الدراسات العلياالدراسات العلياعمادة عمادة جامعة القدسجامعة القدس

الرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورةالرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورة دراسة مقارنة دراسة مقارنة

فلسطينفلسطين ––األردن األردن ––مصر مصر

إعدادإعداد فريتخفريتخأسعد أسعد ناهد جميل ناهد جميل

رسالة ماجستيررسالة ماجستير

فلسطينفلسطين –– القدسالقدس

14271427 / /20062006

الرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورةالرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورة دراسة مقارنة دراسة مقارنة

فلسطينفلسطين ––األردن األردن ––مصر مصر إعدادإعداد فريتخفريتخأسعد أسعد ناهد جميل ناهد جميل

المشرف الرئيس: أ.د. أحمد مبارك الخالدي.المشرف الرئيس: أ.د. أحمد مبارك الخالدي.

المشرف المشارك: د. عدنان عمرو.المشرف المشارك: د. عدنان عمرو.

قدمت هذه الرسالة استكماال لمتطلبات درجة الماجستيرقدمت هذه الرسالة استكماال لمتطلبات درجة الماجستير في القانون من كلية الحقوق في جامعة القدسفي القانون من كلية الحقوق في جامعة القدس

14271427 / /20062006

ااالدراسات العليالدراسات العليعمادة عمادة جامعة القدسجامعة القدس كلية الحقوقكلية الحقوق

إجازة الرسالةإجازة الرسالة

الرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورةالرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورة

دراسة مقارنة دراسة مقارنة فلسطينفلسطين ––األردن األردن ––مصر مصر

فريتخفريتخأسعد أسعد ناهد جميل ناهد جميل : : إعدادإعداد 2001039320010393الرقم الجامعي: الرقم الجامعي:

المشرف الرئيس: أ.د. أحمد مبارك الخالدي.المشرف الرئيس: أ.د. أحمد مبارك الخالدي.

المشرف المشارك: د. عدنان عمرو.المشرف المشارك: د. عدنان عمرو. من قبل لجنة المناقشة المدرجة أسماءهم وتواقيعهم:من قبل لجنة المناقشة المدرجة أسماءهم وتواقيعهم: 20062006//88//2323 ه الرسالة وأجيزت بتاريخه الرسالة وأجيزت بتاريخوقشت هذوقشت هذنن

التوقيع:التوقيع: الدكتور عدنان عمروالدكتور عدنان عمرورئيس لجنة المناقشة: رئيس لجنة المناقشة: --11 التوقيع:التوقيع:الدكتور رفيق أبو عياش الدكتور رفيق أبو عياش ممتحنا داخليا: ممتحنا داخليا: --22

التوقيع:التوقيع: د شراقة د شراقة ممتحنا خارجيا: الدكتور محمممتحنا خارجيا: الدكتور محم --33

فلسطينفلسطين ––القدس القدس

14271427 / /20062006

بسم اهلل الرحمن الرحيمبسم اهلل الرحمن الرحيم

قال تعالى:قال تعالى:

"" رحيم رحيم غفور غفور ككرب رب فإنفإن عادعاد والوال باغ باغ ر ر غيغي طر طر اض اض فمنفمن" "

صدق اهلل العظيمصدق اهلل العظيم

145145اآلية رقم اآلية رقم ––سورة األنعام سورة األنعام

اإلهداءاإلهداء

إلى روح والدي رحمه اهللإلى روح والدي رحمه اهلل إلى والدتي إحساناإلى والدتي إحسانا

مودة ورحمةمودة ورحمةإلى زوجي الغالي إلى زوجي الغالي إلى ولدي حنواإلى ولدي حنوا

إلى وطني حبا وإجالالإلى وطني حبا وإجالال

ناهدناهد

a

بسم هللا الرحمن الرحيمبسم هللا الرحمن الرحيم

إقرار:إقرار:

الرسررررالة أنهررررا قرررردمت لجامعررررة القرررردس لنيررررل درجررررة الماجسررررتير وأنهررررا نتيجررررة أبحررررا ي الخاصررررة الرسررررالة أنهررررا قرررردمت لجامعررررة القرررردس لنيررررل درجررررة الماجسررررتير وأنهررررا نتيجررررة أبحررررا ي الخاصررررة ةةأقررررر أنررررا مقدمررررأقررررر أنررررا مقدمرررر مررررررا ورده وأن هررررررذه الرسررررررالة أو أي جررررررزء منهررررررا لررررررم يقرررررردم لنيررررررل أيررررررة درجررررررة مررررررا ورده وأن هررررررذه الرسررررررالة أو أي جررررررزء منهررررررا لررررررم يقرررررردم لنيررررررل أيررررررة درجررررررة باسررررررت ناء مررررررا تررررررم ا شررررررارة لرررررر حيباسررررررت ناء مررررررا تررررررم ا شررررررارة لرررررر حي

عليا ألي جامعة أو معهد.عليا ألي جامعة أو معهد.

............................................ التوقيع:التوقيع:

فريتخفريتخأسعد أسعد ناهد جميل ناهد جميل : : الطالبةالطالبة

التاريخ: / / التاريخ: / /

b

شكر وتقديرشكر وتقدير

الىه وبعون ه أن أتوج بعظيم الشكر الىه وبعون ه أن أتوج بعظيم الشكر يطيب لي وقد شارفت هذه الدراسة على االنتهاءه بإذن اهلل تعيطيب لي وقد شارفت هذه الدراسة على االنتهاءه بإذن اهلل تع

ال مينه ال مينه وقتهموقتهمواالمتنان إلى األساتذة األفاضل الذين غمروني بحسن معاملتهمه ومنحوني جزءا كبيرا من واالمتنان إلى األساتذة األفاضل الذين غمروني بحسن معاملتهمه ومنحوني جزءا كبيرا من

لديه والدكتور عدنان عمروه اللذينلديه والدكتور عدنان عمروه اللذينةه الدكتور أحمد مبارك الخاةه الدكتور أحمد مبارك الخاهذه الدراسهذه الدراسوأخص بالذكر المشرفين على وأخص بالذكر المشرفين على

الك ير.الك ير.وعلمهما وعلمهما وجهدهما وجهدهما علي منعلي من لي الطريقه وأفاضالي الطريقه وأفاضاأنارا أنارا

الصيفيه لجهوده المبذولة في تنقيح الصيفيه لجهوده المبذولة في تنقيح إسماعيلإسماعيلإلى السيد إلى السيد كما أتقدم بوافر الشكر وجزيل العرفانكما أتقدم بوافر الشكر وجزيل العرفان

الدراسةه والتدقيق ا مالئي واللغوي.الدراسةه والتدقيق ا مالئي واللغوي.

وأقدم شكري إلى كل الذين تعاونوا معي في إعداد هذه الدراسةه وقدموا لي المساعدة المطلوبةه وأقدم شكري إلى كل الذين تعاونوا معي في إعداد هذه الدراسةه وقدموا لي المساعدة المطلوبةه

الشاهد التي قامت بترجمة للملخص للغة ا نجليزية.الشاهد التي قامت بترجمة للملخص للغة ا نجليزية. إيمانإيمانص بالذكر الزميلة ص بالذكر الزميلة وأخوأخ

وأخيرا يسرني أن أتقدم بالشكر إلى زوجي العزيز الذي هون علي المصاعبه وهيأ لي الظروف وأخيرا يسرني أن أتقدم بالشكر إلى زوجي العزيز الذي هون علي المصاعبه وهيأ لي الظروف

المناسبةه ووقف إلى جانبي حتى أنهيت هذه الدراسةه فل مني كل االحترام والتقدير. إلى كل هؤالء أقدم المناسبةه ووقف إلى جانبي حتى أنهيت هذه الدراسةه فل مني كل االحترام والتقدير. إلى كل هؤالء أقدم

شكري وتقديريه راجية اهلل عز وجل أن يمنحني القدرة على رد الجميل. شكري وتقديريه راجية اهلل عز وجل أن يمنحني القدرة على رد الجميل.

c

ملخص الدراسةملخص الدراسة

تضمنت هذه الدراسة موضوع الرقابة على دستورية لوائح الضرورة بشكل عامه والرقابة

ى لوائح القضائية الدستورية على هذه اللوائح بشكل خاصه علما بأن هذه الدراسة تهدف إلى التعريف عل

الضرورةه ووقت وقيود ا صداره حيث تكرر إصدار رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية م ل هذه اللوائحه

دون التقيد بأي شرط أو قيده كما تنازل المجلس التشريعي السابق عن حق في الرقابة. ولم ينظر القضاء

الدستوري الفلسطيني بأي طعن يتعلق بم ل هذه اللوائح.

ه أسلوب الجمع بين المسائل ذات الطبيعة المشتركة في الدول دراسةال هفي هذالباح ة بعتات

المقارنةه كلما أمكن ذلكه ودراستها كوحدة واحدة تسهيال لعملية المقارنة. ونظرا لكون جمهورية مصر

ما قرره المشرع الباح ة ت اولتن في الدول المجاورةهبالرقابة على الدستوريةه العربية السباقة في األخذ

لما هو موجود في تتطرقإلى السوابق القضائية. ومن م آراء الفقهاءه با ضافةلبعض تتعرضو

األردن وفلسطينه وما سلك المشرع والقضاء في البلدين من مواقف.

تضمنت .ةوحيث أن موضوع هذه الدراسة هو الرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرور

الدراسة ال ة فصوله با ضافة مقدمة للدراسةه ومبحث تمهيديه احتوت مقدمة الدراسة مشكلة

الدراسةه وأهدافهاه با ضافة إلى مجموعة من األسئلة المتعلقة بها. أما المبحث التمهيدي فقد تناول

كما تطرق هوضوابط مشروعيتهارها وزوالها. والتعرض للمختص بإصدالوائح الضرورة ب التعريف

بالنظر للمعيارين الشكلي والموضوعي.القانونية قيمتهال

وبعض ه وموقف الفق منها وتقديرها لرقابة على الدستوريةها أساليب ولبينما تناول الفصل األ

ه مقسمة إلى الرقابة من اسيةوذلك من خالل مبح ينه األول يتحدث عن الرقابة السيالتطبيقات عليهاه

d

قابة القضائية على الدستوريةه الر خالل هيئة سياسيةه أو رقابة من خالل البرلمان. وقدم المبحث ال اني

ه هذا با ضافة إلى الرقابة القضائية ا دارية على المشروعية.مفهومهاه وتقديرها

الدعوى الدستورية وتحريكهاه وأخيرا حجية طبيعة أما الفصل ال اني فقد تناولت في الباح ةه

وأخيرا الفصل ال الثه فقد تطرق إلى األحكام الصادرة بعدم الدستورية في ال ة مباحث متتالية كذلك.

الرقابة القضائية على الدستورية في كل من مصره األردنه وفلسطينه وذلك من خالل تطبيقات حول

متتالية. احث ال ة مب

ومن أبرز النتائج والتوصيات التي توصلت إليها. وختاما للدراسة قدمت الباح ة مجموعة من

هذه التوصيات:

بعرض لوائح الضرورة على المجلس السلطة التنفيذيةه أن يل زم القانون األساسي الفلسطيني .1

ا األمره وبنفس الوقت أن يعطي القانون نى عن هذفي أول اجتماع يعقدهه وأن ال تتوا التشريعي

للسلطة التشريعية حق إلغاء أي الئحة لم يتم عرضها علي في الوقت المحدده وأن ينشر األساسي

أمر ا لغاء في الجريدة الرسميةه وفي صحيفة يومية.

رورة على المجلس التشريعيه على المشرع الدستوري كذلك تحديد مدة محددة لعرض لوائح الض .2

قرارهاه أو وأن يتم دعوة المجلس لالنعقاد لنظر هذه اللوائحه لكي يقرر مصيرها بالموافقة عليها وا

بتعديلهاه أو برفضهاه فهذا التحديد يحقق ضمانا يحول دون تجاوزات السلطة التنفيذية.

e

فلسطينيه لتحديد المقصود خلي للمجلس التشريعي الال بد من إجراء تعديل على أحكام النظام الدا .3

( من القانون األساسي 43التي أشارت إليها المادة ) - هبعبارة " فيما بين أدوار انعقاد المجلس "

عطاء المجلس حق تحديدا دقيقا –الفلسطيني تعديلهاه أو المصادقة على لوائح الضرورةه أو وا

لس في هذا االختصاص.إلغائها. دون تقييد لحق المج

ه با بقاء على اختصاص 2006( لسنة 3رقم ) قانون المحكمة الدستورية العلياتعديل ضرورة .4

من المحكمة بالرقابة على دستورية القرارات والمراسيمه واألعمال الصادرة عن رئيس السلطة. وال بد

.أن يأخذ هذا الموضوع صفة االستعجال

f

AAbbssttrraacctt

The study deals with the topic of monitoring the constitutionality of standing

orders in general and the constitutional judicial control over such standing orders in

particular. The study aims at defining the concept of standing orders and time

constrains and restrictions of issuing theme since it was noticed that the Palestinian

National Authority president made a mistake, repeatedly, in issuing standing orders

with no consideration of any strains or specifications. Besides, the former Palestinian

Legislative Council gave up its oversight role. Furthermore, the Palestinian

constitutional judiciary didn’t look into any appeals in relation to such standing orders.

In the study, the researcher followed the method of combining the issues of

mutual nature in some comparative countries and studied them, when possible, as one

unit to facilitate the comparison process. Due to the fact that Egypt is considered to

have a leading role in monitoring constitutionality, the researcher examined the works

of their legislatures, reviewed the opinions of some jurists and the followed judicial

procedures. The researcher also reviewed what existed in Jordan and Palestine, and

examined the stands of judiciary and legislature in both countries.

As the topic of the study is monitoring the constitutionality of standing orders, the

study consists of three chapters in addition to an introduction and a preliminary

chapter. The introduction provides the research topic, research problem, aims and

research questions in relation to the topic of the study. The preliminary chapter

examines the definition of standing orders, the person in charge of issuing or canceling

them, their legitimacy criteria, and their legal value in regard to the objective and

formal criteria.

g

Chapter one deals with forms of monitoring the constitutionality, the juristic

stand followed by providing some applications. This was clarified through two topics,

the first

deals with political oversight that was divided to oversight through a political

body or through parliament. The second topic introduces the judicial monitoring of

constitutionality, its meaning, assessment and the administrative judicial oversight

legitimacy.

Chapter two deals with the nature of constitutional lawsuit and the conclusiveness

of issued rulings of unconstitutionality, which was clarified through three consecutive

discussions.

Chapter three presents some applications of judicial monitoring of

constitutionality in Egypt, Jordan and Palestine. This was also clarified through three

consecutive discussions. Finally, the researcher reached several findings and

recommendations. The main recommendations of the study are:

1. The constitution should obligate the executive authority to submit the

standing orders to the parliament in its first meeting without any delay.

At the same time, the constitution should grant the legislative authority

the right to cancel any standing order that wasn’t submitted on time; such

cancellation should be published in both the official newspaper and the

daily newspaper.

2. The constitutional legislature should specify a limited period of time to

present the standing orders to the Palestinian Legislative Council, which

will be called to conduct a meeting to look into such standing orders and

h

decide on weather to approve, amend or cancel them. Such specification

will guarantee the prevention of any excess by the executive authority.

3. The provisions of the Palestinian Legislative Council’s bylaw should

be amended to specify the period of the Palestinian Legislative Council’s

absence and grant the PLC the right to approve, amend or cancel the

standing orders.

4. There is a necessity to amend the higher constitutional court draft law

by keeping the court’s specialization to monitor presidential decisions

and decrees. This topic is of high priority and should be dealt with in the

very near future.

i

المحتوياتالمحتويات

الصفحةالصفحة الموضوعالموضوع

..أعضاء لجنة المناقشةأعضاء لجنة المناقشة

..ا هداءا هداء أأ ا قرار.ا قرار.

بب ..شكر وتقديرشكر وتقدير جج الملخص باللغة العربية.الملخص باللغة العربية.

وو ((AAbbssttrraacctt))الملخص باللغة ا نجليزية. الملخص باللغة ا نجليزية. طط ..المحتوياتالمحتويات

11 ..المقدمةالمقدمة

66 ..القانونيةالقانونية ، وقيمتها، وقيمتهالوائح الضرورةلوائح الضرورةماهية ماهية المبحث التمهيدي:المبحث التمهيدي:

..: تعريف لوائح الضرورة والمختص بإصدارها وزوالها: تعريف لوائح الضرورة والمختص بإصدارها وزوالهااألولاألولالمطلب المطلب

77

77 الفرع األول: تعريف لوائح الضرورة.الفرع األول: تعريف لوائح الضرورة.عدامها. عدامها.الفرع ال اني: إصدار لوائح الضرورة ونشرها وا 1111 الفرع ال اني: إصدار لوائح الضرورة ونشرها وا

1313 ..: نظرية الضرورةه نشأتها وأساسها: نظرية الضرورةه نشأتها وأساسهاالمطلب ال انيالمطلب ال اني 1414 : أساس نظرية الظروف االست نائية.: أساس نظرية الظروف االست نائية.الفرع األولالفرع األول

1515 اني: أساس نشوء فكرة الضرورة.اني: أساس نشوء فكرة الضرورة.الفرع ال الفرع ال 1818 الفرع ال الث:مبدأ سير المرافق العامة بانتظام واضطراد.الفرع ال الث:مبدأ سير المرافق العامة بانتظام واضطراد.

2020 ..: تحديد الطبيعة القانونية للوائح الضرورة: تحديد الطبيعة القانونية للوائح الضرورةالمطلب ال الثالمطلب ال الث 2222 الفرع األول: المعيار الموضوعي.الفرع األول: المعيار الموضوعي.

j

2424 الفرع ال اني:المعيار الشكلي.الفرع ال اني:المعيار الشكلي.

توريةتوريةالرقابة على الدسالرقابة على الدس أساليبأساليب: : ولولالفصل األ الفصل األ " مفهومها، تقديرها، تطبيقات عليها "." مفهومها، تقديرها، تطبيقات عليها ".

2929

3030 : : تمهيدتمهيد 3333 على الدستورية.على الدستورية. : الرقابة السياسية: الرقابة السياسيةولولالمبحث األالمبحث األ

3333 مفهوم الرقابة السياسية وتقديرها.مفهوم الرقابة السياسية وتقديرها.المطلب األول: المطلب األول: 3535 الفرع األول: الرقابة السياسية.الفرع األول: الرقابة السياسية.

3939 ..ال اني: الرقابة البرلمانيةال اني: الرقابة البرلمانية الفرعالفرع 4545 ..: تطبيقات على الرقابة البرلمانية: تطبيقات على الرقابة البرلمانيةلب ال انيلب ال انيالمطالمط

على الدستورية.على الدستورية. : الرقابة القضائية: الرقابة القضائيةال انيال انيالمبحث المبحث مفهومهاه الموقف منهاه تطبيقات عليها.مفهومهاه الموقف منهاه تطبيقات عليها.

5252

5252 ..على الدستوريةعلى الدستوريةالرقابة القضائية الرقابة القضائية المطلب األول:المطلب األول: 5252 ..رهارهاوتقديوتقديالرقابة القضائية على الدستورية الرقابة القضائية على الدستورية مفهوممفهومالفرع األول: الفرع األول:

5959 ..الفرع ال اني: تطبيقات على الرقابة القضائية على الدستوريةالفرع ال اني: تطبيقات على الرقابة القضائية على الدستورية 6565 ..المطلب ال اني: الرقابة القضائية ا داريةه والطعن بإلغاء لوائح الضرورةالمطلب ال اني: الرقابة القضائية ا داريةه والطعن بإلغاء لوائح الضرورة

6565 مفهوم الرقابة القضائية ا دارية.مفهوم الرقابة القضائية ا دارية. الفرع األول:الفرع األول: 6868 ا لغاء.ا لغاء.الفرع ال اني: أ ر عرض لوائح الضرورة على البرلمان على الطعن بالفرع ال اني: أ ر عرض لوائح الضرورة على البرلمان على الطعن ب

7272 الفرع ال الث: تطبيقات على الطعن بإلغاء لوائح الضرورة.الفرع ال الث: تطبيقات على الطعن بإلغاء لوائح الضرورة.

مناط الدعوى الدستورية على لوائح الضرورةمناط الدعوى الدستورية على لوائح الضرورة: : الثانيالثانيالفصل الفصل وتحريكها، وحجية األحكام الصادرة فيها. وتحريكها، وحجية األحكام الصادرة فيها.

7575

7676 طبيعة الدعوى الدستوريةه والمصلحة فيها.طبيعة الدعوى الدستوريةه والمصلحة فيها. المبحث األول:المبحث األول:

7676 األول: الطبيعة العينية للدعوى الدستوريةه واستقاللها.األول: الطبيعة العينية للدعوى الدستوريةه واستقاللها.المطلب المطلب 7777 المطلب ال اني: المصلحة في الدعوى الدستورية.المطلب ال اني: المصلحة في الدعوى الدستورية.

k

7777 المصلحة.المصلحة.الفرع األول: مفهوم الفرع األول: مفهوم 7979 الفرع ال اني: مناط شرط المصلحة الشخصية المباشرة.الفرع ال اني: مناط شرط المصلحة الشخصية المباشرة.

8181 : أساليب تحريك الدعوى الدستورية على لوائح الضرورة.: أساليب تحريك الدعوى الدستورية على لوائح الضرورة.المبحث ال انيالمبحث ال اني 8383 المطلب األول: الرقابة عن طريق الدعوى األصلية.المطلب األول: الرقابة عن طريق الدعوى األصلية. 8585 المطلب ال اني: تحريك الرقابة بالدفع أو با حالة.المطلب ال اني: تحريك الرقابة بالدفع أو با حالة. 8585 الفرع األول: الدعوى عن طريق الدفع من األفراد.الفرع األول: الدعوى عن طريق الدفع من األفراد.

الفرع ال اني: تصدي المحكمة الدستورية من تلقاء نفسها أو با حالة المباشرة الفرع ال اني: تصدي المحكمة الدستورية من تلقاء نفسها أو با حالة المباشرة للطعن.للطعن.

9191

9595 حجية أحكام المحكمة الدستورية.حجية أحكام المحكمة الدستورية. المبحث ال الثالمبحث ال الث 9696 المطلب األول: أنواع األحكام التي تصدرها المحكمة الدستورية العلياه وطبيعتها.المطلب األول: أنواع األحكام التي تصدرها المحكمة الدستورية العلياه وطبيعتها.

100100 المطلب ال اني: آ ار الحكم بعدم الدستورية.المطلب ال اني: آ ار الحكم بعدم الدستورية. 100100 الفرع األول: نشر الحكم واأل ر الرجعي.الفرع األول: نشر الحكم واأل ر الرجعي.

103103 وضوع.وضوع.الفرع ال اني: أ ر الحكم بعدم الدستورية على قضاء المالفرع ال اني: أ ر الحكم بعدم الدستورية على قضاء الم

لوائح الضرورة، لوائح الضرورة، الرقابة القضائية على دستوريةالرقابة القضائية على دستورية الثالث: تطبيقات حولالثالث: تطبيقات حولالفصل الفصل مقارنة بين )مصر، األردن، وفلسطين(مقارنة بين )مصر، األردن، وفلسطين(

108108

109 المبحث األول: تطورالرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورة في مصر.المبحث األول: تطورالرقابة القضائية على دستورية لوائح الضرورة في مصر.

109 العليا المصري.العليا المصري. المطلب األول: الرقابة على الدستورية في ظل قانون المحكمةالمطلب األول: الرقابة على الدستورية في ظل قانون المحكمة 109 البند األول: تشكيل المحكمة العليا.البند األول: تشكيل المحكمة العليا.

110 البند ال اني: اختصاصات المحكمة العليا.البند ال اني: اختصاصات المحكمة العليا.الرقابة على الدستورية في ظل قانون المحكمة الدستورية العليا الرقابة على الدستورية في ظل قانون المحكمة الدستورية العليا المطلب ال اني:المطلب ال اني:

المصري.المصري.112

113 ضمانات أعضائها.ضمانات أعضائها.المحكمة الدستورية العليا المصرية و المحكمة الدستورية العليا المصرية و الفرع األول: تشكيل الفرع األول: تشكيل 113 أوال: تشكيل المحكمة.أوال: تشكيل المحكمة.

l

115 انيا: ضمانات أعضاء المحكمة. انيا: ضمانات أعضاء المحكمة.الفرع ال اني: ضوابط اختصاص المحكمة الدستورية العليا المصرية في الرقابة الفرع ال اني: ضوابط اختصاص المحكمة الدستورية العليا المصرية في الرقابة

على دستورية لوائح الضرورة.على دستورية لوائح الضرورة.117

117 أوال: اختصاصات المحكمة.أوال: اختصاصات المحكمة.

119 مة.مة. انيا: ضوابط اختصاص المحك انيا: ضوابط اختصاص المحك 122122 المبحث ال اني: الرقابة القضائية على دستورية القوانين المؤقتة في األردن.المبحث ال اني: الرقابة القضائية على دستورية القوانين المؤقتة في األردن.

المطلب األول:الرقابة القضائية على الدستورية قبل إصدار قانون محكمة العدل العليا المطلب األول:الرقابة القضائية على الدستورية قبل إصدار قانون محكمة العدل العليا األردني.األردني.

