN – Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro elencou algumas situações que, comumente, preocupam os investidores na hora de aprovarem um project finance, a saber: risco cambial – como o BNDES é a única entidade de financiamento a longo prazo, os empresários são forçados a buscar financiamentos externos, deparando-se, sempre, com as preocupações dos agentes financeiros quanto à quebra de paridade entre a moeda nacional e a estrangeira e o risco político de se embargar a remessa ao exterior” (grifou-se).43 “Num cenário de estabilidade econômica, a modificação relevante do câmbio sempre apresenta cunho de extraordinariedade. Mas a questão sempre envolverá análise das circunstâncias concretas. Tome-se em vista, por exemplo, o segundo semestre do ano de 2002 no Brasil. É inquestionável que as variações cambiais tornaram-se eventos ordinários, eis que se instaurou um processo permanente e continuado de desvalorização da moeda nacional. Mas o evento deverá ter reconhecido seu cunho de extraordinariedade na medida em que as conseqüências eram incalculáveis, na fórmula consagrada no art. 65, inc. II, d, da Lei nº 8.666. Ou seja, era impossível a qualquer pessoa estimar a dimensão da variação cambial que ocorreria nos meses posteriores.Insista-se em que não se pode confundir previsibilidade com possibilidade. Não é cabível afirmar que todo evento possível apresenta cunhos de previsibilidade. (...) O evento foi desencadeado por uma série de fatores, alguns absolutamente impossíveis de serem antecipados” (original sem grifo).44

Urge enfrentar, igualmente, questão trazida à baila pelo Grupo de Trabalho formado nesta Agência, no que tange, especificamente, ao exame do pleito em comento. O aludido Grupo de Trabalho, em seu relatório, às fls. 882, rechaça o pleito da concessionária, nessa rubrica, sob o argumento de que a decisão proferida por este E. Conselho quando do julgamento da 1ª Revisão Quinquenal, consubstanciada na Deliberação nº 114/2007, teve o condão, por si só, de representar o absoluto reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Segundo o Grupo de Trabalho, a 1ª Revisão Quinquenal abarcou todas as áleas administrativas e econômicas que pudessem ter gerado, naquele período (1998-2003), um desequilíbrio da equação econômico-financeira que rege o pacto, contemplando-as ou não este E. Conselho Diretor na sua decisão final. Em sendo a pretensão referente à maxidesvalorização cambial relativa a um fato ocorrido em 2002, nada mais haveria a contemplar nesse momento, porquanto a equação econômico-financeira, para aquele período, se encontrava recomposta.



Confira-se, in verbis:

“Este item foi analisado na 1ª Revisão Quinquenal onde a FRF/IME demonstra não prosperar tal pleito. A Revisão Quinquenal foi votada em junho de 2007 e considerou no fluxo de caixa aprovado, todos os encargos efetivamente incorridos pela concessionária no período de 1998 a 2006. Portanto, conforme determina o parágrafo nono da cláusula décima-quarta do contrato de concessão, “Sempre que tenha havido lugar a revisão da tarifa, considerar-se-á restabelecido o inicial econômico e financeiro do Contrato”. Não obstante, a CAPET apresentou a Nota Técnica CAPET nº 19/2009 que analisa o pleito e conclui pelo indeferimento de tal pleito” (sic) - fls. 882.

A afirmação do Grupo de Trabalho, embora engenhosa, não reflete a realidade dos fatos e, tampouco, encontra respaldo jurídico.

Antes de tudo, é preciso reafirmar que, em momento algum do julgamento proferido nos autos da 1ª Revisão Quinquenal, o desequilíbrio causado pela maxidesvalorização cambial foi contemplado. Nem no corpo do voto, o que se percebe pela simples leitura do trecho transcrito linhas acima, e nem no fluxo de caixa aprovado pela Deliberação nº 114/2007.

Não obstante, argumenta, ainda nesse ponto, o Grupo de Trabalho, que o próprio encerramento da 1ª Revisão Quinquenal teria o condão de sepultar quaisquer áleas porventura não recompostas, visto que o seu julgamento implica, necessariamente, num reequilíbrio total da equação econômico-financeira.

Ora, o efetivo reequilíbrio econômico-financeiro deve ocorrer de forma concreta. Não se aplica, aqui, uma presunção absoluta de que as áleas ocorridas em determinado período foram todas recompostas pela mera superveniência de uma decisão quanto ao pleito de revisão contratual. Tampouco há, nessa seara, uma espécie de preclusão lógica.

Se a álea ocorrida no qüinqüênio anterior não foi examinada ou contemplada, não significa que, por esse simples fato, tenha deixado de impactar a equação do contrato.

Na lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, “(...) a definição da equação econômico-financeira de um contrato concreto faz-se no mundo dos fatos. Os encargos e



vantagens relevantes, para um contrato determinado, são aqueles efetivamente considerados pelas partes” – grifou-se.45

Efetivamente, no que tange ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, não se pode adotar mera presunção. Há que se perquirir um equilíbrio material e não meramente formal. A nada serve a estipulação de um equilíbrio virtual, se a dimensão dos encargos estiver economicamente incompatível com a das vantagens.

E, no caso em tela, consoante já salientado, a rubrica em comento foi expressamente excluída da análise na 1ª Revisão Quinquenal para ser apreciada em momento posterior.

Diversas foram as razões que contribuíram para tal conclusão.

Em primeiro lugar, uma impossibilidade de ordem formal.

Como ressaltado anteriormente, a controvérsia sob exame foi objeto de parecer conclusivo firmado pela Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro (Parecer nº 15/2006-MJVS), emprestando foros de definitividade ao entendimento de que a maxidesvalorização cambial representa uma álea extraordinária a ser compensada.

Ocorre que tal parecer somente recebeu o imperioso visto da Exmª Procuradora-Geral, com o qual passa, efetivamente, a produzir efeitos, em 04.01.2007, quando já estava em fase final a instrução do processo da 1ª Revisão Quinquenal (E-04/077.693/2002).

Não havia mais tempo hábil para se instruir o processo, elaborar todos os cálculos, de forma a inseri-los, de forma segura, no fluxo de caixa da aludida revisão contratual. Até porque este relator pediu vista dos autos, após a primeira sessão, no dia 30 de março de 2007. Não havia outra saída senão acolher o pleito, mas remetê-lo para feito específico.

Além disso, a decisão de não contemplar esse pleito no âmbito da 1ª Revisão Quinquenal obedeceu ao um critério de ponderação, em estrito cumprimento, em última análise, dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O fim legítimo da Administração Pública, como resultado de um raciocínio de ponderação, é o que se poderia chamar de “melhor interesse público”.46

A técnica da ponderação se constitui, atualmente, em forma de controle da discricionariedade administrativa e, mais que isso, de racionalização dos processos de



definição do interesse público. Essa técnica é informada pelo postulado da proporcionalidade e da razoabilidade.

Em outras palavras, nem sempre prevalece o antigo postulado da “supremacia do interesse público”, pois que insta recorrer à ponderação como princípio formal do direito. Trata-se do “Estado de ponderação” de que cuida WALTER LEISNER, afastando a idéia de que, a priori, deve prevalecer o interesse público ou privado. A solução é perquirida no sistema constitucional segundo um raciocínio de ponderação proporcional.47

Na mesma linha está a idéia de eficiência. Na verdade, pode-se afirmar a existência, na Constituição da República, de uma cláusula geral de eficiência, como aspecto, ainda que de abordagem individualizada, do dever de proporcionalidade.

A cláusula de eficiência impõe ao Estado uma estrutura de funcionamento voltada a atender às finalidades constitucionais de forma adequada, rápida e menos dispendiosa. Isso não apenas nas reações estritamente públicas, mas também quando da regulação das relações privadas.

Nesse sentido é a lição de ANDRÉ CYRINO, ao afirmar que, no seu entender, o status constitucional da cláusula de eficiência é bastante claro, decorrendo, além de dispositivos específicos (arts. 3º, 37 e 70), “da verificação da melhor intensidade da intervenção estatal a partir dos princípios gerais da ordem econômica, isto é, na busca da intervenção mais eficiente, ou sensata” – original sem grifo.48

Conforme PAULO MODESTO, ainda citado por CYRINO, “a eficiência traz em seu conteúdo duas dimensões: (i) a idéia de racionalidade e otimização dos meios e (ii) a dimensão de satisfatoriedade dos resultados da atividade administrativa” – grifou-se.49

O próprio PAULO MODESTO afirma, com suas palavras, que o princípio da eficiência “diz respeito tanto à otimização dos meios quanto à qualidade do agir final” – grifou-se.50

O que se pretende demonstrar é que o ente regulador, dentro do protagonismo a ele reservado pela Carta Magna, deve exacerbar, em suas decisões, a técnica da ponderação de interesses, permeada, sempre, pela idéia de eficiência.

No exame das controvérsias postas ao seu exame, a Agência Reguladora deve sopesar suas decisões, informadas pela ponderação e eficiência, de forma a alcançar, de modo



racional, sensato e otimizado, a satisfação dos resultados da atividade administrativa, com qualidade.

Essa foi, na verdade, a postura deste E. Conselho ao postergar, no momento da 1ª Revisão Quinquenal, a recomposição do desequilíbrio gerado pela maxidesvalorização cambial ocorrida em 2002.

Lembre-se que, naquele momento, o contexto em que se encontrava inserida a concessão não era dos mais amenos. Ao contrário, navegava a concessão por mares revoltos.

A concessão suportava, há anos, sucessivos fatos imprevisíveis que ocasionaram um imenso prejuízo acumulado, passível de recomposição tarifária, pela via da revisão qüinqüenal. Tanto assim que o seu pleito, naquele processo, era de majoração tarifária suprisse a recomposição de R$ 158.054.262,49 (data-base dezembro/2003).51 Por outro lado, a insatisfação dos usuários e dos setores da sociedade organizada, que participavam diretamente dos destinos da concessão, era patente, suscitando inúmeros protestos, preocupados, dentre outros, com os danos sofridos pelo sistema lagunar da região.

Cabia ao ente regulador exercer a sua função arbitral, exercitar o seu caráter de terceiridade, i.e., na lição de PAULO OTERO, é preciso que “a entidade reguladora, na posição de um terceiro imparcial, componha os conflitos de interesses entre os atores envolvidos na atividade regulada, apresentando a solução que melhor realize as políticas públicas para o setor”.52

Era preciso, portanto, estar atento, em primeiro lugar, ao ambiente no qual a concessão se encontrava e apresentar uma decisão que melhor atendesse as políticas públicas para o setor, mas preservando, minimamente, a saúde financeira da concessionária, sob pena de derruir, em pouco tempo, a própria concessão, com prejuízos irreparáveis para a população.

Nesse sentido, é pertinente a observação de HUGH COLLINS:

“Meu argumento é o de que o papel crescente da regulação de bem-estar no discurso jurídico requer que o sistema legal considere informações sobre o seu ambiente, tais como os efeitos de determinada regulação, os quais não são tão irrelevantes assim para o seu processo de interpretação, mas, ao revés, parte intrínseca e inseparável disso” .53



A observação é complementada pela análise levada a cabo por ANDRÉ CYRINO, ao dissecar a jurisprudência sobre o tema:

“A equação tarifária tem um propósito que foi vislumbrado, no caso, por meio de uma análise econômica, envolvendo tanto uma consideração sistêmica de custos, importante para a realização de direitos, quanto uma consideração sobre a necessidade de estabilidade do modelo regulatório” .54

Cumpria, portanto, a esta Agência, lançar mão da técnica da ponderação, permeada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, atenta à satisfação do melhor interesse público, atendendo às políticas públicas e ao anseio dos usuários e da sociedade civil organizada, mas, ao mesmo tempo, preservando a concessão, a fim de que não se impusesse encargos que conduzissem a concessionária ao derruimento. A solução, constante do voto que resultou na Deliberação nº 114/2007 e, depois, na celebração do 2º Termo Aditivo, entre os Poderes Concedentes e a concessionária, foi promover um reequilíbrio parcial ou provisório, excluindo do exame, ao menos temporariamente, a álea extraordinária representada pela maxidesvalorização cambial de 2002. A intenção era, com base nos princípios já elencados, permitir a recomposição dos prejuízos experimentados pela concessionária, mas de forma a não onerar demais a estrutura tarifária e, além disso, permitir a continuidade – rectius: o incremento – dos investimentos no setor. Ultrapassados mais de três anos daquela decisão, pode-se afirmar, com absoluta segurança, que a solução foi a mais acertada, visto que produziu, exatamente, os efeitos desejados. A simples análise de tudo quanto foi colacionado nos autos desta 2ª Revisão Quinquenal demonstra o acerto da decisão. As metas contratuais foram cumpridas. Houve mais investimentos na concessão. O nível de satisfação dos usuários, demonstrado não apenas na pesquisa de opinião, mas na própria audiência pública realizada na região, elevou-se sensivelmente. A concessionária conseguiu suportar o desequilíbrio material imposto, visto que outras rubricas foram atendidas. Haja vista o ambiente que hoje vigora na concessão, pode-se promover esse reequilíbrio integral sem maiores traumas. A concessão, sem dúvida, está mais bem



preparada para absorver a readequação do binômio encargos-vantagens sem sobressaltos para qualquer das partes envolvidas – poderes concedentes, concessionária, usuários e sociedade civil organizada. Portanto, não é correto afirmar que o pleito relativo à maxidesvalorização cambial não pode ser contemplado por se referir a período abrangido pela revisão qüinqüenal anterior, que teria reequilibrado de forma absoluta a equação econômico-financeira do contrato. Como visto, a rubrica não foi, proposital e expressamente, contemplada naquela ocasião, adotando o ente regulador, segundo a técnica de ponderação, um reequilíbrio parcial ou provisório, a fim de que a estabilidade da concessão fosse garantida, atendidas todas as partes envolvidas. A solução, demonstrou-se acima, estava em perfeita consonância com os mais caros princípios constitucionais e de acordo com o papel que se espera do ente regulador, na sua função arbitral, produzindo os benéficos efeitos esperados. Superada a questão relativa ao direito da concessionária à recomposição da equação econômico-financeira do contrato, por força do impacto gerado pela maxidesvalorização cambial ocorrida em 1999, nos termos dos pronunciamentos exarados pela Procuradoria-Geral do Estado, resta demonstrar o impacto gerado pela aludida circunstância, assim como definir qual o montante do desequilíbrio ocasionado e que deve ser objeto do aludido ressarcimento, além da forma pela qual ele ocorrerá. E tal demonstração, efetivamente, foi feita pela Prolagos. Em dezembro de 1998 e junho de 1999, a Prolagos contraiu dois empréstimos em dólar para cumprir com compromissos do Contrato de Concessão CN04/96: 1º Empréstimo (dezembro/1998): US$25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de dólares). 2º Empréstimo (junho/1999): US$ 5.000.000,00 (cinco milhões de dólares). Em dezembro de 1999, quando do primeiro empréstimo, a cotação do dólar era de R$1,20 (um real e vinte centavos). Já em junho de 1999, quando do segundo empréstimo, a cotação do dólar era de R$ 1,80 (um real e oitenta centavos). Todavia, em dezembro de 2002, quando da quitação dos valores dos empréstimos, a cotação do dólar havia disparado e atingido o valor de R$ 3,533 ( três reais e cinqüenta e três centavos).



Até que utilizados, os referidos empréstimos foram aplicados à taxa de remuneração CDI- Certificado de Depósito Interbancário. Conforme os quadros e documentos anexados ao presente feito (fls. 1232-1251), a concessionária comprovou que apesar dos empréstimos terem sido aplicados à taxa de remuneração CDI, o efeito líquido da maxidesvalorização ainda foi bastante significativo para o caixa da empresa. Esse desequilíbrio se explica pelo aspecto exógeno e de dependência do cenário macroeconômico e das políticas governamentais vigentes. A Prolagos demonstrou um paralelo entre a contração do empréstimo e sua eventual remuneração, até que tenha sido aplicado, em sua totalidade, em infra-estrutura para cumprimento do Contrato de Concessão. Esclareceu também que o cálculo efetuado levou em conta a remuneração do CDI e uma taxa de retorno de 12%. Dessa forma, resta demonstrado que o valor líquido a ser pretensamente recuperado pela concessionária é de R$ 96.626.247,00, importância relativa a dezembro/08, conforme os documentos anexados ao requerimento de revisão. Igualmente, a destinação desses recursos foi demonstrada, consoante os documentos acostados às fls. 1232-1251. Dessa forma, embora, considerando análises realizadas sob uma ótica exclusivamente econômica, a Fundação Getúlio Vargas tenha entendido que esse pleito “não faz parte da presente Revisão Qüinqüenal” e o Grupo de Trabalho o tenha igualmente repelido, há, do ponto de vista jurídico, que se contemplá-lo, sim, no presente feito, porquanto, como salientado acima, foi expressamente reconhecido como causa de desequilíbrio, por meio da Procuradoria-Geral do Estado, como por este mesmo Conselho Diretor, quando do julgamento da 1ª Revisão Qüinqüenal, momento em que foi, de forma literal, relegada a recomposição dessa rubrica para processo específico (E-12/020.106/2008). Não tendo, ainda, o referido processo decidido a questão, cumpre-nos apensá-lo (o que já foi feito) e, confirmando a decisão já proferida por este Colegiado, fixar o valor da recomposição.

No entanto, não é possível determinar a recomposição do valor integral, na ordem de R$ 96.626.247,00 (dezembro/08), postulado pela Prolagos.

Isso por dois motivos.

Em primeiro lugar, por que, na esteira do entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, o ônus da maxidesvalorização cambial deve ser repartido entre as partes contratantes, de forma a não inverter a onerosidade excessiva oriunda do aludido fato imprevisível.



Esse ponto foi, novamente, salientado pela Procuradoria da AGENERSA em seu parecer, dessa vez em consonância com o Grupo de Trabalho:

“Vale observar que a concessionária não pode repassar todo o ônus dessa variação cambial para a tarifa, pois tal ônus foi fruto da decisão empresarial da concessionária e, como tal, deve arcar, com pelo menos parte dos riscos assumidos, caso contrário seria uma operação sem qualquer risco para a concessionária, pois se a variação cambial lhe fosse favorável ela ficaria com o lucro e não o sendo repassaria o prejuízo para os usuários do serviço, através de aumento tarifário. Tal medida atentaria contra a modicidade tarifária, devendo o regulador buscar uma medida equitativa que supra a onerosidade excessiva sofrida pela concessionária e, ao mesmo tempo, impeça que o usuário seja sobrecarregado com todo o risco das escolhas realizadas pela concessionária e, consequentemente, com maior ônus financeiro. (...) Assim, ponderando as questões jurídicas envolvidas, de um lado o risco da concessionária na captação de recursos atrelados ao dólar e do outro a imprevisibilidade de uma desvalorização cambial nesse patamar, considero cabível, em atenção ao princípio da razoabilidade e modicidade tarifária, que a variação do dólar seja aplicada pela metade para fins de recomposição do equilíbrio contratual” (os grifos do texto original foram alterados).

Dessa forma, entendo que a recomposição do desequilíbrio econômico-financeiro deve ocorrer no percentual de 50% (cinqüenta por cento) da importância que for considerada como circunstância extraordinária, capaz de justificar a revisão contratual.

Em segundo lugar, porque, como visto, a concessionária tomou dois empréstimos em momentos distintos: US$ 25 milhões em dezembro de 1998 e US$ 5 milhões em junho de 1999.

Quanto ao primeiro empréstimo, não tenho dúvida alguma de que se constitui na decantada álea econômica, extraordinária e imprevisível, a reclamar a recomposição no contrato. Todavia, a situação é diversa no que tange ao segundo empréstimo.

Com efeito, quando da contratação do primeiro empréstimo, o mercado de câmbio funcionava de acordo com um sistema de faixas de flutuação, com limite inferior e superior, sem qualquer sinal de que tal regime seria abruptamente alterado. Não foi, contudo, o que ocorreu, passando-se a implementar, surpreendentemente, a partir de



janeiro de 1999, um regime de flutuação cambial ou de câmbio livre. Para que se tenha uma idéia, no momento da contração do primeiro empréstimo, o dólar estava cotado a R$ 1,20 (um real e vinte centavos), atingindo o valor de R$ 1,80 (um real e oitenta centavos) em seis meses, i.e., elevação de cerca de 50% (cinquenta por cento) em curtíssimo período de tempo.

Já em relação ao segundo empréstimo, contraído em junho de 1999, não posso considerar a ocorrência de uma circunstância extraordinária e imprevisível.

Naquele momento, já vigorava o sistema de câmbio livre. Sendo assim, a concessionária assumiu, conscientemente, todos os riscos pela contratação em moeda estrangeira em um ambiente de câmbio livre.

Confira-se, nesse sentido, a doutrina abalizada a respeito do tema:

“Entre março de 1995 e janeiro de 1999, o Mercado de câmbio funcionava segundo o sistema de faixas de flutuação, com limites inferior, para compra, e superior, para venda, fixados em centavos de real por dólar nos Estados Unidos. As intervenções da Autoridade nos segmentos interbancários, através de leilões eletrônicos, visavam a regular a liquidez, preservando os limites ou alterando-os sempre que a política cambial exigisse. A sistemática era complementada pela realização de leilões solicitando cotações simultâneas para compra e venda de divisas (leilões de spread). Participavam dessa modalidade todas as instituições credenciadas como dealers, oferecendo, obrigatoriamente, ambas as cotações. Em janeiro de 1999, foi implementado o regime de flutuação cambial, com a unificação das cotações comercial e flutuante, bem como das posições comprada e vendida nesses segmentos. As atuações do Banco Central passaram a ter como objetivo adequar os movimentos da taxa de câmbio à política de metas da inflação implementada no período. Também em 1999, a Autoridade passou a divulgar informações sobre suas atuações no mercado cambial” (in “Brasil para Investidores Estrangeiros”, ANDIMA, 2002, p. 24) “No Brasil, a partir de 01 julho de 1994, com a implantação do Plano Real, o governo brasileiro definiu a banda e interbanda para a taxa de câmbio, na busca da estabilidade de preços e, em conseqüência, estabilizar a inflação monitorando a relação R$/US$, alterou o perfil da dívida pública interna indexada a moeda americana e o comportamento do risco



Brasil a patamar nunca antes atingido. Em janeiro de 1999, o País decidiu utilizar o sistema de câmbio livre, interrompeu o sistema de câmbio controlado” (in Lima, A., “Estimativa de pressão no mercado de câmbio do Brasil e os índices de intervenção do BACEN de 1995 a 1999”, Dissertação de Mestrado apresentada na Universidade Católica de Brasília, dez/03, p. 9)

As conclusões da Fundação Getúlio Vargas e da CASAN, nesse ponto específico, exaradas no Processo nº E-04/079.068/2001, não foram divergentes da ora adotada por este Relator, ipsis litteris: “III.f— Pleito 6 : Maxi-desvalorização cambial sobre empréstimo estrangeiro Premissas e Memória de Cálculo: 1. (...) (iv) o segundo empréstimo mencionado, equivalente a R$ 9 milhões, segundo também o relatório de junho de 1999, da Prolagos, foi contratado e utilizado em junho de 1999, 5 meses após a desvalorização cambial de janeiro de 1999 (variação de 64% entre final de dez/98 e o final de jan/99), não sendo devido, portanto, qualquer tipo de reivindicação a título de prejuízo devido à maxidesvalorização cambial, simplesmente porque não teria havido essa perda;” (Relatório Final da FGV - Processo nº E-04/079.068/01 - fls. 98 e 99). “Com relação ao segundo empréstimo no valor equivalente a R$ 9 milhões de reais, contratados e utilizados em junho de 1999, cinco meses após à maxi-desvalorização cambial, entendemos não fazer parte da análise de mérito, sendo descartado dos cálculos de apuração dos prejuízos da concessionária ao ter realizado tal operação” (Parecer da CASAN – Processo nº E-04/079.068/01 - fls. 155).

Dessa forma, entendo que o pleito de recomposição pela maxidesvalorização cambial deve se dar, unicamente, em relação ao primeiro empréstimo, de US$ 25 milhões, contraído em dezembro de 1998, e, ainda assim, no percentual de 50% (cinquenta por cento), consoante a farta jurisprudência sobre o assunto. Resta, ainda, definir o valor dessa recomposição, consoante as premissas ora fixadas. Para tanto, utilizei-me de três cenários distintos, todos em moeda de dezembro de 2008. O primeiro e o segundo elaborados pelo meu gabinete e o terceiro apresentado pela concessionária.



O cenário I apresenta um valor de R$ 96.396.780,56 (noventa e seis milhões, trezentos e noventa e seis mil, setecentos e oitenta reais e cinquenta e seis centavos). O cenário II atinge R$ 114.486.114,98 (cento e quatorze milhões, quatrocentos e oitenta e seis mil, cento e quatorze reais e noventa e seis centavos).

Há, contudo, o terceiro cenário que é o postulado pela própria concessionária. Nesse, o valor encontrado é de R$ 82.329.945,33 (oitenta e dois milhões, trezentos e vinte e nove mil, novecentos e quarenta e cinco reais e trinta e três centavos), menor que os outros dois.

Ora, a decisão desse colegiado, por óbvio, não pode ser ultra petita. Não nos é permitido entregar ao postulante mais do que ele pediu.

Por essa razão, opino no sentido de que seja adotado o valor encontrado no terceiro cenário, coincidente com o pleito da concessionária, por ser o menor deles.

No Apêndice I, que é parte integrante deste voto, pode-se encontrar um trabalho extremamente detalhado, contemplando todo o estudo comparativo preparado pela equipe deste Relator, assim como minuciosa memória de cálculo, através do qual se chegou às conclusões acima expostas.

Assim, recomendo ao Conselho Diretor a recomposição do desequilíbrio econômico-financeiro experimentado pela concessionária por força da maxidesvalorização cambial ocorrida entre 1999 e 2002, no percentual de 50% da importância calculada, isto é, R$ 19.751.314,92 (dezenove milhões, setecentos e cinquenta e um mil, trezentos e quatorze reais e noventa e dois centavos) – data-base dezembro/2008, a ser inserido no fluxo de caixa da concessão (no ano de 2002), constante do Quadro III em anexo.

Sugiro, por conseqüência, o encerramento dos Processos nº E-04/079.068/2001 e E-12/020.106/2008.

13.5. VERIFICAÇÃO DOS REAJUSTES PRATICADOS PELA CONCESSIONÁRIA PROLAGOS – PROCESSO Nº E-12/020.251/2009 Trata-se de processo regulatório instaurado em 5.8.2009 para apurar a correção do cálculo usualmente empregado pela concessionária, quando da aplicação dos reajustes tarifários, por força de circunstância apontada no voto de vista proferido nos autos do Processo nº E-12/020.419/2007 (Deliberação nº 189/2007).



Ocorre que o referido processo não chegou a ser devidamente instruído, não estando apto para julgamento.

Assim, proponho ao Conselho Diretor o desapensamento do referido feito, a fim de que percorra seu trâmite natural.

13.6. CUMPRIMENTO DAS METAS DE ABASTECIMENTO – PROCESSO Nº E-33/110.079/2005

Processo instaurado por força de requerimento da concessionária, datado de agosto de 2005, postulando certidão desta Agência, atestando o cumprimento das metas de atendimento contratualmente previstas, de forma a instruir a defesa da concessionária nos autos de Ações Civis Públicas propostas pelo Ministério Público da Tutela coletiva, nas quais se pretende impor à concessionária o abastecimento de água de 100% da população dos municípios de Búzios, Cabo Frio e Iguaba Grande.

Foram expedidas nos autos duas Notas Técnicas pela Câmara de Saneamento - CASAN (nº 17/2008 e 14/2009), por meio das quais foi informado que a concessionária cumpre com sua meta de atendimento dos serviços.

Desse modo, tendo o processo atendido aos seus objetivos, proponho ao Conselho o seu encerramento.

13.7. SEGUNDO TERMO ADITIVO – PROCESSO Nº E-12/020.165/2008 O processo em epígrafe foi instaurado por esta Agência, a fim de consolidar o 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, bem como formalizar o envio das vias originais do documento, devidamente assinadas por este ente regulador, pelos Poderes Concedentes municipais e pela concessionária ao Poder Concedente Estadual.

Consta do processo que o 2º Termo Aditivo consagrou as decisões constantes da Deliberação nº 114/2007, que julgou a 1ª Revisão Quinquenal da Prolagos, inclusive os termos do Protocolo de Intenções, celebrado entre as partes envolvidas na concessão em 2006.

Também por meio do mesmo processo foi enviada por esta Agência à concessionária e aos Poderes Concedentes municipais uma via original do citado 2º Termo Aditivo, juntamente com cópia da publicação do extrato do aludido instrumento no Diário Oficial do Estado.



Desse modo, tendo o processo atendido aos seus objetivos, recomendo ao Conselho Diretor o seu encerramento.

13.8. DEVOLUÇÃO DE BENS PELA CONCESSIONÁRIA PROLAGOS AO MUNICÍPIO DE CABO FRIO – PROCESSO Nº E-12/020.081/2009 O presente processo foi iniciado pela concessionária Prolagos que, através da Carta PR/174/2009/PROLAGOS, informou a mudança de sua sede e a devolução do bem imóvel ao município de Cabo Frio. O Município, por intermédio do seu Prefeito, manifestou sua anuência com a devolução do imóvel, bem como dos bens móveis que o guarneciam. O rol de bens foi devidamente verificado pela CASAN, que constatou sua supressão da Relação Geral do Inventário Físico da Prolagos, bem como o recebimento do Termo de Devolução de Bens por parte da Prefeitura. A Deliberação nº 471/2009 55 decidiu a questão, autorizando a concessionária a proceder à baixa dos bens relacionados no aludido Termo de Devolução, conforme o rol anexo ao aludido ato regulatório (v. fls. 206-216). Determinou, ainda, que o aludido rol de bens fosse remetido a esta Revisão Quinquenal “visando termo aditivo ao Contrato”. Dessa forma, cumprindo a Deliberação nº 471/2009, proponho ao Conselho Diretor sugerir aos Poderes Concedentes e à concessionária que contemplem a devolução do rol de bens constante do Quadro VII deste voto no corpo do termo aditivo que, porventura, venha a ser assinado como decorrência do julgamento desta 2ª Revisão Quinquenal. Sugiro, também, o arquivamento do Processo nº E-12/020.081/2009, já que o seu encerramento já tinha sido determinado pelo art. 3º da Deliberação nº 471/2009.

14. DA INCLUSÃO DAS MULTAS E GANHOS FINANCEIROS PENDENTES COMO RECEITA NO FLUXO DE CAIXA A revisão qüinqüenal, notoriamente, se constitui na melhor oportunidade para reavaliar todo o conjunto de encargos e retribuições do concessionário, restituindo o equilíbrio



da equação econômico-financeira do pacto, seja em benefício do Poder Concedente, seja a favor do delegatário. Neste diapasão, não se poderia deixar de contemplar, neste feito, as diversas punições pecuniárias impostas à concessionária e que, por alguma razão, não foram, ainda, liquidadas. A solução não é nova e já foi adotada quando do exame da 1ª Revisão Quinquenal da própria concessionária Prolagos, constando dos arts. 4º e 5º da Deliberação nº 114/07, bem como da Tabela nº IV, também apensa àquele decisum. Os feitos nos quais há multas ou ganhos financeiros pendentes de quitação são os seguintes:

14.1. PROCESSO Nº E-33/100.224/2004 E PROCESSO Nº E-04/077.531/2002 - DELIBERAÇÕES ASEP-RJ CD Nº 539/04 E DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 32/2006 Este processo refere-se a uma punição da AGENERSA a um ato de cerceamento da atividade da fiscalização da Agência, no ano de 2002. Inicialmente a extinta ASEP, por meio da Deliberação nº 539/04, entendeu que a aplicação da multa poderia ser revertida na realização de obras para concessão. Entretanto, o Conselho Diretor da AGENERSA reverteu tal entendimento e, por meio da Deliberação nº 032/2006, manteve a multa aplicada em favor do Poder Concedente. Considerando que este valor ainda se encontra pendente de quitação, proponho o encerramento do processo com a compensação do valor em favor do Poder Concedente, incluindo no fluxo de caixa da concessão o valor de R$ 247.225,00 (duzentos e quarenta e sete mil, duzentos e vinte e cinco reais) data-base de 2004, que atualizado para a data-base de dezembro/2008 alcança o valor de R$ 285.993,50 (duzentos e oitenta e cinco mil, novecentos e noventa e três reais e cinqüenta centavos).

14.2. PROCESSO Nº E-33/100.016-2006 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 054/2006 Esse processo refere-se à irregularidade no abastecimento do Bairro Alecrim, em São Pedro da Aldeia, o que determinou a expedição de Auto de Infração nº 05/CASAN/2006. De acordo com a Deliberação nº 054/2006, a concessionária foi multada no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em moeda de novembro de 2006,



que atualizado para a data-base de dezembro/2008, corresponde ao valor de R$ 116.108,29 (cento de dezesseis mil, cento e oito reais e vinte e nove centavos). Proponho o encerramento do referido processo, com a compensação da referida importância em favor do Poder Concedente, incluindo no fluxo de caixa da concessão o valor de R$ 116.108,29 (cento de dezesseis mil, cento e oito reais e vinte e nove centavos) data-base dezembro/2008.

14.3. PROCESSOS Nº E-33/110.066/2005 E E-33/100.102/SEPLANIG/2006 - DELIBERAÇÕES AGENERSA Nº 064/2006 E 118/2007 Refere-se esse processo à investigação e punição pelo atraso da entrada em operação da ETE de Iguaba Grande, resultando na aplicação, por parte desta Agência, de multa no valor de R$ 372.000,00 (trezentos e setenta e dois mil reais), em moeda de dezembro de 2006. A Concessionária interpôs embargos contra mencionada deliberação, que foi rejeitado pela Deliberação nº 118/2007. Foi interposto recurso contra a aludida decisão, ponderando que este Conselho considerasse que, na verdade, a Deliberação nº 064/2006 teve seu escopo limitado por força do julgamento da 1ª Revisão Quinquenal, nos autos do Processo nº E-04/077.693/2002, em julho de 2007. Na realidade, consta da Deliberação nº 114/07, proferida nos autos do referido Processo nº E-04/077.693/2002, especificamente na Tabela 04, item 10, o valor de R$ 1.122.033,23 (Hum milhão, cento e vinte e dois mil, trinta e três reais e vinte e três centavos) relativo à multa pelo atraso na conclusão da ETE Iguaba, devidamente apropriado no fluxo de caixa em favor do Poder Concedente, em prol da modicidade tarifária. Sendo assim, proponho ao Conselho Diretor não conhecer do recurso interposto pela concessionária contra a Deliberação nº 064/2006, integrada pela Deliberação nº 118/2007, por perda de objeto, e encerrar os Processos nº E-33/110.066/2005 e E-33/100.102/SEPLANIG/2006, com a manutenção da multa nestes autos pelo valor de R$ 372.000,00 (trezentos e setenta e dois mil reais) que, atualizado para dezembro de 2008, alcança o valor de R$ 431.922,45 (quatrocentos e trinta e um mil, novecentos e vinte e dois reais e quarenta e cinco centavos).