123123

يا يا بعد صدور قانون محكمة العدل العلبعد صدور قانون محكمة العدل العل القضائية على الدستوريةالقضائية على الدستورية المطلب ال اني: الرقابةالمطلب ال اني: الرقابة األردني.األردني.

126126

على دستورية المراسيم والقرارات بقوة القانون في على دستورية المراسيم والقرارات بقوة القانون في القضائية القضائية المبحث ال الث: الرقابة المبحث ال الث: الرقابة ..فلسطينفلسطين

129129

130130 المطلب األول: التطور التاريخي للوائح الضرورة في فلسطين.المطلب األول: التطور التاريخي للوائح الضرورة في فلسطين. 131131 البند األول: لوائح الضرورة في ظل السيادة األردنية.البند األول: لوائح الضرورة في ظل السيادة األردنية.

131131 ظل السيادة المصرية.ظل السيادة المصرية. البند ال اني: لوائح الضرورة فيالبند ال اني: لوائح الضرورة في 132132 البند ال الث: اغتصاب السلطة في عهد االحتالل ا سرائيلي.البند ال الث: اغتصاب السلطة في عهد االحتالل ا سرائيلي.

132132 البند الرابع: لوائح الضرورة في ظل السلطة الوطنية الفلسطينية.البند الرابع: لوائح الضرورة في ظل السلطة الوطنية الفلسطينية. 134134 المطلب ال اني: تطور الرقابة القضائية على الدستورية في فلسطين.المطلب ال اني: تطور الرقابة القضائية على الدستورية في فلسطين.

139139 الخاتمة والتوصيات.الخاتمة والتوصيات.

114343 المصادرالمصادر

1

المقدمة

هو مبدأ سمو هويعنى بها على وج العمومالقانون مجاالت هيمن علىالتي ت بادئإن من أهم الم

على على قمة القواعد القانونية في دولة ما لتتمكن ه والقواعد الدستوريةهالدستوره المبدأ الذي يضع الدستور

ا وفقا لمبدأ على مشروعيتهتبسط بالتالي رقابتها ه و امن عدمه أعمال السلطات العامةضوئ معرفة دستورية

. ألن احترام قواعد الدستور وتنفيذ أحكام بالطريقة الصحيحةه وتطبيق الفصل بين السلطاته واالختصاصات

من الرقابة التي تمارس ضد األجهزة والمؤسسات والهيئات القائمة بالشكل السليمه يتطلب أن يكون هناك نوع

كام الدستور.على تنفيذ أح

يرتبط بالنظام الديمقراطيه فكل ديمقراطية ناشئة أوأساسيا أصبحت هذه الرقابة عالمة ومبدأ

التي يكفل و وتزداد فاعليتها إذا اتخذت صورة الرقابة القضائية ههي في حاجة إلى هذا النوع من الرقابة قديمة

بعض الهيئات مغاالةأن لم ل هذه الرقابة أهمية كبيرةه منعا ل لها نظام الدولة االستقالل واالستقرار. وال شك

وتتمركز فوضىه يتحول النظام إلى وحتى ال واألجهزة من استعمال السلطات الممنوحة لها بموجب الدستور

السيما وأن إصدار دون أن تجمعها استراتيجية تشريعيةه هوتك ر في التشريعاتاالختصاصات بيد األقوىه

عات لم يعد مقتصرا على السلطة التشريعيةه بل منحت الك ير من دساتير الدول المختلفة للسلطة التشري

التدخل في االختصاص التنفيذية صالحية إصدار التشريعات بأنواعها المختلفة وبمبررات شتى. إن م ل هذا

طها مرجعية قانونية عليا تضباستراتيجية تشريعية سيطر علي تحصول الفوضى إن لم التشريعي قد يؤدي إلى

.هي؛ الدستور

اتساع أهمية األنظمة واللوائح الصادرة عن السلطة التنفيذية في الوقت الحاضره وذلك نتيجة وتتزايد

هذه نشاط الدولة وتدخلها في مجاالت عدةه مما يحد من إمكانية تدخل السلطة التشريعية بهدف تنظيم

2

البرلمان عن جزء من اختصاصات في التشريع للسلطة التنفيذيةه ومن ه ويكون من الطبيعي تنازلنشطةاأل

ه الذي جعل للبرلمان نطاقا محددا في مجال 1958األدلة الواضحة في هذا السياقه الدستور الفرنسي لسنة

فأصبح هو هالتشريع ال يستطيع تجاوزهه في حين منح السلطة التنفيذية االختصاص العام في مجال التشريع

ألصله وما يصدر عن البرلمان هو االست ناء.ا

( 37( من الدستور الفرنسي النطاق التشريعي تحديدا دقيقاه بينما أكدت المادة )34فقد حددت المادة )

من نفس الدستور على أن؛ كل ما ال يختص ب التشريع يدخل في اختصاص السلطة الالئحية.

في حيث تبقى السلطة التنفيذية تعمل طة التنفيذية تجاوزهاهال يمكن للسل هنالك حدود هكل ذلكبرغم و

ذا ما تجاوزت أو حاولت التجاوز لهذه األحكام حدود الدستور وال يسمح لها بمخالفت والخروج عن أحكام ه وا

تمنع هذه السلطة من القيام بأي تجاوز. التي ه المختلفة هابأشكالها تخضع للرقابة السامية فإن

ص المشرع الدستوري للسلطة التنفيذية صالحية ممارسة بعض من صالحيات السلطة رخ وحيث

القيود. دها بمجموعة من ذلك إصدار لوائح الضرورةه إال ان ضبط إصدار هذه اللوائح وقي من التشريعية و

عدم التوسع في . أجازه الدستوره ينبغي هفاختصاص السلطة التنفيذية في هذه الحالة هو اختصاص است نائي

ح هذه الصالحية للسلطة التنفيذية ما ن م ه ولكن لتنفيذيةوليس لفالتشريع هو الوظيفة األصلية للسلطة التشريعية

صدارها ما لولعل تقييد المشرع هعن القاعدة العامة هو إال خروج هو إال تحاشي إساءة لوائح الضرورة وا

مواجهة األخطار والظروف ي قد يصبح سببا للظلم واالستبداد بحجة استعمال السلطة التنفيذية لهذا الحق الذ

االست نائية.

3

في صريح النص تذكر فيوصريحةه و واضحة تكون عادة المشرع الدستوريه يفرضهاوالقيود التي

ة الدستوره فهي قيود تتعلق بالزمن الذي تصدر في اللوائحه وبظروف هذا ا صداره أي بتوافر " شرط الضرور

"ه ووجوب عرضها على البرلمان فور انعقادهه ويجب كذلك أال تخالف أحكام الدستور.

أن نجد من األهميةعلى دستورية لوائح الضرورةه القضائية وبالنظر لموضوع دراستنا هذهه وهو الرقابة

الرقابة ) زهاوأبر تركز في أسلوبين: األول هو الرقابة السياسيةت التينشير إلى أنواع وأساليب الرقابة

الدراسة. وهو (ه وال اني هو الرقابة القضائيةه مع التركيز على هذا الجانب الذي هو موضوع البرلمانية

يعهد بها إلى هيئة قضائية تأخذ شكل القضاء حيث األسلوب الذي ينظر إلى الجانب الفني في عملية الرقابةه

الدستوري.

من الجهاز القضائي في دولة ما يحكم وفق قواعد قانونية ء الدستوري هو ذلك النوع المتخصصفالقضا

أ ره على ذلك يعكس و هي قواعد الدستور. ونظرا لسمو الدستور على كافة القواعد القانونية األخرىه همحددة

القضاء الدستوري ويجعل أسمى درجات القضاءه حيث يتم اللجوء إلي لمنازعة السلطات العامةه سواء أكانت

التشريعية عند سنها لقانون ما مخالف للدستوره أو كانت السلطة التنفيذية عند ممارستها لصالحياتها السلطة

صدارها لوائح فيها مخالفة للدستور. وا

هتفصيلية والقضاء الدستوري هو قضاء متميزه يحكم وفق قواعد تضع مبادئ عامة وليس مبادئ

المواد الدستورية وما تتضمن من أحكام. ويعد القضاء الدستوري أو وفق فلسفة عامة وقيم عامة حسب طبيعة

للمواطنين طريقا مساندا لتجنب هفوات المشرع العاديه أو السلطة التنفيذية في أعمالهاه وسبيال هاما كذلك

مواجهة السلطات العامة. الذين أصابهم ضرر جراء قانون أو الئحة غير متفقة مع أحكام الدستوره في

مشكلة الدراسة

4

البحث عدة لوائح الضرورة عنوانا لهذا دستورية إن ما دفعني إلى اختيار موضوع الرقابة القضائية على

أسباب منها:

اعتبار لوائح الضرورة است ناء على مبدأ الفصل بين السلطاته الذي يهدف إلى حماية حقوق وحريات .1

األفراد.

الفلسطيني إال عند حدوث الظروف االست نائيةه وبالنظر للوضع إن اللجوء إلى لوائح الضرورة ال يتم .2

مكان وجود حالة الضرورة التي تستدعي تدخل السلطة المختلف و المميز عن الدول المجاورةه وا

من التنفيذيةه حرصا منها على معالجة الضرورة بإصدار مراسيم تحمل قوة القانونه على الرغم

استخدام هذه الصالحية.احتمال أن تسيئ تلك السلطة

ة التنفيذية في الجهاز التقوالت والتقلبات التي يعيشها الجهاز القضائي الفلسطينيه وتدخل السلط .3

مما أدى إلى عدم قة األفراد في . هوتشكيالت

ل و الد في مختلف الدول العربيةه مما يؤكد تعرض هذه ود الك ير من األم لة على لوائح الضرورةوج .4

ة أدت إلى غياب السلطة التشريعيةه وتدخل السلطة التنفيذية في التشريعه وحلولها محلها.لظروف طارئ

تراقب قلة الخبرة القضائية الفلسطينية في مجال الرقابة على الدستوريةه وذلك لعدم وجود محكمة .5

.إال من وقت قريب التشريعات والقوانين دستورية

أهداف الدراسة

يهدف البحث إلى:

لوائح الضرورةه والرقابة القضائية عليهاه وأ ر هذه الرقابة وأهميتهاه ووجوب عدم النص على دراسة .1

خالف ذلك.

5

البحث في صور الرقابة على الدستوريةه وأهمية الرقابة البرلمانية على لوائح الضرورة. .2

مجموعة لبا ضافة هالتعرض لبعض أحكام محكمة العدل العليا الفلسطينية بصفتها محكمة دستورية .3

األحكام والقرارات الصادرة عن محكمة العدل العليا األردنيةه والمحكمة الدستورية العليا المصرية. من

بحث يتناول لوائح القانونية الفلسطينية بشكل خاصه بلبنة أولى في شكل العمل على تزويد المكتبة .4

والمهتمين الباح ينإلي من قبل مكان العودة ا ب يكونالقضائية على دستوريتهاه الضرورة والرقابة

بالدراسات القانونيةه الحتوائ على أمور تتعلق بالرقابة على دستورية القوانين كذلكه ومجموعة من

اآلراء الفقهية حول الموضوع.

أهمية الدراسة

بقوة ارات تأتي أهمية هذه الدراسة في كونها تعالج موضوعا غاية في األهميةه هو لوائح الضرورة )القر

قانون(ه وهو الموضوع الذي أ ار جدال كبيرا لدى المشرع الفلسطينيه بسبب إصدار الرئيس الفلسطيني ال

ة القانونه دون األخذ بعين االعتبار توافر شروط ا صدار الخاصة بها.و لبعض القرارات بق

لمتعلقة بالرقابة القضائيةه كما تسعى هذه الدراسة إلى تحليل القوانين المعمول بها في فلسطينه وا

والمحكمة الدستورية العليا. ومن م تم التعرف على قوانين أخرى تتعلق بذات الموضوع في دول أخرىه م ل

مصره األردنه وفرنسا.

6

مبحث تمهيدي

لوائح الضرورة " ماهية

" الق انونية طبيعتهاو

7

المطلب األول المختص بإصدارها، وزوالها، و تعريف لوائح الضرورة

األول الفرع تعريف لوائح الضرورة

في للضرورة ة القانونيةيبمقتضى النظر ه فمن التطرق لتعريفهالتحديد ماهية لوائح الضرورة ال بد أوال

لها قوة القانون ه يمكن للحكومة في ظروف است نائية معينة أن تصدر لوائح كالدستور الفرنسي ؛دساتيرال

أو تلغي توقف تعدل أو الظروف االست نائية أن تلك التي تستطيع في ظل هالضرورةاجهة حالة لمو

ال يمكن حالة الضرورة التي شروط فرو تاستحالة انعقادهه مع وأغياب البرلمان في حالالقوانين القائمةه

.1عصيان المسلح وغيرهاالحرب أو اللمواجهة حالة ضرورة كمعها انتظار دعوة البرلمان لالجتماعه

بينما نجد أن هناك مجاال محجوزا لدائرة عمل القانونه وموضوعات وأعمال أباح المشرع للسلطة

التنفيذية أن تنظمها بلوائح. فالبرلمان ال يملك أن يحرم السلطة التنفيذية من إصدار القرارات واللوائح

ز الدستور صراحة للسلطة التشريعية تنظيم موضوع معين بقوانين المنصوص عليها في القانونه فإذا لم يحج

ذا لم ينص صراحة على حق السلطة التنفيذية في إصدار اللوائحه فإن للبرلمان أو بناء على قوانينه وا

التدخل بتنظيم الموضوع المسكوت عن في القانونه ول كذلك أن يمنع السلطة التنفيذية من أن تتدخل؛

.2ن حق السلطة التنفيذية التدخل بواسطة إصدارها اللوائح في الحاالت الواردة في صلب الدستوربينما م

الضرورةه التي تصدر لمواجهة حالة اللوائح الذي يمكن إطالق على اختلف الفقهاء على االسم قد و

قرارات عليها اسم قه والبعض اآلخر أطلالتشريعية فبعضهم أطلق عليها اسم اللوائحي غيبة البرلمانه رف

.تشريعات الضرورةوآخرون أسموها الئحية،

(.21كسنندرية، )(: " لوائح الضرورة وضمانة الرقابة القضائية "، منشأة المعارف / اإل2003) .جمال الدين، س 1 (.501(: " النظم السياكسية والقانون الدكستوري "، دراكسة مقارنة، دار الفنر العربي، القاهرة. )1988الطماوي، س. ) 2 (.42بيروت، ) –(: " القضاء اإلداري اللبناني "، دراكسة مقارنة، دار النهضة العربية 1982خليل، م. ) 3

8

عبارة عن مراسيم أو لوائح تصدرها السلطة التنفيذية أنها : " من التعريفات التي أعطيت للوائح الضرورةو

انونه فيما بين أدوار انعقاد البرلمانه أي أ ناء عطلت أو في فترة حل ه ويكون لهذه المراسيم أو اللوائح قوة الق

.3على أن تعرض على البرلمان عند اجتماع قرارها "

أمر " اللوائح التي يرخص الدستور للسلطة التنفيذية في إصدارها حين يقع :بأنها فهاعر وهناك من

غياب البرلمانه فيكون للسلطة التنفيذية وذلك فقط في فترات ع في اتخاذ تدابير عاجلة ومؤقتةهيوجب ا سرا

.4" ن تعدل القوانين القائمة بدال من البرلمانأن تلغي و أع القوانين الجديدةه و أن تشر

على الرئيس وحدهه قصر سلطة إصدارها من النظم من يوهي لوائح لها قوة القانون بنص الدستوره و

.5إصدارها الحكومة أو رئيس الوزراء سلطةتفويض ومن م يمتع

مشروعيةعلى التي ينظمها القانون لرقابة لارات إداريةه تخضع ووفقا للمعيار الشكلي هي عبارة عن قر

لوائح كونها ةعبيط ال تخرج عن فإنها . حتى وان تم التصديق عليها من المجلس التشريعيه القرارات ا دارية

إال إذا تمت المصادقة عليها من قبل المجلس التشريعي بإتباع خطوات إصدار التشريع .6لها قوة القانون

قراره.و ا

لمشروعيتها أن اشترط التي تصدر في ظل ظروف است نائية حددها القانونه و هي إن لوائح الضرورة

للسلطة تشريعي اختصاص تتم ل عملية إصدار لوائح الضرورة في كونها في ظل غيبة البرلمان. وتصدر

ى صدارها وتطبيقهاه والضرورة هنا هي التنفيذية مقيد بضرورة توافر شروط معينة للجوء إليها وبإجراءات أخر

(.72خليل، م. مرجع السابق، ) 3(: " القانون الدكستوري ومبادئ القانون الدكستوري في الجمهورية العربية المتحدة "، منتبة القاهرة الحديثة / القاهرة ، 1964الجرف، ط. ) 4(373 .) (.119(: " أصول الرقابة القضائية على دكستورية القوانين "، منشأة المعارف/ اإلكسنندرية، )2001عبد المجيد، م. ) 5 (.120المجيد، م. مرجع كسابق، ) عبد 6

9

حتى ال تتجاوز حدودها قانونيتها لرقابة ما يعني على األقل خضوع الضرورة ذاتنظيم قانونيه وه

.7وضوابطها القانونية

اختلفت الدساتيرفقد ونظرا الختالف المصطلحات والتسميات التي أطلقت على لوائح الضرورةه

أما الدستور "ه قرارات لها قوة القانون : "ه فالدستور المصري أطلق عليها عبارةفي تسميتها لهذه اللوائح

". المراسيم االشتراعية. وفي لبنان أطلق عليها اسمه " " القوانين المؤقتة : "يطلق عليها اسمفاألردني

أن جرى و "ه نونقرارات لها قوة القارورة باسم " بتسمية لوائح الضوقد أخذ القانون األساسي الفلسطينيه

ه ونجد كذلك البعض منها وقد 8بمرسوم رئاسي تصدر حيث أنها "ه مرسوم بقانون" :بمسمى صدرت سابقا

فقد منح القانون األساسي رئيس السلطة الفلسطينية سلطات . 9" قرار بقانونصدر حدي ا تحت مسمى "

واقتراحها هللقوانين هإصدار خالل ا من التشريعية التي يقوم به دوره في العمليةاست نائية با ضافة إلى

وتتم ل السلطات االست نائية الممنوحة لرئيس السلطة حسب أحكام القانون األساسيه بحق واالعتراض عليها.

في غير إصدار قرارات لها قوة القانونه مشروط إصدارها بوجود حاالت ضرورة ال تحتمل التأخيرفي الرئيس

2003المعدل لسنة الفلسطيني األساسي ( من القانون 43نصت المادة ) ه حيثأدوار المجلس التشريعي

الضرورة التي ال تحتمل التأخير في غير أدوار " لرئيس السلطة الوطنية الفلسطينية في حاالت على أن :

في أول القانونه ويجب عرضها على المجلس التشريعي انعقاد المجلس التشريعيه إصدار قرارات لها قوة

ال هجلسة يعقدها بعد صدور هذه القرارات عرضت عل المجلس أمرا إذا وة القانونهرزال ما كان لها من ق وا

". التشريعي على النحو السابق ولم يقرها زال ما يكون لها من قوة القانون

(. 15جمال الدين، س. مرجع كسابق، ) 7على جميع األراضي الفلسطينية، والمركسوم بقانون 1965( لسنة 45بشأن كسريان قانون السياحة رقم ) 1998( لسنة 1أنظر المركسوم بقانون رقم ) 8

بشأن دمغ ومراقبة المعادن الثمينة. 1998( لسنة 5بتعديل بعض أحنام القانون رقم ) 1999( لسنة 1رقم )، المنشور في مجلة الوقائع الفلسطينية العدد 2002( لسنة 1بشأن تعديل قانون السلطة القضائية رقم ) 2006( لسنة 2أنظر القرار بقانون رقم ) 9

.2005( لسنة 9خابات رقم )بشأن تعديل قانون االنت 2006( لسنة 4. وكذلك القرار بقانون رقم )14/2/2006الممتاز بتاريخ

10

دون نظر إلى خصوصية الوضع المصري من الدستور (147)مقتبس عن نص المادة السابق والنص

( من الدستور 147طيني والى ضرورة التأكيد على مبدأ الفصل بين السلطات. فقد نصت المادة )الفلس

على أن : " إذا حدث في غيبة مجلس الشعب ما يوجب ا سراع في اتخاذ تدابير ال 1971لعام المصري

جب عرض هذه وي از لرئيس الجمهورية أن يصدر في شأنها قرارات تكون لها قوة القانونهتحتمل التأخير ج

القرارات على مجلس الشعب خالل خمسة عشر يوما من تاريخ صدورها إذا كان المجلس قائماه وتعرض في

لها من قوة القانون ان ك أول اجتماع ل في حالة الحل أو وقف جلسات ه فإذا لم تعرض زال بأ ر رجعي ما

ذا عرضت هدون حاجة إلى إصدار قرار بذلك ما كان لها من قوة زال بأ ر رجعي ولم يقرها المجلس وا

". على أ ارها بوج آخر إال إذا رأى المجلس اعتماد نفاذها في الفترة السابقة أو تسوية ما ترتب هالقانون

عندما يكون مجلس األمة -1: " أن على فقد نصت 1952لعام الدستور األردني من (94أما المادة )و

الوزراء بموافقة الملك أن يضع قوانين مؤقتة في األمور التي تستوجب غير منعقد أو منحال يكون لمجلس

ويكون لهذه هاتخاذ تدابير ضرورية ال تحتمل التأخير أو تستدعي صرف نفقات مستعجلة غير قابلة للتأجيل

على أن تعرض على المجلس في هالقوانين المؤقتة التي يجب أن ال تخالف أحكام هذا الدستور قوة القانون

ل اجتماع يعقده وللمجلس أن يقر هذه القوانين أو يعدلهاه أما إذا رفضها فيجب على مجلس الوزراء بموافقة أو

ومن تاريخ ذلك ا عالن يزول مفعولها على أن ال يؤ ر ذلك في العقود والحقوق الملك أن يعلن بطالنها فورا

المكتسبة.

فيها مفعول القوانين ........" يسري مفعول القوانين المؤقتة بالصورة التي يسري -2

11

مفعول ( السابقةه عندما أكد على أن؛ زوال94المادة ) لقد كان المشرع الدستوري موفقا في آخر نص

القانون المؤقت ال يؤ ر في العقود والحقوق المكتسبةه وهذا ما لم يؤكد علي النص في القانون األساسي

الفلسطيني.

والتأكد من هائح الضرورة في الوقت الذي تتوفر في الشروط الالزمة صدارهاإذن من الممكن إصدار لو

وينبغي على . االتي من شانها أن توضح حدود استخدام السلطة التنفيذية لصالحياته وجود حالة الضرورة

جازتهاه و عليها و ةدقاصمالحكومة عرض لوائح الضرورة على البرلمان في أول جلسة ل لل ذا ا اجتماع استحال ا

تبقى لوائح الضرورة نافذةه بحيث ال يجوز للمحاكم أن تمتنع عن تطبيقها بدعوى عدم هالبرلمان لسبب ما

ولم تعرض علي السلطة إذا اجتمع البرلمانأما ن تجاوز السلطةه أشرعيتهاه وتقبل الطعون ضدها بدعوى

وتعد بذلك اعتداء على اختصاصات هنفسها التنفيذية لوائح الضرورة للتصديق عليها فإنها تسقط من تلقاء

.10السلطة التشريعية

ولم يحدد المشرع الفلسطيني هنا كما فعل المصريه في حال لم تعرض الالئحة على المجلس التشريعيه

فيما إذا ما احتاج إسقاطها إلى قرار بذلك أم ال. سواء من رئيس السلطة الوطنية الفلسطينيةه أومن مجلس

( من القانون األساسي الفلسطيني المعدل على وجوب عرض القرارات بقوة 43ث أكد نص المادة )الوزراءه حي

ال زال ما كان لها من قوة القانون على المجلس التشريعي في أول جلسة يعقدها بعد صدور هذه القراراته وا

م تصدر وتلغى من يوم التصديق على الئحة الضرورة فإنها تعتبر كأن لالبرلمان وفي حال رفض القانون.

؛ بمعنى أن زوالها يكون ل أ ر رجعي كذلك.11صدورها وليس بالنسبة للمستقبل فقط

الفرع الثاني

(.21جمال الدين، س. لوائح الضرورة، المرجع السابق، ) 10 .2003( من القانون األكساكسي الفلسطيني المعدل لسنة 43انظر المادة ) 11

12

عدامها إصدار لوائح الضرورة ونشرها وا

إال أن لوائح .ه والقيمة القانونية التي تتمتع بهاالتي تحظى بها اللوائح بشكل عام على الرغم من األهمية

كان لها األهمية الكبرى نظرا لنشأتها في ظل ظروف است نائية وقيام حالة الضرورة والخطر المحدق الضرورة

نشأة هذه اللوائح في الذي يتربص بالدولةه وكل هذا با ضافة إلى غيبة البرلمانه والتي هي من أهم شروط

في نفس الوقته وهو ما يخالف وبعكس ذلك نصبح أمام جهتين تقومان بالتشريع .الدستورية المختلفة النظم

مبدأ الفصل بين السلطات المؤكد علي في الدساتير.

في نص نح لمجلس الوزراء بموافقة الملكه كمافحق إصدار لوائح الضرورة حسب الدستور األردني م

ص من خالل ن (ه والقانون األساسي الفلسطيني147في المادة ) الدستور المصريمنح بينما ه(94المادة )

الدور الهام بالرغم من ة إلى مشاركة مجلس الوزراء في . هذا الحق لرئيس الدولة دون ا شار (ه 43)المادة

الذي يحتل مجلس الوزراء في رسم سياسات الدولة.

القانون األساسي الفلسطينيه وكأن لوائحعبارة إصدار قرارات في الدستور المصري و استخدمتو

األردن أما في د مشروع الئحة يتم قبل ا صدار.دون مرحلة اقتراح أو إعداالضرورة تصدر مباشرة

فاألصل أن فان لوائح الضرورة تعامل معاملة وضع التشريعات المعدة أو المقترحة من قبل مجلس الوزراء.

لس الوزراء تتوافر الشروط الالزمة صدار لوائح الضرورةه حتى يتقدم الملك أو رئيس الدولة بطلب من مج

األصول. القيام بإعداد مشروع الئحة الضرورة والسير في وفق ا جراءات القانونية حسب

إال أن مجلس الوزراء في مصر ملزم بإتباع إجراءات معينةه أ ناء مرحلة إعداد مشروع الئحة ضرورةه

ع لمجلس الدولة المصريه حيث يعرض مجلس الوزراء مشروع الئحة الضرورة على قسم الفتوى والتشريع التاب

على كل وزارة " بقولها: 1972لسنة 47( من قانون مجلس الدولة المصري رقم 63) وهذا ما أكدت المادة

13

أو مصلحة قبل استصدار أي قانون أو قرار من رئيس الجمهورية ذي صفة تشريعية أو الئحة أن تعرض

يجوز لها أن تعهد إلي بإعداد هذه التشريعات ". المشروع المقترح على قسم التشريع لمراجعة صياغت ه و

يتضح لنا بموجب هذا النص أن قسم التشريع في مجلس الدولة المصري يتولى النظر في صياغة التشريعات

قبل إصدارها.

ه ويأخذ نشر اللوائح عدة وسائل. وأما إنهاء وال بد من نشر لوائح الضرورة ليتسنى للكافة العلم بها

لغائ :منها هالسلطة التنفيذية ي ير عدة مسائل وائح الضرورة من قبللب العمل هاه جواز سحب هذه اللوائح وا

لغاسحب حق والجهات التي تملك وا جراءات الواجب توافرها في السحب وا لغاء. ههاء ها وا

14

المطلب الثاني نظرية الضرورة، نشأتها، وأساسها

وضح أالقة بين كل من مصطلح الضرورة والظروف االست نائيةه فقد البد من ا شارة إلى مدى العبداية

حالة مؤقتة وتستند إلى ظرف طارئ أو قوة ه) حالة الضرورة التي أدت إلى مخالفة القانون :نأالفق الفرنسي ب

التي أدت إليها نتيجة الظروف قاهرةه إال أن هذه الضرورات على العكس من ذلك قد تدوم وقتا طويال

.12( لحروب والفترات الحرجةه وفي هذه الحالة تسمى ظروف است نائيةاك

ن أساس تمييز حالة الضرورة بأنها إ :ال تستند إلى أساس واضح بالقول التفرقةهذه يرى البعض بأن و

من شموليةحيث تكون الفترة قصيرة وعابرة. ومن جهة أخرى يرى بعض الفقهاء أن الظروف االست نائية أك ر

إلى توسعة ا يحيث أن الظرف االست نائي الذي قيل ب الستبعاد قواعد المشروعية يؤدي عمل هلضرورةنظرية ا

.13ن ا دارة من مواجهة م ل هذه الظروفك قواعد المشروعية بالقدر الالزم الذي يم

ن أ كما هدي انسبياه كان االعتداد بهذه النظرية ح لحدا ة القانون ا داري ه نظرا ا داريالقانون فق في و

اآلخر يتحدث في البعضو هبعض الفق ينظر إلى الضرورة والظروف االست نائية كمترادفين سلوكهما واحد

.14هما عن نفس مفهوم شروط وآ ار نظرية الظروف االست نائية والعكس صحيحيكل

ذات علىسارت وقد .15القضاء ا داري في مصر عليها نظرية الضرورة أو حالة الضرورة ويطلق

" نظرية الضرورة ؛لهذا نجد جانبا من الفق يطلق على هذه النظرية .16النهج محكمة العدل العليا في األردن

(.97جامعة القاهرة ، مصر. ) –ركسالة دكتوراة "، نظرية أعمال السيادة" (: 1955كساير داير، ع. ) 12 (.155مرجع كسابق، )"، اء اإلداري اللبناني القض "خليل، م. 13 (.135جامعة عين شمس، مصر. ) –ركسالة دكتوراة "،السلطات االكستثنائية لرئيس الدولة " (:1982عبد القادر، س. ع. ) 14 (.1099، )1951/ يونيو 26حنم صدر بتاريخ –ق 5لسنة 587قضاء إداري رقم 15 (.176 ) -31( ، السنة 2مجلة نقابة المحامين األردنيين، ع ) – 1982/ 112عدل عليا رقم 16

15

وأنا مع الرأي القائل باستخدام مصطلح نظرية ". "ه بينما يسميها فريق آخر " نظرية الظروف االست نائية

ورة.الضرورةه حيث ال وجود للظرف االست نائي بدون حالة الضر

الفرع األول الضرورةأساس نظرية

إذا كان النظام القانوني العادي وضع ليحكم حياة الدول في األوضاع الطبيعيةه فإن قد يعجز في فترات

األفراده األخطار واألزمات عن تقديم الحلول المناسبة والحماية الالزمة للحفاظ على حقوق وحريات

لدولة وأدائها لوظائفها واختصاصاتها كما حددتها التشريعات للظروف العادية. والمحافظة على ديمومة كيان ا

عاقة سير مرافق وقد يؤدي تطبيق القانون في تلك الظروف االست نائية إلى تعريض النظام العام للخطر وا

وف الدولة األساسية أو تعطيل . لكل هذه األسباب وجدت نظرية الضرورةه لتواج هكذا حاالت شاذة وظر

.17است نائية

من ن حيث أ ام العام وسير المرافق العاديةهالدولة وهي تقوم بالواجبات العامة ملزمة بتأمين النظن إ

أن أعمال الهيئات العامة وقراراتها النهائية تكون ، وهو خضوع الدولة للقانون:مبدأ المشروعيةمقتضى

التي ألفراد بمقدار مطابقتها لقواعد القانون العليا صحيحة ومنتجة آل ارها القانونيةه كما تكون ملزمة ل

تكون غير مشروعةه ويكون من حق األفراد وذوي فإنها تحكمهاه بحيث إذا صدرت مخالفة لهذه القواعد

.18المصلحة طلب إلغائها والتعويض عنها أمام المحكمة المختصة

(.3دراكسة مقارنة، دار النهضة العربية ، القاهرة، ) ،(: " نظرية الضرورة في القانون الدكستوري "1971الجمل، ي. )17 (.5ة / القاهرة، )(: " مبدأ المشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانون "، منتبة القاهرة الحديث1963الجرف، ط. ) 18

16

لقيام بها في الحاالت االست نائية الواجبات العامة التي تقوم بها ا دارة تستمر في الذلك فإن

ؤ ر التي تالخطيرة وذلك لضمان سير المرافق العامة ومواجهة الحالة الواقعية هباختصاصات است نائية واسعة

ن إلحاح الضرورة في م ل هذه الظروف االست نائية قد يبرر خروج الدولة وقتيا من وسالمة الوطنعلى أ ه وا

فما هو أساس لمشروعية حتى تتمكن من مواجهة األزمة وتالفي الخطر.وطبقا لشروط معينة على مبدأ ا

؟المرافق العامة بانتظام سير نشأة فكرة الضرورةه وكيف تجد نظرية الظروف االست نائية أساسا لها في مبدأ

الفرع الثاني

فكرة الضرورةأساس نشوء

جازة سلطات ا دارة لحفظ اتوسيع ه " فكرة الضرورة " إن أساس لنظام وضرورة سير المرافق العامةه وا

الشريعة ا سالمية ونجد في المشرع للسلطة التنفيذية مد نطاق اختصاصاتها. ذلك هو أساس فكرة الضرورة.

في القاعدة الفقهية: " الضرورات أسست الظروف االست نائية على فكرة الضرورةخير م ال على ذلكه حيث

اح ا سالمه إذا ما واجهت الشخص حالة الضرورةه أن يلجأ في الظروف الطارئة أب فقد تبيح المحظورات "ه

والدم ولحم الخنزير. قال تعالى: الميتة أكل كما في ةهوهو المحظور علي في الظروف العادي هإلى االست ناء

غ وال عاد فال إ م علي لغير اهلل فمن اضطر غير باب الخنزير وما أهل ولحم والدم " إنما حرم عليكم الميتة

.19"إن اهلل غفور رحيم

ه ويترتب على وتفترض حالة الضرورة قيام خطر جسيم ال يمكن تدارك بالوسائل القانونية العادية

-با ضافة إلى اختصاصها األصلي تشريعية جديدة بممارسة اختصاصات ذلك أن تقوم السلطة التنفيذية

لمواجهة خطر المساس بالمصالح الحيوية للدولةه وعلي تخول -االست نائي بم ابة العالج للموقفتعتبر

(.173كسورة البقرة اآلية ) 19

17

نظرية الضرورة السلطة القائمة صالحية مواجهة األزمات بممارسة اختصاصات إضافية لم تكن تتمتع بها في

راد الظروف العاديةه ومما ال شك في أن هذه السلطات االست نائية تتضمن مخاطر جسيمة تهدد حقوق األف

في استعمال تلك نة بينها لتالفي مغبة إسراف السلطة التنفيذيةوحرياتهمه مما يستلزم الموائمة والمواز

.20السلطات

العرفيةه وتتسع حالة الضرورة لتشمل الظروف االست نائية بكافة تطبيقاتهاه كحالة الطوارئ واألحكام

ات الخصائص وذات التأ ير على قواعد المشروعيةه ولوائح الضبط واللوائح التفويضيةه فهي جميعها لها ذ

بحيث يتم اللجوء إليها في حاالت الضرورة.

: اللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية للمحافظة على النظام العام بعناصره لوائح الضبط هيو

ظ األمن العام "ه ال ال ةه األمن العامه الصحة العامةه والسكينة العامة. ويقصد بحفظ النظام العام؛ " حف

وذلك بالعمل على إشاعة الطمأنينة بين األفراد على أنفسهم وأموالهمه باتخاذ ا جراءات الضرورية لمنع وقوع

الحوادث الناجمة عن فعل ا نسان أو الحيوان أو األشياء. وتعني حماية الصحة العامة؛ اتخاذ ا جراءات

حة األوبئة. ويكون حفظ السكينة العامة؛ باتخاذ أساليب لمنع الضرورية للوقاية من انتشار األمراض ومكاف

.21الضوضاءه وعلى األخص في أوقات النوم والراحة

وتعتبر لوائح الضبط لوائح مستقلة إذ هي ال تستند على قانون سابقه ونصت عليها صراحة

هورية بقولها: " يصدر رئيس ( من الدستور المصريه حيث أعطت صالحية إصدارها لرئيس الجم145المادة )

الجمهورية لوائح الضبط ". ونظرا ألهمية هذه اللوائح لم يعطي فيها الدستور رئيس الجمهورية حق تفويض

. 22غيره في إصدارها

(.120(: " مبادئ القانون اإلداري "، دراكسة مقارنة، النتاب الثالث/ دار الفنر العربي، القاهرة. )1979الطماوي، س. ) 20

(.49ع القبس، النويت. )(: " السلطة الالئحية اإلدارية في النويت والفقه المقارن وأحنام القضاء "، مطاب1977) الصالح، ع. 21 (.699(: " النظم السياكسية والقانون الدكستوري "، تحليل النظام الدكستوري المصري، منشأة المعارف / اإلكسنندرية. )2000) شيحا، إ. 22

18

أما الدستور األردني فقد خول الملك حق إصدار أنظمة الضبط ا داري بإرادة ملكية تصدر بناء على

( من الدستوره ويمكن 124ك في األحوال غير العادية طبقا لنص المادة )قرار من مجلس الوزراءه وذل

تعريف الضبط ا داري بأن : " مجموعة ا جراءات القانونية التي تتخذها ا دارة بهدف حفظ النظام العام

في . إال أن الجاري والمطبق في األردن أن السلطة التنفيذية تقوم بإصدار لوائح الضبط23في الدولة "

الظروف العادية وغير العادية.

وتجدر ا شارة هنا إلى أن السلطة التنفيذية تتمتع بسلطة تقديرية عند قيامها بنشاط الضبط

ا داري إال أن من المتفق علي أيضا أن تصرفاتها تخضع لرقابة القضاء من حيث عدم جواز قيام ا دارة

.24بانتهاك مبدأ المشروعية

تلك التي تخول السلطة التنفيذية سلطة التشريع في بعض المجاالت :للوائح التفويضية فهياأما

المحجوزة دستوريا للبرلمان بموجب تفويض تشريعي من البرلمان يعطي للسلطة التنفيذية حق التشريع في

ويض من السلطة التشريعية هذه المجاالت. فهي لوائح يكون لها قوة القانون وتصدر عن السلطة التنفيذيةه بتف

ه وكان من المفروض أن صاحب االختصاص األصلي بالتشريع في مسائل تدخل أصال في وظيفة البرلمان

. 25يصدر بها قانون من البرلمان

لهذه اللوائح التفويضية قوة القانونه وهي تقوى على تعديل أو إلغاء القانون القائمه ويشترط صدارهاه و

ية تشكل حالة الضرورةه ويجب أن تحدث هذه الظروف والمجلس التشريعي قائم حتى تحقق ظروف است نائ

.(026. )النظم السياكسية والقانون الدكستوري، دار الثقافة والدار العلمية الدولية، عمان (:2003) م. ،الذنيبات 23 (.262. )مرجع كسابق ،م ،الذنيبات 24 (.713منشأة المعارف /اإلكسنندرية. ) (: " النظم السياكسية والقانون الدكستوري "، تحليل النظام الدكستوري المصري،2000شيحا، إ. ) 25

19

وأطلق الفق يتمكن من منح التفويض التشريعيه ومن م ال يجوز التفويض في الظروف العادية.

.26الفرنسي عليها اصطالح " المراسيم بقوانين أو األوامر "

الفلسطيني قد خال من النص على هذا النوع من اللوائحه وجدير با شارة هناه أن القانون األساسي

إال أن جعل من اختصاصات مجلس الوزراءه مسئولية حفظ النظام العام واألمن الداخليه دون النص على

وجوب توافر حالة الضرورة.

ليومية. فالظرف وتفترض الضرورة هنا توافر ظرف است نائي ال يحدث غالبا في األوقات العادية والحياة ا

العادية االست نائي يبدو حين تتوافر حالة الخطر غير المألوفه بحيث ال تستطيع الوسائل القانونية

مواجهتها ومعالجتهاه فيتم اللجوء إلى اللوائح االست نائية لصد الخطر. والخطر هنا هو خطر جسيم است نائي

الفرنسي النطباق نظرية الضرورة القائمة على وقد حدد القضاء .27في طبيعت وغير مألوف وال متوقع

:28)الظروف االست نائية( مجموعة من الشروط على النحو التالي

بسبب أن تتوفر حالة الضرورة أو الظروف االست نائية )غير العادية(ه كأن تتعرض البالد لخطر داهم -1

بسبب أو انتشار أوبئة أو اضطرابات داخلية تخل باألمن إخالال شديداه أو بسبب حدوث فيضان

غزو خارجي.

جراءات القواعد القانونية القائمة -2 أن ت بت استحالة مواجهة هذه الظروف االست نائية بإتباع أحكام وا

والمقررة للظروف العادية.

يجب أن تكون ممارسة السلطات االست نائية بقدر ما تتطلب الضرورةه وفي حدود ما تقتضي وحسب. -3

(.121عبد المجيد، م. مرجع كسابق. ) 26 (.46"، منشأة المعارف / اإلكسنندرية. )(: " السلطات االكستثنائية لرئيس الجمهورية 1988غبريال، و. ) 27 (.19القاهرة، ) -(: " القضاء اإلداري "، دار النهضة العربية1967حافظ، م. ) 28

20

نما تبقى خاضعة لهذه الضوابطه سواء في ظل و على الحكومة أن ال تحيد عن مبدأ المشروعيةه وا

الظروف العادية أو االست نائية.

تتم ل في درة عنها " حالة الضرورة " بأنهاه في بعض القرارات الصا ةاألردني كما فسرت محكمة العدل

لعادية كالحرب والكوارث والفتن الداخليةه وأن يكون هذا نشوء خطر جسيم يتعذر مواجهت بالطرق القانونية ا

الخطر أو األمر الطارئ داهما وملحا وغير متوقعه كالكوارث والفتن التي تنشأ فجأةه فإذا كانت قائمة من قبل

ويمتنع على السلطة أو متوقعة فال تعتبر من األمور الطارئة وبالتالي ال تكون من حاالت الضرورة

ذلك أن حالة الضرورة تقاس بوجود أحداث مفاجئة تشكل خطرا .29إصدار قوانين مؤقتة لمعالجتها التنفيذية

جسيما.

فرع الثالثال

مبدأ سير المرافق العامة بانتظام واضطراد

وقيام هاستمرار سير المرافق العامة ودوامها بانتظام واضطرادضرورة ؛أساسا لها في الضرورةنظرية تجد

السلطة ا دارية أن تواج ارية بواجباتها العامة المقررة عليها في كل الظروفه ولذا فمن واجب السلطة ا د

وفق النظم المقررة لسير ا دارة الظروف االست نائية التي من شأنها أن تعرقل سير المرافق العامة إذا سارت

واجهة تلك الظروف. ويقوم القضاء م في الظروف العادية. ولكن عليها أن تتبع قواعد المشروعية بقدر

حيث ل أن يقرر مدى التزام ا دارة بتحقيق أهداف مواجهة الظرف االست نائي هبالرقابة على أعمال ا دارة

بإجراءات است نائية.

.1998( لسنة 1،2، والمنشور في مجلة نقابة المحامين األردنيين العدد )26/1/1998بتاريخ 266/97عدل عليا رقم 29

21

بقاء الدولة بالمحافظة على سالمتها وأمنها ابتغاء فيه يكون ة الضرورةمما تقدم نجد أن اللجوء لنظري

وهو هواستمرارها ن مبدأ المشروعية غايت بقاء أعمال الدولة مشروعة مما يحفظ وجودها أو هعامالصالح ال

.األساس الذي قرره القضاء في أحكام

المشرع لضرورةه واعتنقلويتج معظم الفق الحديث في مصر وفرنسا إلى األخذ بالنظرية القانونية

ن السلطة التنفيذية من إصدار لوائح الضرورة في الوقت ومك هالدستوري المصري بعض تطبيقات هذه النظرية

وتتم ل هذه الشروط في مجموعة من الضوابط التي من واجب .الذي تتوافر في الشروط الالزمة صدارها

-السلطة التنفيذية احترامها وااللتزام بهاه وهي على النحو التالي:

ويتم تحديد هذا التهديد هه بإجماع الفق والقضاءوجود تهديد بخطر جسيم حال موج ضد الدولة -1

يكون اقتصاديا كما قد هبالخطر بتحديد مصدره الذي قد يكون مصدرا طبيعيا كالكوارث الطبيعية

وقد يكون ناتجا عن حرب أو عصيان مسلح على ان يجب أن يخرج التهديد هكاالضطرابات العامة

وقعة.بالخطر عن إطار المخاطر العادية أو المت

فالمقصود يكون قد وقع وانتهىه ال أوال بد أن يكون الخطر حاله وليس متوقع أن يحصل مستقباله و

وال تجد السلطة التنفيذية ههنا هو الخطر الذي يكون قد بدأ فعال أو هو وشيك الوقوعه دون أن يكون قد انتهى

محل أو موضوع وينبغي كذلك تحديد . 30أية فرصة للجوء إلى وسيلة أخرى غير إصدار لوائح الضرورة

التهديد بالخطر.

استحالة مواجهة هذا التهديد بالطرق العادية وعن طريق المؤسسات الدستورية المختصةه وهو شرط -2

ن في حال وجود وسيلة قانونية أو دستورية تستطيع أن تواج أ هيجمع علي الفق والقضاء. ويعني

وما بعدها( . 23لمرجع السابق، )ا ،س. لوائح الضرورة جمال الدين، 30

22

هن يجب استخدام تلك الوسيلةه أما في حال استحالة وجود الوسيلةإلة فلمخاطر التي تهدد سالمة الدو ا

يتم الرجوع إلى تطبيق نظرية الضرورة.

المحافظة يشترط تحقق االرتباط بين لوائح الضرورة والهدف منهاه ويجب أن تهدف هذه اللوائح إلى -3

قع هنا على عاتق السلطة التنفيذية اتخاذ على سالمة الدولة لمواجهة الظروف االست نائية التي تهددهاه وي

كافة ا جراءات الالزمة لتحقيق هذا الهدف.

. 31يجب إنهاء العمل بلوائح الضرورة فور انتهاء أو زوال الظروف االست نائية التي دعت إلى تطبيقها -4

القوانين. كما تنتهي هذه اللوائح إذا تمت معالجتها با لغاءه أو با قرار التشريعي لها من خالل

الخروج سبب يبرر كواتج القضاء المصري كذلكه قبل إنشاء مجلس الدولة إلى االعتداد بالضرورة

على أحكام المشروعية العادية في حال طرأ ما يهدد األمن العامه بحيث يجب العمل على تالفي بالسرعة

المخاطر. اذ إجراءات عاجلة لدرء الممكنة مما يفتح الباب أمام السلطة التنفيذية )الحكومة( إلى اتخ

المطلب الثالث

لوائح الضرورةل القيمة القانونيةتحديد

تاريخيا قام أرسطو بتقسيم الدولة إلى ال ة أنواع: مداولةه وأمره وقضاء؛ على أن هذا التقسيم لم يصل

بعد . و 32تقوم بهذه الوظائف بأرسطو وال بغيره من المفكرين القدماء إلى ضرورة الفصل بين هذه السلطات التي

ه مطلقا إلى جعل مبدأ ال ورة الفرنسيةه خرج مبدأ الفصل بين السلطات إلى حيز الوجوده وعمد رجال ال ورة

اتضح لهم بعد ذلك أن وأيدهم الك ير من الفقهاء حفاظا منهم على حقوق المواطنين وحرياتهم. إال أن

نتائج عكسيةه فتقرر جعل نسبيا قائما على التنسيق والتداخل بين الفصل المطلق بين السلطات يؤدي إلى

(.25س. المرجع السابق، ) جمال الدين، 31 (.185الطماوي، س. النظم السياكسية والقانون الدكستوري، مرجع كسابق، ) 32

23

عن طريق التشريعية للوظيفة التنفيذية السلطة وظائف السلطاته ولعل من أهم مظاهر التداخل هذهه ممارسة

. 33إصدار اللوائح

عامة على قاعدة إن الالئحة والقانون ال يختلفان من حيث الطبيعة الموضوعية لكل منهماه باحتوائها

العامة والحرب ذات أهمية خاصةه كمسائل الحريات مواضيعمجردةه إال أن قيل حول ضرورة تحديد

ومن ناحية من اختصاص البرلمان وحده باعتباره السلطة العليا التي تم ل إرادة األمة. والتجريمه وجعلها

التفصيلية ذات للسلطة التنفيذية كالقواعد أخرى هنالك مسائل الئحية بطبيعتها يجب ترك أمر تنظيمها

.34جوار القانون وهو ما دعا إلى تواجد الالئحة إلى فيهاه الصبغة الفنية التي يصعب على المشرع البت

بينما تتمتع ا جراءات الصادرة في حالة الضرورة بذاتية خاصة تميزها عن قواعد المشروعية العادية.

لهذه اللوائح الضرورة. ومن م يجوز با ضفاء قوة القانون على لوائحضرورة سبتعتبر حالة ال فمن ناحية:

لغاالقانون وتعديل مخالفة يجوز في حالة ومن ناحية أخرى: ؛ بغير الطريق العادي للتعديل أو ا لغاء.35هؤ وا

: ناحية ثالثةمن أما لألفراده غير األساسية د بعض الحقوق والحريات العامة إجراءات تقي الضرورة اتخاذ

التي عجز الدستور عن تنظيمها في األوقات العادية. وهو المواضيعموضوع من تملك لوائح الضرورة تنظيم

( من القانون األساسي الفلسطينيه والمادة 43( من الدستور المصريه والمادة )108،147ما أقرت المواد )

( مصطلح 94ي فقد أطلق على م ل هذه اللوائح في المادة )( من الدستور الفرنسي. أما الدستور األردن34)

)القوانين المؤقتة(.