14.4. PROCESSO Nº – E-33/100.402/2004 E PROCESSO Nº E-12/020.267/2008 - DELIBERAÇÃO AGENERSA 546/2010 O auto de infração aplicado à concessionária pela realização de obra no bairro Jardim Esperança, em Cabo Frio, sem a antecipada aprovação dos projetos pela CASAN, deu inicio ao processo em epígrafe. Ao final, foi aplicada uma multa à concessionária no valor de R$ 149.541,83 (cento e quarenta e nove mil, quinhentos e quarenta e um reais e oitenta e três centavos) data-base agosto/2008, que, corrigido para a data-base de dezembro/2008, alcança o valor de R$ 151.328,83 (cento e cinqüenta e um mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e três centavos). Proponho ao Conselho encerrar o processo acima com a inclusão do valor da multa, qual seja, R$ 151.328,83 (cento e cinqüenta e um mil, trezentos e vinte e oito reais e oitenta e três centavos), data-base dezembro/2008, no fluxo de caixa, em favor do Poder Concedente.

14.5. PROCESSO Nº E-12/020.288/2007 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 287/2010 Esse feito cuida de penalidade aplicada à concessionária por antecipação da majoração tarifária relativa a maio de 2007. Em atendimento à Deliberação nº 287/2010, a CAPET, nos autos do Processo nº E-20/020.288/2007, calculou o valor de R$ 327.060,72 (trezentos e vinte e sete mil, sessenta reais e setenta e dois centavos), moeda de agosto/2009, englobando o valor arrecadado a maior pela concessionária, o ganho financeiro e a atualização monetária. Desse modo, proponho o encerramento do referido processo, incluindo no fluxo de caixa da concessão, em favor do Poder Concedente, o valor calculado pela CAPET, que, atualizado para dezembro/2008, perfaz R$ 327.033,39 (trezentos e vinte e sete mil, trinta e três centavos e trinta e nove centavos).

14.6. PROCESSOS Nº E-12/020.129/2007 E PROCESSO Nº E-12/020.419/2007 - DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº 545/2010 O Processo nº E-12/020.129/2007 foi instaurado para fazer cumprir a Deliberação nº 408/2009, no que se refere à apuração dos ganhos financeiros da concessionária, quanto à aplicação indevida do reajuste referente a dezembro de 2007.



A CAPET elaborou os cálculos encontrando um ganho financeiro no valor de R$ 38.801,19 (trinta e oito mil, oitocentos e um reais e dezenove centavos), devendo este montante ser somado ao valor de R$ 3.713,19 (três mil, setecentos e treze reais e dezenove centavos), relacionado à sobra de devolução, constatada no Processo nº E-12/020.419/2007, totalizando, assim, o valor de R$ 42.514,38 (quarenta e dois mil, quinhentos e quatorze reais e trinta e oito centavos), moeda de dezembro/2009. Desse modo, proponho o encerramento dos aludidos processos, incluindo no fluxo de caixa da concessão, em favor do Poder Concedente, o valor, atualizado para dezembro/2008, de R$ 42.461,69 (quarenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e um reais e sessenta e nove centavos).

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14.7. PROCESSO Nº E-33/100.207/2004 E PROCESSO Nº E-33/120.162/2006 – SEGURO GARANTIA Trata-se aqui da apuração quanto ao valor correto do seguro garantia para o ano de 2007. A Nota Técnica da CAPET de 19.10.2010 calcula que a diferença a ser reequilibrada a favor do poder concedente é de R$ 588.026,55 (quinhentos e oitenta e oito mil, vinte e seis reais e cinquenta e cinco centavos), atualizada para dezembro 2008. A Procuradoria, em seu parecer, assevera que:

“No entanto, considerando haver precedente nessa Agência, é viável que o valor inadimplido pela concessionária, a título de seguro garantia, seja computado como ganho financeiro, a ser considerado na próxima revisão quinquenal, ou ainda, o pagamento do seguro garantia, adequando-se aos cálculos da CAPET, uma vez que, em ambos os casos, estará assegurado o equilíbrio econômico e financeiro tutelado pela lei e pelo contrato de concessão”.

Desse modo, proponho o encerramento do Processo nº E-33/100.207/2004, considerando a diferença de R$ 588.026,55 (quinhentos e oitenta e oito mil, vinte e seis reais e cinquenta e cinco centavos), atualizada para dezembro de 2008, conforme a Nota Técnica CAPET de 19.10.2010, em favor do Poder Concedente, no fluxo de caixa da presente Revisão Quinquenal.



Considerando, ainda, que o Processo nº E-33/120.162/2006 foi aberto para apurar o valor da multa a ser aplicada à concessionária, por força do descumprimento do art. 6º da Deliberação nº 002/2005, expedida nos autos do Processo nº E-33/100.207/2004 acima citado, e que, conforme despacho da CAPET, às fls. 25 daqueles autos, tais valores foram considerados no Processo nº E-04/077.693/2002, sugiro, igualmente, o encerramento do Processo nº E-33/120.162/2006. Todos os processos mencionados acima, em que há multas ou ganhos financeiros pendentes de quitação e cujos efeitos financeiros serão inseridos como receita no fluxo de caixa, encontram-se condensados no Quadro II anexo ao presente voto, cuja aprovação também recomendo ao Conselho Diretor.

15. PROCESSO Nº E-12/020.339/2010 – COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA DA PROLAGOS Como asseverado anteriormente, a revisão qüinqüenal oferece oportunidade singular para um exame de todos os aspectos relativos à concessão, de forma que se possa estabelecer um ajuste na equação econômico-financeira do pacto, emprestando-lhe bases mais sólidas para o restante do período de delegação, sempre tendo por finalidade, tanto quanto possível, garantir a melhor eficiência e segurança na prestação do serviço público.

Além disso, vale relembrar uma vez mais que, consoante entendimento pacificado nesta casa, ocorrendo algum fato superveniente, capaz de alterar o julgamento do processo, deve ser este levado em conta, consoante o disposto no artigo 462 do Código de Processo Civil, aplicável por analogia ao processo administrativo, por se tratar de princípio processual.

A questão, como dito, foi objeto de decisões anteriores desta Agência, sendo pertinente colacionar trecho extraído do voto vencedor na 1ª Revisao Quinquenal da Prolagos (Processo nº E-04/077.693/2002), verbis:

“Vale destacar, por de extrema relevância, que ocorrendo algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo, capaz de alterar o julgamento do processo, deve ser este levado em consideração, consoante o disposto no artigo 462 do Código de Processo Civil, aplicável por analogia ao processo administrativo, por se tratar de princípio processual. (...) Nessa linha, é pacífica a orientação dos Tribunais acerca da aplicação do princípio contido no artigo 462 do CPC em face de obrigações supervenientes à propositura do pedido de revisão 56.



Desta forma, conclui-se que a Agência Reguladora deve decidir a causa no estado em que se encontra, quando da entrega da decisão administrativa, enunciado este em que se expressa a aplicação ou observância do art. 462. O que se pretende firmar, através da regra anteriormente enunciada, é que, pelo sistema do Código de Processo Civil (art. 462), os parâmetros legais e fáticos para a decisão, devem ser aqueles existentes no momento da decisão da Agência, o que vale como regra geral se, entre o momento da postulação e o instante da deliberação da Agência, houver alteração de um e outro. Verificada a existência de direito superveniente (art. 462), deverão ser considerados e aplicados. Acrescente-se ainda que o referido dispositivo também encontra justificativa no princípio da economia processual, já que, ignorando o Administrador o fato superveniente para não rever o contrato, este apenas ficaria motivado a intentar outro requerimento. Por muitas vezes, a admissão de fatos supervenientes no processo decorre da própria ordem natural das coisas”.

Nessa linha, não se poderia deixar de apreciar o feito em epígrafe, inaugurado em 02.09.2010, e que trata da operação de reestruturação societária que os atuais controladores da concessionária Prolagos pretendem realizar, circunstância que, no meu sentir, tem influência na execução do contrato, mormente se considerarmos todos os investimentos que se pretende realizar na região. A referida operação foi submetida à esta Agência Reguladora por intermédio da Carta PR/390/2010/PROLAGOS, a fim de que este Conselho Diretor opine a respeito da sua viabilidade jurídica, tomando em consta o disposto na Lei nº 8.987/95 (Lei Geral de Concessões) e o próprio Contrato de Concessão. O objetivo final da operação de reestruturação é a completa retirada do Grupo Bertin do quadro societário da Prolagos, o que significa dizer que o Grupo Equipav passaria a exercer o controle acionário pleno da companhia.

Como é do pleno conhecimento da Agência, atualmente os dois grupos detém, cada um, 50% do capital social da empresa Águas Guariroba Ambiental, detentora de 100% das ações da concessionária, o que implica em controle acionário indireto, exercido de maneira compartilhada entre ambos os grupos. Para que seja atingido o resultado final almejado, a Prolagos e o Grupo Equipav inauguraram o procedimento regulatório, que deu origem aos autos do processo em comento, em que é apresentada a situação atual e a remodelagem pretendida.



Dentro da remodelagem pretendida não está previsto o ingresso de novos sócios no quadro da Prolagos. Portanto, o bloco de controle permanecerá sob a gestão do Grupo Equipav, com a única diferença de que, de agora em diante, de maneira plena, sem o compartilhamento até então existente. Pela definição legal, acionista controlador é o detentor da maioria dos votos das Assembléias Gerais Ordinárias e Extraodinárias da companhia, tendo a prerrogativa de eleger a maioria dos administradores - tanto conselheiros como diretores. Isso garante ao controlador o poder de direção da empresa em todas as esferas de atuação da equipe que gerencia o empreendimento. O artigo 116 da Lei 6.404/76 define o acionista controlador da seguinte forma:

“Art. 116 - Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, e b) usa efetivamente seu poder para definir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”

Da simples leitura deste artigo é possível extrair a constatação de que nunca houve o controle acionário isolado de nenhum dos dois acionistas da Prolagos, porque, na atual conformação, as decisões somente podem ser tomadas quando existe concordância dos dois sócios. Dessa maneira, são controladores apenas atuando em conjunto e sempre que exista concordância com os rumos e diretrizes a serem seguidas pela concessionária.

É importante, embora não essencial, observar que, nestes anos de exercício compartilhado do controle acionário da Prolagos, não consta ter ocorrido qualquer sinal externo de discordância entre os dois controladores. Para esta Agência sempre transpareceu uma imagem de coesão nas decisões relativas à gestão da empresa, situação que, certamente, se refletiu no público e notório salto de qualidade que esses acionistas trouxeram à concessão. O fato é que, como já mencionado, o Grupo Bertin pretende retirar-se da sociedade. Isso implica na assunção pelo Grupo Equipav do controle pleno das decisões e diretrizes a serem seguidas pela concessão. Desta maneira, onde antes deveria haver a



concordância do outro acionista para a tomada de decisão, de agora em diante poderá ser definido diretamente pelo sócio remanescente.

Além disso, afirma, ainda, a concessionária que o Grupo Equipav passará a exercer esse controle através da empresa veículo Sarpav Mineradora Ltda., que atende a todos os índices financeiros e contábeis exigidos no edital de licitação, decorrendo a sua capacidade técnica do próprio controle acionário já exercido pela Prolagos.

Os autos foram remetidos à Procuradoria da AGENERSA que, por meio do parecer da lavra do procurador Luis Marcelo Marques do Nascimento, opinou o sentido de que não há óbice à pretendida reorganização societária.

No bem lançado parecer, o referido órgão jurídico leciona que a preocupação do regulador deve ser evitar que eventual alteração acionária da empresa detentora da concessão venha a descaracterizar a pessoalidade na escolha do licitante vencedor.

Ressalta o parecerista que somente se caracteriza a alienação de controle acionário, que possa desfigurar a pessoalidade da escolha do licitante, quando há “o ingresso de um terceiro na posição dominante perante os demais acionistas” (v. fls. 27 e seguintes do Proc. E-12/020.339/10).

E, no caso em tela, assevera o parecer da Procuradoria, que “com a exclusão do grupo BERTIN, ocorrerá uma redução do grupo controlador, que será restrito ao grupo EQUIPAV, mas não uma alteração substancial do grupo de controle que seja qualificada como transferência de controle acionário” .

Além disso, como já ressaltado, o grupo adquirente da participação societária da Bertin será a Equipav, que já integrava o bloco de controle.

Por oportuno, vale mencionar que também não se vislumbra óbice algum na participação da Sarpav Mineradora Ltda como veículo para gerir a Prolagos, pois os atos constitutivos dessa empresa, acostados aos autos, demonstram que figura dentre seus objetivos sociais a “participação em outras sociedades”, sendo certo que tal empresa não exercerá diretamente as atividades próprias de saneamento, mas, nas palavras do órgão jurídico desta Casa, “atuará como holding do Grupo Equipav, que já detinha a qualidade de controlador, mantendo todas as obrigações contraídas originalmente no contrato de concessão e seguindo, rigorosamente, o Edital de Concorrência 04/96”.

Insta transcrever, ainda, mais um excerto do parecer da Procuradoria, que sepulta a questão:



“Desta forma, resta claro que se o bloco de controle não for alterado, com ingresso de um terceiro dominante detentor de poder de voto nas deliberações da empresa, não há que se falar em alienação de controle, sendo, apenas, uma reorganização societária interna, sem repercussões mais profundas na concessão”.

Assim, em não gerando, tal operação repercussões mais profundas na concessão, como bem assinalou a Procuradoria, proponho ao Conselho Diretor a sua aprovação, desde logo, dando-se ciência, contudo, aos Poderes Concedentes. Proponho ao Conselho, igualmente, recomendar aos Poderes Concedentes que a nova representação legal da concessionária, nos termos desse item, esteja contida no termo aditivo ao contrato de concessão que contemplará as alterações promovidas por esta 2ª Revisão Quinquenal.

16. CONSOLIDAÇÃO DOS INVESTIMENTOS Nesse ponto, entendo pertinente, em atenção à transparência que deve nortear os atos do regulador, e objetivando dar maior visibilidade quanto aos efeitos práticos que as proposições contidas neste voto trarão para o dia a dia da concessão, especialmente dos usuários e população em geral, discriminar a totalidade dos investimentos que serão aplicados na área dos serviços concedidos. O Quadro VI anexo a este voto consolida, de maneira mais didática, não apenas os investimentos já previstos e que estão em andamento, mas também os novos projetos cuja aprovação este voto está recomendando. Cumpre esclarecer que o referido Quadro VI abrange os investimentos presentes nas Fases II e III previstas no 2º Termo Aditivo, além daqueles previstos no 2º Protocolo de Intenções, acolhido neste voto, adequando o cronograma de obras para absorver os novos investimentos relativos à Transposição de Efluentes para o Rio Una. Dessa forma, o referido quadro reúne e consolida todos os investimentos, dando origem, assim, ao Novo Plano de Investimentos da Prolagos. Cabe lembrar que, dentro do referido cronograma, há uma parte dos investimentos ali previstos que ainda serão discutidos e definidos em conjunto com o Consórcio Intermunicipal Lagos São João – CILSJ e a sociedade civil organizada, presentes na rubrica “outros investimentos”.



Em resumo, o valor total dos investimentos da concessionária Prolagos importa no valor de R$ 258.960.872,00 (duzentos e cinqüenta e oito milhões, novecentos e sessenta mil, oitocentos e setenta e dois reais), em moeda de dezembro de 2008, cuja aprovação sugiro ao Conselho Diretor.

Recomendo, também, ao Conselho Diretor determinar à concessionária que os projetos relativos aos investimentos sejam entregues à esta Agência com antecedência de 180 (cento e oitenta) dias do início previsto para a execução, impressos e em meio magnético, com os seus custos unitários estipulados no Boletim elaborado pela Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro — EMOP-RJ.

17. O FLUXO DE CAIXA DA CONCESSÃO

17.1. A METODOLOGIA DO FLUXO DE CAIXA A metodologia adotada para elaboração do fluxo de caixa é a já consagrada, inclusive na Cláusula Primeira do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão da Prolagos, e que vem sendo adotada nas revisões qüinqüenais elaboradas por esta Agência, consistente no método do fluxo de caixa descontado.

17.2. DATA BASE DO FLUXO DE CAIXA A FGV e o Grupo de trabalho optaram por trabalhar com fluxo de caixa na data base de dezembro/2003. A Concessionária em seu pleito apresentou o fluxo na data base de dezembro/2008, em consonância com o ocorrido na 1ª Revisão Quinquenal, quando a data base adotada foi a de dezembro/2003 por ser o marco daquele pleito revisional.

Para esta 2ª Revisão Quinquenal, acolho a data base de dezembro/2008 para o fluxo de caixa, com o objetivo de acompanhar a mesma lógica da Deliberação nº 114/2007, que julgou a 1ª Revisão Quinquenal.

17.3. CORREÇÃO PARA DEZEMBRO /2008 No que tange aos índices de correção, adotamos o seguinte critério: para os pleitos apresentados pela concessionária para a revisão quinquenal e respectivo fluxo de caixa descontado, utilizamos o fator Kmédio apresentado pelo Grupo de Trabalho, ou seja, aquele empregado no cálculo da tarifa, conforme previsto no contrato de concessão; para os processos apensos, utilizamos índices mensais até dezembro do respectivo ano. Todos os índices estão devidamente demonstrados no Quadro I anexo a este voto.



17.4. COMPOSIÇÃO DO FLUXO DE CAIXA Adotei a mesma estrutura de fluxo de caixa da Fundação Getúlio Vargas e do Grupo de Trabalho, conforme a tabela abaixo: Valores em R$ x 10³ Data-Base dez/08 Especificação 1 Entradas de Caixa 1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 1.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial 1.1.2 Multas e Ganhos financeiros 1.2 Outras Receitas 1.3 Receitas Financeiras 1.4 Receitas Alcalis / Cope 1.5 Capital Próprio 1.6 Lib. Parcelas Empréstimo Fluxo de Entradas 2 Saídas de Caixa 2.1 Custos Oper/Adm/Manut.

2.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial

2.1.2 Diferença despesa com energia 2.1.3 Educação Ambiental 2.2 Pagamento pela Outorga 2.3 Seguros/Garantias 2.4 Juros de Financiamento 2.5 Amortizações de Financiamento 2.6 Investimentos Concessionária 2.6ª Investimentos Extras 2.7 Tributos da Receita (linha invertida 28)

2.8 Impostos sobre Lucros (linha invertida 27)

Fluxo de Saídas Desequilíbrios 3 Fluxo de Caixa Líquido



17.4.1. Receitas, Custos e Investimentos

Período 1999 a 2006: Para o período de 1999 a 2006, os valores adotados, tanto pela FGV, quanto pelo Grupo de Trabalho e pela própria Concessionária, foram aqueles constantes da 1ª Revisão Quinquenal, uma vez que tais valores já foram aprovados. Reproduzo-os abaixo na data-base de dezembro/2003 e na data-base de dezembro/2008, visto que esta última será a adotada para o fluxo de caixa da 2ª Revisão Qüinqüenal. Observe-se que a FGV e o Grupo de Trabalho fizeram um pequeno ajuste no valor do investimento que estava negativo no ano de 2006. O valor negativo foi retirado de 2006 e somado ao realizado de 2005, considerando uma taxa de desconto de 13,02% a.a., que é a taxa interna de retorno do fluxo de caixa. Como esse movimento não acarreta nenhuma mudança no resultado da TIR, optei por manter o fluxo da 1ª Revisão Qüinqüenal sem fazer alteração adotada pela FGV e pelo Grupo de Trabalho. FLUXO DE CAIXA DO EMPREENDIMENTO - NÃO CONSIDERANDO FINANCIAMENTO

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006Especificação Ano 1 Ano 2 Ano 3 Ano 4 Ano 5 Ano 6 Ano 7 Ano 8

1 Entradas de Caixa1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 30.329 26.943 23.616 27.141 29.992 30.294 31.840 34.828

1.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial 0 0 0 0 0 0 0 01.1.2 Multas e Ganhos financeiros 0 0 0 0 0 4.140 3.879 8.2641.2 Outras Receitas 516 490 654 427 390 383 223 2811.3 Receitas Financeiras 872 210 218 427 604 1.006 1.544 1.5861.4 Receitas Alcalis / Cope 0 0 0 0 0 0 0 01.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Entradas 31.717 27.643 24.488 27.995 30.986 35.8 23 37.486 44.9602 Saídas de Caixa

2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 14.496 11.840 13.098 11.909 12.188 12.466 12.747 13.0282.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial 0 0 0 0 0 0 0 0

2.1.2 Diferença despesa com energia 872 900 215 558 880 1.826 2.507 4.2812.2 Pagamento pela Outorga 505 2.093 -1.487 -618 121 113 109 1042.3 Seguros/Garantias 142 238 304 455 422 397 682 4222.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 63.473 32.773 1.881 29.837 40.869 43.100 8.806 -2.5412.7 Tributos da Receita 2.352 3.758 3.758 4.108 5.051 5.811 3.687 3.3742.8 Impostos sobre Lucros 0 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Saídas 81.839 51.602 17.769 46.249 59.531 63.715 28.538 18.6673 Fluxo de Caixa Líquido -50.122 -23.959 6.719 -18.254 -28 .545 -27.892 8.948 26.292

Valores em R$ × 103

Data-Base: Dezembro/2003



FLUXO DE CAIXA DO EMPREENDIMENTO - NÃO CONSIDERANDO FINANCIAMENTO


1 Entradas de Caixa 0 0 0 0 0 0 0 01.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 40.930 36.361 31.871 36.628 40.476 40.883 42.970 47.002

1.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial 0 0 0 0 0 0 0 01.1.2 Multas e Ganhos financeiros 0 0 0 0 0 5.587 5.234 11.1531.2 Outras Receitas 696 661 883 576 526 517 301 3791.3 Receitas Financeiras 1.177 284 294 576 815 1.358 2.084 2.1411.4 Receitas Alcalis / Cope 0 0 0 0 0 0 0 01.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Entradas 42.803 37.306 33.047 37.780 41.817 48.3 45 50.589 60.6752 Saídas de Caixa 0 0 0 0 0 0 0 0

2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 19.563 15.979 17.677 16.072 16.448 16.824 17.203 17.5822.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial 0 0 0 0 0 0 0 0

2.1.2 Diferença despesa com energia 1.177 1.214 290 754 1.188 2.465 3.384 5.7772.2 Pagamento pela Outorga 682 2.824 -2.006 -834 163 153 147 1402.3 Seguros/Garantias 191 321 410 614 569 536 921 5692.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 85.660 44.229 2.538 40.266 55.155 58.166 11.884 -3.4302.7 Tributos da Receita 3.174 5.072 5.072 5.544 6.817 7.843 4.975 4.5542.8 Impostos sobre Lucros 0 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Saídas 110.446 69.639 23.980 62.415 80.340 85.98 6 38.514 25.1923 Fluxo de Caixa Líquido -67.642 -32.334 9.067 -24.635 -38 .523 -37.641 12.075 35.483

Data-Base: Dezembro/2008Valores em R$ × 103

Período de 2007 a 2009: Para o período de 2007 a 2009, adotei os dados de balanço publicados no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, à semelhança do critério adotado nas revisões das concessionárias Águas de Juturnaíba, CEG e CEG-RIO. Cabe lembrar, também, que na apresentação do pleito da concessionária, em fevereiro de 2009, o balanço daquele ano não era, obviamente, conhecido, diferentemente do que ocorre hoje, quando o balanço de 2009 já é amplamente conhecido desde junho de 2010.

A FGV deixa claro em seu relatório que, para o ano de 2009, adota o valor da 1ª Revisão Quinquenal, enquanto o Grupo de Trabalho afirma ter adotado os valores realizados conforme as demonstrações contábeis da concessionária. Ao se fazer a comparação, percebe-se que, na rubrica dos investimentos, os valores apresentados pela FGV e pelo Grupo de Trabalho são idênticos, mesmo com diferença na base adotada, razão pela qual este Relator resolveu, então, adotar os valores realizados consoante os balanços da companhia publicados no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro.



Apresento, logo abaixo, as tabelas comparativas, contendo os valores utilizados pela FGV, pelo Grupo de Trabalho e por este Relator: Data Base dez/03

Receita de Tarifa

Ano FGV Grupo Trabalho

2007 38.497 44.065

2008 44.034 48.634

2009 59.377 69.887 Data Base dez/08

Ano FGV Grupo Trabalho Relator

2007 51.953 59.468 59.357

2008 59.426 65.633 61.251

2009 80.132 94.316 91.039

Receita de Tarifa

Data Base dez/03

Custos e Despesas


2007 27.878 10.032

2008 24.110 12.165

2009 16.176 19.749 Data Base dez/08


2007 37.623 13.539 32.512

2008 32.538 16.418 30.651

2009 21.831 26.652 31.415

Custos e Despesas

Data Base dez/03

Investimentos


2007 9.560 9.560

2008 10.166 10.166

2009 16.922 16.922



Data Base dez/08


2007 12.902 12.902 15.026

2008 13.720 13.720 16.991

2009 22.837 22.837 33.265

Investimentos

17.4.2. Receita de tarifa futura: Com relação à projeção das receitas futuras, a o Grupo de Trabalho e a FGV divergem. O Grupo de Trabalho afirma, em seu relatório, que as receitas futuras devem ser aquelas previstas na 1ª Revisão Qüinqüenal, argumentando que, na época, já teria ocorrido uma adequação à realidade da demanda. Já a FGV apura a projeção das receitas “com base na reestruturação tarifária readequada à demanda da região” (v. pág. 340 do Relatório Final da FGV). Com base nessa premissa, para o período de 2010 a 2023, a FGV reduziu as taxas de crescimento previstas na 1ª Revisão Quinquenal, passando de uma taxa de crescimento média de 3,80% a.a. para 2,50% a.a. Este Relator entende que, com relação à demanda futura, considerando o período contratual hoje vigente, ou seja, até 2023, a medida mais apropriada é manter as taxas de crescimento previstas na 1ª Revisão Qüinqüenal, que, na época, foram intensamente debatidas pela Fundação Ricardo Franco/IME, e que são da ordem de 3,80% a.a. Isso porque esse percentual tem representado o atual crescimento populacional da região. Acrescente-se, igualmente, que a base para a aplicação das taxas de crescimento deverá ser a receita realizada de 2009. Ainda em relação às receitas futuras, é preciso salientar que a majoração tarifária de 8,88%, anteriormente prevista para ocorrer em julho de 2010, inserida, portanto, no fluxo de caixa para essa data, será postergado para julho de 2011, em consonância com a proposição formulada neste voto, quando da análise do Processo nº E-12/020.104/2010, relativo à Transposição de Efluentes de Esgotos para a Bacia do Rio Una.

17.4.3. Projeção de Custos e Despesas Futuros: Para essa rubrica, o Grupo de Trabalho adotou como premissa os mesmos valores da 1ª Revisão Qüinqüenal.



Já a FGV adotou um acréscimo de custo em relação aos projetados na 1ª Revisão Quinquenal. Basicamente, a FGV recalculou os montantes referentes aos custos de energia e de produtos químicos por metro cúbico de água tratada, na mesma proporção em que esse custo foi apresentado nos relatórios financeiros de 2008 da concessionária. Os demais valores de custos e despesas foram mantidos nos mesmos montantes estimados na 1ª Revisão Quinquenal. Em relação a esse item, entendo que se deve adotar solução semelhante à empregada na 2ª Revisão Quinquenal da concessionária Águas de Juturnaíba, julgada por este Conselho Diretor há poucos meses.

Naquele feito, tanto o Grupo de Trabalho, quanto a FGV, assumiram o montante de 2008 como ponto de partida do cálculo, corrigindo-o a uma razão percentual de 1,86% a.a.

Para o processo ora sob exame, parece-me adequado adotar, como ponto de partida do cálculo, o montante de 2009 reduzido de 12%, corrigindo-o, tal qual no processo de Águas de Juturnaíba, a uma razão percentual de 1,86% a.a. É que, no caso da Prolagos, não se pode esquecer um fator decisivo: o Novo Plano de Investimentos da concessão traz consigo uma série de novos custos a serem gerenciados, o que, obviamente, não pode ser relegado a um segundo plano, sob pena de se gerar um prejuízo a toda região.

17.4.4. Investimentos - Período Futuro: Para o período futuro há que se considerar os investimentos previstos no 2º Protocolo de Intenções, já consolidado. A FGV contempla a importância de R$ 141 milhões, na data-base de dezembro/2008, como sendo o montante dos investimentos, além daqueles já constantes no fluxo de caixa da 1ª Revisão Qüinqüenal, que somam R$ 2,21 milhões por ano, na data-base de dezembro/03. Também deixa claro que não considerou o montante de investimentos previstos no 2º Protocolo de Intenções para o esgoto de Arraial do Cabo, que montaria a R$ 6 milhões.

O Grupo de Trabalho, por sua vez, afirma concordar com os investimentos previstos no 2º Protocolo de Intenções, porém não insere o respectivo montante no fluxo de caixa encartado ao seu relatório.

Como já exposto, à exaustão, em capítulo próprio deste voto, há que se levar em consideração os investimentos previstos no novo Protocolo de Intenções, visto que ele traduz a vontade superior dos Poderes Concedentes. Além disso, houve expressiva



inclusão de novos investimentos, oriundos da análise e resolução, também levada a cabo neste voto, do Processo E-12/020.104/2010, relativo à obra de Transposição dos Efluentes Tratados para a Bacia do Rio Una. Todas as obras referentes a esse processo de Transposição de Efluentes para o Rio do Una foram incluídas no plano de investimentos da concessionária, conforme o anexo Quadro III. Nesse quadro, remarque-se, não modifico a natureza de nenhum investimento, mas faço algumas adaptações técnicas para a inserção da transposição, de forma a permitir uma divisão da expansão da ETE do Jardim Esperança em diferentes fases, com o intuito de que essa obra acompanhe a lógica temporal necessária para receber a entrada em operação da transposição de efluentes. A medida se coaduna com a manutenção do equilíbrio do contrato de concessão, sem prejudicar nem as metas e nem o consumidor.

Ademais, estou a propor, adicionalmente, que a inclusão dos recursos necessários à execução do plano de educação ambiental, da ordem de 5% do montante previsto para os investimentos, siga o que foi proposto e aprovado, unanimemente, por este Conselho quando do julgamento da 2ª Revisão Quinquenal da concessionária Águas de Juturnaíba.

Vale relembrar, aqui, que o Novo Plano de Investimentos somam R$ 258.960.872,00 (duzentos e cinqüenta e oito milhões, novecentos e sessenta mil, oitocentos e setenta e dois reais), em moeda de dezembro de 2008.

17.5. EFEITOS DAS DELIBERAÇÕES COM REFLEXOS NA 2ª REVISÃO QUINQUENAL Com o intuito de resguardar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, lancei o valor das multas aplicadas pelo Conselho Diretor à concessionária como receita no fluxo de caixa, mais especificamente, na linha “Multas/Deliberações”, constante do Quadro II anexo a este voto. As recomposições atendidas foram lançadas como despesa no fluxo de caixa, na linha “Pleitos Desequilíbrios”, conforme retratado no Quadro V deste voto.

Vale ressaltar que o valor referente ao Processo nº E-12/020.382/2008 (Revisão de Tarifa – Janeiro de 2009), examinado no capítulo 13.1 supra, foi inserido como receita no fluxo de caixa.

17.5.1. Outras Receitas As outras receitas compreendem aquelas cobradas pela realização de serviços específicos aos usuários, consoante o conceito metodológico adotado pela FGV e pelo



Grupo de Trabalho. Nessa rubrica, adotei os seguintes critérios: para o período de 1998 a 2006, os dados utilizados foram aqueles constantes na 1ª Revisão Quinquenal; para o período de 2007 a 2009, foram utilizados os valores realizados, de acordo com os balanços publicados no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro; para os anos seguintes, foram adotados os valores utilizados pela FGV, que, até o ano de 2023, adota as mesmas quantias da 1ª Revisão Qüinqüenal.

17.5.2. Receitas Financeiras As receitas financeiras não foram consideradas para o período futuro, em consonância com o método adotado pela FGV e pelo Grupo de Trabalho.

17.5.3. Capital Próprio e Empréstimo Nada foi considerado no que tange a essa rubrica, mesmo critério adotado pela FGV e pelo Grupo de Trabalho.

17.5.4. Seguros e Garantias Constitui obrigação contratualmente prevista, a manutenção, por parte da concessionária, das apólices de seguro, em porte condizente com a efetiva garantia dos riscos envolvidos na concessão.

Nesse ponto, tanto a FGV quanto o Grupo de Trabalho consideraram, para os anos de 1999 a 2006, os valores constantes no fluxo de caixa aprovado na 1ª Revisão Qüinqüenal, e, para os anos de 2007 a 2009, apresentaram os custos e as despesas somados numa única linha.

Este Relator optou por manter os valores relativos à rubrica “seguros e garantias” abertos no fluxo de caixa e, na mesma linha das demais rubricas, considerar as importâncias realizadas para os anos de 2007 a 2009. Para o período futuro, adotei como base os valores constantes na 1ª Revisão Qüinqüenal.

17.5.5. Tributos de Receita Os valores considerados nessa rubrica, para o período de 1999 a 2006, foram aqueles constantes da 1ª Revisão Quinquenal. Para os anos de 2007 em diante o valor considerado utilizou a mesma metodologia de aplicação do percentual de 8,65% sobre as projeções futuras de receita, metodologia esta já apresentada pela fundação Ricardo Franco/IME e pela AGENERSA, e referendadas na Deliberação nº 114/2007.



Quanto ao PIS/COFINS (Processo nº E-12/020.356/2008), só nos resta seguir a decisão prolatada por este Conselho Diretor na Deliberação nº 166/2007, que já foi abordada neste voto de forma minuciosa.

17.5.6. Impostos Sobre Lucros Os valores constantes no fluxo de caixa para o período compreendido entre 1999 e 2007, nessa rubrica, foram aqueles apresentados pela 1ª Revisão Quinquenal, nos mesmo termos adotados pela FGV e pelo Grupo de Trabalho, em seus respectivos relatórios. Para os anos de 2007 a 2009, adotei os valores conforme o realizado, extraídos dos balanços publicados pela empresa. No período projetado a partir de 2009 até o final da concessão, escorei meus cálculos nas disposições contidas no Regulamento do Imposto de Renda em vigor.

Saliento, por outro lado, que levei em consideração os prejuízos acumulados para a apuração dos impostos, pois, dessa forma, garanti maior exatidão ao valor encontrado.