لنهضة العربية،، دار ا1ج معيار تمييز القرار اإلداري وأنواع القرارات اإلدارية، القرار اإلداري "، دراكسة مقارنة، (: "1970حافظ، م. ) 33

(.182القاهرة. ) (.525 ) "، دار المطبوعات الجامعية، اإلكسنندرية. اإلداري " القانون (:1996م. ) الحلو، 34معدل ها )قانون يبدو لنا هذا األمر جليا بالنظر للقوانين المؤقتة األردنية، فالعديد من هذه القوانين أصدر لإللغاء قانون آخر أو لتعديله، ونذكر من 35

. القانون المؤقت المعدل لقانون 2001( لسنة 76، وقانون إلغاء قانون أكاديمية الطيران الملنية األردنية رقم )2001( لسنة 37لقانون البينات رقم ) . 2001( لسنة 54العقوبات رقم )

24

إلى جانب القانونه بوصفها تشريعا ال بد من اختلف الفقهاء حول معيار محدد الضرورة وبظهور لوائح

لمعيار والقانونه فأخذ بعضهم بالمعيار الموضوعيه بينما اعتمد البعض اآلخر االضرورة لوائحللتمييز بين

الشكلي.

األول الفرع الموضوعيالمعيار

اختلف الفقهاء باألخذ بالمعيار الموضوعي بعدة اتجاهاته وأخذ االتجاه األول بالمبدأ القائل بأن القانون

هذا االتجاه بأن القانون هو تعبير عن ا رادة العامةه فهو يشتمل على القواعد اقاعدة عامةه ويعتبر مؤيدو

نما ينطبق على كل العامة المجردة التي ال ينصرف حكمها إلى حالة معينة بذاتهاه أو شخص معين بذات ه وا

من تتوفر في شروط تطبيقها.

عن بينما أكد معارضو هذا االتجاه بأن من حيث المنطق ال يصلح معيارا لتعريف القانون وتمييزه

ومية فحسب بل يتميز أيضا بطابع ا بداع واالبتكاره وال يخضع الالئحةه ألن القانون ال يتميز بصفة العم

قانون إال للرقابة على الدستوريةه وأن هذا ما يميزه عن الالئحة. حيث تضع اللوائح في بعض األحيان قواعد ال

.36عامةه كما أن القوانين ال تضع في حاالت أخرى قواعد عامةه كقانون الميزانية م ال

العمله المعيار الموضوعي الالئحة عن القانون بالنظر لموضوع أو محتوى ز مي هه ي طبقا لهذا االتجا

فإذا كان موضوع يتعلق بقواعد عامة مجردة فيعتبر ذا طبيعة تشريعية بغض النظر عن سلطة ا صدار.

(.188القرار اإلداري، مرجع كسابق ، ) م. حافظ، 36

25

بين القانون أما أصحاب االتجاه اآلخر فاعتبروا بأن القانون هو الذي يضع المبادئه وقالوا بأن التمييز

يقتصر دور بينما هوالالئحة يعتمد على مضمون كل منهماه على أساس أن القانون يقر المبادئ األساسية

.37التمييز بين الالئحة والقانونفي الالئحة على إيراد التفاصيله إال أن هذا االتجاه لم يفلح

ر الموضوعيه ويرى بأن مجال التفرقة بين ؛ المعياالفقي "دوجي" بينما يؤيد فريق من الفقهاء وعلى رأسهم

القانون والالئحة يجب أن يرجع فيها إلى موضوع كل منهما. فإذا تم ل العمل في قاعدة عامة مجردة فأنشأ

ه أو مجموعة مركزا قانونيا عاما اعتبر عمال تشريعياه أما إذا تجسد في قرار فردي يتعلق بفرد

. 38ة أو حاالت بعينها فأنشأ مركزا قانونيا خاصا اعتبر عمال إداريا أفراد بذواتهمه أو تعلق بحال

والفرديةه وأن بأن البناء القانوني للدولة يتكون من مجموعة من المراكز القانونية العامة ويرى " دوجي "؛

ز القانونيةه وبالتالي هذا البناء يرتكز على األعمال القانونية التي تصدرها السلطات المختلفةه التي تولد المراك

.39فهي التي تنشئ أو تعدل أو تلغي المراكز القانونية العامة أو الخاصة

استنادا هويقصد بالمركز القانوني مجموعة الحقوق وااللتزامات التي يمكن أن يتمتع بها شخص معين

فهي :لنسبة لألعمال القانونيةباأما هو الحالة التي يوجد فيها الفرد إزاء القانون. :إلى القانونه وبمعنى آخر

صدر العمل في إحداث أ ر قانوني يترتب علي تعديل في التنظيم القانوني القائمه وتنقسم من تعبير عن إرادة م

وأعمال ه أعمال شرطيةه أعمال مشرعة :أي من حيث نوع وطبيعة المراكز القانونية إلى ؛حيث آ ارها

التي تضع قواعد عامة تؤدي إلى إنشاء أو تعديل أو إلغاء مراكز فهي تلك :. أما األعمال المشرعةشخصية

.40قانونية عامةه وم الها القوانين واللوائح

(.20-19 ) اإلكسنندرية. ،الرقابة اإلدارية "، منشأة المعارف وضمانة إلداريةاللوائح ا" (:1982جمال الدين، س. ) 37 (.399الحلو، م. مرجع كسابق، ) 38 (.397(: " أصول القانون اإلداري "، منشأة المعارف، اإلكسنندرية. )2004. )جمال الدين، س 39 (.398أصول القانون اإلداري، مرجع كسابق، )جمال الدين، س. 40

26

وعلى ضوء المعيار الموضوعيه عر ف الفقي " دوجي " العمل التشريعي بأن : قاعدة عامة موضوعيةه

هذا على األعمال صدارهه وينطبق أصدرت ه والشكل وا جراءات المتبعة بإلنظر عن صفة الهيئة التي بغض ا

الخصوصية أو الفرديةه وهذا المشرعة وهي " القوانين واللوائح ". بينما يعتبر العمل إداريا إذا اتسم بطابع

. 41يصدق على األعمال الذاتية أو الشخصية وعلى األعمال الشرطية

ياء وأك ر مساعدة على تفهم حقيقة وبالرغم من أن هذا المعيار يتميز بأن أك ر اتفاقا مع طبيعة األش

أعمال الدولةه إزاء اهتمام بجوهر العمل وطبيعت الداخلية دون المظهر الخارجيه إال أن يعاب على هذا

المعيار شدة تعقيده ودقت مما أ ار خالفات فقهية كبيرةه كما أن من ناحية أخرى؛ ال يتفق مع المبادئ

.42ون الوضعي في فرنسا والدول التي تأ رت بنظمها القانونية م ل مصرالقانونية التي يقوم عليها القان

الثاني الفرع

المعيار الشكلي

أصدرت ه نظر بمقتضاه إلى العمل القانوني من خالل السلطة التي : هو المعيار الذي ي المعيار الشكلي

ذ ا صدر عن السلطة القضائية اعتبر فإذا صدر العمل القانوني عن السلطة التشريعية يكون عمال تشريعياه وا

.43عمال قضائياه أما العمل الصادر عن السلطة التنفيذية يعد عمال إداريا بغض النظر عن مضمون

كل ووفقا لهذا المعيار تكون العبرة للتمييز بين الالئحة والقانون في الجهة أو الهيئة التي يصدر عنها

في إصدارهه بصرف النظر عن موضوع وطبيعة العمل. فالقانون منهماه وفي الشكل وا جراءات التي اتبعت

هو الذي يصدر عن السلطة التشريعيةه بينما تصدر الالئحة عن السلطة التنفيذيةه علما بأن كليهما قد يحتوي

(.394-393 )مرجع كسابق، القضاء اإلداري، م. افظ،ح 41 (.399جمال الدين، س. أصول القانون اإلداري، مرجع كسابق، ) 42 (.54(: مبادئ القانون اإلداري الفلسطيني، المطبعة العربية الحديثة، فلسطين. )2002. )عمرو، ع 43

27

األمر الذي على قاعدة عامة مجردة. وللعمل بهذا المعيار ال بد من الفصل الكامل بين السلطات ال الثه

إصدار عب تحقق ه خصوصا عند قيام السلطة التنفيذية بممارسة االختصاص التشريعي من خالل من الص

من خالل الفصل في المنازعاته كلجان قضائي اختصاص وقيامها كذلك بممارسة اللوائح واألنظمة ا داريةه

.44التحقيق واللجان التي تنظر االعتراضات وغيرها

يستلزم ه وما يترتب علي من نتائجه 45بمبدأ الفصل بين السلطات مصرفي وقد أخذ النظام الدستوري

األخذ بالمعيار الشكلي للتمييز بين مختلف أعمال السلطات العامة التي قد تتشاب من حيث طبيعتها الداخلية

.46ةأو مضمونهاه وم الها اللوائح التي تصدر عن السلطة التنفيذية والتشريعات الصادرة عن السلطة التشريعي

فإذا كان األصل هو ممارسة السلطة التشريعية لوظيفة التشريعه على أن تختص السلطة التنفيذية بوظيفة

التنفيذه فإن لهذا األصل است ناءاته إذ ال تزال كل من الهيئتين التشريعية والتنفيذية تملك سلطة ممارسة

تأتي أعماال ذات طبيعة تنفيذيةه بعض مظاهر الوظيفة المخصصة لألخرى. فالسلطة التشريعية تملك أن

.47كقوانين اعتماد الميزانية وعقد القروض

يؤدي إلى اختالف صدرة العملويؤكد هذا التداخل ضرورة األخذ بالمعيار الشكليه ألن اختالف الجهة م

تمييز الأساس ألشكال هي هذه ا يصدر فيها العمل القانونيه وتصبح بالتاليالتي عناصر الشكل وا جراءات

بين هذه األعمال.

صدر العمل القانوني لتحديد نوع . بينما يعاب يتميز هذا المعيار بالبساطة وعدم التعقيده فيكفي معرفة م

بأن يقوم على أساس الفصل المطلق بين السلطات بحيث تختص كل سلطة بإحدى هعلى هذا المعيار

(.390-389القضاء اإلداري، مرجع كسابق، ) حافظ، م. 44 ( دكستور مصري.141، 137، 86ر المواد ) أنظ 45 (.399أصول القانون اإلداري، مرجع كسابق، ). جمال الدين، س 46 (.71مبدأ المشروعية، مرجع كسابق، ) ط. الجرف، 47

28

هاه بينما يشير الواقع إلى وجود تداخالت في هذه الوظائف التشريعية أو القضائية أو التنفيذية دون غير

.48الوظائف بين السلطات المختلفة في الدولة واستحالة الفصل المطلق

ه ما يعتبر خروجا على جميع المبادئ التقليديةه فقد حدد 1958في فرنسا فقد استحدث دستور سنة و

وهكذا تم تقييد اختصاص المشرع في فرنساه ه وجعل ما عداه من اختصاص الالئحةه 49مجاال معينا للقانون

( من الدستور 37وأصبح اختصاص ا دارة في إصدار اللوائحه اختصاصا عاما. فقد أكدت المادة )

أما الفرنسي على أن: " جميع الموضوعات التي ال تندرج في مجال القانونه تعتبر ذات طبيعة الئحية ".

قانون مجلس الدولة األخذ بالمعيار الشكليه في المادة العاشرة من المشرع المصري فقد نص صراحة على

ه باختصاص محكمة القضاء ا داري بنظر الطعون المتعلقة بالقرارات الصادرة من 1972لسنة 47رقم

جهات إدارية ذات اختصاص قضائي. وهنالك العديد من األحكام والقرارات الصادرة عن محكمة القضاء

.50لمعيار الشكليه مع االستعانة بالمعيار الموضوعي بصفة است نائية في بعض الحاالتا داري تأخذ با

الفلسطينية بالمعيارالوطنية وقد أخذ كل من الدستور األردني والقانون األساسي المعدل للسلطة

ستور األردني الشكلي في التمييز بين الالئحة والقانونه إذ أخذت بمبدأ الفصل بين السلطاته فأناط الد

الوظيفة التشريعية بالسلطة التشريعية التي يتوالها الملك ومجلس األمةه والسلطة التنفيذية يتوالها الملك بواسطة

. كما أكد القانون األساسي الفلسطيني بأن المجلس التشريعي يتولى المهام التشريعية والرقابيةه بينما 51وزرائ

البرنامج الذي تقره السلطة ية وا دارية العليا التي تضطلع بمسئولية وضعيعتبر مجلس الوزراء األداة التنفيذ

.52التشريعية موضع التنفيذ

(.401أصول القانون اإلداري، مرجع كسابق، )جمال الدين، س. 48 .1958( من الدكستور الفرنسي لسنة 34أنظر المادة ) 49 (.401-399مرجع كسابق، ) حلو، م.ال 50 ( دكستور أردني.26، 25، 24المواد ) 51 ( قانون أكساكسي فلسطيني.70، 63، 47المواد ) 52

29

إدارية ال وعلي فقد اعتبرت محكمة العدل العليا األردنية بأن القرار ا داري ال بد أن يصدر عن سلطة

آخر بأن: " لمؤقتة حيث أكدت في قرار . بينما تبنت رأيا آخر بشأن القوانين ا53سلطة قضائية أو تشريعية

التي ال يمكن القوانين المؤقتة التي تصدرها السلطة التنفيذية تعتبر في الواقع من قبيل األعمال التشريعية

.54العليا " الطعن بها با لغاء أمام محكمة العدل

ا دارة عن إرادتها الملزمة بما فت محكمة القضاء ا داري المصرية القرار ا داري بأن : " إفصاح كما عر

ممكنا وجائزا قانونا لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائحه ذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين متى كان

.55وكان الباعث علي ابتغاء مصلحة عامة "

واحد ب فت القرار ا داري بأن : " عمل قانوني من جانفقد عر المصرية أما المحكمة ا دارية العليا

يصدر با رادة الملزمة حدى الجهات ا دارية في الدولة بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائحه في

.56" الشكل الذي يتطلب القانونه بقصد إنشاء وضع قانوني معين ابتغاء مصلحة عامة

قررت محكمة القضاء ا داري وتطبيقا للمعيار الشكلي للتمييز بين األعمال ا دارية واألعمال التشريعيةه

المصرية بأن: " السلطة التشريعية هي التي تقوم أصال باألعمال التشريعية أي بإصدار القوانين باعتبارها

كما أن السلطة التنفيذية هي التي تقوم أصال بتطبيق وتنفيذ هذه القوانينه وذلك بإصدار هقواعد عامة مجردة

لحاالت التي توافرت لها شروط تلك القواعد العامة المجردةه كما يجوز الخروج قرارات إدارية في شأن األفراد وا

(ه حيث أباح 1923على هذين األصلين بنص دستوري على نحو ما جرى ب الدستور الملغي )دستور سنة

ا التشريعية حق إتيان أعمال إدارية بعضه للسلطة التنفيذية التشريع في بعض األحيانه كما أعطى السلطة

(.70، )1954( لسنة 2، مجلة نقابة المحامين األردنيين، ع)1953/ 52عدل عليا رقم 53، 25(، السنة 10-9، ع)30/77(. وكذلك القرار رقم 1، )1956 ( لسنة1، مجلة نقابة المحامين األردنيين، ع) 105/1956عدل عليا رقم 54

1977( ،1183.) (. 194(، )10، المجموعة س)27/2/1956حنم المحنمة الصادر بتاريخ 55 (.448(، )9، المجموعة س)29/2/1964حنم المحنمة الصادر بتاريخ 56

30

وتعيين هوقيام األحكام العرفية هوقانون العفو الشامل هيصدر في صورة قانونه كاعتماد ميزانية الدولة

والتزام المرافق العامة وغيرها. هوالقروض العامة همخصصات الملك

فترى المحكمة هومنها قانون ربط الميزانية هأما األعمال ا دارية التي يصدرها البرلمان في صورة قوانين

األخذ بالرأي الذي يأخذ بالمعيار الشكليه ومقتضى ذلك والزم أن يكون لقانون ربط الميزانية حصانات

بها. أما القوانين العاديةه ومن م ال يقبل الطعن فيها وطلب إلغائها لعيب مجاوزة السلطة أو االنحراف

لوائح وغيرهاه فإنها تخضع لرقابة األعمال الصادرة عن السلطة التنفيذية ولو كانت في مقام التشريع كال

القضاءه وتكون رقابت عليها من حيث الموضوع هي عين رقابت على سائر القرارات ا داريةه ويقبل الطعن

.57" عليها بجميع الطعون

كما قضت المحكمة الدستورية العليا المصرية كذلك بأن: " إقرار مجلس الشعب للقرار بقانون المطعون

من شأن هذا ا قرار في ذات ه أن ينقلب ب القرار بقانون المذكور إلى عمل تشريعي جديد علي .... ليس

صدارها القواعد وا جراءات يدخل في زمرة القوانين التي يتعين أن يتبع في كيفية اقتراحها والموافقة عليها وا

.58التي حددها الدستور في هذا الصدد "

ه فالالئحة والقانون ار الذي يتم اللجوء إلي بصفة أساسيةهو المعينخلص إلى القول بأن المعيار الشكلي

التنفيذية لتعبيرها عن إرادة األمة على السلطة تعلو ردةه وباعتبار السلطة التشريعيةيضعان قواعد عامة مج

.بالنسبة للتشريع إن الالئحة تبقى في مركز انويركونها مم لة للشعبه ف

ن كانت تعد أعماال تشريعية وفقا للمعيار الموضوعيه فاللوائح الصادرة عن السلط إال ة التنفيذيةه وا

أنها تعتبر أعماال إدارية وفقا للمعيار الشكلي المأخوذ ب فقها وقضاء في مصر وفرنسا. أما التشريعات

(.1000(، )7، المجموعة س)27/4/1952الصادر بتاريخ القضاء اإلداري المصرية، محنمة حنم 57 (.20ع ) 16/5/1985الجريدة الركسمية في –ق 2لسنة 28طعن 4/5/1985دكستورية عليا 58

31

ألنها ر الشكليهواللوائح التي يتم عرضها على البرلمان قرارها بقانونه تعد من القوانين استنادا إلى المعيا

تصدر بصورة قانون أقره البرلمان طبقا لإلجراءات التي رسمها الدستور صدار القوانينه وتخرج عن نطاق

. 59األعمال ا دارية بالرغم من كونها كذلك وفقا للمعيار الموضوعي

القوانينه أما في حال تم إقرارها من قبل البرلمان كما هيه دون اتخاذ ا جراءات الخاصة بإصدار

فإنها تبقى لوائح لها قوة القانون.

(.235-234 )"، منشأة المعارف، اإلكسنندرية. الرقابة على أعمال اإلدارة(: " 1992جمال الدين، س. ) 59

32

الفصل األول

الرق ابة على الدستوريةأساليب

" مفهومها، تقديرها، تطبيق ات عليها "

33

تمهيد:

اللوائح تأتي بينما ه وتحتل القوانين المرتبة التالية ل ه 60يقف الدستور على قمة هرم القواعد القانونية

في ه فاللوائح التي يصدرها رئيس الدولة في بعض النظم درج اللوائح فيما بينهاوتت .مرتبة تلي القوانين في

هكذا جلس الوزراء والوزراءه و متأتي في درجة أعلى من تلك التي يصدرها النظم التي تعطي هذه الصالحية

يجب على كل سلطة احترام الالئحة التي سنتها.

دولة ةقمة التنظيم القانوني في أي ر على القانون األساسي في دولة ما؛ ويعدويطلق مصطلح الدستو

المؤسسات داخل وهو الذي يتناول تنظيم الدولة باعتبارها مؤسسة المؤسسات السياسيةه أو المؤسسة األم لكل

هوحدودها هتصاصاتوكيفية مباشرة هذه االخ هالدولةه ويتناول ) تنظيم السلطات العامة وتكوينها واختصاصها

في مواجهة السلطات وكيفية وضوابطهاه وعالقة سلطات الدولة ببعضهاه وبالمواطنينه وحقوق المواطنين

. 61حمايتها (

تدرج التشريعه وسمو الدستوره ويأتي موضوع الرقابة على دستورية القوانين واللوائح كنتيجة حتمية لمبدأ

على الدستورية تطبيق الدستوره حيث تم ل الرقابةضمان والهامة ل تم ل أحد الضمانات األساسية والرقابة

عية بما يتفق ومبدأ سمو الدستور وتدرج التشريع.و شر مالتحقيق

بإصدارها الدولة بكافة مؤسساتها مخالفت هعلى بحيث يمتنع فالمقصود بمبدأ سمو الدستوره علوه

على وحتى رئيس الدولة ال يستطيع مخالفة الدستور لتشريعات وقوانين تتسبب بظلم األفراد وا ضرار بهم.

وتمتاز الدساتير بهذا السمو على القوانين العادية التي هالرغم من أن الدستور قد يكون منحة خالصة من

ت وأن تنون له منانة الصدارة عليها، ومن ثمم تلتمزم جميمع السملطات فمي النظمام السياكسمي يعني أن ينون للدكستور السمو على ما عداه من تشريعا 60

ج العمام في الدولة بوجوب التقيد بنصوصه واحترامه وعدم الخروج على حدوده، وااللتزام به، كقيد حاكم في مماركستها لسلطاتها ومن بعد يمثمل السميا " القانون الدكستوري "، النظرية العاممة والرقابمة الدكسمتورية، دار النهضمة العربيمة، القماهرة، (:2004، إ. )للحقوق والحريات العامة. أنظر )درويش

(148).) (.95القاهرة. ) ، (: " القانون الدكستوري وتطور األنظمة الدكستورية في مصر "، دار النهضة العربية1971بدوي، ث. ) 61

34

يصدر ةه أو أنرد أن يكون مخالفا لتشريع أعلى من درجرر مشروع ال بروالعتبار التشريع غي .62يسنها البرلمان

اعدة قانونية أقوى من أيا كان مصدرها.مخالفا لق

فال يجوز أبدا أن يتعارض تشريع فرعي أو الئحي أو قرار إداري مع تشريع عاديه أيا كانت طبيعت ه وال

واقترن مبدأ سمو الدستور مع تشريع دستوري. ه وال التشريع الفرعيلتشريع العاديمطلقا أن يتعارض ايجوز

ام بإقامة نوع من الرقابة على السلطات العامة عند ممارستها ألنشطتها وبما بضرورة العمل على ضمان احتر

يضمن احترامها وخضوعها والتزامها بمبدأ المشروعية.

اختصاصاتها فالدستور ينشئ السلطات الحاكمة ويحدد لها اختصاصاتهاه وعلى تلك السلطات ممارسة

ات شخصية. وال يجوز لها بالتالي وامتياز وق خاصة بها نشأة من قبل الدستوره ال على أنها حقعلى أنها م

. وال تستطيع هذه إال في الحدود التي يبينها الدستور التنازل عن تلك االختصاصات للغير أو التفويض بها

ه أو أن السلطات مخالفة الدستوره فالسلطة التشريعية ال يمكنها الخروج في مجال التشريع عن أحكام الدستور

ألن ال يجوز أن يتعارض قانون عادي مع القانون األعلى. فإذا خالف القانون ا تتعارض مع هتضع قوانين

ونتيجة منطقية مترتبة على مبدأ العادي سند مشروعيت وهو الدستور عد باطاله وهذا البطالن أمر طبيعي

.63و الدستوره سواء نص الدستور على ذلك أو لم ينصسم

فإنها تكون ذية لنفسها صالحيات السلطة التشريعية في إصدار القوانين واللوائح فعندما تتخذ السلطة التنفي

ه ولذلك كان ال بد من وجود أساليب رقابة فعالة تضمن تقييد السلطة التنفيذية في حالة عدم التزام بالدستور

الدستورية.ها من التعسف في استخدام سلطاتهاه أو تجاوز حدود صالحياتها بمبدأ سيادة القانونه ومنع

(.377 ) مرجع كسابق. وري "،" النظم السياكسية والقانون الدكست الطماوي، س.62 (.41 ) دار الجامعات المصرية، اإلكسنندرية، (: " الرقابة على دكستورية القوانين في مصر "، دراكسة مقارنة،1978الباز، ع. )63

35

تعددت لدستوره بل لواختلفت الدول باختالف أنظمتها من مسألة تنظيم الجزاء على مخالفة التشريع

الرقابة على دستورية القوانين واللوائح اتخذت صورا عديدةه واختلفت نأواختلفت االتجاهات. والواقع هالحلول

ي كل دولة على حدةه والرقابة المفروضة على السلطة أنواعها وأساليبها باختالف النظام السياسي السائد ف

.اللوائح التنفيذية في إصدارها للوائح الضرورة تهدف إلى التحقق من مشروعية هذه

يتم ل مفهوم الرقابة على الدستوريةه في تقرير حق الرقابة لجهة ما في أن تفرض رقابتها على و

تحديد مدى انسجامها مع األحكام الدستوريةه ذلك أن القواعد إصدارات السلطة التشريعية من قوانين ولوائحه ل

ما عداها الدستورية تحتل المكانة العليا في سلم التدرج الهرمي للنظام القانوني في الدولةه فهي تسمو على

جراءات تتخذها السلطات العامة بما فيها السلطة التشريعية . 64من قوانين وا

عن والقضائية. بحيث أتحدث في المبحث األول سياسيةلرقابتين السأتناول من خالل هذا الفصل او

ه مع ا شارة لبعض الدول التي أخذت بهاه وطبيعتهاه واالنتقادات الفقهية الموجهة لهاه السياسيةالرقابة

ال اني فسوف . أما المبحثكما سأتناول الرقابة البرلمانية باعتبارها أبرز أشكال الرقابة السياسيةه وأهمها

بحيث سأتناول في الرقابة القضائية على الدستوريةه والرقابة يتبلور الحديث في عن الرقابة القضائية

التي هي عنوان هذه الدراسةه و القضائية ا دارية على المشروعية. علما بأن الرقابة القضائية على الدستوريةه

ضافة إلى ا شارة لبعض التطبيقات العملية عليهاه من باه سيتم الحديث عن مفهومهاه وموقف الفق منها

. قرارات محكمة دستورية علياه وعدل عليا وغيرها

، الصفحة الخاصة عبد هللا، م. بحث بعنوان " المحنمة الدكستورية في ضوء أحنام الدكستور الجديد ومذكرته التفسيرية "، منشور على اإلنترنت 64

. 20/12/2004بــ " جمعية العمل الوطني الديمقراطي "، بتاريخ

36

األولالمبحث الرقابة السياسية على الدستورية

سابقة على صدور القانون أو الالئحةه الوقائية و الرقابة من التتميز الرقابة السياسية على الدستوريةه بأنها

أن القانون ى القانون قبل صدورهه للتخلص من مشاريع القوانين المخالفة للدستوره ومعنى ذلك؛ فتنصب عل

المراد تشريع لن يتم إصداره إذا كان مخالفا للدستور لذلك فهي تمنع حدوث اآل ار التي قد تحدث لو كانت

التحقق من مطابقة أعمال السلطة الرقابة بعد نفاذ القانون. وتفترض وجود هيئة أنشأها الدستور تكون مهمتها

.65التشريعية ألحكام الدستور

على الرقابة السابقة على دستورية 1973ويختلف األمر في بعض النظم فقد أكد الدستور السوري لسنة

( من الدستور المذكور 145التشريع قبل صدوره من خالل المحكمة الدستورية العليا حيث ورد نص المادة )

إذا اعترض رئيس -1ظر المحكمة الدستورية العليا وتبت في دستورية القوانين وفقا لما يلي: على أن: " تن

الجمهورية أو ربع أعضاء مجلس الشعب على دستورية قانون قبل إصداره يوقف إصداره إلى أن تبت المحكمة

ذا كان للقانون صف ة االستعجال وجب على في خالل خمسة عشر يوما من تاريخ تسجيل االعتراض لديهاه وا

المحكمة الدستورية أن تبت في خالل سبعة أيام ".