17.6. DO CÁLCULO DO EQUILÍBRIO /DESEQUILÍBRIO Nesse ponto, urge consolidar, ainda que resumidamente, as proposições formuladas por este Relator, e que foram adotadas, neste voto, para analisar e recompor a equação econômico-financeira da concessão.

Essas são, em suma, as premissas para construção do fluxo de caixa da concessionária, valendo traçar um paralelo com as propostas da FGV e do Grupo de Trabalho:

• Metodologia utilizada: fluxo de caixa descontado, em consonância com a

proposição da FGV e do Grupo de Trabalho; • Taxa Interna de Retorno – TIR: 13,02% a.a.; • Rubricas do fluxo de caixa: as mesmas utilizadas pela FGV e pelo o

Grupo de Trabalho, conforme discriminado no Quadro III; • Percentual de crescimento: igual ao utilizado na1ª Revisão Quinquenal,

que, aliás, está, em média, 1,3 ponto percentual maior do que o adotado pela FGV, no período até 2023. De 2023 em diante, no período relativo á prorrogação do prazo do contrato sugerida neste voto, utilizei o percentual de 2,36%;

• Receita financeira, utilização de capital próprio e empréstimos financeiros não foram considerados, assim como fizeram a FGV e o Grupo de Trabalho;



• Os valores referentes a decisões impostas por Deliberações desta Agência foram considerados na rubrica “Multas/Deliberações” e “Pleitos Desequilíbrio” e são apresentados em moeda de dezembro de 2008, tanto para os casos favoráveis ao Poder Concedente, como para casos favoráveis à concessionária, em consonância com as proposições contidas nas notas técnicas da CAPET;

• Custos operacionais: foi adotado o montante de 2009 reduzido de 12,9% como sendo a base inicial do cálculo, passando-se a corrigi-lo a uma razão média de 1,81% a.a.

• Seguros e Garantias: considerei o disposto no Contrato de Concessão, assim como a FGV e o Grupo de Trabalho;

• Investimentos: foram mantidas as importâncias previstas no fluxo de caixa da 1ª Revisão Qüinqüenal e elas somados os valores acrescidos no novo Protocolo de Intenções (exceto o valor referente ao esgoto de Arraial do Cabo), e o valor relativo à Transposição de Efluentes para o Rio Una;

• Tributos sobre a receita: foi admitida a alíquota efetiva de 8,65%. • Impostos sobre o lucro: aplicada a legislação vigente, estabelecida pelo

Regulamento do Imposto de Renda/1999. • Maxidesvalorização: foi tratado em separado devido à complexidade do

tema; • Multas e Ganhos Financeiros: todos os feitos que importavam na

imposição de multas ou de devolução de ganhos financeiros foram examinados de per si e sumarizados no Quadro II, anexo a este voto.

Saliento que a metodologia aplicada tanto pelo Grupo de Trabalho como pela FGV foi por mim acatada. Ressalvo apenas os valores realizados de 2007 a 2009, que foram revisados diante da divergência de informações, razão pela qual foram adotados os valores contábeis publicados no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro. Também para os valores futuros de receita, mantive as taxas de crescimento da 1ª Revisão Qüinqüenal, que são maiores que as propostas pela FGV. Abaixo apresento o fluxo de caixa desequilibrado:



Valores em R$ x mil

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008Especificação Ano 1 Ano 2 Ano 3 Ano 4 Ano 5 Ano 6 Ano 7 Ano 8 Ano 9 Ano 10

1 Entradas de Caixa1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 40.930 36.361 31.871 36.628 40.476 40.883 42.970 47.002 59.357 61.251

1.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial 0 0 0 0 0 0 0 0 0 01.1.2 Multas / Deliberações 0 0 0 0 0 5.587 5.234 11.153 0 1.9431.2 Outras Receitas 696 661 883 576 526 517 301 379 0 01.3 Receitas Financeiras 1.177 284 294 576 815 1.358 2.084 2.141 1.898 2.9801.4 Receitas Alcalis / Cope 0 0 0 0 0 0 0 0 0 01.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Entradas 42.803 37.306 33.047 37.780 41.817 48.345 50.589 60.675 61.255 66.1742 Saídas de Caixa

2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 19.563 15.979 17.677 16.072 16.448 16.824 17.203 17.582 32.386 29.9862.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial 0 0 0 0 0 0 0 0 0 02.1.2 Diferença despesa com energia 1.177 1.214 290 754 1.188 2.465 3.384 5.777 0 02.1.3 Educação Ambiental 0 0 0 0 0 0 0 0 0 02.2 Pagamento pela Outorga 682 2.824 -2.006 -834 163 153 147 140 127 1172.3 Seguros/Garantias 191 321 410 614 569 536 921 569 0 5472.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 85.660 44.229 2.538 40.266 55.155 58.166 11.884 -3.430 15.026 16.991

2.6a Investimentos Extras 0 0 0 0 0 0 0 0 0 02.7 Tributos da Receita 3.174 5.072 5.072 5.544 6.817 7.843 4.975 4.554 5.270 5.5712.8 Impostos sobre Lucros 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1.883

Fluxo de Saídas 110.446 69.639 23.980 62.415 80.340 85.986 38.514 25.192 52.808 55.096Pleitos Desequilíbrios -19.751 0 -2.005

3 FLUXO DE CAIXA LÍQUIDO -67.642 -32.334 9.067 -44.386 -38.523 -37.641 12.075 35.483 8.447 9.073Taxa Interna de Retorno (TIR) 10,31%Taxa Interna de Retorno (TIR) - Contrato 13,02%


Valores em R$ x mil


1 Entradas de Caixa1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 91.039 94.481 102.460 110.928 115.215 119.683 124.342 129.199

1.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial 0 -2.436 -2.637 -2.738 -2.844 -2.954 -3.069 -3.1881.1.2 Multas / Deliberações 7.839 0 0 0 0 0 0 01.2 Outras Receitas 2.421 1.800 1.845 1.891 1.938 1.987 2.037 2.0871.3 Receitas Financeiras 1.466 0 0 0 0 0 0 01.4 Receitas Alcalis / Cope 0 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.4581.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Entradas 102.766 95.303 103.126 111.539 115.767 120.173 124.767 129.5562 Saídas de Caixa

2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 30.790 26.758 27.288 27.822 28.348 28.882 29.437 29.9602.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial 0 -754 -760 -766 -772 -779 -786 -7922.1.2 Diferença despesa com energia - - - - - - - - 2.1.3 Educação Ambiental - 554 548 1.372 1.488 1.294 1.096 1.484 2.2 Pagamento pela Outorga 0 0 0 0 0 0 0 02.3 Seguros/Garantias 626 1.355 1.388 1.421 1.453 1.487 1.491 1.4952.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 33.265 8.988 3.296 5.293 4.994 2.000 2.000 2.000

2.6a Investimentos Extras 0 2.096 7.672 22.148 24.764 23.885 19.911 27.6802.7 Tributos da Receita 8.490 8.454 9.148 9.885 10.260 10.651 11.058 11.4822.8 Impostos sobre Lucros 0 12.516 13.921 14.803 15.742 16.691 17.776 18.639

Fluxo de Saídas 73.170 59.968 62.502 81.978 86.277 84.111 81.982 91.948Pleitos Desequilíbrios 0 -503 -503 -503 -503

3 FLUXO DE CAIXA LÍQUIDO 29.596 34.832 40.121 29.058 28.987 36.062 42.785 37.608Taxa Interna de Retorno (TIR)Taxa Interna de Retorno (TIR) - Contrato




Valores em R$ x mil2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023

Especificação Ano 19 Ano 20 Ano 21 Ano 22 Ano 23 Ano 24 Ano 251 Entradas de Caixa

1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 134.265 139.549 145.061 150.812 156.811 162.743 168.8081.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial -3.313 -3.443 -3.580 -3.722 -3.871 -4.252 -4.4101.1.2 Multas / Deliberações 0 0 0 0 0 0 01.2 Outras Receitas 2.140 2.193 2.248 2.304 2.362 2.421 2.4811.3 Receitas Financeiras 0 0 0 0 0 0 01.4 Receitas Alcalis / Cope 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.4581.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Entradas 134.550 139.757 145.187 150.851 156.760 162.370 168.3372 Saídas de Caixa

2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 31.825 32.380 32.910 33.440 33.995 34.517 35.0472.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial -798 -806 -816 -827 -838 -849 -8602.1.2 Diferença despesa com energia - - - - - - 02.1.3 Educação Ambiental 989 389 328 227 149 149 149 2.2 Pagamento pela Outorga 0 0 0 0 0 0 02.3 Seguros/Garantias 1.499 1.505 1.509 1.513 1.518 1.524 1.5282.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 2.988 2.988 2.988 2.988 2.988 2.988 2.988

2.6a Investimentos Extras 16.787 4.789 3.581 1.550 0 0 02.7 Tributos da Receita 11.925 12.387 12.868 13.371 13.895 14.413 14.9432.8 Impostos sobre Lucros 19.335 20.266 21.601 22.922 24.285 27.085 28.591

Fluxo de Saídas 84.550 73.898 74.969 75.184 75.991 79.827 82.386Pleitos Desequilíbrios

3 FLUXO DE CAIXA LÍQUIDO 50.000 65.859 70.218 75.667 80.769 82.543 85.951Taxa Interna de Retorno (TIR)Taxa Interna de Retorno (TIR) - Contrato


17.6.1. Do Reequilíbrio A FGV sugere que o reequilíbrio privilegie a expansão do prazo da concessão em seu máximo de 25 anos. Caso a opção seja por complementação com reajuste tarifário, sugere a FGV adotar uma majoração tarifária de 1,67%. Recomenda, ainda, a FGV que se deve adotar uma taxa de crescimento de 1,88% aa. para o período eventualmente prorrogado.

A concessionária, por sua vez, pleiteia, como forma de reequilíbrio, uma prorrogação contratual de 23 anos, além de três majorações tarifárias equivalentes a 2% a.a.

17.6.2. Conclusões do Relator sobre Fluxo de Caixa

Antes de tudo, é preciso lembrar que todo esse esforço de investimento em favor da concessão não pode onerar demasiadamente o usuário. Não pode ser a tarifa a solução para todas as questões, vilipendiando o princípio da modicidade tarifária. Dessa forma, é recomendado que o equilíbrio do fluxo de caixa ora demonstrado se faça preferencialmente pela expansão do prazo de concessão.



Mesmo que seja necessária alguma complementação por meio do reajuste tarifário, teríamos de partir de algumas premissas: não pode ser de uma única vez, sendo razoável parcelá-la em várias vezes; não há de ser aplicada de imediato, devendo ser postergada no tempo; deve haver uma combinação entre essa majoração e a prorrogação do prazo. Lembro que na Audiência Pública realizada em Cabo Frio essa foi a sugestão apresentada por vários participantes. Verificamos que a região possui um crescimento econômico acima da média do Estado, principalmente, devido à sua atividade turística. Acredito, inclusive, que esse crescimento seja superior à taxa sugerida pela FGV de 1,88% a.a., alcançando, após o ano de 2023, algo como 2,36% a.a.

De qualquer forma, só nos resta, lançadas todas as premissas, verificar o que nos revela o fluxo de caixa, estabelecendo, desde já, um reajuste tarifário de 5,07% a ser aplicado da seguinte forma: 1% em 1º de janeiro de 2012, 1% em 1º de janeiro de 2013 e 3% em 1º de janeiro de 2014.

Dessa forma, com todas as premissas lançadas, utilizando-se o fluxo de caixa descontado, chegamos ao equilíbrio, prorrogando o contrato por 216 meses.

Recomendo ao Conselho Diretor, portanto, a aprovação do Quadro III, anexo a este voto, relativo ao fluxo de caixa descontado.

18. CONCLUSÃO Antes de adentrar na parte dispositiva do presente voto, gostaria de tecer alguns comentários finais sobre a importância dos investimentos aqui aprovados para o desenvolvimento da região. A chamada Região dos Lagos possui duas atipicidades marcantes e que devem ser adequadamente entendidas pelas autoridades públicas e, como não poderia ser diferente, por este ente regulador. De um lado, está o seu ecossistema, bastante delicado, que reúne, em um mesmo espaço, a montanha, as praias, as lagoas e as florestas. Poucos lugares no mundo conjugam uma diversidade tão grande, todas com pleno potencial de exploração pelo homem, mas no seu melhor sentido, qual seja o de usufruir essa rara oportunidade de integração com a natureza, porém respeitando-a, ao mesmo tempo.



De outro lado, está essa dicotomia relativa à ocupação populacional da região. Devido à sua natural vocação turística, a sua população flutuante é maior que a população fixa.

É importante, contudo, balancear os interesses entre essas duas populações, de forma a manter-se o equilíbrio entre o delicado ecossistema regional e as suas necessidades de desenvolvimento econômico. Não se pode regular os serviços públicos essenciais de forma que eles atendam somente a um ou a outro grupo populacional. Privilegiar um ou outro traria distorções enormes que comprometeriam, em pouco tempo, não apenas a economia do local, mas, pior que isso, o seu ecossistema.

É por essa razão que os investimentos que se pretende aprovar devem prever esse ciclo populacional e são muito maiores do que os necessários ao singelo atendimento da população fixa. Esta talvez sofra com uma tarifa um pouco mais alta para compensar esses pesados investimentos. Por outro lado, são eles que garantem a continuidade do desenvolvimento econômico, pela atração dos milhares de turistas que visitam a região anualmente, e, ao mesmo tempo, a manutenção, justamente, desses atrativos que garantem o retorno dessa população flutuante todos os anos.

Com isso, há mais empregos e mais geração de riqueza para todos. Basta lembrar da construção, por exemplo, do aeroporto de Cabo Frio. Quem diria, há alguns anos, que haveria demanda para a construção de um aeroporto internacional na região? Quem diria, há pouquíssimo tempo, que a Lagoa de Araruama recuperaria sua vitalidade? Quem diria, enfim, que a região estaria a sediar, agora, uma etapa do Mundial de Windsurf?

Enfim, senhores, a conclusão é a de que o esforço vale a pena. A Agência Reguladora não está trancada em seus gabinetes. Ela está atenta às demandas da região, seja dos municípios, seja dos usuários, seja da sua própria população. Dito isso, vamos à parte dispositiva deste voto. Por todo o exposto, VOTO por: 1. Aprovar a aplicação do método do Fluxo de Caixa Descontado, como metodologia para a Revisão Quinquenal Tarifária da concessionária Prolagos S.A., na forma dos relatórios apresentados pela Fundação Getúlio Vargas – FGV e pelo Grupo de Trabalho da AGENERSA, constantes dos autos do Processo nº E-12/020.051/2009, e de acordo com a Cláusula Primeira do 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, com as recomendações constantes deste voto.



2. Adotar o fator médio ponderado (kmed), presentes no Quadro I e I-A deste voto, estabelecido pela metodologia do Contrato de Concessão, como multiplicador dos registros contábeis da Prolagos para corrigi-los para a data-base de dezembro de 2008 no fluxo de caixa descontado.

3. Aplicar no fluxo de caixa descontado a Taxa Interna de Retorno de 13,02% ao ano, como parâmetro de equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão da Prolagos.

4. Aprovar a inclusão no fluxo de caixa dos valores decorrentes das multas pecuniárias não pagas e dos ganhos financeiros obtidos pela Prolagos, consoante descrito no Quadro II deste voto, visando a repor o inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Parágrafo único. Determinar, por consequência, o desapensamento e encerramento dos processos constantes do Quadro II deste voto.

5. Aprovar o fluxo de caixa da concessionária, constante do Quadro III deste voto.

6. Validar os termos do Protocolo de Intenções celebrado em 20 de fevereiro de 2009, entre a concessionária e os Poderes Concedentes, assim como o Convênio de que trata o Processo nº E-12/020.104/2010, de acordo com o Quadro VI deste voto, que resume os investimentos a serem executados a partir da publicação da deliberação que decidir o pleito constante destes autos, no valor final de R$ 258.960.872,00 (duzentos e cinqüenta e oito milhões, novecentos e sessenta mil, oitocentos e setenta e dois reais), em moeda de dezembro de 2008.

Parágrafo único. Determinar à concessionária que os projetos relativos aos investimentos sejam entregues à AGENERSA com antecedência de 180 (cento e oitenta) dias do início previsto para a execução, impressos e em meio magnético, com os seus custos unitários estipulados no Boletim elaborado pela Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro — EMOP-RJ.

7. Aprovar o adiamento da majoração tarifária de 8,88%, prevista na Cláusula Quinta, Parágrafos Segundo e Terceiro, do 2º Termo Aditivo, de julho de 2010 para julho de 2011, cuja aplicação deverá ocorrer de uma única vez, de forma integral.

8. Aprovar como forma de reequilíbrio econômico-financeiro a revisão tarifár ia total de 5,0703% (cinco inteiros e setecentos e três décimos de milésimo por cento), a ser apl icada em três etapas, nas mesmas datas-base do reajuste ordinário anual, da seguinte forma: a primeira etapa, pela majoração de 1% (um por cento) sobre a estrutura tarifária, em



2011; a segunda, pela alteração de 1% (um por cento) sobre a estrutura tarifária, em 2012 e a terceira, pela alteração de 3% (três por cento) sobre a estrutura tarifária, em 2013. 9. Autorizar a prorrogação do Contrato de Concessão, destinada a assegurar a continuidade e a qualidade do serviço público e do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, em mais 216 (duzentos e dezesseis) meses a contar do tricentésimo mês da ordem de serviço inicial do Contrato, em consonância com o uso parcial do disposto nas Cláusulas Oitava e Décima Quarta, Parágrafo Sétimo, letra “a” do Contrato de Concessão, cláusula esta que permanece em vigor, remetendo aos poderes concedentes, os quais possuem a competência exclusiva para conceder, firmar Contratos e aditivos contratuais. 10. Aprovar a alteração da estrutura tarifária vigente, modificando a metodologia atual de cobrança direta para cobrança em cascata, bem como a redução do consumo mínimo comercial de 20 m³/mês para 10 m³/mês, conforme o Quadro IV-A do presente voto, acrescida do reajuste anual ordinário, a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2011, bem como a adoção de tarifa residencial social, cuja quantidade de economias será limitada a 5% dos consumidores domiciliares que consomem até 10 m3/mês, conforme critérios a serem estabelecidos, oportunamente, por este Conselho Diretor, após estudo conjunto realizado pela CASAN, concessionária e Poderes Concedentes. Parágrafo único. Determinar que a CASAN – Câmara Técnica de Saneamento proponha ao Conselho Diretor, num prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, em conjunto com a concessionária e os Poderes Concedentes, os critérios que definirão a inclusão dos clientes na tarifa social. 11. Determinar que a Concessionária destine ao menos 5% (cinco por cento) de seus investimentos à realização de programas voltados para a educação ambiental, promovendo-os mediante parceria com as organizações locais que têm por objetivo a preservação do meio ambiente, notadamente o Comitê de Bacias Hidrográficas e Consórcio Intermunicipal Lagos São João. Parágrafo único. Determinar que a Concessionária apresente a esta Agência, em até 120 (cento e vinte) dias, contados da publicação desta deliberação, um plano de educação ambiental. 12. Considerar cumpridas as metas estabelecidas no Contrato de Concessão e seus Aditivos para os dois primeiros quinquênios da concessão, desapensando-se e



encerrando-se, por consequência, o Processo nº E-04/077.693/2002, referente à 1ª Revisão Quinquenal da Prolagos. 13. Determinar à CAPET que calcule a diferença relativa aos valores cobrados a maior a que alude o art. 9º, §2º da Deliberação nº 506/2010, combinada com as Deliberações nº 286/2008 e 586/2010, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, apresentando tais cálculos a este Conselho para homologação. Parágrafo único. Determinar à concessionária que, homologados pelo Conselho Diretor os cálculos a que se refere o item anterior, promova a devolução dos valores cobrados a mais aos usuários no prazo de 60 (sessenta) dias após a publicação da respectiva Deliberação no Diário Oficial. 14. Determinar o desapensamento e encerramento dos seguintes processos, cujos efeitos foram atendidos no corpo deste voto: E-12/020.332/2008, E-33/120.108/2006, E-12/020.384/2008, E-33/120.108/2006, E-12/020.129/2007, E-33/110.040/2005, E-12/020.095/2008, E-12/020.356/2008, E-12/020.382/2008, E-04/079.068/2001, E-12/020.106/2008, E-33/110.079/2005, E-12/020.165/2008. 15. Determinar o desapensamento e encerramento do Processo nº E-33/120.049/2006, que trata da cobrança pelo uso do solo no município de Araruama, tendo em vista que o seu objeto foi atendido no corpo deste voto. Parágrafo único. Determinar à concessionária que, caso esta obtenha, judicial ou extrajudicialmente, tutela que a dispense do pagamento da cobrança pelo uso do solo no município de Araruama, comunique tal fato a esta Agência em até 30 (trinta) dias, a fim de que sejam adotadas as providências necessárias à eventual revisão do contrato em benefício dos poderes concedentes e dos usuários. 16. Desapensar o Processo nº E-12/020.061/2010 e determinar à CAPET a verificação dos cálculos apresentados pela concessionária e, havendo diferença, a maior ou a menor, quanto à redução tarifária ali apurada, seja esta descontada do reajuste anual ordinário. 17. Conhecer, por tempestivos, mas rejeitar os embargos declaratórios interpostos contra as Deliberações nº 510/10 e 511/10, proferidas, respectivamente, nos Processos nº E-12/020.324/09 e E-12/020.325/09. Parágrafo único. Determinar, em consequência, o desapensamento e encerramento dos Processos nº E-12/020.324/09 e E-12/020.325/09.



18. Desapensar o Processo nº E-12/020.251/2009, relativo à verificação dos reajustes praticados pela concessionária, cujo objeto não foi contemplado no corpo deste voto. 19. Recomendar aos Poderes Concedentes e à concessionária que, nos termos da Deliberação nº 471/2009, contemplem a devolução do rol de bens constante do Quadro VII deste voto no corpo do termo aditivo vier a ser assinado como decorrência do julgamento desta 2ª Revisão Quinquenal. Parágrafo único. Determinar o arquivamento do Processo nº E-12/020.081/2009, já encerrado nos termos do art. 3º da Deliberação nº 471/2009. 20. Incluir no fluxo de caixa descontado, conforme decidido nas Deliberações nº 218/2008 (Processo nº E-12/020.129/2007), 344/2010 (Processo nº E-12/020.129/2007) e 166/2007 (Processos nº E-33/110.040/2005, E-12/020.095/2008 e E-12/020.356/2008), os valores constantes do Quadro III. 21. Autorizar os Investimentos previstos na Fase III conforme Deliberação AGENERSA nº. 608/2010 (Processo nº E-12/020.044/2010), incluídos no fluxo de caixa, consoante os Quadros III e VI deste voto, bem como a execução do investimento relativo à rubrica “Tamoios-Água/Esgoto” e às obras relativas à captação em tempo seco no Canal Excelsior e na Rua Josefina da Veiga, que constarão do plano de investimentos da Concessão a que alude o Quadro III anexo a este voto. 22. Aprovar a reestruturação societária proposta pela concessionária proposta pela concessionária nos autos do Processo nº E-12/020.339/2010. Parágrafo único. Desapensar o Processo nº E-12/020.339/2010, a fim de se dar ciência aos Poderes Concedentes acerca da referida reestruturação, recomendando que passem a observar a nova representação legal da concessionária nos instrumentos em que esta se faça presente. 23. De acordo com o art. 8º da Lei Estadual nº 2.869/97, obriga-se a concessionária a dar ciência aos usuários de novas tarifas com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. 24. Recomendar aos Poderes Concedentes a celebração de Termo Aditivo ao Contrato, contemplando todos os termos deste voto. É como voto. José Carlos dos Santos Araújo Conselheiro Relator



Índice do mês (%)

Número índice Acumulado

Índice do mês (%)

Número índice Acumulado Fator Dez/08 Fator Dez/03

jan/99 0,64 166,981 1,15 148,921 2,4752 1,8256fev/99 1,41 169,340 4,44 155,528 2,3865 1,7611mar/99 0,95 170,943 1,98 158,600 2,3459 1,7315abr/99 0,52 171,837 0,03 158,647 2,3425 1,7288mai/99 0,08 171,979 -0,34 158,100 2,3482 1,7329jun/99 0,65 173,094 1,02 159,711 2,3265 1,7170jul/99 1,20 175,176 1,59 162,253 2,2922 1,6918ago/99 0,48 176,017 1,45 164,612 2,2646 1,6717set/99 0,19 176,344 1,47 167,028 2,2387 1,6529out/99 0,92 177,970 1,89 170,182 2,2023 1,6264nov/99 1,12 179,963 2,53 174,496 2,1553 1,5920dez/99 0,60 181,036 1,23 176,647 2,1324 1,5752jan/00 1,01 182,871 1,02 178,454 2,1108 1,5593fev/00 0,05 182,956 0,19 178,800 2,1075 1,5569mar/00 0,51 183,895 0,18 179,128 2,1019 1,5527abr/00 0,25 184,351 0,13 179,357 2,0986 1,5502mai/00 0,40 185,090 0,67 180,563 2,0860 1,5410jun/00 -0,01 185,071 0,93 182,236 2,0717 1,5307jul/00 1,91 188,608 2,26 186,353 2,0276 1,4982ago/00 0,86 190,222 1,82 189,746 1,9962 1,4752set/00 0,04 190,289 0,69 191,049 1,9858 1,4677out/00 0,02 190,329 0,37 191,763 1,9802 1,4637nov/00 0,40 191,094 0,39 192,506 1,9725 1,4580dez/00 0,62 192,284 0,76 193,970 1,9583 1,4475jan/01 0,64 193,516 0,49 194,920 1,9480 1,4399fev/01 0,40 194,286 0,34 195,580 1,9411 1,4348mar/01 0,56 195,372 0,80 197,151 1,9268 1,4243abr/01 0,86 197,047 1,13 199,374 1,9067 1,4094mai/01 0,40 197,845 0,44 200,251 1,8985 1,4034jun/01 0,52 198,881 1,46 203,167 1,8757 1,3868jul/01 1,36 201,580 1,62 206,450 1,8471 1,3657ago/01 0,54 202,668 0,90 208,315 1,8322 1,3548set/01 0,12 202,918 0,38 209,111 1,8265 1,3506out/01 0,71 204,366 1,45 212,135 1,8038 1,3341nov/01 0,85 206,111 0,76 213,756 1,7897 1,3236dez/01 0,70 207,548 0,18 214,137 1,7842 1,3194jan/02 0,79 209,191 0,19 214,535 1,7781 1,3147fev/02 0,14 209,483 0,18 214,927 1,7750 1,3125mar/02 0,42 210,372 0,11 215,170 1,7716 1,3099abr/02 0,71 211,866 0,70 216,673 1,7593 1,3007mai/02 0,28 212,468 1,11 219,070 1,7437 1,2894jun/02 0,55 213,631 1,74 222,872 1,7192 1,2716jul/02 1,03 215,832 2,05 227,441 1,6891 1,2495ago/02 0,76 217,479 2,36 232,818 1,6570 1,2262set/02 0,66 218,921 2,64 238,973 1,6228 1,2013out/02 1,14 221,421 4,21 249,042 1,5700 1,1628nov/02 3,14 228,380 5,84 263,580 1,4941 1,1072dez/02 1,94 232,818 2,70 270,692 1,4579 1,0805

Período

IPC IGP - DIFator = ((1+(30%*(IPCn-IPCo)/IPCo+70%*(IGPn-

IGPo)/IGPo)))

Fator = ((1+(30%*(IPCn-IPCo)/IPCo+70%*(IGPn-

IGPo)/IGPo)))FGV DADOS-CÓPIA DO ARQUIVO FGV DADOS-CÓPIA DO ARQUIV O



Índice do mês (%)


Índice do mês (%)


jan/03 2,32 238,226 2,17 276,578 1,4263 1,0570fev/03 1,37 241,482 1,59 280,984 1,4048 1,0412mar/03 1,06 244,044 1,66 285,640 1,3842 1,0260abr/03 1,12 246,772 0,41 286,815 1,3758 1,0197mai/03 0,69 248,476 -0,67 284,900 1,3797 1,0223jun/03 -0,16 248,078 -0,70 282,913 1,3873 1,0278jul/03 0,34 248,925 -0,20 282,349 1,3880 1,0282ago/03 0,13 249,261 0,62 284,105 1,3813 1,0234set/03 0,76 251,154 1,05 287,081 1,3681 1,0136out/03 0,21 251,692 0,44 288,337 1,3630 1,0099nov/03 0,33 252,532 0,48 289,718 1,3570 1,0055dez/03 0,43 253,610 0,60 291,462 1,3495 1,0000jan/04 1,08 256,355 0,80 293,793 1,3378 0,9912fev/04 0,28 257,078 1,08 296,976 1,3264 0,9830mar/04 0,46 258,273 0,93 299,746 1,3159 0,9752abr/04 0,31 259,061 1,15 303,184 1,3040 0,9666mai/04 0,71 260,902 1,46 307,616 1,2880 0,9549jun/04 0,78 262,928 1,29 311,576 1,2735 0,9442jul/04 0,59 264,478 1,14 315,113 1,2611 0,9351ago/04 0,78 266,554 1,31 319,244 1,2467 0,9245set/04 0,01 266,575 0,48 320,788 1,2424 0,9214out/04 0,10 266,847 0,53 322,492 1,2374 0,9178nov/04 0,37 267,833 0,82 325,148 1,2289 0,9115dez/04 0,63 269,512 0,52 326,833 1,2221 0,9065jan/05 0,85 271,810 0,33 327,915 1,2163 0,9021fev/05 0,43 272,976 0,40 329,241 1,2113 0,8984mar/05 0,70 274,894 0,99 332,490 1,2004 0,8904abr/05 0,88 277,314 0,51 334,170 1,1931 0,8849mai/05 0,79 279,507 -0,25 333,321 1,1925 0,8843jun/05 -0,05 279,357 -0,45 331,823 1,1966 0,8872jul/05 0,13 279,725 -0,40 330,484 1,1996 0,8893ago/05 -0,44 278,497 -0,79 327,887 1,2079 0,8954set/05 0,09 278,758 -0,13 327,454 1,2087 0,8960out/05 0,42 279,917 0,63 329,529 1,2018 0,8909nov/05 0,57 281,508 0,33 330,619 1,1970 0,8874dez/05 0,46 282,811 0,07 330,835 1,1949 0,8857jan/06 0,65 284,658 0,72 333,222 1,1866 0,8796fev/06 0,01 284,692 -0,06 333,030 1,1870 0,8799mar/06 0,22 285,305 -0,45 331,531 1,1901 0,8821abr/06 0,34 286,265 0,02 331,607 1,1888 0,8810mai/06 -0,19 285,712 0,38 332,851 1,1863 0,8792jun/06 -0,40 284,560 0,67 335,067 1,1820 0,8763jul/06 0,06 284,730 0,17 335,637 1,1804 0,8751ago/06 0,16 285,194 0,41 337,011 1,1764 0,8722set/06 0,19 285,745 0,24 337,817 1,1737 0,8702out/06 0,14 286,132 0,81 340,541 1,1666 0,8650nov/06 0,24 286,814 0,57 342,482 1,1611 0,8610dez/06 0,63 288,621 0,26 343,384 1,1568 0,8578

Período


IGPo)/IGPo)))





Índice do mês (%)


Índice do mês (%)


jan/07 0,69 290,608 0,43 344,850 1,1510 0,8534fev/07 0,34 291,589 0,23 345,652 1,1480 0,8512mar/07 0,48 292,991 0,22 346,407 1,1447 0,8486abr/07 0,31 293,899 0,14 346,878 1,1425 0,8470mai/07 0,25 294,633 0,16 347,421 1,1404 0,8455jun/07 0,42 295,874 0,26 348,328 1,1370 0,8429jul/07 0,28 296,694 0,37 349,628 1,1330 0,8400ago/07 0,42 297,945 1,39 354,495 1,1206 0,8309set/07 0,23 298,616 1,17 358,633 1,1106 0,8237out/07 0,13 299,005 0,75 361,308 1,1044 0,8191nov/07 0,27 299,801 1,05 365,100 1,0954 0,8126dez/07 0,70 301,909 1,47 370,485 1,0819 0,8027jan/08 0,97 304,850 0,99 374,139 1,0714 0,7949fev/08 0,00 304,862 0,38 375,558 1,0685 0,7928mar/08 0,45 306,220 0,70 378,194 1,0618 0,7879abr/08 0,72 308,433 1,12 382,414 1,0513 0,7802mai/08 0,87 311,115 1,88 389,585 1,0350 0,7682jun/08 0,77 313,512 1,89 396,954 1,0192 0,7567jul/08 0,53 315,173 1,12 401,406 1,0097 0,7497ago/08 0,14 315,619 -0,38 399,870 1,0119 0,7513set/08 -0,09 315,327 0,36 401,327 1,0097 0,7497out/08 0,47 316,805 1,09 405,707 1,0006 0,7430nov/08 0,56 318,588 0,07 405,982 0,9985 0,7414dez/08 0,52 320,244 0,63 404,185 1,0000 0,7424jan/09 0,83 322,906 0,01 404,244 0,9974 0,7403fev/09 0,21 323,596 -0,13 403,737 0,9977 0,7405mar/09 0,61 325,563 -0,84 400,353 1,0018 0,7433abr/09 0,47 327,099 0,04 400,530 1,0001 0,7420mai/09 0,39 328,387 0,18 401,232 0,9977 0,7402jun/09 0,12 328,768 -0,32 399,966 0,9996 0,7415jul/09 0,34 329,892 -0,64 397,393 1,0032 0,7440ago/09 0,20 330,555 0,09 397,758 1,0020 0,7431set/09 0,18 331,166 0,25 398,738 0,9997 0,7414out/09 0,01 331,214 -0,04 398,575 0,9999 0,7416nov/09 0,26 332,076 0,07 398,857 0,9987 0,7406dez/09 0,24 332,884 -0,11 398,407 0,9988 0,7407jan/10 1,29 337,188 1,01 402,425 0,9880 0,7326fev/10 0,68 339,471 1,09 406,826 0,9785 0,7256mar/10 0,86 342,390 0,63 409,399 0,9717 0,7206abr/10 0,76 345,002 0,72 412,341 0,9646 0,7153mai/10 0,21 345,730 1,57 418,811 0,9534 0,7072jun/10 -0,21 344,987 0,34 420,241 0,9517 0,7060jul/10 -0,21 344,273 0,22 421,154 0,9509 0,7054ago/10 -0,08 343,992 1,10 425,788 0,9438 0,7003

Período


IGPo)/IGPo)))





Data Fator K dez/08 Fator K dez/03dez/95 2,999505 2,212741dez/96 2,731777 2,014610dez/97 2,543096 1,875543dez/98 2,500732 1,844311dez/99 2,132352 1,575242dez/00 1,958267 1,447510dez/01 1,784151 1,319351dez/02 1,457862 1,080502dez/03 1,349548 1,000000dez/04 1,222141 0,906543dez/05 1,194906 0,885716dez/06 1,156815 0,857764dez/07 1,081892 0,802699dez/08 1,000000 0,742355dez/09 0,998761 0,740655

Quadro I-A



QUADRO III - FLUXO DE CAIXA 2a REVISÃO QUINQUENAL

Valores em R$ x mil1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005


1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 40.930 36.361 31.871 36.628 40.476 40.883 42.9701.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial 0 0 0 0 0 0 01.1.2 Multas / Deliberações 0 0 0 0 0 5.587 5.2341.2 Outras Receitas 696 661 883 576 526 517 3011.3 Receitas Financeiras 1.177 284 294 576 815 1.358 2.0841.4 Receitas Alcalis / Cope 0 0 0 0 0 0 01.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0


2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 19.563 15.979 17.677 16.072 16.448 16.824 17.2032.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial 0 0 0 0 0 0 02.1.2 Diferença despesa com energia 1.177 1.214 290 754 1.188 2.465 3.3842.1.3 Educação Ambiental 0 0 0 0 0 0 02.2 Pagamento pela Outorga 682 2.824 -2.006 -834 163 153 1472.3 Seguros/Garantias 191 321 410 614 569 536 9212.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 85.660 44.229 2.538 40.266 55.155 58.166 11.884

2.6a Investimentos Extras 0 0 0 0 0 0 02.7 Tributos da Receita 3.174 5.072 5.072 5.544 6.817 7.843 4.9752.8 Impostos sobre Lucros 0 0 0 0 0 0 0

Fluxo de Saídas 110.446 69.639 23.980 62.415 80.340 85.986 38.514Pleitos Desequilíbrios -19.751 0

3 FLUXO DE CAIXA LÍQUIDO -67.642 -32.334 9.067 -44.386 -38.523 -37.641 12.075Taxa Interna de Retorno (TIR) 13,02%Taxa Interna de Retorno (TIR) - Contrato 13,02%




Valores em R$ x mil2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012


1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 47.002 59.357 61.251 91.039 94.481 102.460 112.0381.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial 0 0 0 0 -2.436 -2.637 -2.7381.1.2 Multas / Deliberações 11.153 0 1.943 7.839 0 0 01.2 Outras Receitas 379 0 0 2.421 1.800 1.845 1.8911.3 Receitas Financeiras 2.141 1.898 2.980 1.466 0 0 01.4 Receitas Alcalis / Cope 0 0 0 0 1.458 1.458 1.4581.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0


2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 17.582 32.386 29.986 30.790 26.758 27.288 27.8222.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial 0 0 0 0 -754 -760 -7662.1.2 Diferença despesa com energia 5.777 0 0 - - - - 2.1.3 Educação Ambiental 0 0 0 - 554 548 1.372 2.2 Pagamento pela Outorga 140 127 117 0 0 0 02.3 Seguros/Garantias 569 0 547 626 1.355 1.388 1.4212.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária -3.430 15.026 16.991 33.265 8.988 3.296 5.293

2.6a Investimentos Extras 0 0 0 0 2.096 7.672 22.1482.7 Tributos da Receita 4.554 5.270 5.571 8.490 8.454 9.148 9.9812.8 Impostos sobre Lucros 0 0 1.883 0 12.516 13.921 14.803

Fluxo de Saídas 25.192 52.808 55.096 73.170 59.968 62.502 82.074Pleitos Desequilíbrios -2.005 0 -503 -503 -503





Valores em R$ x mil2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019


1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 117.530 125.751 130.646 135.750 141.073 146.625 152.4161.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial -2.844 -2.954 -3.069 -3.188 -3.313 -3.443 -3.5801.1.2 Multas / Deliberações 0 0 0 0 0 0 01.2 Outras Receitas 1.938 1.987 2.037 2.087 2.140 2.193 2.2481.3 Receitas Financeiras 0 0 0 0 0 0 01.4 Receitas Alcalis / Cope 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.4581.5 Capital Próprio 0 0 0 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0 0 0 0


2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 28.348 28.882 29.437 29.960 31.825 32.380 32.9102.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial -772 -779 -786 -792 -798 -806 -8162.1.2 Diferença despesa com energia - - - - - - - 2.1.3 Educação Ambiental 1.488 1.294 1.096 1.484 989 389 328 2.2 Pagamento pela Outorga 0 0 0 0 0 0 02.3 Seguros/Garantias 1.453 1.487 1.491 1.495 1.499 1.505 1.5092.4 Juros de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 4.994 2.000 2.000 2.000 2.988 2.988 2.988

2.6a Investimentos Extras 24.764 23.885 19.911 27.680 16.787 4.789 3.5812.7 Tributos da Receita 10.460 11.175 11.603 12.049 12.514 12.999 13.5052.8 Impostos sobre Lucros 15.742 16.691 17.776 18.639 19.335 20.266 21.601

Fluxo de Saídas 86.477 84.636 82.528 92.514 85.139 74.510 75.606Pleitos Desequilíbrios -503





Valores em R$ x mil2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026


1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 158.458 164.762 170.995 177.367 181.559 185.851 190.2431.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial -3.722 -3.871 -4.252 -4.410 -4.515 -4.621 -4.7311.1.2 Multas / Deliberações 0 0 0 01.2 Outras Receitas 2.304 2.362 2.421 2.481 2.762 2.862 2.9611.3 Receitas Financeiras 0 0 0 01.4 Receitas Alcalis / Cope 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.4581.5 Capital Próprio 0 0 0 01.6 Lib. Parcelas Empréstimo 0 0 0 0


2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 33.440 33.995 34.517 35.047 35.585 36.132 36.6872.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial -827 -838 -849 -860 -871 -883 -8942.1.2 Diferença despesa com energia - - - 02.1.3 Educação Ambiental 227 149 149 149 152 152 152 2.2 Pagamento pela Outorga 0 0 0 0 0 0 02.3 Seguros/Garantias 1.513 1.518 1.524 1.528 1.791 1.844 1.898 2.4 Juros de Financiamento 0 0 0 02.5 Amortizações de Financiamento 0 0 0 02.6 Investimentos Concessionária 2.988 2.988 2.988 2.988

2.6a Investimentos Extras 1.550 0 0 0 3.034 3.034 3.0342.7 Tributos da Receita 14.032 14.582 15.127 15.683 16.070 16.450 16.8382.8 Impostos sobre Lucros 22.922 24.285 27.085 28.591 38.111 39.178 40.269






Valores em R$ x mil2027 2028 2029 2030 2031 2032 2033


1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 194.740 199.342 204.054 208.877 213.813 218.867 224.0401.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial -4.842 -4.957 -5.074 -5.194 -5.317 -5.442 -5.5711.1.2 Multas / Deliberações1.2 Outras Receitas 3.061 3.160 3.260 3.359 3.459 3.559 3.6581.3 Receitas Financeiras1.4 Receitas Alcalis / Cope 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.4581.5 Capital Próprio1.6 Lib. Parcelas Empréstimo


2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 37.250 37.822 38.403 38.993 39.591 40.199 40.8172.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial -906 -917 -929 -941 -954 -966 -9782.1.2 Diferença despesa com energia2.1.3 Educação Ambiental 152 152 152 152 152 152 152 2.2 Pagamento pela Outorga 0 0 0 0 0 0 02.3 Seguros/Garantias 1.951 2.004 2.057 2.110 2.162 2.215 2.268 2.4 Juros de Financiamento2.5 Amortizações de Financiamento2.6 Investimentos Concessionária

2.6a Investimentos Extras 3.034 3.034 3.034 3.034 3.034 3.034 3.0342.7 Tributos da Receita 17.236 17.643 18.059 18.484 18.920 19.366 19.8222.8 Impostos sobre Lucros 41.384 42.523 43.686 44.874 46.086 47.320 48.575






Valores em R$ x mil2034 2035 2036 2037 2038 2039 2040 2041

Especificação Ano 36 Ano 37 Ano 38 Ano 39 Ano 40 Ano 41 Ano 42 Ano 431 Entradas de Caixa

1.1 Receita de Tarifa (com inadimplência) 229.335 234.755 240.304 245.983 251.797 257.748 263.840 270.076

1.1.1 Receita de Tarifa de Esgoto de Arraial -5.703 -5.837 -5.975 -6.117 -6.261 -6.409 -6.561 -6.7161.1.2 Multas / Deliberações1.2 Outras Receitas 3.758 3.857 3.957 4.056 4.156 4.256 4.355 4.4551.3 Receitas Financeiras1.4 Receitas Alcalis / Cope 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.458 1.4581.5 Capital Próprio1.6 Lib. Parcelas Empréstimo

Fluxo de Entradas 228.848 234.233 239.743 245.381 251.149 257.052 263.092 269.2732 Saídas de Caixa

2.1 Custos Oper/Adm/Manut. 41.444 42.080 42.726 43.382 44.048 44.725 45.412 46.1092.1.1 Custos Oper/Adm/Manut. de Esgoto Arraial -991 -1.004 -1.017 -1.030 -1.043 -1.057 -1.071 -1.0852.1.2 Diferença despesa com energia2.1.3 Educação Ambiental 152 152 152 152 152 152 152 152 2.2 Pagamento pela Outorga 0 0 0 0 0 0 0 0

2.3 Seguros/Garantias 2.320 2.373 2.425 2.477 2.529 2.582 2.634 2.686 2.4 Juros de Financiamento2.5 Amortizações de Financiamento2.6 Investimentos Concessionária

2.6a Investimentos Extras 3.034 3.034 3.034 3.034 3.034 3.034 3.034 3.0342.7 Tributos da Receita 20.289 20.766 21.255 21.755 22.266 22.789 23.325 23.8732.8 Impostos sobre Lucros 49.851 51.142 52.444 53.749 55.038 56.280 57.390 58.023

Fluxo de Saídas 116.098 118.542 121.019 123.518 126.025 128.505 130.875 132.792Pleitos Desequilíbrios

3 FLUXO DE CAIXA LÍQUIDO 112.750 115.690 118.724 121.863 125.125 128.547 132.217 136.481Taxa Interna de Retorno (TIR)Taxa Interna de Retorno (TIR) - Contrato




Quadro IV

Arraial do Cabo

R$/m³

Demais Municípios

R$/m³Categoria Residencial

Tarifa Social 0 a 10 1,92 3,2511 a 15 2,04 3,4516 a 25 2,55 4,3626 a 35 3,19 5,3936 a 45 3,83 6,4846 a 55 4,69 7,9556 a 65 6,00 10,1066 a 75 7,26 12,2676 a 85 8,53 14,4286 a 95 9,17 15,51

96 a 105 10,23 17,30 > 105 10,68 18,02

Categoria Comercial 11 a 20 6,00 10,1021 a 30 8,12 13,69 > 30 12,38 20,90

Categoria Industrial 0 a 20 9,17 15,5121 a 30 10,23 17,30 > 30 12,38 20,90

Categoria Público 0 a 20 2,55 4,3621 a 30 3,43 5,77 > 30 5,13 8,64

Consumo Medido (m³)

ESTRUTURA DIRETA

TARIFA BASE 01/11/2010



Quadro IV - A

Arraial do Cabo

R$/m³

Demais Municípios

R$/m³

Categoria ResidencialTarifa Social 1,01 1,71

0 a 10 2,03 3,4311 a 15 2,65 4,4916 a 25 4,21 7,1926 a 35 5,10 8,6236 a 45 6,13 10,3746 a 55 7,50 12,7256 a 65 9,60 16,16

> 65 10,89 18,39

Categoria Comercial0->10 5,28 8,89

11 a 20 6,60 11,1121 a 30 10,15 17,11 > 30 16,09 27,17

Categoria Industrial 0 a 20 10,09 17,0621 a 30 12,79 21,63 > 30 16,09 27,17

Categoria Público 0 a 20 2,81 4,8021 a 30 4,29 7,21 > 30 6,67 11,23

Consumo Medido (m³)TARIFA BASE 01/11/2010

ESTRUTURA CASCATA



Quadro IV - B

Categoria ResidencialTarifa Social

0 a 10 1,05511 a 15 1,3016 a 25 1,6526 a 35 1,6036 a 45 1,6046 a 55 1,6056 a 65 1,60

> 65 1,50

Categoria Comercial0->10

11 a 20 1,1021 a 30 1,25 > 30 1,30

Categoria Industrial 0 a 20 1,1021 a 30 1,25 > 30 1,30

Categoria Público 0 a 20 1,1021 a 30 1,25 > 30 1,30

Consumo Medido (m³)

Multiplicador por faixa

conforme Relatório da FGV

Páginas 292 e 300



CRONOGRAMA DE INVESTIMENTOS - 2a QUINQUENAL QUADRO VI

Data-Base dez/08

ITEM OBRASINVESTIMENTOS

(R$)2010 2011 2012 2013 2014 2015

1. ÁGUA 88.989.897 - 3.859.620 8.319.198 12.229.262 6.268.772 19.910.937

ETA 19.879.500 - - 887.400 - - 8.014.005

1.1 AMPLIAÇÃO DO SISTEMA DE ÁGUA - CAPTAÇÃO E

TRATAMENTO 19.009.500 - - 887.400 - - 8.014.005

1.2 SISTEMA DE TRATAMENTO DE LODO 870.000 - - - - - -

ADUTORAS 35.273.780 - - 1.033.809 6.296.834 2.067.617 10.350.208

1.3 AMPLIAÇÃO SISTEMA ADUTOR 35.273.780 - - 1.033.809 6.296.834 2.067.617 10.350.208

REDE DE DISTRIBUIÇÃO 23.975.440 - 2.493.717 4.954.523 4.402.879 3.274.156 1.546.724

1.4 ÁGUA BÚZIOS -

1.4.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA 4.967.600 - 993.520 993.520 1.987.040 993.520 -

1.5 ÁGUA ARRAIAL DO CABO -

1.5.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA 2.150.240 - 129.014 129.014 129.014 129.014 408.546

1.6 ÁGUA CABO FRIO -

1.6.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 1ºDISTRITO 7.715.200 - 198.281 1.090.929 1.090.929 1.090.929 1.070.870

1.6.2 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 2ºDISTRITO 7.095.600 - - 2.341.548 993.384 993.384 -

1.7 ÁGUA IGUABA GRANDE -

1.7.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA 1.319.780 - 869.735 96.344 81.826 67.309 67.309

1.8 ÁGUA SÃO PEDRO DA ALDEIA -

1.8.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA 727.020 - 303.167 303.167 120.685 - -

1.9 RESERVATÓRIOS 9.861.177 - 1.365.903 1.443.467 1.529.548 926.999 -

2. ESGOTO 61.523.344 2.095.670 2.377.052 13.828.729 12.534.880 16.180.917 -

REDES/ELEVATÓRIAS E RECALQUE 23.805.879 - 2.377.052 6.823.394 6.475.990 6.940.917 -

2.1 ESGOTO BÚZIOS -

2.1.1 REDE COLETORA E ELEVATÓRIAS 7.009.350 - - 2.663.553 1.752.338 2.593.460 -

2.2 ESGOTO CABO FRIO -

2.2.1REDE COLETORA ELEVATÓRIAS - 1ºDISTRITO 3.504.675

- - - 1.752.338 1.752.338 -

2.2.2REDE COLETORA ELEVATÓRIAS - 2ºDISTRITO 11.885.260

- 2.377.052 4.159.841 2.971.315 1.188.526 -

2.3 ESGOTO IGUABA GRANDE -

2.3.1 REDE COLETORA E ELEVATÓRIAS 1.406.594 - - - - 1.406.594 -

ETE 23.854.224 - - 7.005.335 6.058.890 9.240.000 -

2.4 ESGOTO BÚZIOS -

2.4.1 AMPLIAÇÃO ETE BÚZIOS 4.530.000 - - - 2.265.000 2.265.000 -

2.5 ESGOTO CABO FRIO -

2.5.1 1-CONSTRUÇÃO ETE TAMOIOS 5.541.224 - - 3.324.734 2.216.490 - -

2.5.2 2-AMPLIAÇÃO ETE JARDIM ESPERANÇA 5.258.000 - - 3.680.600 1.577.400 - -

2.6 ESGOTO IGUABA GRANDE -

2.6.1 AMPLIAÇÃO ETE IGUABA GRANDE 1.550.000 - - - - - -

2.7 ESGOTO SÃO PEDRO DA ALDEIA -

2.7.1 AMPLIAÇÃO ETE SÃO PEDRO 6.975.000 - - - - 6.975.000 -

2.8 TRANSPOSIÇÃO EFLUENTES RIO UNA 13.863.241 2.095.670

108.447.631 8.987.862 4.731.410 5.293.431 4.993.803 3.435.362 1.999.862

3.1 ADUTORA MONTE ALTO E FIGUEIRA 4.294.670 998.761 3.295.910

3.2 CAPTAÇÃO VALÃO DO AEROPORTO CABO FRIO 4.294.670 4.294.670

3.3 TAMOIOS ÁGUA ESGOTO 499.380 499.380

3.4 BUZIOS ÁGUA ESGOTO 1.997.521 499.380 1.498.141

3.5 EXCELSIOR E JOSEFINA DA VEIGA 4.397.099 901.437 3.495.662

3.6AMPLIAÇÃO SISTEMA DE OPERAÇÃO ASSISTIDA -

TELEMETRIA 4.350.000 - 1.435.500 - - 1.435.500 -

3.7 OUTROS INVESTIMENTOS A DEFINIR 88.614.290 7.087.665 1.999.862 1.999.862

TOTAL INVESTIMENTOS 258.960.872 11.083.533 10.968.082 27.441.358 29.757.944 25.885.052 21.910.800

3. OUTROS INVESTIMENTOS



ITEM OBRAS 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022

1. ÁGUA 26.503.407 3.528.567 4.789.481 3.580.651 - - -

ETA 10.978.095 - - - - - -

1.1AMPLIAÇÃO DO SISTEMA DE ÁGUA - CAPTAÇÃO E

TRATAMENTO10.108.095 - - - - - -

1.2 SISTEMA DE TRATAMENTO DE LODO 870.000 - - - - - -

ADUTORAS 15.525.312 - - - - - -

1.3 AMPLIAÇÃO SISTEMA ADUTOR 15.525.312 - - - - - -

REDE DE DISTRIBUIÇÃO - 2.389.686 2.491.851 2.421.903 - - -

1.4 ÁGUA BÚZIOS

1.4.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - - - - - - -

1.5 ÁGUA ARRAIAL DO CABO

1.5.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 408.546 408.546 408.546 - - -

1.6 ÁGUA CABO FRIO

1.6.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 1ºDISTRITO - 991.403 1.090.929 1.090.929 - - -

1.6.2 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 2ºDISTRITO - 922.428 922.428 922.428 - - -

1.7 ÁGUA IGUABA GRANDE

1.7.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 67.309 69.948 - - - -

1.8 ÁGUA SÃO PEDRO DA ALDEIA

1.8.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - - - - - - -

1.9 RESERVATÓRIOS - 1.138.882 2.297.630 1.158.749 - - -

2. ESGOTO 1.176.757 11.779.339 - - 1.550.000 - -

REDES/ELEVATÓRIAS E RECALQUE - 1.188.526 - - - - -

2.1 ESGOTO BÚZIOS

2.1.1 REDE COLETORA E ELEVATÓRIAS - - - - - - -

2.2 ESGOTO CABO FRIO

2.2.1 REDE COLETORA ELEVATÓRIAS - 1ºDISTRITO - - - - - - -

2.2.2 REDE COLETORA ELEVATÓRIAS - 2ºDISTRITO - 1.188.526 - - - - -

2.3 ESGOTO IGUABA GRANDE

2.3.1 REDE COLETORA E ELEVATÓRIAS - - - - - - -

ETE - - - - 1.550.000 - -

2.4 ESGOTO BÚZIOS

2.4.1 AMPLIAÇÃO ETE BÚZIOS - - - - - - -


2.5.1 1-CONSTRUÇÃO ETE TAMOIOS - - - - - - -

2.5.2 2-AMPLIAÇÃO ETE JARDIM ESPERANÇA - - - - - - -


2.6.1 AMPLIAÇÃO ETE IGUABA GRANDE - - - - 1.550.000 - -

2.7 ESGOTO SÃO PEDRO DA ALDEIA

2.7.1 AMPLIAÇÃO ETE SÃO PEDRO - - - - - - -

2.8 TRANSPOSIÇÃO EFLUENTES RIO UNA 1.176.757 10.590.813

1.999.862 4.466.862 2.987.862 2.987.862 2.987.862 2.987.862 2.987.862

3.1 ADUTORA MONTE ALTO E FIGUEIRA

3.2 CAPTAÇÃO VALÃO DO AEROPORTO CABO FRIO

3.3 TAMOIOS ÁGUA ESGOTO

3.4 BUZIOS ÁGUA ESGOTO

3.5 EXCELSIOR E JOSEFINA DA VEIGA


TELEMETRIA - 1.479.000 - - - - -

3.7 OUTROS INVESTIMENTOS A DEFINIR 1.999.862 2.987.862 2.987.862 2.987.862 2.987.862 2.987.862 2.987.862





ITEM OBRAS 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029

1. ÁGUA - - - - - - -

ETA - - - - - - -


TRATAMENTO- - - - - - -

1.2 SISTEMA DE TRATAMENTO DE LODO -

ADUTORAS - - - - - - -

1.3 AMPLIAÇÃO SISTEMA ADUTOR - - - - - - -

REDE DE DISTRIBUIÇÃO - - - - - - -

1.4 ÁGUA BÚZIOS

1.4.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA -



1.6 ÁGUA CABO FRIO

1.6.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 1ºDISTRITO -

1.6.2 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 2ºDISTRITO -





1.9 RESERVATÓRIOS - - - - - - -

2. ESGOTO - - - - - - -

REDES/ELEVATÓRIAS E RECALQUE - - - - - - -

2.1 ESGOTO BÚZIOS

2.1.1 REDE COLETORA E ELEVATÓRIAS -


2.2.1 REDE COLETORA ELEVATÓRIAS - 1ºDISTRITO -

2.2.2 REDE COLETORA ELEVATÓRIAS - 2ºDISTRITO -


2.3.1 REDE COLETORA E ELEVATÓRIAS -

ETE - - - - - - -

2.4 ESGOTO BÚZIOS

2.4.1 AMPLIAÇÃO ETE BÚZIOS -


2.5.1 1-CONSTRUÇÃO ETE TAMOIOS -

2.5.2 2-AMPLIAÇÃO ETE JARDIM ESPERANÇA -


2.6.1 AMPLIAÇÃO ETE IGUABA GRANDE -


2.7.1 AMPLIAÇÃO ETE SÃO PEDRO -

2.8 TRANSPOSIÇÃO EFLUENTES RIO UNA

2.987.862 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000







TELEMETRIA -






ITEM OBRAS 2030 2031 2032 2033 2034 2035 2036

1. ÁGUA - - - - - - -

ETA - - - - - - -


TRATAMENTO- - - - - - -

1.2 SISTEMA DE TRATAMENTO DE LODO

ADUTORAS - - - - - - -

1.3 AMPLIAÇÃO SISTEMA ADUTOR - - - - - - -

REDE DE DISTRIBUIÇÃO - - - - - - -

1.4 ÁGUA BÚZIOS

1.4.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA



1.6 ÁGUA CABO FRIO

1.6.1 EXPANSÃO DISTRIBUIÇÃO ÁGUA - 1ºDISTRITO






1.9 RESERVATÓRIOS - - - - - - -

2. ESGOTO - - - - - - -

REDES/ELEVATÓRIAS E RECALQUE - - - - - - -

2.1 ESGOTO BÚZIOS

2.1.1 REDE COLETORA E ELEVATÓRIAS


2.2.1 REDE COLETORA ELEVATÓRIAS - 1ºDISTRITO




ETE - - - - - - -

2.4 ESGOTO BÚZIOS

2.4.1 AMPLIAÇÃO ETE BÚZIOS


2.5.1 1-CONSTRUÇÃO ETE TAMOIOS

2.5.2 2-AMPLIAÇÃO ETE JARDIM ESPERANÇA


2.6.1 AMPLIAÇÃO ETE IGUABA GRANDE


2.7.1 AMPLIAÇÃO ETE SÃO PEDRO


3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000







TELEMETRIA






ITEM OBRAS 2037 2038 2039 2040 2041

1. ÁGUA - - - - -

ETA - - - - -


TRATAMENTO- - - - -

1.2 SISTEMA DE TRATAMENTO DE LODO

ADUTORAS - - - - -

1.3 AMPLIAÇÃO SISTEMA ADUTOR - - - - -

REDE DE DISTRIBUIÇÃO - - - - -

1.4 ÁGUA BÚZIOS




1.6 ÁGUA CABO FRIO







1.9 RESERVATÓRIOS - - - - -

2. ESGOTO - - - - -

REDES/ELEVATÓRIAS E RECALQUE - - - - -

2.1 ESGOTO BÚZIOS







ETE - - - - -

2.4 ESGOTO BÚZIOS

2.4.1 AMPLIAÇÃO ETE BÚZIOS


2.5.1 1-CONSTRUÇÃO ETE TAMOIOS

2.5.2 2-AMPLIAÇÃO ETE JARDIM ESPERANÇA


2.6.1 AMPLIAÇÃO ETE IGUABA GRANDE


2.7.1 AMPLIAÇÃO ETE SÃO PEDRO


3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000







TELEMETRIA

3.7 OUTROS INVESTIMENTOS A DEFINIR 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000

TOTAL INVESTIMENTOS 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000 3.034.000




QUADRO VI

Bens Imóveis

Bem Patrimonial

– plaqueta de

identificação

Descrição (em unidade)

1 PRÉDIO LARGO ITAJURU (ANTIGA SEDE)

Bens Móveis

Bem Patrimonial

– plaqueta de

identificação

Descrição (em unidade) Bem Patrimonial

– plaqueta de

identificação


98 CADEIRA SEM RODAS 266 CADEIRA COM RODAS

128 GAVETEIRO PEQUENO 269 CADEIRA COM RODAS

129 MESA PARA COMPUTADOR 278 CADEIRA SEM RODAS



138 CADEIRA COM RODAS 349 MESA COM TAMPO DE GRANITO

141 CADEIRA COM RODAS 432 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS

144 MESA COM GAVETAS 434 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS

145 MESA PARA COMPUTADOR 435 MESA COM GAVETAS

146 MESA PARA COMPUTADOR 436 MESA COM GAVETAS




152 MESA COM GAVETAS 447 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS

160 MESA PARA COMPUTADOR 451 MESA PARA COMPUTADOR


162 MESA COM GAVETAS 460 CADEIRA COM RODAS



166 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 470 MESA PARA COMPUTADOR

167 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 532 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS

170 ARMÁRIO ALTO SEM PORTAS 581 MESA PARA COMPUTADOR

171 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 583 CADEIRA SEM RODAS

181 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 638 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS

192 CADEIRA SEM RODAS 640 MESA COM GAVETAS

194 CADEIRA COM RODAS 643 CADEIRA COM RODAS

201 CADEIRA SEM RODAS 649 MESA PARA COMPUTADOR

203 CADEIRA SEM RODAS 652 MESA COM GAVETAS

204 BALCÃO DE MADEIRA 669 CADEIRA COM RODAS




213 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 680 MESA PARA COMPUTADOR

242 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 681 MESA PARA COMPUTADOR

243 MESA COM GAVETAS 683 MESA PARA COMPUTADOR

246 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 684 MESA COM GAVETAS


248 ARMÁRIO BAIXO S/ PORTA COM PRATELEIRA 845 MESA COM GAVETAS

251 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 865 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS



Bem Patrimonial –

plaqueta de

identificação

Descrição (em unidade) Bem Patrimonial –

plaqueta de

identificação


866 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 1503 MESA COM GAVETAS



877 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 2496 CADEIRA COM RODAS

881 CADEIRA SEM RODAS 2538 MESA GRANDE DE MADEIRA

887 CADEIRA SEM RODAS 2539 ARMÁRIO BAIXO S/ PORTA COM PRATELEIRA

888 CADEIRA SEM RODAS 2542 BALCÃO DE MADEIRA

894 CADEIRA SEM RODAS 2543 MESA DE MADEIRA


903 CADEIRA COM RODAS 2549 CADERIA COM RODAS

910 CADEIRA COM RODAS 2550 MESA AUXILIAR MADEIRENSE

912 CADEIRA COM RODAS 2554 CADEIRA SEM RODAS



1134 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 2557 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS

1150 CADEIRA COM RODAS 2559 MESA COM GAVETAS

1160 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 2560 CADEIRA SEM RODAS



1210 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 2567 CADEIRA COM RODAS




1330 GAVETEIRO DE MADEIRA 2582 MESA DE MADEIRA

1331 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 2584 MESA DE MADEIRA

1350 GAVETEIRO DE MADEIRA 2593 CADEIRA SEM RODAS

1359 GAVETEIRO DE MADEIRA 2598 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS



1387 ARMÁRIO 2 PORTAS 2 PRATELEIRAS 2605 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS


1400 MESA COM GAVETAS 2609 MESA COM GAVETAS


1454 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 2630 CADEIRA SEM RODAS

1456 ARMÁRIO DE MADEIRA 2648 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS


1465 MESA PARA COMPUTADOR 2656 CADEIRA COM RODAS

1473 CADERIA COM RODAS 2687 CADEIRA COM RODAS




Bem Patrimonial –

plaqueta de

identificação

Descrição (em unidade) Bem Patrimonial –

plaqueta de

identificação


2695 GAVETEIRO GRANDE 4446 MESA PARA COMPUTADOR

2707 MESA PARA COMPUTADOR 4448 CADEIRA PARA TREINAMENTO

2727 CADEIRA PARA TREINAMENTO 4449 CADEIRA PARA TREINAMENTO




2732 CADEIRA SEM RODAS 4453 CADEIRA PARA TREINAMENTO

2737 CADEIRA COM RODAS 4454 CADEIRA PARA TREINAMENTO

2739 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS 4455 CADEIRA PARA TREINAMENTO

2749 CADEIRA SEM RODAS 4456 CADEIRA PARA TREINAMENTO

2750 ARMÁRIO DE MADEIRA 4457 CADEIRA PARA TREINAMENTO

2752 ARMÁRIO 2 PORTAS 2 GAVETAS 4458 CADEIRA PARA TREINAMENTO

2756 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 4559 CADEIRA COM RODAS

2757 MESA DE MADEIRA 4560 CADEIRA COM RODAS

2765 GAVETEIRO 4584 CADERIA COM RODAS

2782 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS 4747 CADERIA COM RODAS

2786 ARMÁRIO PAREDE 2 PORTAS 4748 CADEIRA COM RODAS

2793 ARQUIVO DE AÇO COM GAVETAS 4751 CADEIRA SEM RODAS

2806 ARMÁRIO ALTO 2 PRATELEIRAS 4751 CADEIRA COM RODAS


2814 CADEIRA COM RODAS 5160 ARMÁRIO SUSPENSO 2 PORTAS


4254 CADEIRA SEM RODAS 5162 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS


4305 BANCADA MADEIRA EM L 5164 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS

4308 BANCADA COM ESTANTE 5165 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS


4345 MESA COM GAVETAS 5167 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS


4363 MESA DE MADEIRA 5179 MESA COM GAVETAS

4364 MESA COM GAVETAS 5180 ARMÁRIO SUSPENSO 2 PORTAS

4375 MESA DE MADEIRA 5189 CADEIRA SEM RODAS

4377 MESA DE MADEIRA 5206 ARMÁRIO ALTO 2 PORTAS

4385 GAVETEIRO 5209 CADEIRA COM RODAS

4398 MESA DE MADEIRA 5213 MESA MADEIRA OCTOGONAL

4402 MESA DE MADEIRA 5215 CADEIRA COM RODAS

4411 CADEIRA INOX FORRO AZUL 5217 CADEIRA COM RODAS

4412 CADEIRA INOX FORRO AZUL 5228 CADEIRA SEM RODAS

4413 CADEIRA INOX FORRO AZUL 5230 CADEIRA COM RODAS



Bem Patrimonial –

plaqueta de

identificação


5235 CADEIRA SEM RODAS

5238 CADEIRA COM RODAS




5248 MESA COM GAVETAS

5251 ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS



S/BP ARMÁRIO BAIXO 2 PORTAS

S/BP CADEIRA COM RODAS

S/BP CADEIRA PARA TREINAMENTO

S/BP MESA PARA COMPUTADOR

S/BP BANCADA 6 LUGARES DE MADEIRA

S/BP ESTANTE EM FORMICA

S/BP MESA DE CENTRO

S/BP MESA PARA COMPUTADOR



APÊNDICE 01



APÊNDICE 01 - MAXIDESVALORIZAÇÃO CAMBIAL

I. INTRODUÇÃO

II. PROCESSO E-04/079.068/01

1) Pleito da Prolagos de 31/01/01

2) Parecer CASAN

3) Primeiro Relatório Preliminar FGV

4) Segundo Relatório Preliminar FGV

5) Relatório Final FGV

6) Parecer CASAN

7) Deliberação ASEP-RJ N° 193/02

8) Portaria ASEP-RJ N° 034/02

9) Relatório da Comissão Constituída pela Portaria ASEP-RJ N° 034/02 11


III. PROCESSO E-04/077.693/02

11) Relatório Prolagos/FGV – 1ª Revisão Quinquenal do Contrato de Concessão

12) Parecer Jurídico Fundação Ricardo Franco/IME

IV. PROCESSO E-12/020.106/08

13) Abertura do Processo - Item VI.6 do Voto de Vista da 1ª Revisão Quinquenal

Prolagos

14) Pleito Prolagos de 12/05/08

15) Nota Técnica CAPET N° 019/2009

16) Parecer. N° 24 /2010. LMMN - Procuradoria da AG ENERSA



V. PROCESSO E-12/020.051/09

17) Pleito de Revisão Quinquenal 2003/2008

18) Relatório FGV – 2ª Revisão Quinquenal

19) Relatório Final Grupo de Trabalho

20) Carta Prolagos - Certificados de Registro de Capital Junto ao Banco Central

21) LCA - Parecer Técnico sobre a verificação da 2ª Revisão Quinquenal Tarifária

para equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão da Prolagos (Anexo

11 da Manifestação Prolagos sobre Relatório do Grupo de Trabalho)

22) Parecer. N° 23 /2010. LMMN - Procuradoria da AG ENERSA – 2ª Revisão

Quinquenal

VI. RESUMO DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELA PROLAGOS E PELA

CONSULTORIA DA FGV

VII. CÁLCULO AGENERSA DAS PERDAS CAMBIAIS

(i) CENÁRIO I - Taxa de câmbio com atualização monetária / exclusão dos

pagamentos de juros

(ii) CENÁRIO II - Taxa de câmbio com atualização monetária / pagamento de juros

(iii) CENÁRIO III – Proposta Prolagos – Considerando a remuneração do CDI

(iv) RENDIMENTOS DAS APLICAÇÕES NO CDI (CENÁRIOS I E II)

(v) RESUMO DOS CENÁRIOS

VIII. CONCLUSÕES

X. BIBLIOGRAFIA



I. INTRODUÇÃO

A seguir serão listados os principais pontos sobre o pleito de reequilíbrio econômico-

financeiro a partir do evento de maxidesvalorização cambial. Tais informações foram

obtidas a partir dos processos E-04/079.068/01, E-04/077.693/02, E-12/020.106/08 e

E-12/020.051/09. Posteriormente, são comparados os resultados obtidos pela

Prolagos e pela consultora FGV e no final do trabalho é apresentado um breve

resumo com os diferentes montantes financeiros calculados para esse reequilíbrio.