المطلب األول

وتقديرها السياسيةمفهوم الرقابة

(.118بدوي، ث. مرجع كسابق، ) 65

37

ترمز الرقابة السياسية إلى الجهة التي تباشرهاه أي الجهة المنوط بها ممارستها. فهي الرقابة التي يعهد

ه 66حكام التشريع للدستوره وقد تشكل هذه الهيئة بإحدىبها إلى هيئة سياسية سلطة التحقق من مطابقة أ

(ه القوانين مشاريععلى القانون قبل صدوره ) صورتينه االنتخاب أو التعيينه وهي رقابة وقائية سابقة تنصب

.للتخلص من المشاريع المخالفة للنصوص الدستورية

استنادا على أمرين: الطبيعة السياسية لهذه الرقابةوتتحدد

:األول: تشكيل الهيئة األمر

وهي يؤخذ بعين االعتبار في التشكيل مجموعة من العناصر الدستورية التي تندرج في هذه الهيئةه

من غالبا عناصر تمتاز بخبرات سياسية أو اقتصادية أو قانونيةه ويشارك في اختيار أعضاء الهيئة كل

طريق هم عن طريق االنتخاب من قبل الشعبه أو عن السلطتين التشريعية والتنفيذيةه كما قد يتم اختيار

فمن الدول من جعل الرقابة الدستورية .67وتفتقر للعنصر القضائي بين األعضاء عضائهاهاالختيار الذاتي أل

.68قبل انهياره 1977من اختصاص الهيئة التشريعيةه م ل دستور جمهوريات االتحاد السوفييتي سنة

ب الرقابة السياسيةه بعد الحرب العالمية ال انيةه وال سيما الدول االشتراكيةه وقد تبنت بعض الدول أسلو

إال أن ك يرا من الدول التي أخذت بهذا األسلوب من الرقابة قد عدلت عن في خضم التغييرات التي حد ت

يا. ومن الدول العشر الماضيةه إلى أن انتهت من تماماه كما هو الحال في ألمان في مجتمعاتها في السنوات

خ العنليني، ر. بحث بعنوان " الرقابة على دكستورية القوانين "، منشور على اإلنترنت، على الصفحة الخاصة بـجريدة الصباح الجديد / بتاري 666/2/2005. (.59(: " دراكسة في الرقابة على التشريع "، مطبوعات جامعة النويت، النويت، )1995) الشريف، ع. 67 (. 188درويش، إ. مرجع كسابق، ) 68

38

1978التي ما زالت تعتنق أسلوب الرقابة السياسية الصين الشعبيةه حيث نص دستورها الصادر في سنة

. 69على اختصاص المجلس الوطني لنواب الشعب بمراقبة تطبيق الدستور والقوانين

:األمر الثاني: زمن ممارسة الهيئة للرقابة

صدور القانونه ومهمة الهيئة هنا هي التحقق ة رقابة وقائية سابقة على السياسيالرقابة فكما أشرناه تعد

من مطابقة األعمال التشريعية ألحكام الدستور قبل إصدارها.

ه هما:70من أساليب ممارسة الرقابة السياسية أسلوبين رئيسينويمكننا الحديث عن

.لسياسيةبالرقابة اأسلوب يعتمد على تشكيل هيئة سياسيةه وهي ما تدعى -1

بالرقابة تدعى ه و أسلوب يتبع في الدول التي يعتبر فيها البرلمان هو السيد من الناحية العملية -2

.البرلمانية

الفرع األول

الرقابة السياسية

:أوال: مفهوم الرقابة السياسية

للدستور ق يعتمد هذا األسلوب على تشكيل هيئة سياسية مهمتها التحقق من أن النص القانوني مطاب

حيث ظهرت فكرة هيئة المحلفين الدستوريين إلى الوجود في وهو ما اعتمدت الدساتير الفرنسية المتعاقبةه

دستور السنة ال امنة لل ورةه تحت مسمى " مجلس الشيوخ الحامي للدستور ". وكان من صالحيات ممارسة

(.189درويش، إ. المرجع السابق. ) 69 (.36-25هرة. )(: " نظم الرقابة على دكستورية القوانين " ، كسعد كسمك للمطبوعات القانونية واالقتصادية، القا2000كسالمان، ع. ) 70

39

لغاء القوانين غير الدستورية في مواجهة الكافة. إال أن الرقابة على دستورية القوانين قبل إصدارهاه كما يملك إ

هذا المجلس لم يكتب ل النجاح. وظهرت هيئات سياسية بموجب الدساتير الفرنسية المتعاقبةه منها "

إلى أن تطور هذا األسلوب من الرقابة بصدور دستور ه 194671اللجنة الدستورية " بموجب دستور سنة

ر القانون المحال إلي ويصد يقوم بالرقابة على دستورية " مجلس دستوري" ل ( فنص على تشكي1958)

من تاريخ ا حالة. المجلس قرار ه بشأن خالل شهر

أكتوبر 4الصادر في عمل دستور فرنسا الحالي ونجد التجربة الفرنسية أقرب م ال لهذا األسلوبه فقد

تسعة أعضاءه رية بإنشائ " مجلسا دستوريا "ه يتكون منعلى تنظيم موضوع الرقابة على الدستو 1958عام

يعد الدستور الفرنسي من أهم الدساتير التي أخذت بهذا النوع من الرقابةه وعهد بها إلى المجلس الدستوريه و

الذي يمارس اختصاصات متعددة من ضمنها الرقابة على دستورية القوانين واللوائح.

تستمر ( من الدستور الفرنسي من تسعة أعضاء معينينه56مادة )ويتكون هذا المجلس حسب نص ال

الجمعية الوطنية ه ال ة منهم يعينهم رئيس الجمهوريةه ويعين رئيس عضويتهم تسع سنوات غير قابلة للتجديد

ويكون الث سنواته ويتجدد لث أعضائ كل ال ة آخرينه كما يعين رئيس مجلس الشيوخ ال ال ة الباقين.

با ضافة إلى الدستوري اء الجمهورية السابقون بحكم الدستور أعضاء لمدى الحياة في المجلس رؤس

.األعضاء التسعة اآلخرين

يمارس المجلس الدستوري رقابت على دستورية القوانين العادية بناء على طلب مقدم من رئيس و

س مجلس الشيوخ أو ستين نائبا أو ستين الجمهورية أو رئيس مجلس الوزراء أو رئيس الجمعية الوطنية أو رئي

وما بعدها(. 172درويش، إ. مرجع كسابق، ) 71

40

لوائح مجلسي شيخا. ويقوم المجلس الدستوري من تلقاء نفس بمراقبة القوانين النظامية قبل إصدارهاه وكذلك

. 72ل وضعها موضع التطبيقالبرلمان قب

ذا وجد المجلس الدستوري أن القانون المعروض علي ال يخالف الدستور قضى بدستوريت ه وتست مر وا

بذلك عملية إصدارهه أما إذا وجده يخالف الدستوره فيقضي بعدم دستوريت ويتعذر االستمرار في تشريع

صداره. وتتمتع قرارات المجلس بقوة ملزمة في مواجهة السلطات العامة وكافة السلطات ا دارية والقضائيةه وا

. 73وال يمكن الطعن بها بأي شكل من األشكال

وتكون أخذ بهذا األسلوب الرقابي يتعذر على القضاء البحث في دستورية القوانينه وفي الدولة التي ت

ن كان مخالفا للدستور. وظيفت تطبيق القانون حتى وا

:ثانيا: تقدير أسلوب الرقابة السياسية

في على الرغم من المآخذ الموجهة لهذا األسلوب الرقابي فإن ما زال مطبقا في فرنسا إلى يومنا هذاه

حين أن الغالبية العظمى من األنظمة السياسية الحدي ة تبنت أسلوب الرقابة القضائية وجعلتها من اختصاص

.74هيئة قضائية مختصة

x :وأشار الفقه الدستوري إلى مجموعة من المزايا التي تتمتع فيها الرقابة السياسية، وهي

عليها بالرقابة السابقة )الوقائية( وهي بالتالي إن م ل هذه الرقابة تتم قبل صدور القانون ولذلك أطلق -1

. 75أك ر نفعا وفائدة وفعالية من الرقابة الالحقة على صدور القانون

( من الدكستور الفرنسي.61راجع المادة ) 72 ( من الدكستور الفرنسي.62راجع كذلك المادة ) 73 (.92(: " القانون الدكستوري والنظام السياكسي في لبنان "، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت. )2002المجذوب، د. محمد. ) 74

(.189الذنيبات، م. مرجع كسابق، ) 75

41

إن طبيعة ومهام هيئة الرقابة على الدستورية هي من المهام السياسيةه إذ يضفي دورها الرقابي عليها -2

لتشريعي التي ستخضع لرقابتها ويكون لها بذلك الكلمة مكانة عليا بالنسبة للسلطات صاحبة االختصاص ا

العليا على أعمالهاه ويكون من المنطقي تشكيلها تشكيال سياسيا يجعلها أك ر قبوال لدى السلطات العامة

. 76مما هي علي الرقابة القضائية

x :أما النقد الموجه للرقابة السياسية فيكمن في عدة نقاط على النحو التالي

ن والخبرات اج هذا النوع من الرقابة للكفاءات والمؤهالت احتي -1 القانونية ذات المستوى العالي. وا

يعيب و ختصاص بل هم رجال سياسة فقط.االذوي اص من غير الرقابة السياسية قد تكون بأيدي أشخ

ور الك ير من هذا النظام أن يؤدي إلى رقابة القوانين من وجهة نظر سياسية بحتةه كما يسمح بمر

القوانين العادية دون البحث والتأكد من دستوريتها إال بتقديمها للمجلس الدستوري من خالل الجهات

. 77التي حددها الدستوره وال يمكن البحث في دستوريتها بعد ذلك

لمصلحة البرلمانؤ ر هذه الرقابة على صالحيات السلطة التشريعية وتتحكم بأدائهاه باعتبارها تقيد عمل ت -2

.78حيات التنظيمية التي تختص بها الحكومةالصال

قد تصبح مهمة الرقابة خاضعة ألهواء رجاالت السياسةه وتتقاطع مع تيارات سياسية وحزبية تعرقل -3

مهمة الرقابة على التشريعات والقوانين. ألن تحريك موضوع البحث في الدستورية يأتي من السلطات

تكوين مجلس الرقابة الدستورية يكون ذا طابع سياسي يخل بضمانة االستقالل والحياد العامةه وألن

الالزمين للقيام بالدور الرقابي المطلوب.

(.60الشريف، ع. مرجع كسابق، ) 7677 .Charles Cadoux ,Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Ed. Paris 1980 , p (135) 78 P 1296.Jacques Cadart, institutions politiques et droit constitutionnel, 3eme edition.

42

إن تشكيل هيئة لمراقبة دستورية القوانين يجب أن يتم بشكل مستقل تماما وبحيدة وموضوعية وليس -4

كذلك لسيطرة جهة معينةه وهو ما ال يتوفر في الرقابة داخل البرلمان أو السلطة التنفيذيةه وال يخضع

.79السياسية

ألفراد حق ه هو أن الرقابة السياسية تحرم العل من أهم العيوب التي تعتري هذا األسلوب الرقابي -5

الطعن بدستورية القوانين مما يؤدي إلى التقليل من أهميتها كضمانة الحترام نصوص الدستور

المتعلقة بحقوق األفراد وحرياتهمه فهي رقابة مخصصة لحماية السلطات العامة وليس خصوصا تلك

.80لحماية المواطنين وحقوقهم وحرياتهم

وقيل كذلك بأن الرقابة على الدستورية ما هي إال رقابة سياسيةه فهي تنفعل وتتأ ر باالتجاهات -6

الدولة. ولذا تكون معرضة لالنحراف السياسي الذي يرافق السياسية واالقتصادية واالجتماعية السائدة في

.81هذا النوع من الرقابة مما يؤ ر في أساسها المنطقي

على مبدأ الرقابةه ألن من مقتضاه التسليم بأن تصبح الهيئة المختصة ب الفقهاءبعض اعترض -7

حقيقت ما هو إال أداة لتحقيق وحدها صاحبة الحق في إقرار صحة القوانين. فإذا كان التشريع في

أن تباشر وحدها رسم هسياسة معينةه فإن منطق الرقابة سيؤدي إلى السماح للهيئة المختصة بالرقابة

السياسة والحكم. ومعنى ذلك أن تصبح هيئة الرقابة هي الهيئة العليا في الدولة.

ة الرقابة هي الهيئة العليا في الدولة ما دامت مكن الرد على هذا االتجاه بأن ال خطورة من اعتبار هيئأو

. 82هي التي تستند إلى إرادة األمة التي عبرت عنها السلطة التأسيسية في الدستور

وما بعدها(. 99از،ع. مرجع كسابق، )الب 79 العنليني، ر. مرجع كسابق. 80 .القاهرة، دار الفنر العربي، " موجز القانون الدكستوري " (:1960، ط. )وكذلك، الجرف (.55الشريف، ع. المرجع السابق، ) ،أشارت له 81( 142.)

(.177-176ابق، )، مرجع كسعية وضوابط خضوع الدولة للقانونمبدأ المشرو، ط. الجرف 82

43

الفرع الثاني

الرقابة البرلمانية

.العملية تبع في الدول التي يعتبر فيها البرلمان هو السيد من الناحيةالرقابة السياسيةه وت ب اليسإحدى أ

وقد تختص بها السلطة التشريعية بكامل هيئتهاه أو بواسطة بعض أعضائها في شكل لجنة رقابة. كما قد

التشريعي أ ناء ه ومفاد هذه الطريقةه أن من حق رئيس المجلس تمارس بواسطة رئيس السلطة التشريعية

ة القانون. وتعتمد هذه الطريقة المداوالت حول مشروع قانون ما أن يقرر عدم فتح باب المناقشة لعدم دستوري

عروض للمناقشةه أو عدم دستوريت ه وم ال على ذلك على التساؤل المطروح حول دستورية القانون الم

ه حيث نص على حق رئيس المجلس النيابي في منع 1806القانون الدستوري القديم الصادر في السويد سنة

.83التصويت على مشروع قانون غير دستوري

النظام الفلسطيني من النظم التي منحت البرلمان حقا في الرقابة على أعمال السلطة التنفيذيةه ويعتبر

فقد منح القانون األساسي الفلسطيني للمجلس التشريعي حق القيام بمهام التشريعية والرقابية على الوج

لتشريعي في أول جلسة يعقدها . كما أوجب عرض لوائح الضرورة على المجلس ا84المبين في نظام الداخلي

بعد صدور الالئحة للمصادقة عليها أو رفضها.

هذه تتحقق رقابة البرلمان على أعمال السلطة التنفيذية التي تدخل في وظيفة التشريعه وتمارس وهنا

الرقابة كذلك في العالقات اليومية بين البرلمان والحكومة بمناسبة مناقشة لوائح الضرورة.

، أشار لها، السناري، م. " القانون الدكستوري "، ونظرية الدولة والحنومة، دراكسة مقارنة، مطبعة 1806( من دكستور السويد لسنة 61مادة ) 83

(.237اإلكسراء، حلوان، ) .2003( من القانون األكساكسي الفلسطيني المعدل لسنة 47مادة ) 84

44

ومنحت السلطة أن البرلمان هو صاحب الصالحية بعملية التشريعهبنعود فنذكر هالسياق وفي هذا

التنفيذية صالحية القيام بهذه العملية كإجراء است نائي نتيجة حدوث ظروف طارئة واست نائيةه شرط غياب

حالة لطة التنفيذية في البرلمان. وكما علمنا يطلق الفق الدستوري على القرارات بالقوانين التي تصدرها الس

ن حتى ". مصطلح " لوائح الضرورة الضرورة في غيبة البرلمان على تفقاكان الفق والقضاء قد ا وا

مارس تحت رقابة البرلمانه تالصالحية والتقدير هذه إال أن هتقدير الضرورة أمر متروك للسلطة التنفيذية ن أ

حدود الزمن على القضاء مراقبة توفر الشروط الخاصة بإصدار هذه اللوائحه في و .فالسلطة ليست مطلقة

فال يجوز استعمالها كوسيلة لتنظيم موضوعات يختص بها ود الموضوعه وبوجود الظرف الطارئهوفي حد

. 85التشريع العادي

قائماه ان ويجب عرض لوائح الضرورة على البرلمان خالل مدة زمنية معينة حددها الدستوره إذا ك

وتعرض في أول اجتماع ل في حالة الحل أو وقف جلسات .

لوائح وبالحديث عن الرقابة البرلمانية فإننا نتناول من خالل هذا الفرع مفهوم الرقابة البرلمانية على

لبرلمان ا الضرورةه ومراعاة مدى تطابقها مع أحكام الدستوره وبالتالي إما أن تتم المصادقة عليها من قبل

بطالها لمخالفتها أحكام الدستور. أو يتم إلغاؤها وا

:أوال: مفهوم الرقابة البرلمانية

ذا ما على الدولة القانونية االلتزام بمبدأ المشروعيةه وال يجوز للسلطة التنفيذية التعدي على القانونه وا

من توفر هذه الحالة بالرقابة عليها حصل ذلكه عليها أن تدفع بوجود حالة الضرورةه ومن الضروري التحقق

ما يعرض علي وبالسرعة الممكنةه واختيار الجهاز القادر على هذه الرقابةه والقادر كذلك على فحص كل

.26/1/1998( بتاريخ 226/97)عدل عليا أردني، قرار رقم 85

45

ن كانت بشأن استخدام السلطة التنفيذية لالختصاصات االست نائية وممارستها بإصدار لوائح الضرورة. حتى وا

مهما كانت -ق الرقابة على نحو أفضله إال أن السلطة التشريعية )البرلمان(ه السلطة القضائية تستطيع تحقي

تجمع من الصفات ما يجعلها قادرة على تحقيق رقابة جيدة كذلك. -تسميتها

البرلمانية ولعل من صميم صالحية السلطة التشريعية في الدول الديمقراطية النيابيةه فرض الرقابة

دارية وماليةه إلى جانب إصدار وسن التشريعات.على أعمال السلطة التن فيذية من سياسية وا

ويعتبر البرلمان من أهم أجهزة الدولة المؤهل للقيام بالدور الرقابي نظرا لطبيعت السياسية الغالبةه وعلي أن

البرلمان.يمارس رقابة حقيقية على لوائح الضرورة الصادرة عن السلطة التنفيذية في فترات الضرورة وغيبة

وطرح ويمارس البرلمان دوره الرقابي العادي على أعمال الحكومةه عن طريق األسئلة واالستجواب

في . وجميعها أساليب بعيدة عن الدور الرقابي الذي يمارس البرلمان86ال قةه ولجان التحقيق البرلمانية

ئية وتقوم بإصدار لوائح است نائية وال سيما الظروف االست نائيةه التي تستخدم فيها الحكومة سلطاتها االست نا

لوائح الضرورة. ولذلك تحرص بعض الدساتير على أن تحقق الرقابة البرلمانية فعاليتها المطلوبةه وذلك بإتباع

: 87أحد أسلوبين

نين أن يمارس البرلمان وظيفت التشريعية برقابت على لوائح الضرورةه ويكون ذلك بإقراره قوا األسلوب األول:

تتضمن أحكام هذه اللوائحه مع تعديل أو إلغاء بعضها. ويعتبر هذا األسلوب عديم الجدوىه وذلك لصدور

لوائح الضرورة في الظروف االست نائية الطارئة وغيبة البرلمانه لمعالجة حالة معينة ال تحتمل التأخير.

ارست لدوره الرقابي على تدابير أن يصادق البرلمان على لوائح الضرورة من خالل مم األسلوب الثاني:

الضرورة. وفي حال رفض البرلمان التصديق على لوائح الضرورةه فإنها تعتبر ملغاة من يوم صدورهاه إال أن

86 Bernard Chantebout. Droit constitutionnel et science politique, a jour de la constitutionnel de 1995, 12 edition.

P (601). وما بعدها(. 45جمال الدين، س. لوائح الضرورة ، مرجع كسابق، ) 87

46

وتشب هذه هذا ا لغاء ال يمنع من بقاء بعض اآل ار من الناحية العملية التي من المستحيل محوها ماديا.

بإلغاء القرار ا داري.الحالة هنا صدور حكم قضائي

ل البرلمان بعض التعديالت على لوائح الضرورةه ويتحقق ذلك عندما يحدد البرلمان مدة كما قد يدخ

بالسريان سريان هذه اللوائح فيقوم بتخفيض هذه المدة بالنسبة للماضي في حال وجد أن الالئحة استمرت

من الواجب م بتخفيض آ ار الالئحة إلى الحد الذي يرى أن أك ر مما تتطلب حالة الضرورةه وبناء علي يقو

. 88انتهاءها عنده بمقتضى الظروف

فيها فالبرلمان يملك سلطة الرقابة على أعمال الحكومةه وتبرز هذه الصورة في الحاالت التي يصادق

عالن حالة البرلمان على أعمال وتصرفات السلطة التنفيذية. وهو ما يحدث غالبا في أحوال لوائح الضرورة وا

ههذه اللوائح على البرلمان في أول اجتماع ل ليقرهاه أو يعدلها أو يرفضهاالطوارئه حيث يجب عرض

مجلس الوزراء على بمجرد رفض البرلمان لهاه أما في األردن يتوجب إلغاؤهاعلى السلطة التنفيذية ويتعين

.89را عند رفض البرلمان ل القانون المؤقت فو بطالن بموافقة الملك إعالن

التي يلجأ إليها جبار 90الدستور تحت تصرف البرلمان العديد من الوسائل القانونية ع ض وفي األردن و

مبدأ الفصل المرن بين 1952لعام األردني السلطة التنفيذية على احترام مبدأ المشروعيةه فقد تبنى الدستور

عل البرلمان يملك حق اللجوء إلى إحدى الوسائل الدستورية جبار الحكومة السلطاته وأوجد تعاونا بينهاه وج

. 91على احترام مبدأ المشروعية

(.167ة ، مرجع كسابق، )جمال الدين، س. الرقابة على أعمال اإلدار 88 (.263الجرف، ط. مبدأ المشروعية، مرجع كسابق، ) 89 ( من الدكستور األردني.96أنظر المادة ) 90 (.138(، دار الثقافة للنشر والتوزيع/ عمان. )1(: " موكسوعة القضاء اإلداري "، ج)2004شطناوي، ع. ) 91

47

المجلس التشريعي صالحيات 2003والحال كذلك في فلسطينه فقد منح القانون األساسي المعدل لسنة

على احترام قواعد بهاه جبارها الرقابة على أعمال الحكومة ومساءلتها والمصادقة على أعمالهاه وطرح ال قة

المشروعية وأحكام الدستور.