II. PROCESSO E-04/079.068/01

1) Pleito da Prolagos de 31/01/01

Através do ofício encaminhado a esta Agência (fls. 02 a 30), em 31 de janeiro de

2001, a Prolagos solicitou reequilíbrio econômico-financeiro decorrente de vários

eventos, dentre eles, o da maxidesvalorização cambial, como descrito a seguir:

“EVENTO 6- Maxidesvalorização Cambial de Janeiro de 1999.

A Proposta, que previa a utilização de recursos externos, não levou em conta os

custos de hedge para empréstimos estrangeiros, o que aumentaria substancialmente

os encargos, e portanto não incluiu o risco cambial como parte do contrato.”

Mais adiante, quantifica o montante do desequilíbrio pela maxidesvalorização

cambial sobre empréstimo estrangeiro em dezembro de 2000, no valor de VPL (R$)

21.769.952,00 (data-base dez.00) e apresenta a seguinte memória de cálculo:

1- Memórias de cálculo: Efeitos sobre o Fluxo de Caixa - Aumento das

Despesas Financeiras (fls. 16 e 17):



Hipótese 1 : Sem desvalorização cambial

1ª ETAPA: 1° empréstimo – Cálculo dos juros e amortização

(Notas: data do 1°empréstimo em dez.98; CGD – Caixa Geral de Depósitos)

- Cálculo dos juros sem desvalorização:

(a) Valor do 1° emp. CGD em US$ x (b) R$/US$ - dezembro de 1998 = (c) Valor do

1° emp. CGD (R$)

(d) Libor + (e) Spread = (f) Juros (em %)

(c) Valor do 1° emp. CGD (R$) x (f) Juros x [1 + (g) CPMF] = (h) Valor dos juros e

impostos s/ 1° emp. (R$)

- Cálculo da amortização sem desvalorização:

(c) Valor do 1° emp. CGD (R$) = (i) Amortização do 1° emp. (R$)


(Nota: data do 2°empréstimo em jun.99)

- Cálculo dos juros sem desvalorização:

(j) Valor do 2°emp. CGD (US$) x (b) R$/US$ - dezembro de 1998 = (l) Valor do

2°emp. CGD (R$)

(l) Valor do 2°emp. CGD (R$) x (f) Juros x [1+(g) CPMF] = (m) Valor dos juros e

impostos s/ 2° emp. (R$)

- Cálculo da amortização sem desvalorização:

(l) Valor do 2°emp. CGD (R$) = (n) Amortização do 2° emp. (R$)



Hipótese 2 : Com desvalorização cambial


(Notas: data do 1°empréstimo em dez.98)

- Cálculo dos juros com desvalorização:

(o) Valor do 1° emp. CGD (US$) x (f) Juros x [1 + (g) CPMF] = (q) Valor dos juros e

impostos s/ 1° emp. (US$)

(q) Valor dos juros e impostos s/ 1° emp. (US$) x (r) R$/US$ - após desvalorização

= (s) Valor dos juros e impostos s/1° emp. (R$)

- Cálculo da amortização com desvalorização:

(o) Valor do 1° emp. da CGD (US$) x (r) R$/US$ - após desvalorização = (t)

Amortização do 1° emp. (R$)


- Cálculo dos juros com desvalorização:

(u) Valor do 2° emp. CGD (US$) x (f) Juros x [1 + (g) CPMF] = (x) Valor dos juros e

impostos s/ 2° emp. (US$)

(x) Valor dos juros e impostos s/ 2° emp. (US$) x (r) R$/US$ - após desvalorização =

(z) Valor dos juros e impostos s/2° emp. (R$)

- Cálculo da amortização com desvalorização:

(u) Valor do 2° emp. da CGD (US$) x (r) R$/US$ - após desvalorização = (aa)

Amortização do 2° emp. (R$)



5ª ETAPA: Calcular as perdas devidas à desvalorização cambial

- Cálculo da perda com a desvalorização dos juros

(Valor dos juros e impostos dos 1° e 2° empréstimos com desvalorização) – (Valor

dos juros e impostos dos 1° e 2° empréstimos sem de svalorização) = (ab) Perda

com desvalorização dos juros

- Cálculo da perda com a desvalorização das amortiz ações

(Amortização dos 1° e 2° empréstimos com desvaloriz ação) – (Amortização dos 1° e

2° empréstimos sem desvalorização) = (ac) Perda com desvalorização das

amortizações

- Cálculo da perda total com desvalorização

(ab) Perda com desvalorização dos juros + (ac) Perda com desvalorização das

amortizações = (ad) Perda total com desvalorização

No final do estudo (Fls. 27 e 28), a Prolagos apresentou o fluxo de caixa abaixo:



2) Parecer CASAN

A Câmara de Saneamento, ao ser indicada para a instrução do processo,

apresentou a seguinte manifestação (fls. 34):

“Face a complexidade das interpretações possíveis a serem adotadas em cada um

dos eventos e respectivos levantamentos de dados para cálculos e obtenção dos

resultados, sugerimos a contratação de instituição de notória especialização e

indubitável conceito de probidade.”

3) Primeiro Relatório Preliminar FGV

No seu relatório “Concessionária Prolagos: Análise dos Pleitos Referentes à

Demanda por Reequilíbrio Financeiro do Contrato” (fls. 75), de 12 de novembro de

2001, a FGV teceu as seguintes considerações:

“O contrato previa o direito a promover uma revisão da tarifa na hipótese de

existirem:

‘Ocorrências supervenientes, decorrentes de força maior, caso fortuito, fato do

príncipe, fato da Administração ou de interferências imprevistas que resultem,

comprovadamente, em variações dos custos da CONCESSIONÁRIA .“



À época da licitação a política adotada pelas autoridades cambiais brasileiras,

segundo reiterados pronunciamentos da administração, era no sentido da

manutenção de uma paridade cambial.

Esta política foi alterada, inclusive através de modificações na própria administração

do Banco Central do Brasil, para que institucionalizasse um regime de câmbio

flutuante.

É incontroverso que este fato decorreu de um ato governamental que alterou a

sistemática anteriormente praticada, o que justifica por conseguinte na forma supra

referido o pedido de alteração tarifária.”

4) Segundo Relatório Preliminar FGV

No segundo relatório preliminar “Análise e Justificativas da Pertinência de Pleitos da

Prolagos à ASEP” (fls. 86 e 87), de 26 de novembro de 2001, a FGV realizou novos

cálculos, como descrito abaixo, e quantificou o montante do desequilíbrio

econômico-financeiro, na data de dezembro de 2000, em R$ 18.540.370,00.

“III.f— Pleito 6: Maxidesvalorização cambial sobre empréstimo estrangeiro

Premissas e Memória de Cálculo:

(...)

2 — Os cálculos, neste item, também foram feitos a título ilustrativo e para

comparações com os apresentados pela Concessionária;

3 — No cálculo da primeira hipótese, sem maxidesvalorização cambial, considerou-

se o dólar variando com o índice resultante de reajuste de tarifas, até junho de 2001,

mantendo-o constante a partir daí, obtendo-se os valores em reais que seriam pagos

a título de juros e de amortização;



4 — Na segunda hipótese, utilizou-se o valor do dólar observado até junho de 2001,

mantendo-o constante a partir daí, para calcular os valores, em reais, dos juros e

amortizações;

5 — As diferenças entre os itens 4 e 5 representariam as perdas devidas à

maxidesvalorização, que estão sendo pleiteadas.”

Na fls. 90, foi apresentado o resultado final das avaliações econômico-financeiras,

conforme tabela abaixo:

5) Relatório Final FGV

No relatório final da FGV “Análise e Justificativas da Pertinência de Pleitos da

Prolagos à ASEP” (fls. 98 a 99 e 110 a 111), de 05 de dezembro de 2001, a

empresa consultora se posicionou de forma desfavorável ao pleito de desequilíbrio

devido aos empréstimos de US$ 25.000.000,00 em dezembro de 1998 e de US$

5.000.000,00 em junho de 1999, onde fez as seguintes explanações:

“ll.f— Pleito 6 : Maxidesvalorização cambial sobre empréstimo estrangeiro

(...)



É incontroverso que este fato decorreu de um ato governamental que alterou a

sistemática anteriormente praticada, o que justifica por conseguinte na forma supra

referido o pedido de alteração tarifária.

Sem embargo, no caso o reajuste é baseado substancialmente em duas operações

financeiras.

Uma é subsequente a alteração da política cambial e com relação a ela os

argumentos acima não se aplicam.

A anterior foi pactuada em valores notoriamente excedentes da necessidade de

capital de giro, e contratada em data, na qual já se anunciava nos informativos

especializados a aprovação provável da política cambial, não se podendo falar por

conseguinte, na aplicação da cláusula de previsão.

Por este motivo, entendo que no caso não há fundamento para o pedido de

reajuste.”

(...)

III.f— Pleito 6 : Maxidesvalorização cambial sobre empréstimo estrangeiro

Premissas e Memória de Cálculo:

1. (...)

(iv) o segundo empréstimo mencionado, equivalente a R$ 9 milhões, segundo

também o relatório de junho de 1999, da Prolagos, foi contratado e utilizado em

junho de 1999, 5 meses após à desvalorização cambial de janeiro de 1999 (variação

de 64% entre final de dez/98 e o final de jan/99), não sendo devido, portanto,

qualquer tipo de reivindicação a título de prejuízo devido à maxidesvalorização

cambial, simplesmente porque não teria havido essa perda;



(v) quanto ao primeiro empréstimo, mesmo que se aceitasse a tese da

maxidesvalorização, haveríamos de calcular seus efeitos retirando uma parte que

seria devida às desvalorizações normais da moeda, ou seja, seria considerada

apenas a desvalorização excedente à um referencial previsível e esperado;

(...)

2 — Os cálculos, neste item, também foram feitos a título ilustrativo e para

comparações com os apresentados pela Concessionária;

3 — No cálculo da primeira hipótese, sem maxidesvalorização cambial, considerou-

se o dólar variando com o índice resultante de reajuste de tarifas, até junho de 2001,

mantendo-o constante a partir daí, obtendo-se os valores em reais que seriam pagos

a título de juros e de amortização;

4 — Na segunda hipótese, utilizou-se o valor do dólar observado até junho de 2001,

mantendo-o constante a partir dai, para calcular os valores, em reais, dos juros e

amortizações;

5 — As diferenças entre os itens 3 e 4 representariam as perdas devidas à

maxidesvalorização, que estão sendo pleiteadas.”

Na fls. 115, apresentou o resultado final das avaliações econômico-financeiras,

conforme tabela abaixo:



(...)

V — Planilhas de Cálculo (fls. 115, 118, 119 e 137)

No anexo são apresentadas as planilhas utilizadas para os cálculos dos valores aqui

mencionados.



6) Parecer CASAN

Instada a se manifestar sobre o relatório da FGV, a CASAN apresentou as seguintes

considerações (fls. 155):

“Pleito 6— Maxidesvalorização Cambial

Na apreciação do mérito relativo ao pleito da concessionária nos deparamos com

dificuldades para sua avaliação em função dos aspectos legais do direito tributário e

de ordem econômico-financeiro.

A maxidesvalorização cambial ocorrida em janeiro de 1999, acarretou perdas

significativas para a concessionária que acabara de contrair um empréstimo de US$

25 milhões, em dezembro de 1998. Anexamos parte de um relatório enviado pela



concessionária, referente a dez/98 onde constam as aplicações e respectivos

valores do montante emprestado.

Com relação ao segundo empréstimo no valor equivalente a R$ 9 milhões de reais,

contratados e utilizados em junho de 1999, cinco meses após à maxidesvalorização

cambial, entendemos não fazer parte da análise de mérito, sendo descartado dos

cálculos de apuração dos prejuízos da concessionária ao ter realizado tal operação.

A consultoria contratada à Fundação Getúlio Vargas em seu relatório final, apresenta

avaliação do mérito abordando os aspectos legais e econômico-financeiro, bem

como os cálculos dos valores envolvidos. (...)”

A avaliação realizada no Relatório Final da FGV encontra-se descrita no item 5 -

Relatório Final FGV apresentado anteriormente.


A Deliberação ASEP-RJ n° 193/02 (fls. 255) se refer e aos processos E-

04/079.068/01, E-04/079.187/01 e E-12/162.625/00 e no seu artigo 2° encaminha o

pleito de maxidesvalorização cambial para apreciação da PGE, como se segue:

“Art. 2° Remeter à Procuradoria Geral do Estado os autos do Processo E-

04/079.068/2001, devidamente acompanhados do Edital e Contrato referentes à

Concessão outorgada, para apreciação da legalidade no que respeita aos seguintes

pleitos: Pleito 6- Maxidesvalorização cambial (...)”



8) Portaria ASEP-RJ N° 034/02

A referida Portaria (fls. 278) “constitui comissão de estudos visando proceder aos

cálculos necessários à definição dos valores passíveis de aprovação no pleito

reequilíbrio econômico-financeiro apresentado por Prolagos concessionária de

serviços públicos de água e esgoto”

9) Relatório da Comissão Constituída pela Portaria ASEP-RJ N° 034/02

O relatório (fls. 289) analisa apenas os itens que demandam reequilíbrio econômico-

financeiro aprovados na Deliberação ASEP-RJ 193/02 (valor remanescente do

equilíbrio, valor relativo ao aumento do COFINS, valor relativo às obras executadas

pela fundação DER, valor relativo ao custo financeiro dos atrasos no cronograma de

obras, valor do custo financeiro de antecipações das obras do plano de esgoto, valor

a ser compensado, valor das outorgas e valor residual final – março/02), não

abordando no mesmo a questão da maxidesvalorização cambial.

O relatório apresenta a seguinte consideração quando do cálculo do encontro de

contas via outorga:

“Item 1: Valor remanescente do equilíbrio

Conforme comentado anteriormente, os cálculos apresentados no relatório FGV e

aprovados pelo Conselho-Diretor desta ASEP (anexo 2) apresentam um montante a

ser compensado à Concessionária de R$ 39.735.380,00, que, aplicada as correções

determinadas pela Deliberação 199/02, que acolheu parcialmente os Embargos de

Declaração opostos pela Concessionária, atingi-se ao montante de R$

39.929.828,00 (anexo 3).”

No final do relatório (fls. 296), é apresentada a seguinte tabela:




Na Deliberação ASEP-RJ n° 203/02 (fls. 317), o Cons elho-Diretor aprovou o

montante financeiro para reequilíbrio do contrato, referente aos processos E-

04/079.068/01, E-04/079.187/01 e E-12/162.625/01. Em tal deliberação não foi

contemplado o montante referente ao desequilíbrio econômico-financeiro ocorrido

pela maxidesvalorização cambial.

“Art. 2° - Aprovar, por maioria, o Reequilíbrio Eco nômico-Financeiro do Contrato de

Concessão CN — 04/96, conforme Voto do Relator”



Voto do Relator (fls. 316):

“3. Pela aprovação do montante de R$ 39.929.828,00 (trinta e nove milhões

novecentos e vinte e nove mil oitocentos e vinte oito reais), a valor de dezembro de

2000, referente ao Desequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato, que

corresponde, a valor de março de 2002, à importância de R$ 46.001.278,23

(quarenta e seis milhões um mil duzentos e setenta e oito reais e vinte e três

centavos).”

III. PROCESSO E-04/077.693/02

11) Relatório Prolagos/FGV – 1ª Revisão Quinquenal do Contrato de Concessão

Através de ofício de 20 de outubro de 2004 (fls. 144), a Prolagos encaminhou o

Relatório Consolidado da Revisão Quinquenal. Neste relatório foi apresentada nova

metodologia de cálculo do desequilíbrio pela perda cambial, quando se atingiu o

montante de R$ 54.685.800,96 em dezembro de 2003 (fls. 256).

“DESEQUILÍBRIOS NECESSÁRIOS DE COMPENSAÇÃO GERADOS NO

QUINQUÊNIO

(...)

8.4 MAXI DESVALORIZAÇÃO CAMBIAL

Os empréstimos contraídos no mês de junho de 1999 no valor de R$ 25.000.000,00

e no mês de dezembro de 1999 no valor de R$ 5.000.000,00 geraram um

desequilíbrio quando da integralização em dezembro de 2002 de R$ 45.168.000,00,

valor que atualizado para dezembro de 2003 torna-se R$ 48.826.608,00 e ainda se

considerada uma taxa de oportunidade de capital de 12% ao ano este valor passa a

ser de R$ 54.685.800,96.”



E nas fls. 261 e 262 são apresentadas as seguintes memórias de cálculo:

MAXI DESVALORIZAÇÃO CAMBIAL

- PREMISSAS:

Empréstimos:

1° Empréstimo: US$ 25.000.000,00 em junho de 1999

2° Empréstimo: US$ 5.000.000,00 em dezembro de 1999

Cotação do dólar:

1° Empréstimo (Junho/1999) = R$ 1,20

2° Empréstimo (dezembro/1999) = R$ 1,80

Dólar (Dezembro/2002) = Integralização = R$ 3,533

Índices para atualização (conforme contrato):

De junho/1999 para dezembro/2002 = 1,590

De dezembro/1999 para Dezembro/2002 = 1,458

De dezembro/2002 para dezembro/2003 = 1,081

- CÁLCULOS:

• 1° Empréstimo – período de junho/1999 para dezembr o/2002

Valor do empréstimo x índice de atualização = (US$ 25.000.000 x 1,20) x 1,590 = R$

47.700.000,00

1° Empréstimo x Integralização do dólar = US$ 25.00 0.000 x 3,533 = R$

88.325.000,00

Diferença para o 1° Empréstimo = R$ 88.325.000,00 - R$ 47.700.000,00 = R$

40.625.000,00



• 2° Empréstimo – período de dezembro/1999 para deze mbro/2002

Valor do empréstimo x índice de atualização = (US$ 5.000.000 x 1,80) x 1,458 = R$

13.122.000,00

2° Empréstimo x Integralização do dólar = US$ 5.000 .000 x 3,533 = R$

17.665.000,00

Diferença para o 2° Empréstimo = R$ 17.665.000,00 - R$ 13.122.000,00 = R$

4.543.000,00

• Diferença total = R$ 40.625.000,00 + R$ 4.543.000,00 = R$ 45.168.000,00

(base dezembro/2002)

• Atualização para Dezembro de 2003 = Diferença total x Índice (conforme

contrato) = R$ 45.168.000,00 x 1,081 = R$ 48.826.608,00

• Oportunidade de Capital

1. Considerando uma taxa de oportunidade de 12% a.a.:

R$ 48.826.608,00 x 1,12 = R$ 54.685.800,96

2. Considerando uma taxa de oportunidade de 16,42% a.a.:

R$ 48.826.608,00 x 1,1642 = R$ 56.843.937,03

Segue abaixo a tabela com a memória de cálculo.

Empréstimos Valor (U$) dataCotação do dólar

Valor (R$)período de atualização

índices de atualização

conforme Contrato

Valor atualizado (R$)

Cotação do dólar

(dez/2002)

Integralização (valor em R$)

1o. Empréstimo 25.000.000,00 jun/99 R$ 1,20 30.000.000,00 jun/99 a dez/2002 1,59 47.700.000,00 88.325.000,002o. Empréstimo 5.000.000,00 dez/99 R$ 1,80 9.000.000,00 dez/99 a dez/2002 1,458 13.122.000,00 17.665.000,00

EmpréstimosValor

atualizado (R$)Diferença (R$)

Diferença TOTAL (R$)

Índice de atualização para

Dez/2003

Atualização para Dez/2004

VP (12% a.a) VP (16,42% a.a)

1o. Empréstimo 47.700.000,00 40.625.000,002o. Empréstimo 13.122.000,00 4.543.000,00

56.843.937,03

R$ 3,53

Integralização (valor em R$)

88.325.000,0017.665.000,00

45.168.000,00 1,081 48.826.608,00 54.685.800,96



Notas AGENERSA:

(1) vale lembrar que, pelos Certificados de Registro de Capital junto ao Banco Central,

processo E-12/020.051/09 (fls. 1.233 a 1.248) os empréstimos de US$ 25.000.000,00 e US$

5.000.000,00 foram obtidos em 10.12.1998 e 11.06.1999, respectivamente;

(2) Integralização do dólar = cotação do dólar na data de pagamento do principal;

(3) Cotação do dólar em dez.98 = 1,21; Cotação do dólar em jun.99 = 1,77 – Fonte:

IPEADATA/ Taxa de câmbio - R$ / US$ - comercial - venda - fim período - R$ - BCB

Boletim/BP - BM12_ERVF12;

(4) Índices de atualização do conforme contrato de concessão para os períodos (30% IPC +

70% IGP-DI):

- Dezembro/1998 para dezembro/2002 =1,697;

- Junho/1999 para dezembro/2002 = 1,584;

- Fonte: Cálculos realizados a partir dos dados disponíveis no arq. Excel Plano Negócios

Prolagos - RQ –Pleito/ Planilha IPC e IGP;

(5) Nessa metodologia não foram considerados os juros dos empréstimos.

12) Parecer Jurídico Fundação Ricardo Franco/IME

A Fundação Ricardo Franco/IME, através do serviço de assessoramento e

elaboração de estudos, apresentou em seu relatório final, Anexo C (fls. 106 a 107 do

referido relatório) o parecer jurídico sobre as perdas financeiras a partir da

maxidesvalorização cambial. No trecho a seguir é apresentado o posicionamento da

Fundação Ricardo Franco/IME.

“2.2.3. Variação Cambial

Outro importante aspecto a ser destacado da análise econômica diz respeito aos

financiamentos em vinculados à variação do dólar americano contraído pela

PROLAGOS.



Com efeito, a Cláusula Trigésima Segunda que trata dos financiamentos das obras e

serviços concedidos dispõe no Parágrafo Primeiro que “a Concessionária é a única

responsável pela obtenção dos financiamentos necessários a execução das obras

e serviços vinculados à concessão”. Ademais, o Parágrafo Terceiro, estabelece que

“a Concessionária não poderá opor ao Poder Concedente quaisquer exceções ou

meios de defesa como causa justificadora do descumprimento de qualquer condição

estabelecida neste Contrato, especialmente do descumprimento dos cronogramas

de execução das obras e serviços concedidos em decorrência da inviabilização

parcial ou total ou do atraso na contratação dos financiamentos aludidos no

parágrafo anterior.

Desta forma, com base nas disposições contratuais podemos afirmar que a

PROLAGOS assumiu expressamente os riscos empresariais acerca do

financiamento da operação. Ademais, tais distorções cambiais são externas ao

contrato de concessão, que não tem seus custos vinculados a moeda estrangeira.

Neste sentido, é de se destacar como consta da análise econômica do FRF-IME que

a PROLAGOS, que assumiu riscos excessivos ao contrair uma dívida indexada ao

dólar americano quando suas receitas decorrem de tarifas em reais. Como

afirmarmos anteriormente, a questão do equilíbrio não reside no resultado

econômico gerado na atividade e também não se confunde com estabilidade

empresarial que envolve o resultado global da atividade econômica, pois se refere

ao equilíbrio econômico-financeiro da equação da contratação. É bem verdade que

nas concessões quase que a totalidade dos custos operacionais das atividades da

empresa de caráter específico criada está afeta à prestação, mas com relação ao

financiamento da operação o risco decorrente da desvalorização do dólar é de

responsabilidade da PROLAGOS, sendo este evento qualificado como estranho a

relação contratual.”



IV. PROCESSO E-12/020.106/08

13) Abertura do Processo - Item VI.6 do Voto de Vista da 1ª Revisão Quinquenal

Prolagos

No meu voto de vista, relatado em 29 de maio de 2007, apresentei parecer favorável

ao pleito de reequilíbrio econômico-financeiro devido às perdas cambiais ocorridas

pela maxidesvalorização cambial e propus ao Conselho Diretor a abertura de

processo específico para análise da questão, como se segue (fls. 04 a 09):

“VI.6) Necessidade de recomposição dos efeitos da maxidesvalorização cambial

(...)

O voto do Exmo. Conselheiro Relator rejeita o pleito de recomposição, afirmando

que se trata de risco empresarial da concessionária, que não deveria ter contraído

empréstimo em dólar, sabendo que sua receita está vinculada ao real. Refuta, por

igual, o precedente jurisprudencial colacionado pela concessionária anteriormente,

consubstanciado em acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (RO em MS

15.154/PE, Rel. Min. Luiz Fux), afirmando que as hipóteses seriam diversas.

Afirma o voto proferido em 30.04.07, in verbis:

“A FRF-IME analisou a argumentação da Concessionária de que há decisão do

Superior Tribunal de Justiça (STJ) que a sustentaria. Verificou, entretanto, que a

decisão do STJ apresentada pela Prolagos, “(...) não se aplica a contratos de

concessão de saneamento básico (...)” não cabendo a tese de analogia de contratos

administrativos de fornecimento, hipótese do acórdão do STJ, com o contrato de

concessão de serviço público.” (fls. 774).

Neste ponto, sou obrigado a discordar do Relator. A se adotar a explicação conferida

pelo Conselheiro Relator, estar-se-á ferindo de morte o Princípio da Isonomia,



tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo: onde

existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer

dizer que se deve atribuir à hipótese nova os mesmos motivos e o mesmo fim do

caso contemplado pela decisão existente.

A “razão fundamental” de que trata o brocardo em comento não é, evidentemente, a

razão de fato, e sim a razão de direto, vale dizer: o que se deve observar não é se o

acórdão versa sobre contratos de concessão de saneamento básico, mas sim se

versa sobre contratos administrativos, categoria que sofre influxo de regras próprias

de Direito Público.

O argumento do voto da relatoria de que o precedente colacionado pela

concessionária alude a instrumento contratual diverso do contrato de concessão de

saneamento, não sendo cabível, por este motivo, a “analogia”, com todas as vênias,

pode nos levar a erro.

Ora, ainda que o julgado coligido não cuide das mesmas circunstâncias fáticas,

importa é que ele revela um entendimento da Corte Superior aplicável a todos os

contratos e, no caso trazido à baila, a um contrato administrativo, tal qual o é o

contrato de concessão objeto da presente análise.

Funda-se a analogia no princípio de verdadeira justiça, de igualdade jurídica formal e

material que almeja o art. 5º, caput da Constituição Federal de 1998, o qual exige

que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes.

Adotar o acórdão apresentado como paradigma pela Concessionária é, em última

instância, atuar em observância aos Princípios da Segurança Jurídica, valor que

representa um dos pilares do Estado Democrático de Direito, e do bom senso, valor

que se aplica em qualquer ramo do conhecimento da humanidade.



É irrefutável que o concessionário assume os riscos do negócio que integram a

chamada álea empresarial ordinária. Por outro lado, os efeitos de qualquer outra

circunstância extraordinária, imprevisível e alheia à vontade das partes, que seja

superveniente ao contrato administrativo (álea econômica e álea administrativa),

deve ser arcada pelo Concedente, com fulcro nas teorias da manutenção da

equação econômico-financeira e da imprevisão.

Ressaltam como requisitos fundamentais, dentre outros, para a aplicação da teoria

da imprevisão a imprevisibilidade do evento (que abrange o fato previsível, mas de

conseqüências incalculáveis) e a onerosidade excessiva.

No caso da maxidesvalorização ocorrida, ao contrário do que defende o voto da

relatoria, os requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão se encontram

presentes.

Com efeito, conquanto em meados de janeiro de 1999 se tenha, sem qualquer aviso,

se adotado o câmbio flutuante depois de mais de quatro anos de conservação do

valor do real frente ao dólar, não se pode considerar de maneira alguma previsível a

extraordinária elevação cambial ocorrida no período, dobrando-se a cotação em

menos de três anos.

Tal extraordinária foi a elevação cambial naquele período que, pouco tempo depois,

o valor da cotação retornou a patamar próximo ao do instante da contração dos

empréstimos, e que se mantém até hoje.

A variação cambial, ao revés do que defende o voto da relatoria, não se constitui em

álea empresarial, inserida no risco do negócio. Tanto assim que uma das maiores

preocupações dos investidores com a efetividade das concessões de serviços

públicos é, justamente, o risco cambial.



Por mais que a concessionária pudesse considerar possível a ocorrência de

variação cambial, ao contrair os empréstimos em moeda estrangeira, não era

provável ou plausível prever a disparada da cotação do dólar naquele período e o

patamar atingido no fim de 2002, quando, desafortunadamente, teria de integralizar

a dívida assumida.

A imprevisibilidade do referido evento, justificadora da recomposição contratual, se

afigura patente na doutrina .

Nesta linha, impende ressaltar que a posição dos tribunais, notadamente do

Superior Tribunal de Justiça, é a de que a maxidesvalorização constitui, sim, evento

imprevisível causador de onerosidade excessiva, a reclamar a revisão contratual, a

fim de restaurar o equilíbrio da relação contratual. Confira-se, v.g., dois arestos da

referida Corte Superior que assentam tal entendimento.

Nesse ponto, vale uma nota explicativa. As decisões judiciais ordenam a divisão,

meio a meio, do suporte dos efeitos da variação cambial. É que, no caso dos

contratos de leasing, ali referidos, o credor do empréstimo também captava o

recurso correspondente no exterior, sofrendo, ele também, um dano decorrente do

fato imprevisível, circunstância fática que não ocorre no caso sob análise.

Não obstante, o postulado jurídico assentado nas referidas decisões – e em

inúmeras outras – permanece válido, qual seja, a variação cambial constitui evento

imprevisível que acarreta onerosidade excessiva e, portanto, justifica a revisão

contratual.

Por último, a sepultar de vez a imperiosidade de se considerar os efeitos da

maxidesvalorização cambial como causa de desequilíbrio econômico-financeiro,

insta marcar que a Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, chamada,

novamente, a opinar acerca do tema, foi enfática ao confirmar tal entendimento.



De fato, conforme realçado pelo próprio Relator em seu voto, neste sentido se

manifestou o referido órgão jurídico, em parecer exarado nos autos do processo nº

E-14/16.537/2006.

Sendo assim, afere-se que a recomposição da equação econômico-financeira do

contrato deve, necessariamente, considerar os efeitos deletérios causados pela

maxidesvalorização cambial sobre os empréstimos tomados pela concessionária,

apontados em seu pleito.

Mesmo diante de todo o exposto, abrirei de Processo Regulatório próprio, com a

pertinente instrução, afim de que o Conselho Diretor possa decidir com mais

segurança e tranqüilidade.“

14) Pleito Prolagos de 12/05/08

Através da Carta - PR/0273/2008/PROLAGOS, de 12 de maio de 2008, a Prolagos

reapresentou seu pleito de maxidesvalorização cambial no montante de R$

85.494.821,00 a ser considerado no ano de 2008 (fls. 18). No mesmo documento, a

concessionária descreve uma nova metodologia de cálculo, baseada na

remuneração do CDI, como transcrito:

“Na tabela abaixo traçamos um paralelo entre a contração do empréstimo e sua

eventual remuneração, até que tenha sido aplicado, em sua totalidade, em infra-

estrutura para cumprimento do Contrato de Concessão. Esclarecemos que o cálculo

efetuado levou em conta a remuneração do CDI e uma taxa de retorno de 12%.

Dessa forma, resta demonstrado que o valor líquido a ser recuperado pela

concessionária é de R$ 85.494.821,00 (oitenta e cinco milhões, quatrocentos e

noventa e quatro mil, oitocentos e vinte e um reais) atualizados até 31 de dezembro

de 2007.



10/12/1998 15/6/1999 9/12/1999 7/6/2000 7/12/2000 11/6/2001 26/12/2002Taxa de Câmbio 1,1976 1,7860 1,8668 1,8036 1,9698 2,3722 3,53 CDI 0,15213169 0,09032459 0,08839197 0,08022027 0,0758494 0,30622468

25.000.000,00 (25.000.000)

Juros US$ (742.742,60) (769.493,48) (883.932,12) (981.602,40) (925.619,33)

Principal 29.938.888,00 (88.127.500,00) Juros (1.326.538,28) (1.436.490,43) (1.594.259,97) (1.933.560,40) (2.195.754,18)

Com CDI 4.554.653,63 2.704.217,78 2.646.357,29 2.401.705,68 2.270.846,69 39.106.914,40

Diferença Nominal 3.228.115,35 1.267.727,35 1.052.097,32 468.145,28 75.092,51 (49.020.585,60)

Diferença Corrigida até 31/12/2003 5.689.042,24 2.111.091,04 1.655.495,50 696.055,27 105.499,57 (54.903.055,87) Taxa a.a. 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12

Empréstimo U$ 25 milhões

PAGAMENTOS (em R$ mostrando a Variação Cambial)

15/6/1999 9/12/1999 7/6/2000 7/12/2000 11/6/2001 26/12/2002Taxa de Câmbio 1,7860 1,8668 1,8036 1,9698 2,3722 3,53 CDI 0,09032459 0,08839197 0,08022027 0,0758494 0,30622468

Em US$Principal 5.000.000,00 (5.000.000,00) Juros (151.619,33) (176.786,43) (196.320,48) (185.124,26)

Principal - 8.930.000,00 - - - - (17.625.500,00) Juros - (283.042,97) (318.852,00) (386.712,09) (439.151,78)

CDI 806.598,59 789.340,29 716.367,01 677.335,14 11.664.586,39

Diferença Nominal 523.555,62 470.488,29 329.654,92 238.183,36 (5.960.913,61)

Diferença Corrigida até 31/12/2003 922.683,89 829.161,13 580.964,61 419.760,47 (10.505.166,52) Taxa a.a. 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12



DIFERENÇA CORRIGIDA ATÉ 2003 Em ReaisEmpréstimo de US$ 25 MM (44.645.872) Empréstimo de US$ 5 MM (7.752.596) TOTAL (52.398.469)


Nota: A taxa de desconto utilizada para levar o valor de R$ 52 milhões para R$ 85

milhões é a taxa interna de retorno da concessão, de 13,02°%.”