:ثانيا: تقدير الرقابة البرلمانية

هذه تتبلور الرقابة البرلمانية في مواجهة لوائح الضرورة في التصديق الصريح عليهاه وتظهر أهمية

تعرضت الوزارة. وقد إلى حد سحب ال قة من الرقابة في تعدد وسائلها وخطورة نتائجها التي قد تصل

الرقابة البرلمانية لهجوم بعض الفقهاء ونقدهم على النحو التالي:

إعاقة رقابة بعض الدول يمكن للسلطة التنفيذية بالنسبة لعالقة البرلمان بالسلطة التنفيذية: نجد أن في -1

البرلمان ومنع من إدراج البرلمان على الوج األكمله وذلك مكانية تدخلها في تحديد جدول أعمال

ففي األردن م اله نجد تعيين أعضاء مجلس األعيان العديد من مشروعات القوانين على هذا الجدول.

يتم بواسطة السلطة التنفيذيةه أضف إلى ذلك أن السلطة التنفيذية ال تقوم بتعيين أعيانا عرفوا

ساس التعيينه وللسلطة التنفيذية كذلك الحق في حل هو ألوالء بل ا بمعارضتهم للنظام والحكومةه

.92المجلس وكذلك األمر بالنسبة لمجلس النواب

-37، )1977( لسنة 1منشور في مجلة نقابة المحامين األردنيين/ ملحق خا رقم )الحياري،ع. " القوانين المؤقتة في األردن "، بحث 9238.)

48

إن الرقابة ال تحقق هدفها وال تكون فعالة ما لم تكن من اختصاص هيئة قضائية تتمتع بالحيدة -2

ن في التكوين القانوني واالستقالل الالزمين لضمان عدم تأ رها بالتيارات السياسية والحزبيةه ويكو

دراكا سليما هما ألعضائها ما يكفل لهم ف . 93لنصوص الدستور وأحكام واعيا للمشكلة الدستورية وا

إن الرقابة البرلمانية ما هي إال رقابة سياسيةه ليس لها أي مدى عمليه وال يمكن أن تترك الرقابة -3

.94على سلطات الضرورة لضمير وأهواء النواب

إن الرقابة البرلمانية غير مجدية العتمادها على نوعية أعضاء البرلمان ومدى امتالكهم للشجاعة -4

حريةه دون أية قيوده ومن م إصدارهم للقرار تبعا لقناعتهم الشخصية الل امالكافية في إبداء الرأي بك

ة البرلمانية وبالتالي عدم فعاليتهاه أوال وقبل أي شيءه وال شك أن هذه الركيزة تساعد على هدم الرقاب

ما نتيجة االعتبارات وذلك نتيجة لالعتبارات الحزبية التي تفرض على النائب االلتزام برأي الحزبه وا

. 95لنفس التي يتمتع بها رئيس الدولة أو نظام الحزب الواحد الذي يتمتع دائما بسلطة الضرورة

لمان حق رقابة لوائح الضرورةه من حيث جميع الشروط الواجبومن الفق من يرى أن للبر -5

توافرهاه حتى يقوم حق السلطة التنفيذية بإصدار تلك اللوائحه بما في ذلك رقابة حالة الظروف

ن إذ أن ذلك توجب طبيعة العالقة بي .96التي تمت في ظلها عملية إصدار الئحة الضرورةاالست نائية

السلطتين التشريعية والتنفيذيةه ألن إصدار لوائح الضرورة دون توافر شرط الضرورة يتضمن

اعتداءا صارخا على اختصاص السلطة التشريعية. وللبرلمان الحق في مراقبة ما أصدرت السلطة

(.127بدوي، ث. مرجع كسابق، ) 93 (.53-52جمال الدين، س. لوائح الضرورة ، مرجع كسابق، ) 94ضاء اإلداري في القانون المصري (: " الق1993(. كذلك، حافظ، م. )168جمال الدين، س. الرقابة على أعمال اإلدارة، مرجع كسابق، ) 95

(.75والمقارن "، دار النهضة العربية، القاهرة. ) (.439-438، دار الفنر العربي، القاهرة. )2(: " النظرية العامة للقرارات اإلدارية "، ط1961الطماوي، س. ) 96

49

ألمر تحتم الضرورة ترك أمر تقدير مسألة الضرورة للبرلمان ألن هذا االتنفيذية أ ناء غياب ه كما ي

.97واالعتبارات العملية

وأرى هنا أن يجب منح البرلمان الحق في مراقبة شروط إصدار لوائح الضرورةه وأن ال تمتلك السلطة

التنفيذية سلطة تقديرية مطلقة في هذا الجانبه وتعتبر هذه السلطة في هذه الحالة تعد صارخ على

في حال عدم امتالك البرلمان لهذا الحق وعدم تمكن من مراجعتهاه االختصاص التشريعي للبرلمان. أما

يحال األمر للقضاء من أصحاب المصلحة والمتضررين من هذه اللوائحه للبحث في مدى دستوريتها.

ومن الفق من يرى أن ليس للبرلمان الحق في مراقبة شرط الضرورةه فال يحق ل التدقيق في -6

رات والظروف التي أدت إلى إصدار لوائح الضرورة. ألن هذا الحق يعود للسلطة األسباب والمبر

التنفيذية نفسها. بينما من حق البرلمان اللجوء إلى تحريك المسؤولية الوزارية وحجب ال قة عن

.98السلطة التنفيذية إذا أساءت استخدام هذه الصالحية

لمان وحدها ال تكفيه بل يجب إخضاع تقدير السلطة بينما يرى البعض اآلخر بأن رقابة البر -7

رقابة ه بحيث تكون99التنفيذية بشأن توافر عنصر الضرورة إلى جانب الرقابة البرلمانية رقابة القضاء

للضرورة هي تقديرية البرلمانية رقابة ال وتعتبركاملة شاملة وتمتد إلى تقدير درجة خطورة الضرورة.

عارض مع الرقابة القضائية وال تخرج عن نطاقها.وال تت

وبرأيي ال بد من وجود الرقابة القضائية جنبا إلى جنب مع الرقابة البرلمانيةه للبحث في توافر عنصر

الضرورةه وأن ال يترك األمر للسلطة التنفيذية وحدها.

(.33المرجع السابق، )الحياري، ع. 97 (.435 ) "، دار الفنر العربي، القاهرة. ري(: " القانون الدكستو1967. )ليلة، م 98 (.153(: " القرار اإلداري بين النظرية والتطبيق "، دراكسة مقارنة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان. )1999الزعبي، خ. ) 99

50

المطلب الثاني

تطبيقات على الرقابة البرلمانية

هأما الدستور األردني فأناطها بالبرلمان ي السلطة التشريعية بمجلس الشعبهر أناط الدستور المص

وأعطى القانون األساسي الفلسطيني االختصاص التشريعي للمجلس التشريعي. وعلي ال تملك السلطة التنفيذية

شريع بنفس . صالحية إصدار لوائح الضرورة في أوقات انعقاد البرلمانه ألن في هذه الحالة يتولى عملية الت

الالئحة غير دستورية. فإذا قامت السلطة التنفيذية وخالل أوقات انعقاد البرلمان بإصدار هذه اللوائحه كانت

المراسيم بقوة ومن المعروف في فق القانون الدستوري أن لوائح الضرورة )القرارات بقوة القانون(ه أو

ه التي تصدر بصفة است نائيةه هي سلطة معقودة سابق في وقت القانون كما جرى العمل علي في فلسطين

النظام األردني على سبيل -لة أو الملك في نظم أخرى لرئيس الدولةه أو للسلطة التنفيذية بموافقة رئيس الدو

إذا طرأ ما ال يحتمل التأخير فيما بين أدوار انعقاد البرلمان )المجلس التشريعي(ه أو أ ناء فترة حل ه - الم ال

عن الرقابة البرلمانية على لوائح في الحديث ليدلي برأي فيها. و ريطة عرض هذه اللوائح على البرلمان ش

دساتير بعض الدول العربية على ضرورة أوجبت النصوص الخاصة بإصدار لوائح الضرورة فيالضرورةه

ان المجلس قائماه وتعرض خالل خمسة عشر يوما من تاريخ صدورها إذا كعلى البرلمان هذه اللوائحعرض

اجل المصادقة عليهاه أو رفضها لعدم دستوريتهاه من في أول اجتماع ل في حالة الحل أو وقف جلسات

لغائهاه واعتبر عدم عرض هذه اللوائح على البرلمان من األمور المحسومة لبطالن لوائح الضرورة وا

واعتبارها كأن لم تكن.

وهو الضرورةه مكان إصدار لوائح "ه غيبة البرلمان ك على ضرورة "وأكدت النصوص الدستورية كذل

االنعقاده أو العطلة مل حاالت مختلفة للغيبة وحاالت عدم االنعقاده سواء بين أدوار مصطلح واسع يش

51

من لدستور. وتعتبر ل البرلمانيةه وفترة ما بين الفصلين التشريعيين التي يجري خاللها انتخاب المجلس طبقا

ذا أ صدرت اللوائح في غير هذه الفترة الزمنية تصاب حاالت غيبة المجلس فترة وقف جلسات المجلس. وا

د اعتدت على اختصاص البرلمان دون مبرر.ريةه الن السلطة التنفيذية تكون قبعيب عدم الدستو

وهو ما سطينه ومن الدول التي نصت على الرقابة البرلمانية على لوائح الضرورةه مصر واألردن وفل

( 147المادة ) ( من الدستور األردنيه وكذلك 94( من القانون األساسي الفلسطينيه والمادة )43أكدت المادة )

دستور مصري.

على أن : " إذا حدث في غيبة مجلس 1971من الدستور المصري لسنة (147)جاء نص المادة

لتأخير جاز لرئيس الجمهورية أن يصدر في شأنها الشعب ما يوجب ا سراع في اتخاذ تدابير ال تحتمل ا

من قرارات تكون لها قوة القانون ويجب عرض هذه القرارات على مجلس الشعب خالل خمسة عشر يوما

فإذا لم تاريخ صدورها إذا كان المجلس قائماه وتعرض في أول اجتماع ل في حالة الحل أو وقف جلسات ه

ذا الهزال بأ ر رجعي ما كان تعرض عرضت ولم يقرها من قوة القانون دون حاجة إلى إصدار قرار بذلكه وا

نفاذها في الفترة السابقة أو المجلس زال بأ ر رجعي ما كان لها من قوة القانونه إال إذا رأى المجلس اعتماد

تسوية ما ترتب على آ ارها بوج آخر ".

ائزة لقوة القانون على مجلس الشعب خالل خمسة السابقة توجب عرض القرارات الح (147)إن المادة

أو وقف عشر يوما من تاريخ صدورها إذا كان المجلس قائماه وتعرض في أول اجتماع ل في حالة الحل

إذا حاجة إلى إصدار قرار بذلكه أما جلسات . فإذا لم تعرض زال بأ ر رجعي ما كان لها من قوة القانون دون

المجلس اعتماد نفاذها زال بأ ر رجعي ما كان لها من قوة القانونه إال إذا رأى عرضت ولم يقرها المجلس

في الفترة السابقة أو تسوية آ ارها بوج آخر.

52

بعض وقد بسط مجلس األمة في األردن رقابت على توافر شرط الضرورة أو عدم توافرهه وأبطل

لم يراقب رها من السلطة التنفيذية. ولكن هذا المجلسالقوانين المؤقتة لعدم توافر شرط الضرورة إبان إصدا

على الرغم من توافر شرط الضرورة على نطاق واسعه فقد صادق على مجموعة كبيرة من القوانين المؤقتة

.100من الدستور (94)افتقارها لعنصر الضرورة المقصود في المادة

عرضعلى وجوب همن القانون األساسي (43المادة ) وأما المشرع الفلسطيني فقد أكد من خالل نص

على المجلس التشريعي في أول جلسة يعقدها بعد صدور هذه القرارات بقوة القانون )لوائح الضرورة(ه

ال زال ما كان لها من قوة القانونه وم ل هذه القرارات ال تصدر إال في غير أدوار انعقاد المجلس القراراته وا

المراسيم بقوة القانون لم يتم عرضها على المجلس التشريعيه وفي الوقت نفس التشريعي. ولألسف نجد بعض

يجري العمل بهاه ولم يتخذ المجلس التشريعي بحقها وال بحق السلطة التنفيذية أية إجراءات.

حيث ه( من النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطيني دورات انعقاد المجلس16حددت المادة )و

مدة هفترتين عقد المجلس بدعوة من رئيس السلطة الوطنية دورت العادية السنوية على: " ي على أن نصت

تبدأ األولى في األسبوع األول من شهر آذار )مارس(ه وال انية في األسبوع األول من هكل منها أربعة أشهر

ربع عدد مجلس الوزراء أو منشهر أيلوله أو في دورات غير عادية بدعوة من رئيس بناء على طلب من

االجتماع منعقدا حكما بالمكان رئيس المجلس إلى م ل هذا االجتماع يعتبر أعضاء المجلس فإذا لم يد ع

." والزمان المحددين في طلب أعضائ أو طلب مجلس الوزراء

ن آذار لمدة أربعة نصت هذه المادة على دورتين عاديتين للمجلس التشريعيه تبدأ األولى في األول مفقد

بداية تموز تشريعي من ال ل من تموزه ويبقى لدينا فترة عدم انعقاد للمجلسأشهره وتنتهي في األسبوع األو

وتنتهي في األسبوع وحتى بداية الدورة ال انية لالنعقاد في األسبوع األول من شهر أيلول ولمدة أربعة اشهره

(.36ا لحياري، ع. مرجع كسابق، ) 100

53

الغيبةه إذا كان با مكان اد المجلس في دورة غير عادية خالل فترة األول من كانون اني. إال إذا تم انعق

اعتبارها كذلك.

في المجلس في انعقاد هذا ما أكده النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطينيه في الوقت الذي نجد

دون أي غيبة أو خالل فترات ا جازةه ويمارس دوره التشريعي طوال أشهر السنةو مستمر في فترتي االنعقاد

إجازة. كما لم يشر القانون األساسي الفلسطيني إلى حق رئيس السلطة في حل المجلس التشريعي أو وقف

أعمال .

أهم أمام معضلة تشريعية تؤكد على عدم جواز إصدار لوائح الضرورة لعدم توافر هنا فإنناوعلي

ارة " في غير أدوار انعقاد المجلس التشريعي " فما المقصود هنا من عبشرط لها وهو غيبة البرلمان.

( من القانون األساسي؟ 43المنصوص عليها في المادة )

نجد أن المقصود بذلك؛ هي الفترة من الزمن التي تفصل بين دورتين من أدوار انعقاد المجلسه أي

ية حل المجلس التشريعيه أو العطلة البرلمانية. كما لم يذكر القانون األساسي الفلسطيني شيئا عن إمكان

تأجيل جلسات ه من قبل رئيس السلطة الوطنية الفلسطينيةه وعلي تبقى إمكانية إصدار القرارات بقوة القانون

فيما بين أدوار انعقاد المجلس وحدها القائمةه مع توافر شروط ا صدار األخرى لهذه القراراته المتم لة بتوافر

مل التأخيره وعرض هذه القرارات على المجلس التشريعي في أول جلسة يعقدها بعد حالة الضرورة التي ال تحت

صدور هذه القرارات.

( من النظام 16ويمكننا القول بعدم وجود حالة ما يسمى بالغيبة للمجلس التشريعي من نص المادة )

العادية للمجلس التشريعي. الداخلي للمجلس التشريعيه المذكورة آنفاه وذلك بوجود ما يسمى بالدورة غير

54

التشريعي لم تقم السلطة التنفيذية بعرضها على المجلس بقوانين وتجدر ا شارة إلى أن هذه المراسيم

. وبالتالي جاءت مخالفة إصدار هذه المراسيمه أو بعد انتهاء مدة ا جازة المزعومة في أول جلسة يعقدها بعد

فعلى سبيل الم ال نصت ديباجة المرسوم بقانون رقم ساسي واضحة للعيان.السلطة التنفيذية ألحكام القانون األ

األراضي الفلسطينية على أن: على جميع 1965لسنة 45بشأن سريان قانون السياحة رقم 1998( لسنة 1)

قانون " رئيس اللجنة التنفيذية لمنظمة التحرير الفلسطينية رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بعد ا طالع على

واألنظمة الصادرة بمقتضاه السارية المفعول في محافظات الضفة الغربيةه وعلى 1965لسنة 45السياحة رقم

بشأن تنظيم شركات ومكاتب ووكاالت السفر والسياحة الساري المفعول في 1962لسنة 12القانون رقم

د المجلس التشريعي لكون في إجازةه محافظات غزةه وبناء على مقتضيات المصلحة العامةه ونظرا لعدم انعقا

.101وعلى ما عرض وزير السياحة واآل اره وعلى موافقة مجلس الوزراءه أصدرنا المرسوم بقانون التالي ...."

أيلول ه أي في نهاية األسبوع ال الث من شهر 21/9/1998وبالنظر لتاريخ إصدار هذا المرسوم وهو

ألسبوع األول من شهر أيلوله كما أشرنا من قبل. أي أن من المتوقع أن علما بأن الدورة التشريعية تبدأ في ا

ه إن صح التعبير هي عطلة برلمانية ما بين أدوار إجازة كان في حالة انعقاد وليس المجلس التشريعي

ه فما هي حالة الضرورة التي تستدعي إصدار المجلس التشريعي كان في حالة إجازةوعلى فرض أن .االنعقاد

فكان بإمكان السلطة التنفيذية متم لة برئيس الدولة انتظار انعقاد المجلس التشريعيه يم لها قوة القانون.سمرا

واقتراح مشاريع قوانين علي صدارها حسب األصول القانونية.

وهو . وأخيراكن متوفرة صدار المرسوم بقانونوأما األمر اآلخر باعتقادي أن حالة الضرورة لم ت

هم أن هذه المراسيم وغيرها من المراسيم التي تحمل طابعا تشريعيا لم يتم عرضها على المجلس التشريعيه األ

عدم عرضها وتم نشرها في مجلة الوقائع الفلسطينية ويجري العمل بها في الجهات المختصة. وأرى أن

م، بشأن دمغ ومراقبة المعادن الثمينة.1998( لسنة 5حنام القانون رقم )م، بتعديل بعض أ1999( لسنة 1أنظر كذلك المركسوم بقانون رقم ) 101

55

الصريحة ألحكام نص فتها دستوريةه لمخال على المجلس التشريعي بحد ذات يحول دون جعلها مراسيما

من القانون األساسي الفلسطيني. وتعتبر بالتالي كأن لم تكن. (43)المادة

لسنة 3وقد وضع المجلس التشريعي الحاليه على جدول أعمال أول جلسة عقدهاه القرار بقانون رقم

الهيئة الفلسطينية لتنظيم ه والقرار بقانونه بشأن 1964لسنة 12ه بشأن تعديل قانون الشركات رقم 2006

قطاع االتصاالت. وناقش المجلس م ل هذه القرارات وأكد أنها تفتقر لشروط إصدارهاه م ل شرط الضرورة

التي ال تحتمل التأخيره وأن المجلس التشريعي السابق ال زال قائماه ويمارس عمل التشريعي.

لسنة 4انون األخرى وهيه القرار بقانون رقم علما بأن هذه القرارات بقانونه وغيرها من القرارات بق

بشأن تعديل 2006لسنة 2ه والقرار بقانون رقم 2005لسنة 9بشأن تعديل قانون االنتخابات رقم 2006

. قد تم نشرها في مجلة الوقائع الفلسطينية العدد الممتاز بتاريخ 2002لسنة 1قانون السلطة القضائية رقم

انعقاد الجلسة األخيرة للمجلس التشريعي السابق. ه أي بعد تاريخ14/2/2006

ه أي تاريخ تنصيب 18/2/2006كما اعتبر المجلس التشريعي السابق نفس في حالة انعقاد لغاية تاريخ

( مكرر من القانون األساسي الفلسطيني بقولها: " تنتهي 47المجلس التشريعي الجديده وهو أكدت المادة )

تشريعي القائم عند أداء أعضاء المجلس الجديد المنتخب اليمين الدستورية ". فأين هي مدة والية المجلس ال

أدوار االنعقاد بالنسبة للمجلس السابق وأين انتهت ؟ ومتى يمكن للرئيس الفلسطيني مزاولة اختصاص

بإصدار قرارات لها قوة القانونه دون إمكانية الطعن فيهاه إذا كانت غير دستورية؟

مراسيم تحمل طابعا تشريعيا بحتاه إال رئيس السلطة قد قام بإصدار مراسيم بقانونه وأخرىنجد أن

أنها ال تحمل اسم مرسوم بقانونه أو قرار بقوة القانونه بينما يكون مضمونها عبارة عن قواعد عامة مجردة.

نية الفلسطينية الحق بإصدار أي وأشير هنا إلى أن القانون األساسي الفلسطينيه لم يمنح رئيس السلطة الوط

56

نوع من أنواع القرارات والمراسيم واللوائحه وحدد صالحيات التشريعية على سبيل الحصر من خالل المادة

(ه التي تنص على حق الرئيس بإصدار القرارات بقوة القانون بشروط معينة كما ذكرناه واألخرى هي 43)

إصدار مرسوم إعالن الطوارئه عند وجود تهديد لألمن القومي ( التي أعطت للرئيس الحق ب110/1المادة )

بسبب حرب أو غزو أو عصيان مسلح أو حدوث كار ة طبيعيةه ولمدة ال تزيد عن ال ين يوما.

وخالصة األمر برأييه إن الظروف التي تستدعي منح السلطة التنفيذية است ناءا حق إصدار لوائح

زمنية محددة وفي ظروف معينةه فالضرورة تقدر بقدرها وال يجوز التوسع الضرورةه هي: إصدارها في فترة

متى تشاء فيها. وينبني على ذلك أن السلطة التنفيذية ليست صاحبة سلطة تقديرية بوضع لوائح الضرورة

وكيفما تشاء. طالما أنها مقيدة بزمن معين وفي ظروف معينةه ولو كانت السلطة التنفيذية تتمتع بهذه

على هذه صالحية لما نصت النظم الدستورية على هذه الشروط ولما أعطت للمحكمة حق الرقابة القضائية ال

فهو تحصيل وأما عن وجوب عرض لوائح الضرورة على البرلمان عند انعقاده للمصادقة عليهاه اللوائح.

حاصله كي تمنح هذه اللوائح المشروعية.

57

المبحث الثاني ى الدستوريةالرقابة القضائية عل

" مفهومها، الموقف منها، تطبيقات عليها "

:على تأسيسا ما بين تصرفات ا دارة وأحكام القانونه يتطلب مبدأ المشروعية أن يكون هنالك توافق

تكون السلطة تكون المسئولية. ولذلك البد من إيجاد التوازن بين السلطة وبين المسئوليةه فجاءت الرقابة ماحي

ئية إلى جانب الرقابة السياسية والرقابة ا دارية بهدف المحافظة على هذا التوازن.القضا

ه ففي المطلب األول سأتعرض القضائية سأتناول من خالل هذا المبحث الحديث عن نوعين من الرقابة

عض الدول التي لتعريف الرقابة القضائية على الدستوريةه والنقد الفقهي الموج لهاه با ضافة إلى التطرق لب

قامت بتطبيقها. وأما المطلب ال انيه فسوف يتناول أسلوب الرقابة القضائية ا داريةه من حيث مفهومهاه

والطعن بإلغاء لوائح الضرورة أمام المحاكم ا داريةه وأ ر عرض لوائح الضرورة على البرلمان على الطعن

بإلغائها.

المطلب األول

لدستوريةعلى ا الرقابة القضائية الفرع األول

مفهوم الرقابة القضائية على الدستورية وتقديرها لوائح الضرورة: دستورية: مفهوم الرقابة القضائية على أوال

القانون األصل في الرقابة القضائية أنها تقوم على أساس تدخل القاضيه فهو يقوم أ ناء عمل بتطبيق

نزال حكم لزما باستبعاد القانون العادي المخالف للدستورويكون م هعلى ما يعرض أمام من منازعات وا

58

يلتزم بمقتضاه للمبدأ العام الذي يحكم تنازع القوانين وتعارضها أمام القاضي الذي الدستوره وذلك إعماال

هدار بل عمعندما تتعارض أمام قاعدتان قانونيتان وال يستطيع التوفيق بينهما أن ي حكم القاعدة األعلى وا

.102القاعدة األدنى

وضعها لوائح الضرورة فتعني: الرقابة على القيود والشروط التيدستورية أما الرقابة القضائية على

الدستور لممارسة التشريع االست نائيه ونحن نعلم أن لوائح الضرورة لها قوة القانونه وكل ما يشترط فيها

.103ترام القيود التي أوردها الدستوراح

ساتير الدول تبعا الختالف نظمها الدستورية في تحديد الجهة التي تتولى الرقابة علىوقد اختلفت د

الدستورية لوائح الضرورةه ففي حين جعل الدستور المصري هذه الرقابة من اختصاص المحكمة دستورية

أما القانون ئحه العلياه لم يتعرض الدستور األردني لذكر الجهة التي تتولى الرقابة القضائية على هذه اللوا

القوانين واللوائح األساسي الفلسطيني فقد نص على أن تتولى المحكمة الدستورية العليا النظر في دستورية

. ولم يتطرق 104والنظم وغيرهاه على أن تتولى المحكمة العليا مهام المحكمة الدستورية لحين تشكيلها بقانون

كما لم يتطرق على مباشر. سية والقرارات بقوة القانون بشكل القانون األساسي للرقابة على المراسيم الرئا

نما منح على سبيل الحصر حق إصدار قرارات لها قوة ا طالق لتنظيم سلطة الرئيس في إصدار مراسيمه وا

صدار مرسوم إعالن حالة الطوارئ محددا بمدة زمنية معينة .105القانونه في حالة الضرورةه وا

القاضي أن جدية الرقابة تستلزم مباشرتها عن طريق السلطة القضائيةه وأن الفق من ويرى جانب

.106وحده هو الذي يعطي الضمانة الجادة بشأن الرقابة

(. 58كسالمان،ع. مرجع كسابق، ) 102 (. 165(: " لوائح الضرورة "، دراكسة مقارنة، ركسالة ماجستير، الجامعة األردنية، األردن. )1992آل بن علي، م. ) 103 . (، من القانون األكساكسي الفلسطيني المعدل104مادة ) 104 ( من القانون األكساكسي الفلسطيني المعدل.110/1مادة ) 105 (.170جمال الدين، س. الرقابة على أعمال اإلدارة، مرجع كسابق، ) 106

59

وتهدف والرقابة القضائية هنا تتسم بالطابع القانوني بصدورها عن أشخاص صفتهم الحيدة والنزاهة

وعية. وال شك أن م ل هذه الرقابة تجعل الحكومة حريصة بشكل أساسي إلى رقابة أي تجاوز على مبدأ المشر

كل الحرص على االلتزام بأحكام الدستوره فال تخالف وال تعتدي بالتالي على حقوق وحريات األفراد التي كفلها

لهم الدستور.

في السلطات مختلف الدولة وجب على لها تعرضتومن الجدير بالذكر أن في حاالت الضرورة التي

ولة التكاتف معا من أجل مواجهة الظروف االست نائيةه والتزام كل منها بحدود سلطاتها بدقةه وأن تؤدي الد

مالءمتهاه والرقابة اختصاصاتها على أكمل وج ه وال شك أن خضوع لوائح الضرورة للرقابة البرلمانية على

لوب بين مقتضيات الضرورة ومبدأ القضائية على مشروعيتها ودستوريتهاه من شأن أن يحقق التوازن المط

بل ومن النظم من يمد الرقابة الدستورية على السلطة التقديرية للسلطة .107المشروعية على أكمل وج

التنفيذية.

التشريع راقبت المحكمة الدستورية العليا في مصر السلطة التقديرية لرخصة هو الحال في مصر كما

ي حالة الضرورةه وقضت بأن: " مجرد الرغبة في تعديل قوانين األحوال االست نائي الممنوحة لرئيس الدولة ف

الشخصية بعد أن طال األمد على العمل بهاه رغم ما استجد من تغييرات في نواحي المجتمع... وأن األسر

ن جاز أن يتدرج في مجال البواعث واألهداف التي تدعو 1905المصرية تنتظر هذا ا صالح منذ سنة ... وا

سلطة التشريع األصلية )المجلس النيابي( إلى سن قوانين جديدة. أو استكمال ما يشوب التشريعات القائمة إلى

من (147)الفقرة األولى من المادة من قصوره إال أن ال يتحقق بها الضوابط المنصوص عليها في

يمكن أن يتوفر مع تلك الدستوره ذلك أن تلك األسباب تفيد أن لم يطرأ خالل غيبة المجلس ظرف معين

(147)الحالة التي تحل رخصة التشريع االست نائيةه التي خولها الدستور لرئيس الجمهورية بمقتضى المادة

(.173جمال الدين، س. الرقابة على أعمال اإلدارة ، مرجع كسابق، ) 107

60

بتدابير ال تحتمل التأخير لحين انعقاد مجلس من الدستوره أو تسوغ لرئيس الجمهورية سرعة مواجهتها

قرار مجلس الشعب لهذا القرار بقانون وار العمن ه)رقابة برلمانية أو سياسية( ال يحول دون تطهير الشعب. وا

الدستوري الذي الزم صدوره.

ولما كان القرار المطعون في قد استهدف بتنظيم التشريعي المترابط موضوعا واحدا قصد ب معالجة

لف سند إصداره بعض مسائل األحوال الشخصية المتعلقة باألسرةه وكان العيب الذي شاب قد عم بتمام لتخ

"108.

:ثانيا: تقدير أسلوب الرقابة القضائية

فكرة ازدهرت ه فقد بين مؤيد ومعارض متباينا على الدستوريةالقضائية موقف الفق من الرقابة جاء

الرقابة الدستوريةه بعد الحرب العالمية ال انيةه وشملت معظم دساتير العالم. واستبعد دستور فرنسا لسنة

اللجنة البرلمان تسمى وجعلها منوطة بلجنة خاصة ينتخبها قابة قضائية لدستورية القوانينه كل ر 1946

. 109الدستور ه ومهمتها البحث في تعارض القوانين مع) constitutionnel ) Le comiteالدستورية

بشكل لرقابةالدول في تنظيم الرقابة على دستورية القوانينه فبعض الدول تمنع هذه ا اختلفتقديما؛

األمر في ه وكذلك 1921والدستور البولوني لسنة ه1831صريحه م ال على ذلك الدستور البلجيكي لسنة

بريطانياه حيث يقوم نظامها على مبدأ سيادة البرلمانه ومن م يتعذر تقييد سلطت أو إقرار أية رقابة على ما

رافض ومعارض لها رقابة على الدستوريةه بين. وحصل خالف بين الفقهاء حول ال110يصدره من تشريعات

:ه وسأتناول حجج الرفض أو المعارضة وكذا التأييد أو الدعم لكل شريحة من هذه الشرائحوبين مؤيد وداعم

(.195(، )3( ق. مجموعة )2لسنة ) 28دكستورية عليا مصرية، قرار رقم 108 (. 381، مرجع كسابق، )نظم السياكسية والقانون الدكستوري. الطماوي، سال 109 .4/9/2005بتاريخ www. Dasin.orgشيخاني، د. " الرقابة على دكستورية القوانين "، بحث منشور عبر اإلنترنت على الصفحة 110

61

وذلك وتكسر حيوية المشرعه هانتقد البعض رقابة الدستورية تأسيسا على أنها تخنق خيال رجال السياسة أوال:

الرقابة على ورية تبدو ميتة إلى أن تأتي السياسة فتبعث فيها الحياة. وردد مؤيدوألن النصوص الدست

خيال رجال السياسة مردوده ألن المبادئ الدستورية الدستورية بأن القول بمصادرة القضاء الدستوري ل

وباسم مملوءة بالرغبة واألمل. ويأتي هذا القضاء لكي يحقق معايشة التطور االجتماعي باسم الدستور

.111الوعود التي عبر عنها

السياسية أكد جانب آخر من الفقهاء بأن الرقابة على الدستورية تؤدي إلى حسم النزاع بين االتجاهات ثانيا:

المختلفة حول مضمون بعض القوانين. بحيث تؤدي هذه الرقابة إلى تجنب االضطراب التشريعي

عات حول الحقوق والمراكز القانونية التي تنشأ عن طريق والمساس بالقوانين. كما تسهم في حسم المناز

القانونه وينفرد القضاء الدستوري كذلك بتحديد معاني الدستوره ويحافظ على االستقرار القانوني القائم

أن الرقابة على دستورية القوانين ال تنتهيه بسمو الدستور على بعلى سيادة الدستور. كما أكدوا كذلك

ام القانونيه بل تعمل على وحدت ه وتكفل وحدة النظام القانوني على يد الدستوره فتسهم قمة الهرم للنظ

. 112بذلك في تحقيق االستقرار القانوني

الفصل ولعل أبرز الحجج التي قال بها االتجاه الرافض للرقابة على الدستورية تلك المستندة إلى مبدأ ثالثا:

عني الفصل بين السلطات اختصاص كل سلطة بما أناط يجاهه بين السلطات. فمن وجهة نظر هذا االت

من مهام دون أن تتعدى على اختصاصات السلطة األخرى. وبالتالي إن من شأن الرقابة لها ب الدستور

ل السلطة صاحبة اختصاص الرقابة في أعمال المشرع مما يتنافى مع مبدأ دخ على دستورية القوانين ت

الفصل بين السلطات.

(.162. )(: " الحماية الدكستورية للحقوق والحريات "، دار الشروق، القاهرة2000كسرور، أ. ) 111 (. 164، 163كسرور، أ. المرجع السابق، ) 112

62

األولى رد على ذلك بأن مباشرة الرقابة على القانون ما هو إال توزيع للمهام التشريعية بين هيئتينه وي

كون وضعا من أقرت القانون وال انية التي ألغت القانون أو أوقفت العمل ب ه ألن عملها هذا ال يخرج عن

.113لقاعدة تشريعية جديدة عكس القاعدة الملغاة

رأيهم ه واستندوا في 114رفض الرقابة على الدستورية في أوروبا قبل الحرب العالمية ال انيةغلبت فكرة رابعا:

على مجموعة من األسانيد أهمها:

استند األلمان إلى أن إصدار الرئيس األعلى للقانون يجعل محصنا من فحص الدستوريةه ألن بم ابة حكم -1

jugement)) شكل والموضوع معا.يقضي بدستورية القانون من حيث ال

د إلى بعض النصوص التشريعية التي تمنع القضاء من التدخل في أعمال استناال ه فقد تمأما في فرنسا -2

رقابة القضاء لدستورية القوانين. مع السلطة التشريعيةه وبذلك تتعارض

قصورة على تطبيق استند بعض الفقهاء كذلك إلى مبدأ الفصل بين السلطاته وذلك ألن وظيفة القضاء مو -3

سر الدستوره وعلي اعتبر القانون دون فحص دستوريت ه فللمحاكم أن تفسر القوانين العادية وليس لها أن تف

لمبدأ الفصل وانتهاكا ضاء في بحث دستورية القوانين اعتداء على نطاق عمل السلطة التشريعية تدخل الق

بين السلطات.

لقاعدةه واستقر عليها بالحكم الشهير الذي أصدرت محكمة النقض أما القضاء الفرنسي احترم تلك ا -4

ه كما تأ ر رجال ال ورة بالرغبة في إنكار أي اختصاص يمهد 1833أيار سنة 11الفرنسية بهذا الصدد في

للقاضي سبيل القيام بدور سياسي في الدولة وبالرغبة في تحرير إرادة المشرع من كل رقابة قضائية.

(.276(. وكذلك، الجرف، ط. مبدأ المشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانون "، مرجع كسابق، )55الشريف، ع. مرجع كسابق، ) 113 (.380 -378الطماوي، س. النظم السياكسية والقانون الدكستوري، مرجع كسابق، ) 114

63

على ر آخرون الرقابة من الوظائف الفنية القضائية عندما يقوم بها قضاة متخصصون قادرون اعتب خامسا:

القضائية كفالة الرقابة على القوانينه وتعد من الوظائف ا بداعية وتبعد كل البعد عن الوظائف

ر القوانين تفسي التقليدية. حيث ينتهج القضاء الدستوري في تفسير الدستور منهجا مختلفا عن منهج

التقدير في ضوء العادية. إال أن البعض قد عاب على القضاء الدستوري حريت الواسعة في

.115صياغة النص الدستوري مما يخشى مع أن تحل أحكام محل الدستور

ة الرقاب والحال كذلك في مصره فقد اختلف الفقهاء بين رأيينه األول يقول بعدم امتالك المحاكم لحق سادسا:

. 116على الدستوريةه بينما ذهب الرأي ال اني إلى ا قرار للمحاكم بهذا الحق

المصريين ل بعدم اختصاص المحاكم بالرقابة على الدستورية إلى خضوع القضاة و واستند الرأي األ

قرار للمحاكم أما الرأي ال اني فقد انعقد على ا للسلطة التنفيذية في تعيينهم ونقلهمه وبالتالي عدم استقاللهم.

بحق الرقابة على الدستوريةه واالمتناع عن تطبيق القوانين المخالفة ألحكام الدستوره وقد استند هذا الرأي على

ناحيتين:

تتعلق بمبدأ المشروعيةه فقد أكد هذا الجانب من الفق بأن حرمان القضاء من حق مباشرة الرقابة على األولى:

لمبدأ المشروعيةه ويتعارض مع مبدأ الحكومة الشرعية. دستورية القوانين يعد مخالفا

ن م إن الرقابة على الدستورية هي من طبيعة عمل القاضي ووظيفت ه وقد رأى هذا الجانب والناحية الثانية:

وعلى فض النزاع والتعارض بين قانونين أحدهما يعلو اآلخر مرتبةه الفق أن من صميم عمل القاضي

الدعوى أن يغلب القانون األسمى واألعلى وهو الدستور. القاضي عند نظر

(.161ابق، )مرجع كسكسرور، أ. 115 وما بعدها(. 745 ). مرجع كسابق، براهيم عبد العزيز.إ، شيحا 116

64

وتطورت النظرة للرقابة على الدستوريةه حيث شهدت نهاية القرن ال امن عشره وأوائل القرن التاسع

عشر مولد الرقابة على دستورية القوانين في الواليات المتحدة األمريكية. كما تتم ل الجذور األولى لفكرة

ى الدستوريةه في التقاليد القضائية ا نجليزية التي ال تسمح بأن يصدر قانون من البرلمان مخالف الرقابة عل

بمقتضى التعديل 1985. أما بولنداه فقد عرفت القضاء الدستوري منذ سنة 117لقواعد القانون ا نجليزي

ه 1997ديد في العام ه وظل هذا القانون مطبقا إلى أن صدر الدستور الج1982الدستوري الذي حدث سنة

متضمنا نصوصا تتعلق بالمحكمة الدستورية العليا. كما امتد تطور الرقابة على الدستورية إلى خارج أوروباه

والدول ا فريقية.

الفرع الثاني الرقابة القضائية على الدستورية تطبيقات

ورية القوانين بين العمل بنظام لى دستاختلفت األنظمة الدستورية للدول التي تأخذ بالرقابة القضائية ع

عهد مهمة الرقابة إلى هيئة قضائية . ويعد النظام الرقابي مركزيا عندما ت الرقابة الدستورية المركزيةمركزيةه أو

تكون لها الكلمة األولى واألخيرة في موضوع الدستورية. أما نظام الالمركزية فيتحقق عندما تتولى هواحدة

لدستورية جميع المحاكم في الدولة.الرقابة على ا

إلى جهة قضائية واحدةه ومن ميزات في الدولة د مهمة الرقابةتسنفتكون الرقابة القضائية مركزية عندما

: هذا األسلوب

(.142كسرور، أ. مرجع كسابق، ) 117

65

في هذا الموضوع بصفة نهائية يتحقق بها للفصلأن يعمل على توحيد الكلمة في مسألة دستورية القانون -1

ني. االستقرار القانو

جانب أن قد يسمح باشتراك عناصر ذات خبرة سياسية أو خبرة بالشئون العامة المختلفة في الدولة إلى -2

.118ي هذه المهمة القضائية الرفيعةفالقانونيين الذين يشاركون

محكمة ومن أبرز الدول العربية التي أخذت بهذا النظامه ليبياه الصوماله والسودانه حيث عهدت إلى

ض أو التمييز بمباشرة الرقابة على الدستورية إلى جانب اختصاصاتها األصلية األخرى. وكذلك األمر في النق

األردنه أما في مصر والكويت فقد عهد بمهمة الرقابة إلى محكمة متخصصة وهي المحكمة الدستورية العلياه

. وقد أخذ المشرع الفلسطيني كذلك بهذا األسلوب

بحيث دستوري األمريكي أفضل م ال على الدول التي أخذت بنظام الالمركزيةه بينما يعتبر النظام ال

سمحت بالرقابة على دستورية القوانين وجعلتها من اختصاص جميع المحاكمه فأي محكمة مهما كانت درجتها

لها حق النظر في دستورية القوانين التي تقوم بتطبيقها.

إذا بب في إشاعة القلق واالضطراب في التنظيم القانونيه يتسأن هذا النظام على يعاب وفي رأيي؛

ما حدث تعارض أو تضارب بين األحكام القضائية الصادرة من محاكم مختلفة تعرضت لنفس النص

القانونيه وذلك عندما تقرر إحدى المحاكم دستورية النص القانوني وتعمل ب ه بينما تقرر محكمة أخرى عدم

طبيق .دستوريت وتمتنع عن ت

الدعوى صورتينه فبعض الدول تتبع في قضائها طريق قابة القضائية على الدستورية أحدالر وتأخذ

األصلية )المباشرة(ه بحيث ال يتطلب ذلك وجود دعوى منظورة أمام إحدى المحاكم بل يمكن الطعن بعدم

ال تسمح بالطعن بعدم الدستورية الدستورية للقانون أو الالئحة أو النظام مباشرة. والبعض اآلخر من الدول

(.106الشريف، ع. مرجع كسابق، ) 118

66

هالعادي باستخدام طريق الدعوى األصلية بل ال بد أن تكون نتيجة لدفع يبدى في دعوى مرفوعة أمام القضاء

ويكون مضمون الدفع هنا هو عدم دستورية القانون المراد تطبيق على هذه الخصومة. وفي هذه الحالة إما أن

نت تملك ذلك أو أن تحيل م ل هذا الدفع إلى المحكمة العليا في الدولة. تبت المحكمة في هذا الدفع إن كا

بينما إن كان هنالك محكمة دستورية فإنها تؤجل أو توقف الفصل في الدعوى إلى حين صدور الحكم من هذه

المحكمة وهو ما يسمى )بالدفع الفرعي(.

x ما بالنسبة لما يملكه القضاء عند النظر في الطعن:أو

أو إبطال القانون المخالف للدستوره ويبدو هذا األ ر واضحا حق إلغاءإن بعض الدول تمنح قضاءها أوال:

في الدول التي تنص صراحة على الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح. حيث تقوم بتشكيل جهة

ء وسيلة من وسائل الرقابة تعتبر دعوى ا لغاو قضائية خاصة أو محكمة خاصة مهمتها مراقبة الدستوريةه

:ما أن تكونمن حيث توقيت رقابة ا لغاء فهي إأما )القرارات(.شروعية القوانين واللوائح على م

:سابقة على صدور التشريع -1

دستوريت ه حيث تحال التشريعات إلى محكمة عليا لفحصها من الناحية الدستوريةه فإذا قررت عدم

ريعية لتعديل في حدود أحكام الدستور.أعيد إلى الهيئة التش

67

والنظام السوري خير دليل على هذا النوع من الرقابةه حيث تنظر المحكمة الدستورية العليا السورية

وتبت في دستورية القوانينه في حال اعترض رئيس الجمهورية أو ربع أعضاء مجلس الشعب على دستورية

.119قانون ما قبل إصداره

ه فقد أنشئ هذا المجلس السابقة على صدور التشريع الرقابةلدستوري الفرنسي قد انتهج جلس اونجد الم

على الرغم من أن المجلس الدستوري ليس جهة لمان يلتزم بمزاولة اختصاصات وفقا للدستوره و ر لجعل الب

. 120لمانالتحقق من دستورية القرارات الصادرة من البر مفادهايقوم بوظيفة قضائية قضائيةه إال أن

:الحقة على صدور التشريع -2

في في هذه الحالة تقوم المحكمة الدستورية المختصة بالتعرض لتشريعات صدرت بالفعله وليس كما

الرقابة السابقةه وتتم إ ارة عدم الدستورية في هذه الحالة عن طريق دعوى قضائية يقيمها صاحب المصلحة

أمام المحكمة الدستورية.

إلغاء ول بأن الرقابة على دستورية القوانين واللوائح في مصر هي أقرب ما تكون رقابة يمكننا القو

وليست رقابة امتناعه حيث نص الدستور صراحة على وجود محكمة دستورية عليا صاحبة االختصاص للنظر

تور. فال تستطيع في الدستوريةه فاألصل أن المحاكم العادية ال تختص بالحكم بإلغاء التشريع المخالف للدس

نما عليها إحالة التشريع المطعون أية محكمة عادية االمتناع عن تطبيق قانون ما لمخالفت ألحكام الدستور وا

في مصر كذلك رقابة في دستوريت للمحكمة الدستورية العليا للحكم في ه وتعد الرقابة على الدستورية

.1973( من الدكستور السوري لسنة 145أنظر المادة ) 119120 31.-refondue, Tome I, 1997, p 21 Francois luchaire, Le consiel constitutionnel, Economica, 20 edition

68

صدر بالفعل وليس على تطبق على نص تشريعي ه أي أنها122على صدور التشريع وليست سابقة 121الحقة

. 123مشروعات قوانين

تطبيق قد صدر وأصبح نافذا أو مطبقا على األشخاصه وأن تفترض رقابة ا لغاء أن هناك قانونا

دعوى ا لغاء ال يكون لجميع هذا القانون سيلحق الضرر بهم إن لم يطعنوا بصحت . علما بأن الحق في رفع

ون قيد بل يجب أن يتوفر في رافع هذه الدعوى شرط المصلحةه أي أن يكون قد أصاب ضرر أو األفراد د

.124يحتمل ذلك فيما لو طبق علي

دستورية واألصل في رقابة ا لغاء أن يكون من حق القضاء إذا ما رفع إلي األمر للفصل في شأن

ه ويترتب على الحكم بطالن ذلك التشريع واعتباره قانون معينه أن يحكم بإلغائ متى تبين أن مخالف للدستور

نما يكون ذلك كأن لم يكن. إال أن المحاكم العادية ال تختص بالحكم بإلغاء التشريع المخالف للدستوره وا

ويكون لحكمها با لغاء حجية مطلقة قبل سائر المحاكم مة دستورية خاصة تنشأ لهذا الغرضهمنوط بمحك

الدولة.والهيئات المختلفة في

لقوانينفتها محكمة دستورية عليا أسلوب إلغاء ابغزة بصبهيئتها المنعقدة حكمة العليا مال وقد انتهجت

بوصفها -بأن : " وحيث أن متى كان ما تقدم وكانت المحكمة المخالفة ألحكام الدستور فجاء في قرار لها

2005لسنة 15انون السلطة القضائية رقم وقد بت أن ق -الجهة التي حملها الدستور أمانة صون أحكام

من القانون األساسي المعدل لسنة 100هو بمجمل قانون غير دستوري لمخالفت بصفة أصلية نص المادة

م الرقابة الالحقة: وهذا النوع من الرقابة الذي أخذ به القضاء المصري، وفيه تتعامل المحنمة مع نص قانوني، وينون للمحنمة أن تقضي بعد 121

دكستورية النص إن رأت لذلك وجها، إذا ما طعن أمامها بعدم دكستوريته، أو تقوم المحنمة برفض الدعوى.الرقابة السابقة: هي التي تتعامل المحنمة من خاللها مع مشروعات القوانين، حيث يعرض النص على المحنمة قبل إصداره، لتنظر في 122

أركسلته إلى السلطة المختصة إلصداره، ويصبح ادكستوريته، فإن وجدته غير دكستوري أعادته للجهة التي اقترحته مرة أخرى. وإن وجدته دكستوري كستوريا ال يمنن الطعن فيه لعدم الدكستورية.بذلك نصا د

(. 25 ) "، منشأة المعارف، اإلكسنندرية.الدعوى الدكستورية "(: 2002). ع، و الشواربي ع. الديناصوري، 123 (. 555 ) الوكسيط في النظم السياكسية والقانون الدكستوري "، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان،(: " 2004ن. ) ،الخطيب124

69

دستوريت واعتباره كأن والحتوائ على نصوص قانونية مخالفة للدستور مما يتعين مع القضاء بعدم 2003

. 125لم يكن "

عن حق االمتناعالقضائيةه فإنها تمنح جهات القضاء تي ال تنص صراحة على الرقابة ال وأما الدول ثانيا:

ونجد النظام تطبيق القانون أو وقف العمل ب ه دون أن يترتب على ذلك إلغاء أو بطالن هذا القانون.

وره وليس الدستوري األردني قد منح محكمة العدل العليا حق وقف العمل بالقانون المؤقت المخالف للدست

ا لغاء.