É importante destacar que os valores dos juros em reais dos empréstimos de US$

25.000.000,00 e US$ 5.000.000,00 listados nas tabelas apresentadas anteriormente



correspondem aos valores dispostos nos Certificados de Registro de Capital junto ao

Banco Central como pagamento de juros semestrais, juntados ao processo E-

12/020.051/09, fls. 1.233 a 1.248. Maiores detalhes sobre o contrato de empréstimos

estão descritos no item 20.

Outrossim, na fls. 19, a Prolagos listou os montantes financeiros desembolsados a

partir dos empréstimos de US$ 25.000.000,00 e US$ 5.000.000,00 (vide tabela

abaixo).

Data Entradas Saídas

Empréstimo contraído da Shore Comércio e Serviços Ltda - em moeda estrangeira (US$)

10/12/1998 29.938.888,00

Compra de Bens móveis (ETA ALCALIS) 10/12/1998 (2.811.782,31) Pagamento de Fornecedores diversos 31/12/1998 (7.309.212,60) Pagamento de Fornecedores diversos 31/1/1999 (7.403.358,64) Pagamento de Fornecedores diversos 28/2/1999 (4.776.678,64) Pagamento de Fornecedores diversos 31/3/1999 (3.908.740,97) Pagamento de Fornecedores diversos 30/4/1999 (2.830.284,87) Pagamento de Fornecedores diversos 31/5/1999 (1.527.052,83)

Empréstimo contraído da Shore Comércio e Serviços Ltda - em moeda estrangeira (US$)

30/6/1999 8.930.000,00 Pagamento de Fornecedores diversos 31/6/1999 (823.816,56) Pagamento de Fornecedores diversos 31/7/1999 (1.191.220,10) Pagamento de Fornecedores diversos 31/8/1999 (1.371.310,93) Pagamento de Fornecedores diversos 31/09/1999 (2.157.000,53) Pagamento de Fornecedores diversos 31/10/1999 (2.381.362,62) Pagamento de Fornecedores diversos 31/11/1999 (1.537.857,20) Pagamento de Fornecedores diversos 31/12/1999 (3.027.738,35)

Total 38.868.888,00 (43.057.417,15)

Ainda na Carta - PR/0273/2008/PROLAGOS, no anexo 11, a Prolagos encaminha o

Parecer da Procuradoria Geral do Estado (fls. 220), o qual conclui que “A matéria é

absolutamente técnica, devendo o complexo retomar à Agência Reguladora

consulente para que instrua a consulta com informações sobre o adequado

cumprimento do contrato e do efetivo impacto sobre suas contas em relação à

maxidesvalorização cambial, já que não restaram amplamente demonstrada a data e

a utilização dos empréstimos em moeda estrangeira.



A análise técnica e da execução do contrato deve, antes de ser submetida à PGE -

que só examina a legalidade - passar pelo crivo da Secretaria de Estado

representativa do Poder Concedente.”

15) Nota Técnica CAPET N° 019/2009

A Câmara Técnica de Política Econômica e Tarifária se manifestou sobre a questão

através da Nota Técnica CAPET n° 019/09, como trans crito a seguir (fls. 228 e 232):

“6. Na época, à folha 256, 261 e 262 do Processo E-04/077.693/2002 a

concessionária afirma que os empréstimos contraídos no mês de junho de 1999 no

valor de US$ 25.000.000,00 quando US$ 1 = R$1,20 e no mês de dezembro de

1999 no valor de: US$ 5.000.000,00, quando US$1 = R$ 1,80, geraram um

desequilíbrio quando da integralização em dezembro de 2002 de R$ 45.168.000,00,

valor que atualizado para dezembro de 2003 toma-se R$ 48.826.608,00 e ainda se

considerada uma taxa de oportunidade de capital de 12% ao ano este valor passa a

ser de R$ 54.685.800,96.

(...)

CONCLUSÃO

18. Considerando disposto no Contrato de Concessão, e as manifestações das

partes acima expostas, recomendo, portanto, ao Conselho Diretor, indeferir o pleito

de compensação financeira decorrente de alegados prejuízos com a

maxidesvalorização cambial”

16) Parecer. N° 24 /2010. LMMN - Procuradoria da AGENE RSA

No parecer jurídico, a Procuradoria da AGENERSA (fls. 242) apresentou a seguinte

manifestação:



“Assim, ponderando as questões jurídicas envolvidas, de um lado o risco da

concessionária na captação de recursos atrelados ao dólar e do outro a

imprevisibilidade de uma desvalorização cambial nesse patamar, considero cabível,

em atenção ao princípio da razoabilidade e modicidade tarifária, que a variação do

dólar seja aplicada pela metade para fins de recomposição do equilíbrio contratual.”

V. PROCESSO E-12/020.051/09

17) Pleito de Revisão Quinquenal 2003/2008

Através da Carta PR/188/2009/PROLAGOS, de 27 de fevereiro de 2009, a Prolagos

solicita, dentre outros eventos, o reequilíbrio econômico financeiro devido às perdas

pela maxidesvalorização cambial, no valor de R$ 96.626.247,00, a ser considerado

em dezembro de 2008 (fls. 07):

“A questão relativa ao direito da concessionária à recomposição pelos efeitos

causados pela maxidesvalorização cambial ocorrida em 1999 a 2002, de forma a se

restituir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, encontra-se, como visto,

superada, restando, por meio deste feito, determinar o montante e a forma pela qual

tal ressarcimento ocorrerá.

Cumpre, portanto, pleitear a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do

contrato pelo valor de R$ 96.626.247,00 (noventa e seis milhões, seiscentos e vinte

seis mil, duzentos e quarenta e sete reais), valores relativos a dezembro/08,

conforme anexos documentos.”

No anexo 08, a Prolagos encaminha CD contendo planilha com cálculo dos

desequilíbrios, onde apresenta as seguintes tabelas em excel para o cálculo do



evento maxdesvalorização cambial, mantendo a metodologia de cálculo apresentada

na processo E-12/020.106/08:

Tabela Comparativa da Aplicação a Taxa CDI X Contratação do Empréstimo

10/12/1998 15/06/1999 09/12/1999 07/06/2000 07/12/2000 11/06/2001 26/12/2002Taxa de Câmbio 1,1976 1,7860 1,8668 1,8036 1,9698 2,3722 3,53 CDI 0,15213169 0,09032459 0,08839197 0,08022027 0,0758494 0,30622468

25.000.000,00 (25.000.000)

Juros US$ (742.742,60) (769.493,48) (883.932,12) (981.602,40) (925.619,33)

Principal 29.938.888,00 (88.127.500,00) Juros (1.326.538,28) (1.436.490,43) (1.594.259,97) (1.933.560,40) (2.195.754,18)

Com CDI 4.554.653,63 2.704.217,78 2.646.357,29 2.401.705,68 2.270.846,69 39.106.914,40

Diferença Nominal 3.228.115,35 1.267.727,35 1.052.097,32 468.145,28 75.092,51 (49.020.585,60)

Diferença Corrigida até 31/12/2003 5.689.042,24 2.111.091,04 1.655.495,50 696.055,27 105.499,57 (54.903.055,87) Taxa a.a. 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12



15/06/1999 09/12/1999 07/06/2000 07/12/2000 11/06/2001 26/12/2002Taxa de Câmbio 1,7860 1,8668 1,8036 1,9698 2,3722 3,53 CDI 0,09032459 0,08839197 0,08022027 0,0758494 0,30622468

Em US$Principal 5.000.000,00 (5.000.000,00) Juros (151.619,33) (176.786,43) (196.320,48) (185.124,26)

Principal - 8.930.000,00 - - - - (17.625.500,00) Juros - (283.042,97) (318.852,00) (386.712,09) (439.151,78)

CDI 806.598,59 789.340,29 716.367,01 677.335,14 11.664.586,39

Diferença Nominal 523.555,62 470.488,29 329.654,92 238.183,36 (5.960.913,61)

Diferença Corrigida até 31/12/2003 922.683,89 829.161,13 580.964,61 419.760,47 (10.505.166,52) Taxa a.a. 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12 0,12





Data de Atualização 31/12/2003Taxa de Desconto/Atualiz. 1998 0,12 Taxa de Desconto/Atualiz. 1999 0,12 Taxa de Desconto/Atualiz. 2000 0,12 Taxa de Desconto/Atualiz. 2001 0,12 Taxa de Desconto/Atualiz. 2002 0,12


DIFERENÇA CORRIGIDA ATÉ dez/07 Em ReaisEmpréstimo de US$ 25 MM (72.845.466) Empréstimo de US$ 5 MM (12.649.355) TOTAL (85.494.821)

DIFERENÇA CORRIGIDA ATÉ dez/08 Em ReaisEmpréstimo de US$ 25 MM (82.329.945) Empréstimo de US$ 5 MM (14.296.301) TOTAL (96.626.247) Nota da Prolagos: A taxa de CDI foi extraída do site da CETIP (http://www.cetip.com.br)

OBS: Os quadros com as diferenças corrigidas até 2003, dez.07 e dez.08 tiveram

sua correções calculadas através do VF com taxa de desconto de 13,02%,

equivalente a TIR da concessão.

18) Relatório FGV – 2ª Revisão Quinquenal

A FGV elaborou relatório sobre a 2ª Revisão Quinquenal da Prolagos (fls. 219 a

661), o qual foi dividido em duas partes. Na primeira parte, foi realizada a análise

técnico operacional da concessão e na segunda parte foi feita a análise do

empreendimento, além de um estudo tarifário.

Quanto à análise do empreendimento, foram discutidos os eventos causadores do

desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, dentre eles, o pleito de reequilíbrio

pelo evento de maxidesvalorização cambial (fls. 536), no qual a empresa de

consultoria fez a seguinte consideração: “a FGV entende que esse pleito não faz

parte da presente Revisão Quinquenal e acredita já ter sido avaliado pela

AGENERSA quando da Primeira Revisão Quinquenal”.



Cabe ressaltar que, através da Deliberação ASEP-RJ N° 203/02 (E-04/079.068/01,

E-04/079.187/01 e E-12/162.625/01) foi aprovado o montante de R$ 39.929.828,00,

no qual não estava incluído o valor referente ao pleito de maxidesvalorização

cambial, conforme tabela a seguir:

E antes de tal decisão, a Deliberação ASEP-RJ N° 19 3/02 remeteu à Procuradoria

Geral do Estado o Processo E-04/079.068/2001 para avaliação da legalidade do

pleito da concessionária. O parecer jurídico elaborado pela PGE, n° 15 MjVS

(processo E-14/16.537/06), de 08 de maio de 2006 e obteve visto em 04 de janeiro

de 2007. No meu voto de vista da 1ª Revisão Quinquenal da Prolagos, determino a

abertura de processo específico (E-12/020.106/08) para a análise da questão.



Diante dos fatos, concluísse que o pleito de maxidesvalorização cambial ainda não

foi julgado.

19) Relatório Final Grupo de Trabalho

O Grupo de Trabalho, instituído pela Portaria AGENERSA N° 49/08, elaborou

relatório técnico (fls. 856 a 923) para subsidiar a 2ª Revisão Quinquenal. Em seu

parecer sobre o pleito de reequilíbrio devido à maxidesvalorização cambial, foram

tecidos os seguintes comentários:

“3. Da Proposta da Concessionária

(...)

a) Maxidesvalorização Cambial – Processo Administrativo E-12/020.106/08

Este item foi analisado na 1º Revisão Qüinqüenal onde a FRF / IME demonstra não

prosperar tal pleito.

A Revisão Qüinqüenal foi votada em junho de 2007 e considerou no fluxo de caixa

aprovado, todos os encargos efetivamente incorridos pela concessionária no período

de 1998 a 2006. Portanto, conforme determina o parágrafo nono da cláusula décima

– quarta do contrato de concessão, “Sempre que tenha havido lugar a revisão da

tarifa, considerar-se-á restabelecido o inicial econômico e financeiro do Contrato”.

Não obstante, a CAPET apresentou a Nota Técnica CAPET Nº 19/2009 que analisa

tal pleito e conclui pelo indeferimento de tal pleito.”

20) Carta Prolagos - Certificados de Registro de Capital Junto ao Banco Central

Através da Carta – PR/425/2010/PROLAGOS (fls. 1.232 a 1.251), de 23 de

setembro de 2010, a concessionária encaminhou os certificados de registro de



capital junto ao Banco Central. Tais certificados comprovam a aquisição dos

empréstimos de US$ 25.000.000,00 e US$ 5.000.000,00, pela Prolagos junto a

Shore Comércio e Serviços Ltda.. Nas tabelas, a seguir, são apresentadas as

principais características dos referidos empréstimos.

Características dos Empréstimos Tomados pela Prolag os em Dólar

Item 1° Empréstimo 2° Empréstimo

Certificado N° 341/10538 341/10732

Devedor Prolagos Prolagos

Credor Shore Comércio e Serviços Ltda Shore Comércio e Serviços Ltda

Natureza da Operação Empréstimo em moeda Empréstimo em moeda

Valor (US$) 25.000.000,00 5.000.000,00

Juros

0,75% a.a. acima da LIBOR para depósito a 6 meses

em eurodólar, reajustável semestralmente sobre o

saldo devedor do principal, contados a partir de

10.12.1998

0,75% a.a. acima da LIBOR para depósito a 6

meses em eurodólar, reajustável

semestralmente sobre o saldo devedor do

principal, contados a partir de 15.06.99. Essa data

foi alterada pelo 1° Termo Aditivo para 11.06.99

Imposto de Renda Por conta do devedor Por conta do devedor

Data da entrada das divisas no país 10.12.98 15.06.99

Autorização prévia 17.11.98 18.05.99

Principal em 10.12.00. Alterado pelo 1° Termo

Aditivo para 10.12.02 ;

Principal em 15.06.01. Alterado pelo 1° Termo

Aditivo para 11.06.01 ; Alterado pelo 2° Termo

Aditivo para 11.06.02

Juros: semestralmente vencido Juros: semestralmente vencido

Condições de pagamento

Fonte: Certificados de Registro de Capital junto ao Banco Central, processo

E-12/020.051/09 – fls. 1.233 e 1.242

1° Empréstimo - Anexo 1 - Pagamento dos Juros

Período Valor (US$) Equivalente em reais Taxa (%) Valor I.R. (R$)

10.12.98 a 10.06.99 742.534,72 1.326.538,28 5,875 198.980,74

10.06.99 a 10.12.99 770.442,71 1.436.490,43 6,0625 482.810,72

10.12.99 a 12.06.00 883.246,52 1.594.259,97 6,875

12.06.00 a 11.12.00 979.513,88 1.933.560,40 7,75 644.579,49

11.12.00 a 11.06.01 924.216,76 2.195.754,18 7,3125 731.916,23 Fonte: Certificados de Registro de Capital junto ao Banco Central, processo

E-12/020.051/09 – fls. fls. 1.234 a 1.235



2° Empréstimo - Anexo 1 - Pagamento dos Juros

Período Valor (US$) Equivalente em reais Taxa (%) Valor I.R. (R$)

15.06.99 a 13.12.99 151.562,50 283.042,97 6,0635 94.347,55

10.12.99 a 12.06.00 176.649,31 318.852,00 6,875

12.06.00 a 11.12.00 195.902,78 386.712,09 7,75 128.903,90

11.12.00 a 11.06.01 184.843,75 439.151,78 7,3125 146.383,56 Fonte: Certificados de Registro de Capital junto ao Banco Central, processo

E-12/020.051/09 – fls. 1.245

21) LCA - Parecer Técnico sobre a verificação da 2ª Revisão Quinquenal Tarifária

para equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão da Prolagos (Anexo

11 da Manifestação Prolagos sobre Relatório do Grupo de Trabalho)

Através da Carta PR/377/2010/PROLAGOS (fls. 949), de 13 de agosto de 2010, a

concessionária encaminhou a esta Agência sua manifestação sobre o relatório final

do Grupo de Trabalho. No anexo 11 do referido documento, a Empresa de

Consultoria da LCA apresentou as seguintes considerações sobre a

maxidesvalorização cambial (fls. 1.078 a 1.082):

“A LCA, no âmbito das estimativas financeiras, opta, neste momento, por trabalhar

com dois cenários: um cenário no qual este fator (maxidesvalorização) não está

considerado; e um cenário no qual este fator (maxidesvalorização) é acrescido aos

nossos fluxos.”

No item 2 das suas conclusões, a LCA apresentou o cenário com o impacto da

maxidesvalorização cambial, no valor de R$ 57.976.000,00 no ano de 2009. No

entanto, não apresentou memória de cálculo de como se chegou a esse valor.



22) Parecer. N° 23 /2010. LMMN - Procuradoria da AGENER SA – 2ª Revisão Quinquenal

A Procuradoria mantém o posicionamento dado no processo E-12/12.106/08 (fls.

1210):

“Assim, ponderando as questões jurídicas envolvidas, de um lado o risco da

concessionária na captação de recursos atrelados ao dólar e do outro a

imprevisibilidade de uma desvalorização cambial nesse patamar, considero cabível,

em atenção ao princípio da razoabilidade e modicidade tarifária, que a variação do

dólar seja aplicada pela metade para fins de recomposição do equilíbrio contratual.”

Adicionalmente, apresento outra decisão, que trata do mesmo assunto de forma

favorável, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que “reconheceu

que a maxidesvalorização cambial ocorrida em janeiro de 1999 gerou uma

onerosidade excessiva para o consumidor que tomou financiamento em dólares

americanos, e determinou que o índice de reajuste da dívida contraída seja repartido

pela metade entre 19 de janeiro de 1999 até a data do ajuizamento da ação de

execução. parecer jurídico”. (STJ, 2010).

VI. RESUMO DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELA PROLAGOS E PELA

CONSULTORIA DA FGV

Ao longo dos processos E-04/079.068/01, E-04/077.693/02, E-12/020.106/08 e E-

12/020.051/09 foram apresentadas 4 metodologias diferentes para o cálculo do valor

do reequilíbrio da maxidesvalorização cambial e os resultados obtidos a partir

dessas metodologias são apresentados na tabela a seguir. Os diferentes valores de

recomposição tarifária se referem à perda devido à maxidesvalorização cambial dos

empréstimos de US$ 25.000.000,00 e US$ 5.000.000,00.



PROCESSO FONTE VALOR (R$) DATA-BASEATUALIZAÇÃO PARA O ANO

SEGUINTE

Pleito da Prolagos de 31/01/01 21.769.952,00 Dez.00

Segundo Relatório Preliminar FGV 18.540.370,00 Dez.00

45.168.000,00 Dez.02 30% IPC + 70% IGP-DI

48.826.608,00 Dez.03 Tx. Oportunidade = 12% a.a.

54.685.800,96 Dez.03 Tx. Oportunidade = 16,42% a.a.

56.843.937,03 Dez.03

52.398.469,00 2003 VF(13,02%)

85.494.821,00 31 Dez.07

52.398.469,00 2003 VF(13,02%)

85.494.821,00 Dez.07 VF(13,02%)

96.626.247,00 Dez.08

LCA 57.976.000,00 2008 Cálculo não explicitado

Pleito de Revisão Quinquenal 2003/2008 E-12/020.051/09

E-04/077.693/02 Relatório Prolagos/FGV

E-04/079.068/01

Carta - PR/0273/2008/PROLAGOS E-12/020.106/08

VII. CÁLCULO AGENERSA DAS PERDAS CAMBIAIS

Tendo em vista a solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro devido à tomada

de dois empréstimos em dólares nos montantes de US$ 25.000.000,00 e US$

5.000.000,00, adquiridos em dezembro de 1998 e junho de 1999 respectivamente,

cabem as seguintes considerações a respeito do cenário econômico na época:

“No Brasil, a partir de 01 julho de 1994, com a implantação do Plano Real, o governo

brasileiro definiu a banda e interbanda para a taxa de câmbio, na busca da

estabilidade de preços e, em conseqüência, estabilizar a inflação monitorando a

relação R$/US$, alterou o perfil da dívida pública interna indexada a moeda

americana e o comportamento do risco Brasil a patamar nunca antes atingido. Em

janeiro de 1999, o País decidiu utilizar o sistema de câmbio livre, interrompeu o

sistema de câmbio controlado”.(LIMA, 2003)

“O governo, há algum tempo, vem tentando intervir cada vez menos na economia.

Em janeiro de 1999, foram unificados os dois mercados de câmbio existentes. Desde

então, as taxas de câmbio são livremente negociadas, contudo, quando considera

necessário, o governo intervém, geralmente vendendo uma grande quantidade de

dólares”. (MARTINS, 2003).



“A partir de 1999, quando o valor da moeda passou a ser determinado pelo

mercado, observa-se variações significativas de câmbio. Para adquirir um dólar era

necessário R$ 1,2087 em 31 de dezembro de 1998, R$ 1,7890 em 31 de dezembro

de 1999, R$ 1,9554 em 31 de dezembro de 2000, R$ 2,3204 em 31 de dezembro de

2001 e R$ 3,5333 em 31 de dezembro de 2002, ou seja, era necessário um valor

48,01% maior de reais para adquirir um dólar em 1999, 9,30% em 2000, 18,66% em

2001 e 52,27% em 2002, acumulando um total de 292,32%” (MARTINS, 2003).

“Significa dizer que utilizando somente a taxa final do período (31 de dezembro), em

1998, com R$120,87 era possível adquirir US$ 100.00, já em 2002 foi necessário

uma quantidade de reais 292,32% superior para adquirir os mesmos US$ 100.00(R$

120,87 + 292,32% = R$ 353,33)” (MARTINS, 2003).

“Face ao exposto acima, é evidente que o câmbio no Brasil não flutuava, mas se

desvalorizava ao longo dos anos. Um conceito de oscilação da moeda bastante

elucidativo foi reproduzido na dissertação de Gomes Neto (1999, pág. 20), onde é

informado que : (MARTINS, 2003)

“a) Flutuação – caracterizada quando as alterações da taxa cambial entre dois

períodos contábeis, delimitados por demonstrações financeiras, se situam numa

faixa muito estreita, consoante os parâmetros recomendados pelo Fundo Monetário

Internacional – FMI (variação de, no máximo 2,25% para mais ou para menos, entre

as taxas de câmbio oficial do país praticadas no período).

b) Desvalorização ou Depreciação – quando a taxa cambial do país sofrer

modificações radicais entre duas datas distintas, expressando substancial perda de

consistência em relação às moedas estrangeiras, em razão de expressivo processo

inflacionário.



c) Valorização ou Apreciação – quando a taxa cambial expressar elevação do valor

da moeda local em relação à moeda estrangeira.”

Em consonância com o exposto acima, o texto da ANDIMA (2002) faz a seguinte

descrição:

“Entre março de 1995 e janeiro de 1999, o Mercado de câmbio funcionava segundo

o sistema de faixas de flutuação, com limites inferior, para compra, e superior, para

venda, fixados em centavos de real por dólar nos Estados Unidos. As intervenções

da Autoridade nos segmentos interbancários, através de leilões eletrônicos, visavam

a regular a liquidez, preservando os limites ou alterando-os sempre que a política

cambial exigisse. A sistemática era complementada pela realização de leilões

solicitando cotações simultâneas para compra e venda de divisas (leilões de

spread). Participavam dessa modalidade todas as instituições credenciadas como

dealers, oferecendo, obrigatoriamente, ambas as cotações” (ANDIMA, 2002).

“Em janeiro de 1999, foi implementado o regime de flutuação cambial, com a

unificação das cotações comercial e flutuante, bem como das posições comprada e

vendida nesses segmentos. As atuações do Banco Central passaram a ter como

objetivo adequar os movimentos da taxa de câmbio à política de metas da inflação

implementada no período. Também em 1999, a Autoridade passou a divulgar

informações sobre suas atuações no mercado cambial.” (ANDIMA, 2002).

Com base no exposto, decido pelo não acolhimento do pedido de reequilíbrio devido

à perda cambial ocorrida pela tomada do segundo empréstimo, no valor de US$

5.000.000,00, uma vez que a sua contratação ocorreu após a alteração da política

cambial de janeiro de 1999, quando então o país passou a adotar o câmbio livre.

Vale ressaltar que antes da alteração da referida política, em dezembro de 1998, o

dólar estava cotado a R$ 1,20 e em junho de 1999, o dólar atingiu o patamar de R$

1,80, apresentando um aumento de 50%. Sendo assim, a concessionária assumiu,



de forma consciente, todos os riscos pela contratação de um empréstimo em dólar

em um período de câmbio livre, não cabendo, neste caso, o reequilíbrio econômico

financeiro pelas perdas ocorridas.

Quanto ao pleito referente às perdas cambiais devido à captação do primeiro

empréstimo, no valor de US$ 25.000.000,00, estando pacificadas às questões

relativas à comprovação da sua obtenção, do valor e da data de aquisição e ainda

mantendo o meu posicionamento inicial, relatado no voto de vista da 1ª Revisão

Quinquenal e em consonância com os pareceres jurídicos emitidos pela PGE e pela

Procuradoria desta Agência, decido pelo acolhimento do mesmo.

Definido o empréstimo a ser considerado, passo agora para a metodologia de

cálculo das perdas cambiais ocorridas pelo empréstimo de US$ 25.000.000,00.

Segundo trechos extraídos do papper Efeitos Contábeis das Variações da Taxa de

Câmbio em Investimentos Internacionais (MARTINS, 2003), “As empresas

brasileiras, há algum tempo, estão buscando captar recursos no exterior por vários

motivos, entre eles, taxas de juros mais atraentes ou a cultura do país em aplicar a

poupança em ações de empresas.

Para poder lançar suas ações no mercado norte americano, dependendo do título a

ser emitido, algumas empresas são obrigadas a converter suas demonstrações

contábeis para os princípios contábeis geralmente aceitos nos Estados Unidos – US

GAAP (Generally Accepted Accounting Principles in United States). Outras, por não

emitirem títulos públicos, não são obrigadas a converter as demonstrações, contudo

seguindo a boa prática contábil, também apresentam seus demonstrativos de acordo

com o US GAAP.

Nos Estados Unidos existe um órgão contábil normatizador, o FASB - Financial

Accounting Standards Board, que emite pronunciamentos sobre toda prática



contábil. O pronunciamento que trata da conversão das demonstrações contábeis

em moeda estrangeira é o Statment of Financial Accounting Standards n.º 52 - FAS

52.

Entre outras finalidades, uma demonstração contábil convertida segundo as regras

do FAS 52 almeja reconhecer os efeitos econômicos de uma alteração de taxa de

câmbio sobre uma operação em um país estrangeiro e de uma alteração de taxa de

câmbio sobre uma operação estrangeira em uma filial. Segundo o próprio FAS 52

espera-se através dessas informações:

“1) fornecer informações compatíveis com os efeitos econômicos esperados de uma

alteração de taxas de câmbio sobre o patrimônio e fluxo de caixa da empresa; e 2)

refletir nas demonstrações financeiras consolidadas as relações e resultados

financeiros calculados na moeda principal em que cada entidade conduz suas

operações.”

As variações da taxa de câmbio interferem diretamente no fluxo de caixa das

empresas. Tomemos como exemplo hipotético um investidor americano que aplique

sua poupança em uma empresa estrangeira. No momento em que ele aplica seus

US$ 1,000 o Banco Central do país troca os dólares pelo valor equivalente em

moeda do país $ 1.000 (neste exemplo câmbio US$ 1.00 = $ 1.00). Um ano depois,

esta empresa não exerceu nenhuma atividade, mas a moeda local valorizou.

Quando o investidor for resgatar seu capital aquela quantidade de moeda local $

1.000 será trocada por uma quantidade maior de dólares US$ 2,000 (neste exemplo

câmbio US$ 1.00 = $ 0.50) e o investidor aumentou seu fluxo de caixa.

O oposto irá representar uma diminuição no fluxo de caixa. Um investidor americano

que aplica US$ 1,000 em uma empresa estrangeira, que equivalem a $ 1.500 moeda

do país (câmbio US$ 1.00 = $ 1.50) Um ano depois, esta empresa também não

exerceu nenhuma atividade, mas a moeda local desvalorizou. Quando o investidor



for resgatar seu capital aquela quantidade de moeda local $ 1.500 será trocada por

apenas US$ 750 (neste exemplo câmbio US$ 1.00 = $ 2.00) e o investidor perdeu

US$ 250”.

Sendo assim, verifica-se que “A variação cambial está vinculada à mudança na taxa

de câmbio entre as datas original da transação e a da liquidação de saldos

devedores e credores, em moeda estrangeira” Para efeitos de registro contábil,

“Uma transação em moeda estrangeira deve ser contabilizada, no seu momento

inicial, em moeda nacional, aplicando-se, para conversão do montante em moeda

estrangeira, a taxa cambial dessa moeda na data da transação, em conformidade

com a natureza da transação, como compra, venda ou financiamento”

(RESOLUÇÃO CFC, 2001).

A Resolução CFC n° 912/01 define ainda que a “Transação em moeda estrangeira é

a operação de exportação, importação, empréstimo, etc. realizada por entidade

sediada no Brasil, com entidade do exterior, a ser liquidada em moeda estrangeira”

Já MONTANDON et. al levantam o aspecto que “Desde a adoção do sistema de

câmbio flutuante, as empresas brasileiras que convertem suas demonstrações

contábeis, preparadas de acordo com os princípios norte americanos, pelo SFAS 52,

enfrentam um enorme problema em épocas de grande oscilação das cotações do

dólar. O SFAS 52 preconiza que grande parte dos itens patrimoniais têm que ser

convertidos para o dólar pela cotação oficial de fechamento do exercício. Assim, em

momentos em que o dólar encontra-se influenciado por algum “nervosismo” do

mercado, a cotação oficial tende a não representar a real paridade entre as duas

moedas. Nestes casos, em que é percebido que a oscilação é momentânea e será

revertida, as demonstrações contábeis, preparadas sob a égide deste

Pronunciamento, não reproduzem a real situação econômico-financeira das

empresas, sua primordial função. Em seu artigo, sugerem a utilização do dólar justo

na conversão cambial (modelo Szuster), que “utiliza conceitos provenientes da



Teoria Econômica da Paridade do Poder de Compra” (...), “minimizando assim, o

problema enfrentado com as oscilações de caráter temporário do dólar”. O cálculo

do dólar justo e sua atualização levam em consideração o IGP-M (índice de inflação

do Brasil), CPI (Consumer Price Index – All Urban Consumers/Índice de Inflação

Americano), taxa de cambio oficial e o fator de conversão da Paridade do Poder de

Compra, divulgado pelo Banco Mundial.

FEITOSA (2002) na sua dissertação de mestrado faz explanações sobre o método

de correção integral das demonstrações financeiras e a sua aplicação na tradução

das demonstrações contábeis para moeda estrangeira. Segundo a autora, “A

adoção no Brasil da técnica da correção integral das demonstrações contábeis foi

instituída pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) através da Instrução n°

64/87. Posteriormente, outros normativos foram emitidos pela CVM no sentido de

aperfeiçoar a sistemática da correção Integral, até que em 1992 foi emitida a

Instrução 191, que consolidou as normas sobre o assunto.

A correção integral reconhece o efeito das mudanças dos níveis gerais de preços

individualmente sobre as contas das demonstrações contábeis. Além de reconhecer

os efeitos da inflação, essa técnica também aplica o conceito de ajuste do valor

presente para compras e vendas a prazo e prefixadas, com base na taxa de juros

divulgada pela ANBID (Associação Nacional dos Bancos de Investimento). Assim, a

aplicação da correção integral veio, sem dúvida, melhorar a qualidade das

demonstrações contábeis apresentadas no Brasil.

O uso generalizado dessa técnica, que era obrigatório para as sociedades por ações

de capital aberto, fez com que surgissem formas alternativas de tradução das

demonstrações contábeis para moeda estrangeira.

Foi assim que surgiu o “Método Brasileiro” de tradução de demonstrações contábeis

para moeda estrangeira. Este método consiste em converter de forma direta para



dólares todos os saldos do balanço, já ajustados pela metodologia de correção

integral, com base na paridade do dólar norte americano do final do exercício.

Segundo Martins (1995) esse método é de fácil aplicação, porém o problema da

não-paridade entre o dólar e a UFIR (Unidade Fiscal de Referência), ao longo do

ano, pode causar as seguintes dificuldades:

- A não-cumulatividade dos valores em dólar;

- A não conciliação entre valores do balanço de um ano para o outro; e

- A não-conferência com os registros da empresa de exportação ou importação.

Uma outra alternativa de tradução das demonstrações contábeis para moeda

estrangeira utilizada no Brasil tem sido a aplicação do SFAS n° 52 às

demonstrações contábeis elaboradas pela Correção Integral em UFIR. Para tal,

deve-se considerar a UFR como moeda funcional das demonstrações. Assim, a

tradução seria feita do Real (moeda local) para a UFIR (moeda funcional), de acordo

com as regras de Correção Integral, que se assemelham ao método temporal, e em

seguida seria feita a conversão da UFIR para o dólar (moeda do relatório) pelo

método da taxa corrente.”

A autora define método temporal como o método que “traduz à taxa corrente da data

do balanço aos ativos e passivos escriturados a preços atuais e futuros, como caixa,

valores a receber e valores a pagar, e traduz às taxas históricas aplicáveis os ativos

e passivos escriturados a preços passados, como os estoques, os ativos fixos e as

receitas diferidas. A maioria das receitas e despesas é traduzida pela média das

taxas de câmbio do período, sendo que a despesa de depreciação e o custo das

vendas são traduzidos à apropriada taxa histórica. Os ganhos e perdas na tradução

são levados diretamente ao resultado”.



E o método da taxa corrente como sendo “mais fácil de ser aplicado, uma vez que

traduz todos os ativos e passivos à taxa corrente de câmbio do final do período

apresentado, mas pode apresentar resultados totalmente distorcidos quando

aplicados em países com significativas variações nas taxas de câmbio”.

Conforme exposto por De Queiroz (2004) no trecho a seguir:

“Iudícibus, Martins e Gelbcke (2000) afirmam que a finalidade maior do sistema de

Correção Integral é produzir demonstrações em uma única moeda para todos os

itens componentes dessas demonstrações, além de explicitar os efeitos da inflação

sobre cada conta, por isso é necessária a adoção de um índice que reflita a perda

do poder de compra da moeda corrente, por este índice são atualizados os saldos

contábeis e reconhecidos seus efeitos no resultado do exercício”.

(...)

Hernandez (1999) afirma que existem metodologias que indicam como deve ser feito

todo o processo de conversão de Demonstrações Contábeis para outra moeda, a

mais utilizada é o FAS 52 que é mundialmente aceito. Mas com a conversão feita, os

números encontrados podem apresentar distorções consideráveis, pois o FAS 52

não leva em consideração as taxas de inflação existentes no país de origem das

Demonstrações Contábeis. O que pode ser diminuído utilizando o Modelo Brasileiro

de conversão.

(...)

Para converter um saldo contábil ou uma operação em moeda local para uma

moeda estrangeira é necessária a determinação de uma taxa de câmbio”.

(HERNANDEZ, 1999, 32). Segundo Hernandez (1999) existem três métodos de

conversão:

- Câmbio de Fechamento: neste método, todos os itens das Demonstrações

Contábeis são convertidos pela taxa de câmbio vigente na data de encerramento do



exercício, e a taxa corrente, esta taxa é utilizada quando se convertem as

demonstrações segundo a metodologia do FAS 52.

Hernandez (1999) afirma que este método somente é aplicável em países de

economia estável, pois em economias inflacionárias, o valor convertido de alguns

itens não representaria valor em moeda norte-americana de acordo com os

Princípios Contábeis Geralmente Aceitos nos Estados Unidos da América

(USGAAP).

- Método Monetário (disponibilidades, direitos ou obrigações que serão realizados

ou exigidos em dinheiro) e Não Monetário (bens, e direitos ou obrigações que serão

realizados ou exigidos em bens ou serviços): neste método os itens monetários são

convertidos pela taxa corrente, os itens não monetários pela taxa histórica. Este

método é a melhor opção quando se realiza conversões de Demonstrações

Contábeis oriundas de países com moeda inflacionária, pois como ele separa os

itens, é possível dar os devidos tratamentos aos itens sujeitos às questões

relacionadas à inflação.

Hernandez (1999) afirma que este método era adotado pelo FAS 8 e era

considerado adequado para conversão de Demonstrações Contábeis elaboradas em

países que adotam o princípio contábil do custo histórico para avaliação dos ativos e

passivos não monetários, mas não para aqueles países que utilizam o princípio do

custo corrigido monetariamente ou custo de reposição.

- Método Temporal: este método é uma combinação dos dois anteriores, e pode ser

aplicado em quaisquer circunstâncias de economia ou princípios contábeis.

Hernandez (1999) afirma que por este método, os itens patrimoniais são

classificados de acordo com a base de valor adotada para avaliação, que pode ser:

valor passado, valor presente ou valor futuro.

(...)



Hernandez (1999) afirma que para convertemos um saldo contábil ou uma operação

moeda local para a moeda estrangeira é necessária a determinação de uma taxa de

câmbio, diz ainda que, dependendo das circunstâncias e características dos itens

contábeis, poderão utilizadas as seguintes taxas para conversão:

- Taxa Histórica: taxa de câmbio vigente na época de ocorrência do fato;

- Taxa Corrente: taxa de câmbio vigente no dia em que determinada operação sendo

realizada ou em que o exercício social está sendo encerrado, esta taxa também é

chamada de câmbio de fechamento;

- Taxa de Fechamento: taxa de câmbio vigente na data de encerramento das

Demonstrações Contábeis;

- Taxa Média: média aritmética das taxas de câmbio vigentes durante determinado

período, normalmente um mês, apurada por média aritmética ponderada, de forma

que melhor represente a evolução das taxas de câmbio durante o período;

- Taxa Projetada ou Prevista: apesar de não prevista no FAS 52, algumas empresas

estão utilizando taxas projetadas para datas futuras, principalmente em economias

hiperinflacionárias. Essas taxas são utilizadas para converter itens com valor fixo em

moeda nacional e vencimento futuro;

- Valor da taxa de câmbio: geralmente, é utilizada a taxa de venda de câmbio

comercial praticada pelo governo.

Estas são as opções de taxas a serem utilizadas no processo de conversão. Cabe

aos gestores das empresas escolher qual a taxa que melhor se adapte a seus

objetivos, principalmente se a conversão for realizada para fins gerenciais”.

A Demonstração de Fluxo de Caixa de uma empresa com transações em moeda

estrangeira ou com operações no exterior deve apresentar fluxos de caixa que foram

preparados utilizando taxas de câmbio vigentes no momento em que cada operação

ocorreu. O uso de uma taxa média de câmbio em um determinado período deve

ocorrer se o resultado é substancialmente o mesmo de quando se utilizam as taxas



vigentes na ocorrência da operação. As subsidiárias no exterior geralmente usam

essas variações de taxas de câmbio, em um método que reflete essas variações da

taxa de câmbio em todos os itens classificados como fluxos de caixas das atividades

operacionais, de investimento e de financiamento. (FAS 95, 1987). Tradução da

Autora.

Sendo assim, o FASB sugere que os itens componentes das Atividades

Operacionais sejam convertidos pelo dólar médio, enquanto que as demais

atividades devem ser convertidas pela cotação do dólar vigente na data em que as

transações ocorreram, as diferenças encontradas são alocadas ao item chamado de

Ganhos e Perdas na conversão”.

Com base no exposto e traçando um paralelo entre os métodos de conversão do

real para o dólar e do dólar para o real, tanto dos itens do fluxo de caixa como das

demonstrações financeiras, verifica-se que existem diferentes possibilidades de

realizar a conversão da moeda. Sendo assim, a seguir, apresento três cenários com

cálculos das perdas cambiais.

(i) CENÁRIO I - Taxa de Câmbio Com Atualização Mone tária / Exclusão dos

Pagamentos de Juros

a) Condições Contratuais

Contrato (US$): 25.000.000,00

Data de ingresso das divisas no país: 10/12/1998

Valor do principal (US$): 25.000.000,00

Data de pagamento do principal: 10/12/2002

Pagamento de juros semestrais



b) Premissas

Taxa de Juros (i) = 12% a.a.

Cotação do dólar Data R$/US$

Dez.98 1,20

Dez.02 3,53 Fonte: Proposta Prolagos

Índice de Atualização Monetária (70% IGP-DI e 30% IPC)

Data 30% IPC 70% IGP - DI TotalÍndice de atualização

para Dez.08

dez/98 49,77 103,06 152,84 2,50

dez/02 69,85 189,48 259,33 1,47

dez/08 96,04 286,02 382,06 1,00 Fonte: Proposta Prolagos

c) Cálculo da Perda Cambial

Valor do empréstimo tomado

Mês/ano Valor (US$)Valor (R$) moeda

corrente

Valor (R$)

moeda dez.08

Dez.98 25.000.000,00 30.000.000,00 74.995.024,06 Nota: Valor (R$) moeda corrente = Valor (US$) x Cotação do dólar Dez.98; Valor (R$) moeda dez.08 = Valor (R$) moeda corrente x Índice de Atualização Dez.98 para Dez.08. Pagamento do principal

Mês/ano Valor (US$)Valor (R$) moeda

corrente

Valor (R$)

moeda dez.08

Dez.02 25.000.000,00 88.250.000,00 130.016.106,61 Nota: Valor (R$) moeda corrente = Valor (US$) x Cotação do dólar Dez.02; Valor (R$) moeda dez.08 = Valor (R$) moeda corrente x Índice de Atualização Dez.02 para Dez.08.



Perda cambial ocorrida em 2002 (diferença entre empréstimo tomado e pagamento do principal)

Mês/anoValor (R$)

moeda dez.08

Dez.02 (55.021.082,56)

Perda cambial ocorrida em 2002, levada para o ano de 2008 no fluxo de caixa

Mês/anoValor (R$)

moeda dez.08

Dez.08 (108.601.860,92) Nota: o cálculo do VF em 2008 foi feito a partir da fórmula VF = P x (1+i)t, onde t = (2008-2002).

Perda cambial ocorrida em 2002, levada para o ano de 2008 no fluxo de caixa, descontando os rendimentos das aplicações em CDI (Moeda Dez.08)

ANO 2008 Perdas Cambiais (R$) Rendimento

CDI (R$)

Perdas Cambiais

Finais (R$)

CENÁRIO I (108.601.860,92) 12.205.080,35 (96.396.780,56) Nota: o cálculo dos rendimentos das aplicações em CDI estão demonstrados no item iv.

(ii) CENÁRIO II - Taxa de Câmbio Com Atualização Mo netária / Pagamento

de Juros


Contrato (US$): 25.000.000,00







b) Premissas

Taxa de Juros (i) = 12% a.a.


Dez.98 1,20

Jun.99 1,79

Dez.99 1,86

Jun.00 1,81

Dez.00 1,97

Jun.01 2,38

Dez.02 3,53 Fonte: Cotações de Jun.99 a Jun.01: contrato de empréstimo junto ao Banco Central; Cotações de Dez.98 e Dez.02: Proposta Prolagos.

Índice de Atualização Monetária (70% IGP-DI e 30% IPC)

Data 30% IPC 70% IGP - DI TotalÍndice de atualização

para Dez.08

Dez.98 49,77 103,06 152,84 2,50

Jun.99 51,93 111,80 163,73 2,33

Dez.99 54,31 123,65 177,96 2,15

Jun.00 55,52 127,57 183,09 2,09

Dez.00 57,69 135,78 193,46 1,97

Jun.01 59,66 142,22 201,88 1,89

Dez.02 69,85 189,48 259,33 1,47

Dez.08 96,04 286,02 382,06 1,00 Fonte: Proposta Prolagos

c) Cálculo da Perda Cambial Com o Pagamento dos Juros

SEM DESVALORIZAÇÃO CAMBIAL (Taxa de câmbio de dez.98 com atualização

monetária)

Taxa de câmbio de dez.98 (R$/US$) = 1,20



Pagamento dos juros sem desvalorização cambial

Mês/ano Valor (US$)Valor (R$)

sem correção

Valor (R$)

moeda dez.08

Jun.99 742.534,72 891.041,66 2.079.292,05

Dez.99 770.442,71 924.531,25 1.984.837,87

Jun.00 883.246,52 1.059.895,82 2.211.778,98

Dez.00 979.513,88 1.175.416,66 2.321.272,34

Jun.01 924.216,76 1.109.060,11 2.098.911,25 Fonte: Valor (US$): contrato de empréstimo junto ao Banco Central. Nota: Valor (R$) sem correção = Valor (US$) x Cotação do dólar Dez.98; Valor (R$) moeda dez.08 = valor (R$) sem correção x Índice de Atualização para Dez.08.

COM DESVALORIZAÇÃO CAMBIAL (Taxa de câmbio corrente)

Pagamento dos juros com desvalorização cambial

Mês/ano Valor (US$)Valor (R$)

moeda corrente

Valor (R$)

moeda dez.08

Jun.99 742.534,72 1.326.522,20 3.095.508,53

Dez.99 770.442,71 1.436.490,43 3.083.941,83

Jun.00 883.246,52 1.594.259,97 3.326.884,22

Dez.00 979.513,88 1.933.560,40 3.818.493,00

Jun.01 924.216,76 2.195.754,18 4.155.494,47 Fonte: Valor (US$) e valor (R$) moeda corrente: contrato de empréstimo junto ao Banco Central; Valor (R$) moeda dez.08 = valor (R$) moeda corrente x Índice de Atualização para Dez.08.

Perda cambial com pagamento dos juros

Mês/anoValor (R$)

moeda dez.08

Jun.99 (1.016.228,79)

Dez.99 (1.099.103,96)

Jun.00 (1.115.105,24)

Dez.00 (1.497.220,66)

Jun.01 (2.056.583,21) Nota: Perda cambial com pagamento dos juros = (Pagamento dos juros sem desvalorização cambial) – (Pagamento dos juros com desvalorização cambial).



d) Cálculo da Perda Cambial Com o Pagamento do Principal

Perda cambial com o pagamento do principal ocorrida em 2002

Mês/anoValor (R$)

moeda dez.08

Dez.02 (55.021.082,56) Nota: Perda cambial com o pagamento do principal = diferença entre empréstimo tomado e pagamento do principal; Valor calculado no Cenário I, item C.

e) Perdas cambiais ocorridas entre 1999 a 2002, levadas para o ano de 2008 no

fluxo de caixa

Perdas cambiais ocorridas entre 1999 a 2002 (Moeda Dez.08) Ano Jun.99 Dez.99 Jun.00 Dez.00 Jun.01 Dez.02

Corrente (1.016.228,79) (1.099.103,96) (1.115.105,24) (1.497.220,66) (2.056.583,21) (55.021.082,56)

2002 (1.599.055,68) (1.634.187,39) (1.566.642,57) (1.987.608,61) (2.579.777,98) (55.021.082,56)

Taxa de juros a.a. 12% 12% 12% 12% 12% 12% Nota: na linha Corrente, são listadas as perdas ocorridas a cada período, em moeda Dez.08. Na linha 2002, são listadas as perdas de cada período, trazidas ao ano de 2002 pela fórmula VF = J x (1+i)t. Como os juros foram pagos semestralmente e a taxa de juros é anual (12% a.a.), foi utilizada a seguinte fórmula para converter a taxa anual em taxa semestral: Tx. Semestral = [(1+Tx. Anual)1/2 – 1] x 100 Perdas cambiais ocorridas entre 1999 a 2002, levadas para o ano de 2008 no fluxo de caixa

AnoValor (R$)

moeda dez.08

2002 (64.388.354,79)

2008 (127.091.195,34) Nota: as perdas cambiais de 1999 a 2002 em 2002 = ∑(perdas cambiais 2002); Perdas cambiais de 1999 a 2002 trazidas ao ano de 2008 pela fórmula VF = PC x (1+i)t, onde t = (2008 – 2002).

Perdas cambiais ocorridas em 2002, levadas para o ano de 2008 no fluxo de caixa, descontando os rendimentos das aplicações em CDI (Moeda Dez.08)

ANO 2008 Perdas Cambiais (R$) Rendimento

CDI (R$)

Perdas Cambiais

Finais (R$)

CENÁRIO II (127.091.195,34) 12.205.080,35 (114.886.114,98) Nota: o cálculo dos rendimentos das aplicações em CDI estão demonstrados no item iv.



(iii) CENÁRIO III – Proposta Prolagos – Consideran do A Remuneração Do

CDI


Contrato (US$): 25.000.000,00

Valor do empréstimo recebido (R$): 29.938.888,00





b) Premissas

Taxa de Juros = 12% a.a.


10/12/98 1,20

15/06/99 1,79

09/12/99 1,87

07/06/00 1,80

07/12/00 1,97

11/06/01 2,37

26/12/02 3,53 Fonte: Proposta Prolagos

Taxa do CDI Data CDI

15/06/99 15,21%

09/12/99 9,03%

07/06/00 8,84%

07/12/00 8,02%

11/06/01 7,58%

26/12/02 30,62% Nota: Segundo a Prolagos, essas taxas foram retiradas do site: http://www.cetip.com.br



c) Cálculo das Perdas Cambiais

Pagamento dos juros

Mês/ano Valor Juros (US$) Valor Juros (R$) Rendimento CDI

(R$)

Diferença entre Valor dos Juros e

Rendimento CDI (R$)

Jun.99 (742.742,60) (1.326.538,28) 4.554.653,63 3.228.115,35

Dez.99 (769.493,48) (1.436.490,43) 2.704.217,78 1.267.727,35

Jun.00 (883.932,12) (1.594.259,97) 2.646.357,29 1.052.097,32

Dez.00 (981.602,40) (1.933.560,40) 2.401.705,68 468.145,28

Jun.01 (925.619,33) (2.195.754,18) 2.270.846,69 75.092,51 Nota: Valor juros (R$) = valor juros (US$) x Cotação do dólar; Os rendimentos do CDI foram calculados aplicando-se a taxa de CDI do período sobre o valor do empréstimo recebido (R$ 29.938.888,00).

Pagamento do Principal

Mês/ano Valor (US$)Valor Principal

(R$)

Rendimento CDI

(R$)

Diferença entre Valor do

Principal e Rendimento CDI (R$)

Dez.02 (25.000.000) (88.127.500,00) 39.106.914,40 (49.020.585,60) Nota: Neste caso, o rendimento do CDI foi calculado aplicando-se a taxa de CDI do período sobre o valor do empréstimo recebido (R$ 29.938.888,00). A esse rendimento, somou-se o valor do empréstimo obtido.

d) Perdas cambiais ocorridas entre 1999 a 2002, levadas para o ano de 2008 no

fluxo de caixa

Fluxo de Caixa decorrente das perdas cambiais Jun.99 Dez.99 Jun.00 Dez.00 Jun.01 Dez.02

Corrente 3.228.115,35 1.267.727,35 1.052.097,32 468.145,28 75.092,51 (49.020.585,60)

2003 5.689.042,24 2.111.091,04 1.655.495,50 696.055,27 105.499,57 (54.903.055,87)

Taxa a.a. 12% 12% 12% 12% 12% 12% Nota: na linha Corrente, são listadas as perdas ocorridas a cada período. Na linha 2002, são listadas as perdas de cada período, trazidas ao ano de 2003 pela fórmula VF = J x (1+i)t. Como os juros foram pagos semestralmente e a taxa de juros é anual (12% a.a.), foi utilizada a seguinte fórmula para converter a taxa anual em taxa semestral: Tx. Semestral = [(1+Tx. Anual)1/2 – 1] x 100.



Perdas cambiais ocorridas entre 1999 a 2002, levadas para os anos de 2003, 2007 e 2008 no fluxo de caixa

Perda Cambial Valor (R$)

2003 (44.645.872,25)

2007 (72.845.465,70)

2008 (82.329.945,33) Nota: as perdas cambiais de 1999 a 2002 em 2003 = ∑(perdas cambiais 2003); Perdas cambiais de 1999 a 2002 trazidas ao ano de 2007 e 2008 pela fórmula VF = PC x (1+i)t, onde t1 = (2007 – 2003) e t2 = (2008 – 2007). A movimentação no fluxo de caixa, do ano de 2003 para 2007 e 2008 utilizou a taxa de juros de 13,02% a.a.

(iv) Rendimentos das Aplicações no CDI (CENÁRIOS I E II)

O empréstimo foi recebido em dezembro de 1998 e até maio de 1999, foi totalmente

utilizado pela Prolagos.

No entanto, até a data da sua utilização, o montante financeiro foi aplicado. A

estimativa do rendimento obtido com as aplicações baseou-se nas taxas de CDI,

conforme cálculos abaixo:

Cálculo dos Rendimentos da aplicação no CDI

Data Entradas (R$) Saídas (R$) Saldo (R$) Tx. CDI Média

Mensal

Aplicação CDI

corrente (R$)

Dez.98 29.938.888,00

Dez.98 (2.811.782,31) 27.127.105,69 2,38% 645.625,12

Jan.99 (7.309.212,60) 19.817.893,09 2,17% 430.048,28

Fev.99 (7.403.358,64) 12.414.534,45 2,35% 291.741,56

Mar.99 (4.776.678,64) 7.637.855,81 3,28% 250.521,67

Abr.99 (3.908.740,97) 3.729.114,84 2,28% 85.023,82

Maio.99 (2.830.284,87) 898.829,97 1,96% 17.617,07

Jun.99 (1.527.052,83) (628.222,86) Fonte: Taxa CDI média mensal: http://www.portalbrasil.net/indices cdi.htm; Entradas e saídas: Carta PR/273/08/PROLAGOS, apresentada no item 14. Nota: Com exceção da utilização do primeiro empréstimo em 10/12/98, os demais empréstimos foram utilizados no último dia do mês. Desta forma, para fins de cálculo do rendimento do CDI, a sua saída foi considerada no primeiro dia do mês seguinte.



Índice de atualização monetária para Dez.08

Data 30% IPC 70% IGP - DI Total Índice de

atualização

Dez.98 49,7736 103,0617 152,8353 2,50

Jan.99 50,0943 104,2447 154,3390 2,48

Fev.99 50,8020 108,8696 159,6716 2,39

Mar.99 51,2829 111,0200 162,3029 2,35

Abr.99 51,5511 111,0529 162,6040 2,35

Maio.99 51,5937 110,6700 162,2637 2,35

Dez.08 96,0408 286,0221 382,0629 1,00 Fonte: Proposta Prolagos

Rendimentos da aplicação no CDI em moeda Dez.08

Data Aplicação

CDI corrente

Aplicação CDI

moeda dez.08

Dez.98 645.625,12 1.613.955,70

Jan.99 430.048,28 1.064.575,34

Fev.99 291.741,56 698.080,47

Mar.99 250.521,67 589.730,90

Abr.99 85.023,82 199.776,43

Maio.99 17.617,07 41.480,80 Nota: Rendimentos aplicação CDI moeda Dez.08 = Rendimentos aplicação CDI moeda corrente x índice de atualização para Dez.08.

Rendimentos da aplicação no CDI em moeda Dez.08, levados para o ano de 2008 no fluxo de caixa

Ano 1998 1999

Corrente 1.613.955,70 2.593.643,94

2008 5.012.701,43 7.192.378,93 Nota: os valores correntes de 1998 e 1999 foram trazidos ao ano de 2008 a partir da fórmula VF = P x (1+i)t, onde t = (2008-1998) e t = (2008-1999). Foi utilizada a taxa de juros = 12% a.a. Moeda Dez.08

Ano 2008

Rendimentos CDI (R$) 12.205.080,35 Nota: as perdas cambiais de 1999 e 1998 em 2008 = ∑(perdas cambiais 2008);



CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE OS CENÁRIOS I E II

Para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro devido à

maxidesvalorização cambial, faz-se necessário descontar o montante referente aos

rendimentos das aplicações no CDI, do valor total das perdas cambiais. Sendo

assim, são apresentados os valores finais referentes às perdas cambiais para os

Cenários I e II:

Moeda Dez.08

ANO 2008 Perdas Cambiais

(R$)

Rendimento

CDI (R$)

Perdas Cambiais

Finais (R$)

CENÁRIO I (108.601.860,92) (96.396.780,56)

CENÁRIO II (127.091.195,34) (114.886.114,98) 12.205.080,35

(v) RESUMO DOS CENÁRIOS

Na tabela abaixo são apresentados os valores finais das perdas cambiais, em

moeda de dezembro de 2008, referentes ao ano de 2008, para efeitos de fluxo de

caixa.

Resumo dos Cenários I, II e III CENÁRIOS (R$) Moeda Dez.08

Cenário I (96.396.780,56)

Cenário II (114.886.114,98)

Cenário III (82.329.945,33)

Tendo em vista que as metodologias adotadas estão corretas, possibilitam o cálculo

das perdas cambiais e que os três cenários são representativos dessas perdas

ocorridas entre 1999 e 2002, opto pelo Cenário III, proposto pela Prolagos, através

do qual se obtém o menor valor para a perda cambial.



Me baseando ainda nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça e no parecer do

ilustre Procurador da AGENERSA, Luis Marcelo do Nascimento, sugiro ao Conselho

Diretor que seja considerado no fluxo de caixa da 2ª Revisão Quinquenal, para fins

de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, metade do valor obtido no

Cenário III, o que corresponde ao montante de R$ 41.164.927,67 em moeda de

dezembro de 2008, a ser aplicado no ano de 2008. Trazendo esse montante para o

ano de 2002, ainda em moeda de dezembro de 2008, a uma taxa de 13,02% a.a., o

valor aceito para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é equivalente a

R$ 19.751.314,92.

VIII. CONCLUSÕES

O reequilíbrio econômico-financeiro devido às perdas ocorridas pela

maxidesvalorização cambial não foram tratadas pelas Deliberações ASEP n° 193/02

e ASEP n° 203/02. O assunto foi levado a 1ª Revisão Quinquenal, no entanto, em

meu voto de vista, apesar de ser favorável ao pleito da concessionária, recomendei

a abertura de processo específico para tratar do assunto, que foi apensado ao

presente processo da 2ª Revisão Quinquenal.

Quanto às dúvidas sobre a não comprovação dos empréstimos, essas foram

sanadas após o envio de cópia autenticada da referida documentação, onde se

encontram explicitados dados como data e valores de aquisição, pagamento de

juros e principal.

Corroborando com os pareceres anteriormente emitidos pela PGE e pelo STJ, a

Procuradoria da AGENERSA se manifesta favoravelmente ao pleito de

recomposição do equilíbrio devido às perdas cambiais, sugerindo a aceitação de

50% da variação ocorrida. Desta forma acompanho o parecer da Procuradoria.



X. BIBLIOGRAFIA

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52 - Um Estudo Sobre a Propriedade da Adoção do Dólar Justo na Aracruz Celulose

S/A. IX Congresso Internacional de Custos - Florianópolis, SC, Brasil - 28 a 30 de

novembro de 2005.

RESOLUÇÃO CFC N.º 912/01. Aprova A NBC T 7 – Da Conversão da Moeda

Estrangeira nas Demonstrações Contábeis. 09/10/2001

STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ Decide Que Maxidesvalorização

Cambial de 1999 Pode Ter Desconto. 10/03/10. Disponível no link:

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Consultada em 09/09/2010.



1 DELIBERAÇÃO ASEP-RJ/CD Nº 203/02 DE 4 DE MARÇO DE 2002. CONCESSIONÁRIA PROLAGOS S/A – EQUILIBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSAO. O Conselho Diretor da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP-RJ, no uso de suas atribuições legais e regimentais e, tendo em vista o que constam nos Processos E-04/079.068/2001, E-04/079.187/2001 e E-12/162.625/20001, DELIBERA: Art. 1º - Aprovar, por unanimidade, o Cronograma de antecipação de obras de esgotamento sanitário apresentado pela concessionária para execução no exercício de 2002, em conformidade com as ressalvas constantes da Ata de Reunião, realizada em 28 de fevereiro de 2002 no Município de Cabo Frio, entre os representantes dos Poderes Concedentes Municipais, da Concessionária PROLAGOS S/A, do Consórcio Ambiental Lagos São João, e da Plenária das ONG’s da Região dos Lagos, e devidamente ratificado no Voto do Relator. Parágrafo 1º. A Concessionária PROLAGOS S/A fica obrigada a apresentar, mensalmente, a ASEP-RJ, a comprovação da consecução físico-financeira das etapas que integram o Novo Cronograma de Esgotamento Sanitário aprovado. Parágrafo 2º. A Concessionária deverá no prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir da data da publicação desta Deliberação, apresentar um Novo Plano Diretor de Esgotamento Sanitário que se adeque as modificações provocadas pela antecipação dos investimentos. Parágrafo 3º. Os investimentos previstos no Novo Cronograma Físico-Financeiro de Esgotamento Sanitário deverão, em caráter permanente, ser controlados e auditados, de sorte a se garantir a qualidade dos serviços a serem prestados aos usuários, bem como o atingimento das metas contratuais. Art. 2º - Aprovar, por maioria, o Reequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato de Concessão CN – 04/96, conforme Voto do Relator. Art. 3º - Aprovar, por maioria, que a compensação ao custo financeiro da antecipação dos investimentos referentes ao Esgotamento Sanitário seja realizada através do desconto nas parcelas de outorga devidas ao Poder Concedente. Art. 4º - Aprovar, por maioria, o valor residual aprovado pela Comissão Técnica, constituída pela Portaria ASEP-RJ nº 34, publicada no Diário Oficial em 26/02/2002, com relação aos critérios técnicos adotados e o período, março de 2002, como referência básica. Art. 5º - O conteúdo das Deliberações ASEP-RJ nº 193/02 e nº 199/02, bem como, o teor da presente Deliberação impõem ao Conselho-Diretor recomendar ao Poder Concedente proceder à elaboração do 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão CN 04/96. Art. 6º - A presente Deliberação entrará em vigor na data de sua publicação. Rio de Janeiro, 4 de março de 2002. ADALBERTO RIBEIRO CONSELHEIRO-PRESIDENTE SÉRGIO RUY BARBOSA GUERRA MARTINS CONSELHEIRO JOÃO CARLOS DA SILVEIRA LOUREIRO CONSELHEIRO JOÃO PAULO DUTRA DE ANDRADE CONSELHEIRO FRANCISCO JOSÉ REIS CONSELHEIRO PAULO ROBERTO RAMOS LOBO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO D’ALDEIA VOGAL 2DELIBERAÇÃO ASEP-RJ/CD Nº. 546/04 DE 24 DE NOVEMBRO DE 2004. CONCESSIONÁRIA: PROLAGOS S.A. – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO – REEQUILIBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO – COBRANÇA DE TARIFA DE ESGOTO. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - ASEP-RJ, no uso de suas atribuições legais e regimentais e, tendo em vista o que consta no Processo Regulatório E-33/100.277/2004, por maioria, DELIBERA: Art.1 º - Aprovar o reajuste escalonado de 82,91%, através de parcelamentos na forma a seguir apresentada, sendo as parcelas dos respectivos reajustes aplicadas nas tarifas vigentes no dia primeiro de janeiro de cada ano, excetuando-se o primeiro reajuste que será aplicado na tarifa vigente em primeiro de dezembro de 2004: Em dezembro de 2004 – 22,06%; Em janeiro de 2006 – 3,45%; Em janeiro de 2007 – 10,96%; Em janeiro de 2008 – 7,64%;



Em janeiro de 2009 – 7,14%; Em janeiro de 2010 – 2,13%; Em janeiro de 2011 – 1,79%; Em janeiro de 2012 – 3,52%; Em janeiro de 2013 – 1,65%; Em janeiro de 2014 – 1,55%; Em janeiro de 2015 – 1,89%; Parágrafo Único – A aplicação dos reajustes apresentados no caput somente deverá ocorrer mediante a comprovação da conclusão física e financeira de todas as obras relativas aos investimentos previstos, ano a ano; Art.2 º - Ao início da aplicação do reajuste escalonado da tarifa deverão ser concomitantemente suspensas todas as cobranças relativas aos serviços de esgotamento sanitário até então praticadas pela Concessionária; Art.3 º - De sorte a se garantir a universalização do atendimento feito através do sistema de esgotamento sanitário a parcelas cada vez mais crescentes da população, e com vistas ainda à efetiva liberação dos reajustes tarifários anuais, as obras correspondentes aos investimentos projetados deverão estar sempre em acordo com o Plano Diretor vigente, e seus projetos executivos globais deverão estar acompanhados dos respectivos cronogramas físicos e financeiros, respectivos dimensionamentos e especificações técnicas, localizações geográficas e números de economias a serem atendidas, e deverão ser entregues à CASAN num prazo de até 180 dias a partir de primeiro de janeiro de 2005; § 1. ° Até a data de primeiro de julho de 2005 deverá ser apresentado o projeto executivo detalhado relativo aos investimentos que serão efetivados no ano de 2006, e assim, sucessiva e anualmente, até o ano de 2013 quando deverão ser apresentados os projetos executivos detalhados relativos aos investimentos que serão efetivados no ano de 2014; § 2. º A partir do ano de 2015, em que pese não mais haver reajuste tarifário escalonado, será mantido a mesma conduta de apresentação dos projetos executivos até o final da concessão; Art.4 º - Quaisquer modificações que venham a ocorrer, representadas por novos projetos de expansão e readequações dos sistemas de esgotamento sanitário, que deverão priorizar as interceptações de lançamentos de esgoto ainda não contemplados, deverão sempre ser executadas através da participação efetiva da sociedade civil organizada, do Consórcio Intermunicipal Lagos São João e dos poderes concedentes envolvidos; Art.5 º - Determinar que a CAPET proceda à análise dos eventuais ganhos financeiros auferidos pela Concessionária referentes aos atrasos nas obras de esgotamento sanitário e os remeta para a Revisão Qüinqüenal em curso na Agência. Art.6 º - O Município de Arraial do Cabo não está coberto pelas determinações contidas nesta Deliberação. Art.7 º - Esta Deliberação entrará em vigor na data de sua publicação. Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2004. João Paulo Dutra de Andrade Conselheiro Presidente (voto vencido) Darcília Aparecida da Silva Leite Conselheira Francisco José Reis Conselheiro João Carlos da Silveira Loureiro Conselheiro José Carlos dos Santos Araújo Conselheiro Luiz Firmino Martins Pereira Vogal 3 Ofício nº140/06, recebido neste gabinete em 21 de maio de 2007, autuado tanto no Processo E-04/077.693/2002 (fls. 869), quanto no processo E- /100.010/Seplanig/2006 (fls. 120). 4 Processo nº. E-33/100.010/Seplanig/2006, fls. 97-116 e anexo I do voto da Deliberação nº 114/2007. 5 PR.188/2009, de 27 de fevereiro de 2009. 6 “Com efeito, o contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do particular contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste porque, se, de um lado, a Administração tem o poder de modificar as condições de execução do contrato e de exigir a prestação da outra parte, ainda que ela mesma não tenha cumprido a sua, de outro lado, o particular contratado tem o direito de ver mantida a correlação encargo-remuneração estabelecida originariamente, uma vez que o seu objetivo ao participar da relação negocial foi, e continuará sendo, o ganho pecuniário. Objetivo perfeitamente lícito e respeitável, diga-se de passagem, que a Administração não pode, validamente restringir, exigindo que, a partir de um dado momento, a execução de contrato prossiga em condições



menos lucrativas e até mesmo prejudiciais ao contratado, sem qualquer culpa deste”. (Meireles, Hely Lopes, In Estudos e Pareceres de Direito Público, vol. VI, p. 3). 7 CLAUSULA QUINQUAGESIMA PRIMEIRA - DAS PENALIDADES PARÁGRAFO PRIMEIRO O CONTRATO poderá ser alterado nos seguintes casos: a) unilateralmente, pelo PODER CONCEDENTE, caso haja situações de interesse público que as justifiquem; b) por acordo; I) quando conveniente a substituição da garantia contratual; II)quando necessária a modificação do valor da tarifa de água e esgoto, para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos da CONCESSIONARIA e as receitas da concessão, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico e financeiro deste CONTRATO. 8 Ofícios GAPRE 44/2008 e GAPRE60/2008, do prefeito de Cabo Frio, GAPRE 073/08 e GAPRE 039/2009, do prefeito de Arraial do Cabo 9 (valores de dezembro/2008) 10 Carta PR/338/2009/Prolagos 11 Carta FGV Projetos 2167/2009 12 fls. 669 - Carta PR nº 175/2010 13 A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 14 Palestra proferida sob o título “Recursos Hídricos e o Direito Ambiental”, ocorrida em 27.1.05, no Auditório da Caixa Econômica Federal, durante o V Fórum Social Mundial. 15 INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS. Institucional: Histórico. Disponível em www.ibama.gov.br/cgeam/index.php?id_menu=91. 16 Marcello Caetano, Princípios fundamentais do direito administrativo, Coimbra, Livraria Almedina, 1996, p. 252. 17 Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas, 6ª Ed., SP, Atlas, 2008, p. 16. 18 WALINE apud C. A. BANDEIRA DE MELLO, Elementos de Direito Administrativo, 2ª ed. rev., ampl., atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 219. 19 Elementos de Direito Administrativo, 2ª ed. rev., ampl., atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 220-221. 20 in Curso de Direito Administrativo, 17ª ed. São Paulo, Edit. Malheiros, 2004, p. 579. 21 Parecer s/ anteprojeto de lei s/ saneamento. Paris: 02 fevereiro 2005, disponível no sítio www.cidades.gov.br. 22 “1.3 – a assunção pela CONCESSIONÁRIA do tratamento de esgoto do município de Arraial do Cabo, licitado e posteriormente retirado do escopo contratual pela Deliberação ASEP-RJ Nº 193/2002. (...) 3.1.1 – Investimentos no montante de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) em esgotamento sanitário no município de Arraial do Cabo, ao assumir o sistema, conforme anexo cronograma físico e financeiro, sob o entendimento que cumpridas as obras referidas a CONCESSIONÁRIA atinge a meta de 90% de atendimento em esgoto na área urbana do município”. 23 “Art. 7º - Validar os termos do Protocolo de Intenções, de acordo com o item VIII do mesmo” 24 Agências reguladores independentes, separação de poderes e processo democrático, in Temas de direito administrativo e constitucional, Rio, Renovar, 2008, p. 109. 25 Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico, Rio, Forense, 2002, p. 355. 26 Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno, Rio, Fórum, 2008, p. 36. 27 Teoria geral das concessões de serviço público, SP, Dialética, 2003, p. 270. 28 Concessão de serviços públicos: comentários às leis 8.987 e 9074 (parte geral), com as modificações introduzidas pela lei 9.648, de 27.5.98, SP, Malheiros, 1998, p. 101. 29 In processo nº E-10/353/2007 30 Fls. 669 – Carta PR 175/10. 31 Marçal Justen Filho, teoria geral das concessões de serviço público, São Paulo, Dialética, 2003, p. 375. 32 Ibidem. 33 Luiz Henrique Antunes Alochio, direito do saneamento, Campinas, SP, Millennium, 2007, p. 92. 34 DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº. 585 DE 30 DE JUNHO DE 2010. CONCESSIONÁRIA ÁGUAS DE JUTURNAÍBA – 2ª REVISÃO QUINQUENAL. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA REGULADORA DE ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – AGENERSA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, tendo em vista o que consta no Processo Regulatório n° E -12/020.170/2008, por unanimidade, DELIBERA:



Art. 1° - Aprovar a aplicação do método do fluxo de caixa descontado, como metodologia para a Revisão Quinquenal Tarifária da Concessionária Águas de Juturnaíba S.A., na forma do relatório geral e do relatório de análise da audiência pública da FGV - Fundação Getúlio Vargas, e proposto pelo Grupo de Trabalho da AGENERSA, constante dos autos do Processo E-12/020.170/2008, com as recomendações constantes no voto. Art. 2° - Aplicar no fluxo de caixa descontado a taxa interna de retorno de 13,02% (treze inteiros e dois centésimos por cento) ao ano, como parâmetro de equilíbrio econômico e financeiro do Contrato de Concessão da Concessionária Águas de Juturnaíba S.A. Art. 3° - Aprovar a inclusão no fluxo de caixa dos valores decorrentes dos efeitos das Deliberações do Conselho Diretor da AGENERSA, constantes no Anexo V, referentes a Águas de Juturnaíba S.A. Art. 4° - Aprovar o fluxo de caixa da empresa, constante da tabela 2 do presente voto. Art. 5° - Validar os termos do Protocolo de Intenções, de acordo com os itens 2 – Contrapartida e 3 – Plano de Investimento do mesmo, constantes do Anexo I do voto. Art. 6° - Aprovar o reajustamento tarifário total de 24,75% (vinte e quatro inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) em parcelas como segue: alteração de 4,522 % (quatro inteiros e quinhentos e vinte e dois milésimos por cento) sobre a tarifa de água a partir de trinta dias após a publicação da presente Deliberação e mais quatro parcelas de 4,522% (quatro inteiros e quinhentos e vinte e dois milésimos por cento) cada, sendo a primeira a partir de 01.12.2010, a segunda a partir de 01.12.2011, a terceira a partir de 01.12.2012 e a última a partir de 01.12.2013. Art. 7° - Aprovar a majoração tarifária prevista n o item seis do parágrafo 1º da Cláusula quarta do 3º Termo Aditivo do Contrato de Concessão, a partir da referência junho/2010 das obras contidas nos referidos termos aditivos, relativo ao Processo E-12/020.151/2010 de 03.05.10 o qual se encontra atendido no corpo deste voto. Art. 8° - Aprovar a devolução aos consumidores dos municípios abrangidos na área de concessão na forma definida no Termo de Operacionalização firmado pelo Ministério Público Estadual, pelos municípios de Araruama, Saquarema e Silva Jardim, pela Concessionária Águas de Juturnaíba S.A., pela Secretaria de Estado do Ambiente do Rio de Janeiro e pela AGENERSA, relativo ao Processo E-12/020.157/2010, referente à devolução do ICMS à população a qual se encontra atendida no corpo do presente voto. Art. 9° - De acordo com o art. 8º da Lei Estadual n º. 2.869/97, obriga-se a Concessionária a dar ciência aos usuários de novas tarifas com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Art. 10 - Adotar a forma estabelecida no 2º Termo Aditivo quanto ao restante do valor de outorga a ser paga pela Concessionária e dele eliminar as parcelas correspondentes aos anos de 2013 a 2023, considerando as projeções adotadas na tabela 2 – Fluxo de Caixa do presente voto. Art. 11 - Autorizar a prorrogação do Contrato de Concessão, destinada a assegurar a continuidade e a qualidade do serviço público e do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, em mais 180 (cento e oitenta) meses a contar do tricentésimo mês da ordem de serviço inicial do Contrato, em consonância com o uso parcial do disposto na cláusula oitava do Contrato de Concessão, cláusula esta que permanece em vigor, remetendo aos poderes concedentes, os quais possuem a competência exclusiva para conceder, firmar Contratos e aditivos contratuais. Art. 12 - Analisar a cada Revisão Quinquenal o cenário macro econômico vigente à época com o propósito de definir a Taxa Interna de Retorno que melhor espelhe o referido cenário. Art. 13 - Alterar a redação da nota 8 do parágrafo sexto da Cláusula décima segunda do Contrato de Concessão que passa a ter a seguinte redação: “Em nenhuma hipótese a leitura dos hidrômetros poderá ser anterior ao 29º (vigésimo nono) dia e posterior ao 31º (trigésimo primeiro) dia, contados da leitura anterior”. Art. 14 - Aprovar a alteração da estrutura tarifári a vigente modificando a metodologia atual nomeada cobrança direta para cobrança em cascata, conforme tabela abaixo, substituindo a tabela 1 do parágrafo sexto da cláusula décima segunda do Contrato de Concessão, bem como a adoção de tarifa residencial social, cuja quantidade de economias será igual a 5% (cinco inteiros por cento) dos consumidores domiciliares que consomem até 10 m³/mês e a redução do consumo mínimo comercial de 20 m³/mês para 10 m³/mês. Categoria de Usuários Tarifa água m³ Faixa de Consumo (m3) DOMICILIAR Tarifa Social 1,44 0- > 10 2,88 10- > 15 3,69 15-> 25 5,53 25--> 35 6,91 35 -> 45 8,86 45 - > 55 10,83 55 -> 65 13,78 > 65 16,73 COMERCIAL



0 -> 10 7,33 11 -> 20 9,16 20 -> 30 14,61 -> 30 23,19 INDUSTRIAL 0 -> 20 14,81 20 -> 30 18,45 -> 30 23,19 PÚBLICA 0 -> 20 4,12 20 -> 30 6,15 -> 30 9,60 Art. 15 - Determinar que a CASAN – Câmara Técnica de Saneamento, proponha ao Conselho Diretor, num prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, em conjunto com os municípios, os critérios que definirão a inclusão dos clientes na tarifa social. Art. 16 - Determinar que a Concessionária apresente em até 120 (cento e vinte) dias o plano de educação ambiental, a ser formulado em conjunto com o Comitê das Bacias Hidrográficas das Lagoas de Araruama, Saquarema e dos Rios São João e Una, para análise e apreciação pelo Conselho Diretor. Art. 17 - Considerar cumprida a Deliberação nº. 487 de 22.12.09 relativa ao Processo nº. E-12/020.383/2007, a qual trata do descumprimento da cláusula décima segunda, parágrafo 6º, nota 8, do Contrato de Concessão, e que se encontra atendida no corpo deste voto. Art. 18 - Considerar cumprida a Deliberação nº. 260 de 31.07.2008 relativa ao Processo nº. E-12/020.013/2007, a qual trata das obras de esgotamento sanitário – fase II, anos 2007, 2008 e 2009, onde foi aprovado o quarto degrau previsto na cláusula quarta do 3º Termo Aditivo e cláusula segunda do 6º Termo Aditivo e que o valor investido a menor pela Concessionária seja lançado no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, a qual se encontra atendida no corpo deste voto. Art. 19 - Considerar cumprida a Deliberação nº. 504 de 22.01.2010 relativa ao Processo nº. E-12/020.013/2007 que trata das obras de esgotamento sanitário – fase II, anos 2007, 2008 e 2009, onde foi aprovado o quinto degrau previsto na cláusula quinta do 3º Termo Aditivo e cláusula segunda do 6º Termo Aditivo e que o valor investido a menor pela Concessionária seja lançado no equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, a qual se encontra atendida no corpo deste voto. Art. 20 – Desapensar e encerrar o Processo E-12/020.266/2008 de 08.08.2008 relativo ao 7º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, uma vez que suas implicações encontram-se atendidas no corpo deste voto. Art. 21 - Considerar cumprida a Deliberação nº. 541 de 30.03.2010, relativa ao Processo nº. E-12/020.058/2007, a qual trata dos projetos executivos de plano diretor de água, 3º ano, onde foram aprovadas as alterações apresentadas pela Concessionária e determinando que a diferença dos valores apurados seja considerada e contemplada na Revisão Quinquenal, a qual se encontra atendida no corpo deste voto. Art. 22 - Considerar cumprida a Deliberação nº. 542 de 30.03.2010 relativa ao Processo nº. E-12/020.192/2008, a qual trata dos projetos executivos de plano diretor de água, 4º ano, onde foram aprovadas as alterações apresentadas pela Concessionária e foi determinado que a diferença dos valores apurados seja considerada e contemplada na Revisão Quinquenal, a qual se encontra atendida no corpo deste voto. Art. 23 - Desapensar o Processo E-12/020.394/2009 de 25.01.2009, relativo à verificação de reajustes praticados pela Concessionária, o qual não se encontra atendido no corpo deste voto. Art. 24 - Recomendar aos poderes concedentes a celebração de Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, contemplando todos os termos deste voto. Art. 25 - Esta Deliberação entrará em vigor a partir da data de sua publicação. Rio de Janeiro, 30 de junho de 2010. JOSÉ CARLOS DOS SANTOS ARAÚJO Conselheiro-Presidente DARCILIA APARECIDA DA SILVA LEITE Conselheira MOACYR ALMEIDA FONSECA Conselheiro SÉRGIO BURROWES RAPOSO Conselheiro-Relator MÁRIO FLÁVIO MOREIRA Vogal 35 “Art. 1º - Aprovar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de da Concessionária PROLAGOS S/A no que respeita aos seguintes pleitos: Pleito 1 - Perda da operação de esgoto de Arraial do Cabo



Pleito 2 - Incidência de PIS e COFINS sobre a taxa para ASEP -RJ Pleito 4 - Aumento da alíquota COFINS Pleito 8 - Cobrança por consumo mínimo dos não medidos Pleito 10 - Suspensão da cláusula 20.2 do Edital, parte integrante do contrato de concessão - Efeito 65% § 1º - Parte da compensação econômico-financeira à Concessionária PROLAGOS S/A far-se-á através das seguintes majorações percentuais sobre a tarifa: a) 6,87% (seis vírgula oitenta e sete por cento) sobre a tarifa vigente em janeiro de 2002. b) 5,83% (cinco vírgula oitenta e três por cento) sobre a tarifa, vigente em 1º de janeiro 2003 c) 6,34% (seis vírgula oitenta e quatro por cento) sobre a tarifa vigente em 1º de janeiro de 2004. § 2º - O restante da compensação dos pleitos elencados no caput do Art. 1º será realizado por meio de compensação das outorgas devidas pela Concessionária, e isto, feito, através de análise e definição por parte da comissão a ser instituída pelo Conselho Diretor da ASEP-RJ. Art. 2º Remeter à Procuradoria Geral do Estado os autos do Processo E-04/079.068/2001, devidamente acompanhados do Edital e Contrato referentes à Concessão outorgada, para apreciação da legalidade no que respeita aos seguintes pleitos: Pleito 6 - Maxi-desvalorização cambial Pleito 7 - Imposto de Renda sobre Remessa de Juros Art. 3º - Caberá, ainda, a Comissão mencionada no § 2º do Art. 1º conferir os valores compensatórios referentes à aprovação da antecipação do cronograma de investimentos, previstos para o período de 2003 a 2012, bem como os valores que devem ser deduzidos referentes as obras executadas pelo Poder Concedente através da Fundação DER/RJ. § 1º - A Concessionária se obriga a submeter a ASEP para ser apreciado na Sessão Regulatória de 21-2-2002, o respectivo cronograma físico-financeiro citado no caput do Art. 3º. Art. 4º - Caberá a comissão mencionada no parágrafo 2º do Art. 1º, apontar os valores referentes ao Pleito 3 - Utilização da tarifa CEDAE e Pleito 9 - Inadimplência muito acima da esperada e prevista na proposta que deverão ser deduzidos do montante apurado dos pleitos elencados no Art. 1º. Art. 5º - Esta Deliberação entrará em vigor na data de sua publicação”. 36 DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº. 286 DE 12 DE AGOSTO DE 2008. CONCESSIONÁRIA PROLAGOS – REEQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO — REVISÃO DE TARIFA - COBRANÇA PELA UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS DE DOMÍNIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO — LEI 4.24712003. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA REGULADORA DE ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – AGENERSA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, e tendo em vista o que consta no Processo Regulatório nº. E-33/100.175/2005, por unanimidade, DELIBERA: Art. 1º - Determinar que a Prolagos encaminhe à AGENERSA a comprovação do pagamento dos valores devidos à Fundação Superintendência Estadual de Rios e Lagoas — SERLA, a título da utilização dos recursos hídricos, anteriores à entrada em vigor da Lei Estadual n°. 5.234, de 05/05/2008, ou cópia do eventual acordo celebrado com a SERLA para renegociação dos aludidos débitos, no prazo de 72 (setenta e duas) horas após o pagamento ou a celebração do ajuste. Art. 2° - Baixar o presente processo em diligência para que a Câmara Técnica de Política Econômica e Tarifária calcule, em 10 (dez) dias, o valor pago pela Prolagos à SERLA, referente ao período de janeiro de 2004 a 05/05/2008, cujo resultado será submetido ao Conselho Diretor da AGENERSA, para análise e homologação, após o que deverá ser considerado na segunda Revisão Qüinqüenal da Prolagos, com a vedação do repasse à tarifa, nos termos da redação original do art. 24 da Lei Estadual n°. 4.247, de 16/12/2003, e observando-se o disposto na alínea “b”, §7°, Cláusula Décima Quarta do Contrato de Concessão. Art. 3° - Homologar a revisão tarifária extraordinária da Prolagos, relativa aos valores pagos à SERLA por força do estatuído na Lei Estadual n°. 4.247, de 16/12/2003, a partir do mês de maio de 2008, com base nas alterações promovidas pela Lei Estadual n°. 5.234, de 05/05/2 008. Art. 4° - Estabelecer o critério especificado na Nota Técnica n°. 018/08, da Câmara Técnica de Política Econômica e Tarifária, como metodologia de repasse aos Usuários da cobrança devido ao uso dos recursos hídricos. Art. 5° - Fixar, para o ano de 2008, o valor de R$ 0,0162 (um inteiro e sessenta e dois centésimos de centavo) por metro cúbico de água medido pela Concessionária, a ser repassado aos Usuários, a título da utilização dos recursos hídricos. Art. 6° - Estabelecer a remessa dos valores relativos ao período compreendido entre 06/05/2008 e o efetivo início da cobrança da tarifa majorada à segunda Revisão Qüinqüenal da Prolagos. Art. 7º - Determinar que a Prolagos e solicitar que a SERLA apresentem à AGENERSA, anualmente, com 60 (sessenta) dias de antecedência do fim do ano, os valores a serem pagos no ano seguinte, a título de cobrança pelo uso dos recursos hídricos. Art. 8° - Determinar que a Prolagos encaminhe mensalmente à Câmara Técnica de Política Econômica e Tarifária os documentos comprobatórios do recolhimento à SERIA dos valores devidos a título da utilização dos recursos hídricos, na forma da Lei Estadual n° 4.247, de 16/12/2003, alterada pela Le i Estadual n°. 5.234, de 05/05/2008.



Art. 9° - Determinar que a Câmara Técnica de Política Econômica e Tarifária apure, até o último dia útil de cada ano, se os valores efetivamente pagos à SERLA a título da utilização dos recursos hídricos por parte da Prolagos conferem com a estimativa realizada por esta Agência Reguladora, indicando, em caso negativo, o fator de correção do desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão. Art. 10 - Determinar que a Prolagos encaminhe a esta Agência Reguladora documentos comprobatórios do aviso prévio aos Usuários quanto aos novos valores cobrados, que deverá ser realizado com antecedência mínima de 30 (trinta) dias do início da sua cobrança. Art. 11 - Aplicar à Prolagos a penalidade de advertência, prevista no Item 1 do §22° da Cláusula Qüinquagésima Primeira do Contrato de Concessão, devido ao descumprimento da obrigação estabelecida na Lei Estadual n°. 4.247, de 16/12/2003, c/c o disposto na alínea “g”do §1° da Cláusula Décima Nona do Contrato de Concessão. Art. 12 - A aplicação da penalidade imposta no Art. 11 deverá ser realizada em processo regulatório específico, em atendimento ao disposto na Cláusula Qüinquagésima Primeira do Contrato de Concessão. Parágrafo Único. Determinar à Secretaria Executiva, em conjunto com a Câmara Técnica de Saneamento, a lavratura do Auto de Infração correspondente à penalidade aplicada no art. 11, cuja minuta deverá ser submetida à avaliação da Procuradoria da AGENERSA. Art. 13 - Esta Deliberação entrará em vigor na data de sua publicação. Rio de Janeiro, 12 de agosto de 2008. José Carlos dos Santos Araújo Conselheiro-Presidente Ana Lúcia Sanguedo Boynard Mendonça Conselheira Darcília Aparecida da Silva Leite Conselheira José Cláudio Murat Ibrahim Conselheiro Sérgio Burrowes Raposo Conselheiro Waldemir Pereira Demaria Vogal 37 DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº. 506 DE 29 DE JANEIRO DE 2010. CONCESSIONÁRIA PROLAGOS – REEQUILIBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO - REVISÃO DE TARIFA - COBRANÇA PELA UTILIZAÇAO DOS RECURSOS HÍDRICOS DE DOMÍNIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO — LEI 4.247/2003. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA REGULADORA DE ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – AGENERSA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, tendo em vista o que consta no Processo Regulatório n° E-33/100.175/2005, por unanimidade, DELIBERA: Art. 1º - Considerar cumprido o disposto nos arts. 1°, 2°, 8°, 9°, 10, 11, 12 e parágrafo único da Deliberação AGENERSA n°286/2008, de 12/08/2008. Art. 2° - Aplicar à Prolagos a penalidade de advertência, com base no Item I do §22° da Cláusula Quinquagésima Primeira c/c o disposto na alínea “g”do §1° da Cláusula Décima Nona, ambas do Contrato de Concessão, tendo em vista a apresentação intempestiva da documentação determinada no artigo 1° da Deliberaçã o AGENERSA n°. 286/2008. Art. 3° - Aplicar à Prolagos a penalidade de advertência, com base no Item I do §22° da Cláusula Qüinquagésima Primeira c/c o disposto na alínea “g” do §1° da Cláusula Décima Nona, ambas do Contrato de Concessão, em razão do descumprimento do comando disposto no artigo 7° da Deliberação AGENERSA n° 286/2008 relativamente ao ano de 2008 e do cumprimento intempestivo relativamente ao ano de 2009. Art. 4° - A aplicação das penalidades de advertência impostas nos itens anteriores deverá ser realizada em processos regulatórios específicos, em atendimento ao disposto na Cláusula Quinquagésima Primeira do Contrato de Concessão. Art. 5° - Determinar à Secretaria Executiva, em conjunto com a Câmara Técnica de Saneamento, a lavratura dos Autos de Infração correspondentes às penalidades aplicadas nos itens anteriores, cujas minutas deverão ser submetidas à Procuradoria da AGENERSA. Art. 6° - Homologar o valor de R$ 458.312,20 (quatrocentos e cinqüenta e oito mil, trezentos e doze reais e vinte centavos), pago pela Prolagos à SERLA, referente ao período de janeiro de 2004 a 05/05/2008, que deverá ser considerado na segunda Revisão Quinquenal da Concessionária, observado o disposto no art. 2° da Deliberação AGENERSA n°. 286, de 12/08/2008. Art. 7° - Remeter o valor de R$133.431,50 (cento e trinta e três mil, quatrocentos e trinta e um reais e cinquenta centavos) à segunda Revisão Quinquenal da Concessionária, nos termos do art. 6° da Deliberação AGENERSA n°. 286, de 12/08/ 2008. Art. 8° - Fixar, para o período de agosto a dezembro de 2009, o valor de R$ 0,0103 (um inteiro e três centésimos de centavo) por metro cúbico de água medido pela Concessionária, referente ao repasse aos Usuários a título da utilização dos recursos hídricos.



Art. 9º - Baixar o presente processo em diligência, para que: §1° - A Prolagos encaminhe a esta Agência Regulador a, em 30 (trinta) dias, todos os espelhos das contas faturadas relativas ao período de 01/08/2009 a 31/12/2009, em formato digital. §2° - A Câmara Técnica de Política Econômica e Tarifária, em 60 (sessenta) dias após o cumprimento do disposto no §1º: I - calcule os valores cobrados a maior pela Prolagos, em razão da aplicação do importe de R$ 0,0162 (um inteiro e sessenta e dois centésimos de centavo) por metro cúbico de água medido cobrado juntamente com as faturas mensais, no período de 01/08/2009 a 31/12/2009. II - calcule o ganho financeiro obtido pela Prolagos em decorrência da cobrança dos valores acima informados. III - identifique junto à Prolagos os Usuários prejudicados com o pagamento a maior da taxa, no período em referência, apurando os valores indevidamente pagos e indicando procedimento para a devolução em favor dos Usuários identificados. IV - promova a atualização monetária dos valores apurados. Art. 10 - Determinar que o montante relativo ao conjunto de Usuários não identificados seja considerado em prol da modicidade tarifária, por ocasião da próxima Revisão Tarifária da Prolagos. Art. 11 - Determinar à Câmara Técnica de Política Econômica e Tarifária que efetue o cálculo dos valores em R$/m3 de acordo com o Decreto Estadual n° 41.974, de 03/08/2009 e metodologia aprovada também para a Concessionária Águas de Juturnaíba, no prazo de 15 (quinze) dias após a publicação da presente Deliberação. Art. 12 - A Concessionária Prolagos efetuará os depósitos referentes à utilização dos recursos hídricos pelo valor anteriormente fixado por esta AGENERSA, até a divulgação dos novos valores calculados pela CAPET, sendo que eventuais diferenças no valor do repasse aos usuários deverão ser compensadas na 2ª Revisão Quinquenal da Prolagos. Art. 13 - Esta Deliberação entrará em vigor a partir da data de sua publicação. Rio de Janeiro, 29 de janeiro de 2010. JOSÉ CARLOS DOS SANTOS ARAÚJO Conselheiro-Presidente DARCILIA APARECIDA DA SILVA LEITE Conselheira-Relatora MOACYR ALMEIDA FONSECA Conselheiro SÉRGIO BURROWES RAPOSO Conselheiro MÁRIO FLÁVIO MOREIRA Vogal 38 JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 8a ed., SP, Dialética, 2000, p. 553. 39 CF/88: “Art. 37. (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (...) “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado”. 40 L. 8.987/95: “Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. (...) §2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. §3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. §4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.



Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”. L. 11.445/07: “Art. 2o Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais:(...) VII - eficiência e sustentabilidade econômica; (...) Art. 11. São condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico: (...) II - a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico; (...) § 2o Nos casos de serviços prestados mediante contratos de concessão ou de programa, as normas previstas no inciso III do caput deste artigo deverão prever: (...) IV - as condições de sustentabilidade e equilíbrio econômico-financeiro da prestação dos serviços, em regime de eficiência, incluindo: a) o sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas; b) a sistemática de reajustes e de revisões de taxas e tarifas; (...) Art. 29. Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remuneração pela cobrança dos serviços: (...) § 1o Observado o disposto nos incisos I a III do caput deste artigo, a instituição das tarifas, preços públicos e taxas para os serviços de saneamento básico observará as seguintes diretrizes: (...) III - geração dos recursos necessários para realização dos investimentos, objetivando o cumprimento das metas e objetivos do serviço; (...) V - recuperação dos custos incorridos na prestação do serviço, em regime de eficiência; VI - remuneração adequada do capital investido pelos prestadores dos serviços;” L. 2.831/97: “Art. 9o. A política tarifária será sempre ditada buscando harmonizar a exigência da prestação e manutenção do serviço adequado com a justa remuneração da concessionária ou permissionária. Art. 10. A tarifa do serviço público concedido ou permitido será fixada pelo preço das proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. §1o Os contratos deverão prever mecanismos de reajuste e revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro, cabendo a decisão final quanto à revisão dos serviços em geral à Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP-RJ, na forma do disposto no art. 4o, inciso III, salvo as exceções previstas no art. 2o, ambos artigos da Lei estadual n. 2.686, de 13 de fevereiro de 1997. §2o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovada a repercussão sobre o custo do serviço, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. §3o Havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”. L. 2.869/97: “Art. 9º - As tarifas contratualmente fixadas serão ordinariamente revisadas a cada 5 (cinco) anos, com base no custo dos serviços, incluída a remuneração do capital. § 1º - Na ocorrência de fato econômico que altere o equilíbrio econômico-financeiro da contratação, as tarifas poderão ser revisadas para mais ou para menos, mesmo em prazos inferiores ao fixado no "caput" deste artigo, dando-se prévia ciência aos usuários com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. § 2º - O limite da tarifa sofrerá revisão, para mais ou para menos, sempre que ocorrer a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a assinatura do contrato, quando comprovado seu impacto, salvo o imposto sobre a renda, e desde que seja aprovado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP/RJ, dando-se prévia ciência aos usuários com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.



§ 3º - A metodologia de revisão das tarifas contratualmente fixadas levará em conta a necessidade de estímulo ao aumento da eficiência operacional através da composição de custos, considerada sua evolução efetiva, e da produtividade das concessionárias ou permissionárias”. 41 CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE. 1. A nova cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e 2º, 65, II, d, 88 § 5º e 6º, da Lei 8.666/93. Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as "condições efetivas da proposta". 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o "início da execução", quando desde logo verificável a incidência da "imprevisão" ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinário provido. (RMS 15154/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.11.2002, DJ 02.12.2002 p. 222). 42 Assim ensina Carlos Maximiliano, em sua consagrada obra "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Forense, 1998, p. 208-210. 43 “Direito administrativo das concessões”, 5ª Ed., Lumen Juris, Rio, 2004, pp. 38-39. 44 Ob. Cit., pp. 418-419 45 Teoria geral das concessões de serviço público, SP, Dialética, 2003, p. 397. 46 GUSTAVO BINENBOJM, Uma nova teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização, Rio, Renovar, 2006, p. 106. 47 Der Abwägungsstaat. Verhältnismässigkeit als Gerechtigkeit?, 1997, apud Ricardo Lobo Torres, A legitimação dos direitos humanos e os princípios da ponderação e da razoabilidade, in Legitimação dos Direitos Humanos, Renovar, 2002, p. 425/426. 48 Direito constitucional regulatório – elementos para uma interpretação institucionalmente adequada da Constituição econômica brasileira, Rio, Renovar, 2010, p. 162. 49 Idem, p. 165. 50 “Notas para um Debate sobre o Princípio Constitucional da Eficiência”, Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº 2, maio, 2001, p. 11. 51 Vide fls. 258 do Processo nº E-04/077.693/02. 52 Legalidade, e administração pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, 2003, p. 329. 53 Regulating contracts, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 9. Tradução livre de André Cyrino in ob.cit., p. 241. 54 Idem, p. 259 – grifou-se. 55 DELIBERAÇÃO AGENERSA Nº. 471 DE 26 DE NOVEMBRO DE 2009. CONCESSIONÁRIA PROLAGOS. DEVOLUÇÃO DE BENS PELA CONCESSIONÁRIA PROLAGOS AO MUNICIPIO DE CABO FRIO. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA REGULADORA DE ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – AGENERSA, no uso de suas atribuições legais e regimentais, tendo em vista o que consta no Processo Regulatório n° E -12/020.081/2009, por unanimidade, DELIBERA: Art. 1º – Autorizar que a Concessionária PROLAGOS proceda à baixa dos bens relacionados no “Termo de Devolução de Bens” de fls. 07/12, conforme rol em anexo, uma vez que a Prefeitura do Município de Cabo Frio, através do Prefeito Sr. Marcos da Rocha Mendes, manifestou sua anuência. Art. 2° - Determinar que o rol de bens em anexo sej a remetido para a próxima Revisão Quinquenal da Concessionária, visando termo aditivo ao Contrato. Art. 3º - Encerrar o presente processo regulatório. Art. 4º - Esta Deliberação entrará em vigor a partir da data de sua publicação. Rio de Janeiro, 26 de novembro de 2009. JOSÉ CARLOS DOS SANTOS ARAÚJO Conselheiro-Presidente DARCILIA APARECIDA DA SILVA LEITE



Conselheira MOACYR ALMEIDA FONSECA Conselheiro Relator SÉRGIO BURROWES RAPOSO Conselheiro MÁRIO FLÁVIO MOREIRA Vogal 56 “A sentença deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional, devendo o juiz levar em consideração o fato superveniente” (RSTJ 140/386). No mesmo sentido: RSTJ 42/352, 103/263, 149/400; "PROCESSUAL - MANDADO DE SEGURANÇA - NORMA SUPERVENIENTE (CPC, ART. 462) - DÚVIDA QUANTO À SITUAÇÃO DE FATO. I - No processo de Mandado de Segurança leva-se em conta norma superveniente cujo advento torna lícita a pretensão do impetrante.” (REsp 191.149⁄RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 03⁄04⁄2000); "PROCESSO CIVIL. VERBA HONORÁRIA. ADVOGADO SUBSTABELECIDO. EXECUÇÃO DA PARTE VENCIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. FATO SUPERVENIENTE. CONSIDERAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO JULGADOR. CPC, ART. 462. 2. A teor do art. 462⁄CPC, deve ser levado em conta fato relevante superveniente à propositura da ação, que possa influir no seu julgamento. 3. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 157.701⁄AM, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 19⁄06⁄2000); "PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. JULGAMENTO DEFINITIVO. FATO SUPERVENIENTE. ART. 462, CPC. APLICAÇÃO NA INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO PREJUDICADO. I - A prestação jurisdicional há de compor a lide como esta se apresenta no momento da entrega, devendo ser tomado em consideração o fato superveniente, nos termos do art. 462, CPC, que se aplica também na instância especial. II - Não há mais interesse em recorrer do acórdão que determinou a suspensão dos embargos e da execução até o julgamento definitivo da ação ordinária, se esse já ocorreu, ainda que posteriormente à interposição do recurso especial, caso em que deve ser tomado em consideração como fato superveniente (art. 462, CPC)." (REsp 156.752⁄RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 28⁄06⁄99); "PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO "EXTRA PETITA". INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE DIREITO SUPERVENIENTE. ART. 462 DO CPC. POSSIBILIDADE. - Não incorre em violação ao art. 460 do CPC o acórdão que aplica direito superveniente à propositura da ação. - Precedentes. - Recurso a que se nega provimento." (REsp 129.446⁄ES, DJU de 22⁄02⁄1999); "Quando da prestação jurisdicional, deve o juiz ou tribunal aplicar o direito vigente, ainda que seja superveniente à propositura da ação ou à interposição do recurso. (REsp 60.607⁄SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 06⁄10⁄97, p. 49.928); "As normas legais editadas após o ajuizamento da ação devem levar-se em conta para regular a situação exposta na inicial." (EDcl⁄EDcl⁄REsp 18.443⁄SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 09⁄08⁄93, p. 15.228); "ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. SUSPENSÃO DO CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO. NATUREZA SIMILAR A DA APELAÇÃO. (...) II - O ENTENDIMENTO DESTA CORTE E, TAMBÉM, O DO STF E NO SENTIDO DE ADMITIR A APRECIAÇÃO DE FATO SUPERVENIENTE, DESDE QUE INDEPENDENTE DA INICIATIVA DO INTERESSADO, SEM QUE ISSO CONFIGURE JULGAMENTO "ULTRA PETITA". (...) VII - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (RMS 6.566⁄SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU de 22⁄04⁄97).

ANEXO I

Audiência Pública – Revisão Quinquenal da Prolagos – 10/12/2009

Além dos conselheiros da Agenersa, a mesa foi composta pelo presidente do Inea e promotor do Ministério Público

Audiência lotou o auditório da Universidade Estácio de Sá Prefeitos e vereadores estiveram presentes

Firmino Pereira – presidente do INEA André Mônica – prefeito de Araruama e presidente do CILSJ


Apresentação do diretor da Prolagos, Felipe Ferraz Mário Flávio, secretário executivo do CILSJ

Dr. Leandro Navega, promotor do Ministério Público Estadual Arnaldo Vila Nova, presidente da ONg Viva Lagoa

Mirinho Braga , prefeito de Armação dos Búzios Carlindo Filho, prefeito de São Pedro


Estande de atendimento durante audiência pública Laboratório Móvel da Prolagos

Professora Mariângela Ribeiro dos Santos Apresentação dos alunos da EM Deodoro Azevedo

Saneamento é Vida – AGENERSA – 31/03/2008

ANEXO 02

Instalações - Prolagos

Nova sede da Prolagos, localizada em São Pedro Novo prédio permite maior sinergia entre as equipes

CCO: controle automático e inteligente A frota foi renovada em 2011 e equipada com GPS

Estação Elevatória de Esgoto São Bento – Cabo Frio


ETA construída pela Prolagos ETA reformada pela concessionária

Sistema de Tratamento de Lodo da lavagem dos filtros da ETA Juturnaíba – tanque de lodo e centrífuga


Laboratório de Aferição de Hidrômetro As instalações são abertas a visitação de estudantes

Ampliação da ETE de São Pedro da Aldeia ETE de Iguaba Grande: tratamento terciário

Estação de Manobras do Vinhateiro interligada à Central de Controle Operacional

Responsabilidade socioamebiental- Prolagos

Cine Prolagos: um jeito diferente de fazer educação ambiental. Sessões em todas as cidades da concessão

Cinema ao ar livre: lazer e inclusão social Saber Faz Bem: programa de visitas e palestras

A Prolagos leva as palestras de conscientização às escolas e a diferentes eventos comunitários

2ª. revisão quinquenal do contrato de concessão – prolagos

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