تطبيق إن رقابة االمتناع أو " الرقابة عن طريق الدفع بعدم الدستورية "ه تعني امتناع المحكمة عن

القانون المخالف للدستور بناء على دفع يقدم صاحب المصلحة أو بمبادرة منهاه لتغليب حكم القانون األعلى

.126مي للنظام القانونيعلى حكم القانون األدنى حسب سلم التدرج الهر

إدارية ( يراد أمام محكمة ) مدنية أو جزائية أوهي وسيلة دفاعيةه تفترض وجود دعوى وبمعنى آخره

فيها تطبيق قانون معينه فيدفع صاحب الشأن بعدم دستورية هذا القانون لمخالفت للدستوره ويطالب بعدم

فيها ي ار إال بمناسبة دعوى أمام القضاء يطلب تطبيق في الدعوى المطروحة. فالطعن هنا بالقانون ال

ن تطبيق قانون ماه ويقوم القاضي بفحص القانون والتدقيق في ه فإن وجده مخالفا للدستور امتنع عن تطبيق وا

تبين ل أن القانون غير مخالف للدستور طبق في الدعوى. فالقاضي هنا ال يقضي بإلغاء القانون المخالفه

استبعاده واالمتناع عن تطبيق في هذه الدعوى فقط.بل يقضي فقط ب

وعلي فإن رقابة االمتناع تفترض وجود دعوى منظورة أمام المحكمة أيا كانت طبيعتهاه بهدف الحصول

على حق معين عن طريق تطبيق القانونه فيدفع صاحب الشأن بعدم دستورية ذلك القانون لمخالفت للدستوره

.28/11/2005، وتم نشره في جريدة األيام بتاريخ 27/11/2005بتاريخ 5/2005تورية عليا رقم دكس 125

(.564 )مرجع كسابق، الخطيب، ن. (. وأنظر كذلك،137 )مرجع كسابق، بدوي، ث. 126

70

. فهذه الدعوى تهدف إلى عدم تطبيق القانون 127على الدعوى المنظورة أمامها لمنع المحكمة من تطبيق

عن بامتناعهاالمحكمة المخالف للدستور على موضوع النزاع المنظور أمام محكمة معينةه وبناء علي فإن

وال يكون قرارها أية محكمة أخرى ال تلغي ذلك القانونه فال يقيد هالدستورألحكام اتطبيق قانون معين مخالف

حجة عليها كما ال يقيدها نفسها في قضية أخرى.

نص ه حيث جاء في إتباع أسلوب رقابة االمتناعتعتبر الواليات المتحدة األمريكية النموذج التقليدي و

( من الدستور األمريكي على تخويل السلطة القضائية لمحكمة عليا واحدة ومحاكم أدنى. وجاء أول 3المادة )

) مابيري مارشال " في حكم الشهير في قضيةذه الرقابة على يد القاضي األمريكي االتحادي " تطبيق له

ه والذي استبعد في للمرة األولى تطبيق قانون اتحادي مخالف Marbury V. Madisonضد ماديسون (

كل أعمال للدستور االتحادي األمريكيه وأكد القاضي مارشال في قراره أن قواعد الدستور تسمو على

.128السلطات الحكومية بما فيها الكونغرس

وتمارس هذا الحق جميع المحاكم أيا كانت درجتهاه ويمكن للفرد أن يحتج أمام المحاكم االتحادية

للخالف بين القانون االتحادي والدستور االتحاديه وأمام المحاكم المحلية بالتناقض بين قانون محلي والدستور

تلغي ه ويظل التحادي. وبحكم المحكمة بعدم دستورية القانون تمتنع عن تطبيق والالمحلي أو الدستور ا

.129القانون قائما رغم ذلك وألي محكمة أخرى تطبيق في أي نزاع مطروح أمامها على أن دستوري

وواجب إن هذا النوع من الرقابةه كما يذهب إلي غالبية الفق هو من صميم عمل القاضيهوعلي ف

. وكذلك إن إ ارة 130لي بحكم وظيفت ه وهي رقابة ممنوحة لجميع المحاكم على اختالف أنواعها ودرجاتهاع

(.330 )مرجع كسابق، ،ع. زالبا 127 ./http://usinfo.state.govصفحة االنترنت غوردون، ر. " تعليم القانون في الواليات المتحدة "، مقال منشور على 128 ( والهامش.319 )" النظم السياكسية والقانون الدكستوري "، المنتبة العلمية الدولية ودار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان. (: 2001علوان، ع. ) 129 (.565 )مرجع كسابق، الخطيب، ن. 130

71

موضوع عدم الدستورية في هذا النوع من الرقابة ال تتقيد بمدة معينةه فالدفع بعدم الدستورية يمكن اللجوء إلي

كلما سنحت المناسبة لذلك.

المطلب الثاني ية اإلداريةالرقابة القضائ

والطعن بإلغاء لوائح الضرورة الفرع األول

مفهوم الرقابة القضائية اإلدارية

كنا قد ذكرنا بأن لوائح الضرورة تعتبر قبل إقرارها من البرلمان عمال إدارياه وما دامت كذلك فإنها

على أعمال مارسها المحاكم الرقابة القضائية التي تفتخضع لرقابة القضاء ا داري ويمكن الطعن بها أمام .

ا دارة وفقا للنظام القضائي المتبع في كل دولةه تعد الضمانة الفعالة لألفراد من تجاوز وتعسف السلطة

التنفيذية في استخدامها لسلطتهاه وخروجها عن مبدأ المشروعيةه لما ينطوي علي القضاء من خبرة ونزاهة

لرقابة على أعمال السلطة التنفيذية المحاكم العاديةه كما قد يعهد بها واستقالل عن أطراف النزاع. وقد تتولى ا

72

دارية أو لبحث دستورية ا إلى محكمة مختصة تقوم إلى جانب القضاء العادي للفصل في المنازعات

. 131القوانين واللوائح

أعمال دارة من فاألصل كما ذكرنا أن ا دارة مسئولة عن تصرفاتهاه وأن كل ما يصدر عن هذه ا

يجب أن يخضع لرقابة القضاءه صونا وحماية لمبدأ المشروعية الذي يعتبر الدعامة األساسية للحفاظ على

كيان الدولة وعلى مرافقهاه فكما أن الحكومة تتمتع بمزايا هامة وصالحيات است نائية خطيرة وحيث أن أفراد

السلطاته فمن األهمية أن تخضع تصرفاتها للرقابة بغض الشعب قبلوا بذلك واعترفوا للحكومة بممارسة هذه

ه أم أن يتم من خالل القضاء النظر عن ماهية هذه الرقابةه سياسية كانت من خالل البرلمان أم قضائية

الجمع بين الرقابتين في آن واحد.

وهو ما يؤدي إلى إن الرأي السائد في فرنسا هوه تحول الالئحة إلى قانون بمجرد إقرار البرلمان لهاه

عدم خضوع الالئحة للرقابة القضائية. أما في مصره وبخضوع القوانين واللوائح لرقابة المحكمة الدستورية

العلياه فإن كون لوائح الضرورة تحمل القوة القانونية ال يمنع من خضوعها للرقابة على الدستورية كما هو حال

بعد إقرارها. حيث أنها قبل ا قرار تبقى محتفظة بالطابع القوانينه كما يسقط حق الطعن با لغاء فيها

. 132ا داريه ويجوز رفع دعوى ا لغاء بشأنها طوال الفترة السابقة قرار البرلمان لها

ا داري فإن لوائح الضرورة تخضع لرقابة القضاء وقضاء وبالرجوع للمعيار الشكلي الراجح فقها

إلى جانب الدفع بعدم المشروعيةه ويكون للقاضي ا داري فحص هالطعن با لغاء باعتبارها عمال إداريا يقبل

الجوانب المختلفة لالئحة من حيث الشكل والسبب واالختصاص والمحل والغاية ليقرر مشروعيتها أو عدم

على المشروعيةه كل ذلك إلى جانب الظروف االست نائية التي صدرت في ظلها تلك اللوائحه وتؤ ر بالتالي

(.73الحلو، م. مرجع كسابق، )131 (.455صول القانون اإلداري، مرجع كسابق، )أن، س. جمال الدي 132

73

بعض أحكام القوانين بعض هذه الجوانبه إال أن إزاء تمتع لوائح الضرورة بقوة القانونه فإن بمقدورها مخالفة

.133يترتب على ذلك مشروعية هذه المخالفةو . إلغاءهاها أو أو تعديل

خضع ت وعند األخذ بالمعيار الموضوعيه فإن لوائح الضرورة باعتبارها قانونا من حيث طبيعتها ال

لرقابة ا لغاء أمام القضاء ا داري. ونجدها تخضع للرقابة على الدستورية من خالل محكمة مختصة وهو ما

جرى العمل علي في مصر.

بوت يختص القضاء ا داري دون غيره بإلغاء القرارات ا دارية فردية كانت أم تنظيمية في حال

نظام القضاء المزدوجه ومما ال شك في أن الالئحة التي تخالف عدم مشروعيتهاه وذلك في الدول التي تأخذ ب

الدستور هي الئحة غير مشروعة. ونجد هذا الوضع مطبقا في مصر واألردن وفلسطين باعتبارها دول تأخذ

تطبيق قرارات ا دارة غير المشروعةه أن ءابالقضاء المزدوج. كما أن من حق من لحق ب ضرر من جر

ما لم يوجد أي مانع قانوني يحول هذه القراراته ءامقابل الضرر الذي لحق ب من جر يحصل على تعويض

دون هذا التعويضه كأن ينص المشرع على عدم مسئولية السلطة التنفيذية عن أعمالها.

في أن نتعرف بداية على ماهية السلطة ا داريةه والتعريف بقضاء ا لغاءه قبل الدخول من وال بد لنا

الشكلي بالمعيار ضوع. وكنا قد انتهينا سابقا إلى تحديد طبيعة لوائح الضرورة على وج الدقة أخذا المو

والموضوعي لها.

وبذلك تشمل السلطة ا دارية كافة الهيئات والمنظمات واألجهزة التي تتولى مباشرة الوظيفة ا داريةه

ة في الدولةه كما ينصرف كذلك هذا المدلول إلى أجهزة ا دارة العام علىينصرف مدلول السلطة ا دارية

(.171جمال الدين، س. الرقابة على أعمال اإلدارة، مرجع كسابق، ) 133

74

باعتبارها السلطة المخولة دستوريا بمباشرة غيرها من السلطات العامة األخرى؛ السلطة التنفيذية وحدها دون

.134الوظيفة ا دارية

قرار : القضاء الذي يستطيع القاضي بمقتضاه فحص الطلبات المقدمة إلي ضد قضاء اإللغاء فهوأما

اري معين سواء فردي أو الئحيه بقصد إلغائ لعدم المشروعية. ويقتصر اختصاص القاضي على التحقق إد

.135من مشروعية القرار المطعون في أو عدم مشروعيت ه دون أن يمتد اختصاص ألك ر من ذلك

بمعنى الحكم الصادر با لغاء ل حجية مطلقةه فإن، من حيث حجية الحكم والتعويض عن األضرارو

أن إعدام الالئحة ال يتحقق في مواجهة الطاعن فحسب بل يمتد إلى الجميع كذلك. ولرافع ا لغاء طلب

. 136التعويض عن األضرار التي أصابت في نفس صحيفة الدعوى

عليهاه وتمر رقابة القضاء ا داري على لوائح الضرورة بمرحلتين: مرحلة ما قبل موافقة البرلمان

املة القرارات ا داريةه ومرحلة ما بعد موافقة البرلمان وتصديق لهاه إذ تصبح بم ابة قوانين وتعامل وتعامل مع

.137على هذا األساس

القضاء وتبقى لوائح الضرورة الصادرة في ظل الظروف االست نائية أعماال إداريةه وتخضع لرقابة

بنظر الطعون المتعلقة بالقرارات ا داريةه بغض ا داري على مشروعيتهاه بصفت الجهة ا دارية المختصة

النظر عن القوة ا لزامية لالئحةه المتم لة في قوة العمل ا داريه وتكون في ذات قوة القوانين في تدرج القواعد

.138القانونية

(.403) المرجع السابق، جمال الدين، س. 134 (.3(: " الوجيز في قضاء اإللغاء "، دار النهضة العربية، القاهرة. )1995الباز، د. ) 135 (.13شركة ناس للطباعة، القاهرة، )طبقا ألحنام القضاء "، وجيز دعوى اإللغاء(: " 2004-2003فنري، ف. ) 136 (.484، المرجع السابق، )للقرارات اإلدارية النظرية العامة س. الطماوي، 137 (.69الرقابة على أعمال اإلدارة، المرجع السابق، )جمال الدين، س. 138

75

ومهما اختلفت مرتبة لوائح الضرورةه فإنها تعتبر بم ابة قوانين من حيث الموضوعه إذ تفرض قواعد

ونية عامة مجردةه فالالئحة والقانون ال يختلفان من حيث الطبيعة الموضوعيةه كون كل منهما يتم ل في قان

.139قاعدة عامة مجردة

مكان الطعن فيها با لغاء؟ وهل يتغير فما هو وضع لوائح الضرورة قبل عرضها على البرلمان وا

قراره لها؟ وما هو الحك م في حال عدم التزام السلطة التنفيذية بعرض هذه الرأي عقب العرض على البرلمان وا

اللوائح على البرلمان؟

الفرع الثاني

أثر عرض لوائح الضرورة على البرلمان على الطعن باإللغاء

:: الطعن بإلغاء لوائح الضرورة قبل عرضها على البرلمانأوال

ن أنتج لو ت آ ارها بحكم الدستور كمااستقر الفق المصري على الرأي القائل: إن لوائح الضرورة وا

كانت قوانينه فإنها وبحكم مصدرها تعد أعماال إدارية من حيث طبيعتها القانونيةه وفقا للمعيار الشكلي

نما يصدر داخل حدود سلطت ولصدورها عن السلطة التنفيذيةه حيث أن رئيس الدولة ال يصدر قوانين وا

ن كان لها قوة القانو نه هي في حقيقة األمر ليست قانوناه إذ أنها لم تصدر عن السلطة قرارات ومراسيمه وا

. وتخضع بالتالي لرقابة البرلمان عليها 140التشريعيةه بل صدرت نتيجة لظرف طارئ في ظل غيبة البرلمان

ويمنح الدستور سلطة إقرار أو عدم إقرار هذه الالئحة أو تعديلها.

(.525 ) ق،. المرجع السابالحلو، م 139 (.452أصول القانون اإلداري، مرجع كسابق، )ل الدين، س. جما 140

76

لوائح الضرورة قرارات إدارية عادية لحين نساه على أنا داري في مصر وفر الفق والقضاء فقد أكد

.141مصادقة مجلس األمة عليهاه ويجوز بالتالي إلغاؤها أمام محاكم القضاء ا داري إذا كانت غير مشروعة

نفيذية ولحين عرضها تعتبر لوائح الضرورة قرارات إدارية من لحظة صدورها عن السلطة التوبناء علي

بأن: " السلطة التنفيذية قد تقوم 1954على ذلك قضت محكمة القضاء ا داري لسنة كيدا وتأ على البرلمانه

السلطة تلك األعماله اللوائح التي تصدر عنبأعمال هي أصال من اختصاص السلطة التشريعية. ومن

ه واللوائح اللوائح التكميلية أو التنفيذية –وهي في األصل من اختصاصات السلطة التشريعية -التنفيذيةه

الذكر بأنواعها إلى وانتهت المحكمة إلى: " إخضاع اللوائح المتقدمة .المستقلة واللوائح التفويضية "

ت ا دارية. وما دام أن والقرارا اختصاص القضاء أخذا بالمعيار الشكلي في التفرقة بين القرارات التشريعية

.142ري جائز الطعن في أمام هذه المحكمة "فهو قرار إدا هن السلطة التنفيذيةالقرار صادر م

السابقه ينطبق على لوائح لوائح المذكورة في القرار لرأي القائل بأن ما ينطبق على الوأتفق هنا مع ا

فجميعها لوائح تم تقييدها بقيود حددها البرلمان. وال شك أن م ل هذه اللوائح تخضع للطعن با لغاء الضرورة؛

المصاغة برلمانياه )عدم المشروعية(. إذا حادت عن القيود

:ثانيا: أثر إقرار البرلمان للوائح الضرورة على الطعن باإللغاء

للوائح ي ور التساؤل هنا عن مدى تأ ير إقرار البرلمان أو عدم إقراره على الطبيعة القانونية

حيث اختلف الفق على طبيعة وتكييف لوائح ء؟ ه وبالتالي إمكانيةه أو عدم إمكانية الطعن فيها با لغاالضرورة

الضرورةه وذلك في مرحلة ما بعد إقرارها أو التصديق عليها من البرلمان بعد أن تقوم السلطة التنفيذية بعرض

هذه اللوائح على البرلمان.

(.444 ) . مرجع كسابق،النظرية العامة للقرارات اإلدارية س. الطماوي، 141 (.47و 46 )فنري، ف. مرجع كسابق، (. أشار له،152(، )9م ) – 20/12/1954قضاء إداري 142

77

قراره لها توأكد جانب تحول إلى آخر من الفق ه بأن لوائح الضرورة بعد عرضها على البرلمان وموافقت وا

قوانينه وتصبح في حكمهاه وال يجوز الطعن ضدها با لغاء بعد أن كان هذا الطعن جائزا قبل إقرارها من

. وهذا ال يمنع من أن يبسط القضاء رقابت 143ا لغاءرة عن قرارات إدارية تخضع لرقابة البرلمانه إذ كانت عبا

في ظل النظم التي تخضع القوانين لتلك الرقابة.عليها من حيث الدستوريةه شأنها في ذلك شأن القوانينه

إلي وبرأييه إن لوائح الضرورة ال تكتسب بعد إقرارها من البرلمان طبيعة القانونه وهو ما توج

الك ير من الفقهاءه إذ أن طبيعة العمل الصادر عن رئيس الدولة ال يتغير بمجرد إقرار البرلمان ل أو عدم

إال إذا تم إقرارها والمصادقة ل البرلمان هنا يؤكد فقط القوة القانونية لهذه اللوائح أو يزيلها.إقراره. إال أن تدخ

عليها بإتباع ا جراءات الخاصة بإصدار التشريع.

سلطة وكما أشرنا سابقا فإن وفقا للمعيار الشكليه فإن القرارات الصادرة عن رئيس الدولة بصفت

عمال ا داريةه بينما تكتسب األعمال الصادرة عن البرلمان الطبيعة القانونية. وعلي تنفيذية تكتسب طبيعة األ

وتظل خاضعة ى مجرد لوائح تتمتع بقوة القانون؛فإن البرلمان ال يغير من الطبيعة ا دارية للوائح الضرورة فتبق

للرقابة القضائية على مشروعيتها ودستوريتها.

للوائح الضرورة عمال رقابيا يقوم ب البرلمان نتيجة ممارست لوظيفت وبالتالي يعد تصديق البرلمان

ئح السياسية بالرقابة على أعمال السلطة التنفيذيةه وليس من أ ر للتصديق سوى تأكيد القوة القانونية لهذه اللوا

.144لوائح تتمتع بقوة القانوندون أن يعدل من طبيعتها. فتبقى

بما حتوي أحكام الالئحةه فإن هذا القانون يكون نافذا وواجب التطبيق وفي حال سن البرلمان لقانون ي

يحتوي من قواعد وأحكامه وتسقط الالئحة وتتوقف آ ارها بمجرد إقرار البرلمان للقانون الذي تضمن أحكامها.

(.454-453 ) مرجع كسابق،أصول القانون اإلداري، جمال الدين، س. 143 .(97لوائح الضرورة، مرجع كسابق، )جمال الدين، س. 144

78

ي أقره وتبقى خاضعة للرقابة القضائية على مشروعيتهاه طوال فترة نفاذهاه قبل سريان ونفاذ القانون الذ

.145البرلمان

مكان الطعن بإلغائهااثالث :: عدم عرض لوائح الضرورة على البرلمان وا

إن عدم عرض لوائح الضرورة على البرلمانه أو عرضها وعدم موافقت عليهاه يزيل عنها قوة القانون

إلغائها.بالنسبة للمستقبل وتعد بذلك لوائح عادية من حيث الطبيعة واأل ر ويؤكد إمكانية الطعن ب

حالة عدم عرض اللوائح على البرلمان: -1

لم يتعرض المشرع الدستوري األردني إلى حالة عدم عرض لوائح الضرورة على البرلمانه كما فعل

المشرع الدستوري المصريه حيث أكد هذا األخير على أن عدم العرض يزيل ما يكون لالئحة الضرورة من

إلى إصدار قرار بذلك. أما المشرع الدستوري الفلسطينيه فقد أوجب قوة القانون بأ ر رجعي دون الحاجة

العرض القرارات بقوة القانون )لوائح الضرورة( على المجلس التشريعي " زال ما كان لها من قوة القانون. " وا

بينما لم يوضح مدى الحاجة إلى صدور قرار بذلك من عدم كما فعل المشرع المصري.

ذا لم تلتزم السلطة التنفيذية بهذا القيد يترتب على ذلك أ ر فالعرض على المجل لزاميه وا س وجوبي وا

وهو؛ بطالن الئحة الضرورةه ويختلف هذا األ ر في الدستور األردني عن في الدستور المصري والقانون

األساسي الفلسطيني.

حالة عرض لوائح الضرورة على البرلمان ورفضه لها: -2

(.455أصول القانون اإلداري، مرجع كسابق، )جمال الدين، س. 145

79

ة حالة عدم عرض اللوائح على البرلمانه ويترتب عليها البطالنه حيث أكد المشرع تشب هذه الحال

الدستوري الفلسطينيه على أن إذا لم يقر المجلس التشريعي القرارات بقوة القانون بعد عرضها علي ه زال ما

يكون لها من قوة القانونه وهو نفس الموقف الذي اتخذه المشرع الدستوري المصري.

مشرع الدستوري األردني فقد أوجب على مجلس الوزراء بموافقة الملك إعالن بطالن القانون أما ال

المؤقت فورا إذا رفضها مجلس األمةه ومن تاريخ ذلك ا عالن يزول مفعولها على أن ال يؤ ر ذلك في العقود

ن هو تاريخ رفض المجلس والحقوق المكتسبة. وحبذا لو أن المشرع الدستوري األردني قد جعل تاريخ البطال

لها وليس تاريخ إعالن مجلس الوزراء.

حالة عرض اللوائح على البرلمان وسكوته عنها: -3

إن سكوت البرلمان عن إقرار أو رفض لوائح الضرورة ال يعتبر رفضا أو قبواله إال باتخاذ البرلمان للرأي

دستوره وتحديد مدة زمنية معينة وعدم ترك األمر الصريح بذلكه وال بد أن يتم النص على هذه الحالة في ال

البرلمان من أجل إبداء الرأي في لوائح الضرورة.

الفرع الثالث

تطبيقات على الطعن بإلغاء لوائح الضرورة

مكانية الطعن فيها باإللغاء: أوال: لوائح الضرورة في مصر وا

أمام ية يفتح المجال واسعا للطعن بها إن اعتبار لوائح الضرورة قرارات صادرة عن السلطة التنفيذ

الدولة مجلسبلوائح الضرورة قبل عرضها على المحكمة بدعوى ا لغاء. وكذلك الحال يمكن الطعن

ه باعتبارها قرارات إدارية صادرة عن السلطة التنفيذيةه إال أن الطعون التي تصب على هذه القرارات المصري

80

أعلنت في 1979وهو ما أكدت محكمة القضاء ا داري في حكم لها عام .تتعلق بدستوريتها وليس بشرعيتها

38بتعديل بعض أحكام القانون رقم 1979لسنة 23أن: " القرار المطعون في وهو القرار الجمهوري رقم

ن كانت السوابق القضائية تؤيد القول بأن القرارا 1972لسنة ت في شأن مجلس الشعب هذا القرار الجمهوري وا

مجلس مالجمهورية بقوانين هي قرارات إدارية يجوز الطعن بها أما

الرقابة القضائية على هذه القرارات بقوانين ال تبحث في مدى إال أن هالدولة لحين عرضها على البرلمان

مطابقة أو عدم مطابقة القرار للقوانين العادية الصادرة عن السلطة التشريعية.

ها قوة القانون فإنها تكون قادرة على تعديل القوانين العادية ومخالفتهاه وعلي وحيث أن هذه القرارات ل

تنحصر الرقابة عليها في التأكيد على مدى التزامها بإحكام الدستور وتكون رقابة دستورية مباشرة. وفي مصر

صصة في في محاكم القضاء ا داري قبل النص على محكمة دستورية متخ كانت م ل هذه الرقابة تباشر

الرقابة على دستورية القوانين واللوائحه وبذلك خرجت م ل هذه الرقابة عن اختصاص محكمة القضاء ا داري

"146 .

قبل وتظل المحكمة المختصة وصاحبة الصالحية في نظر هذه الطعون المقدمة ضد لوائح الضرورة

ر في الطعون المقدمة ضد القرارات المصادقة عليها من البرلمان هي ذات المحكمة صاحبة االختصاص للنظ

ا دارية الصادرة عن ا دارة العامةه وهي محكمة العدل العليا.

: ثانيا: موقف القضاء األردني تجاه القوانين المؤقتة

(.51فنري، ف. المرجع السابق، ) 146

81

اعتبر القضاء األردني القوانين المؤقتة من قبيل األعمال التشريعيةه وليس من قبيل القرارات ا داريةه

محكمة العدل التنفيذية على التمادي في اللجوء إلى إصدار القوانين المؤقتة. فقد ذهبتمما شجع السلطة

العليا في حكم لها إلى اعتبار: " القوانين المؤقتة التي تصدرها السلطة التنفيذية وبصفتها سلطة مشرعةه

.147" محكمة العدل العليا بغياب البرلمانه أعماال تشريعية ال يمكن الطعن فيها با لغاء بصورة مباشرة أمام

يستند إن ما قالت ب محكمة العدل العلياه أ ار الك ير من الجدل في المحيط القانونيه فهو ادعاء ال

قوانين مؤقتة من الدستور األردني أجازت لمجلس الوزراء وضع (94)إلى أساس من القانون إذ أن المادة

ه وذلك في األمور التي تستوجب اتخاذ تدابير أو منحل ر منعقد بموافقة الملكه عندما يكون مجلس األمة غي

أن محكمة العدل العليا تعتبر القوانين المؤقتة لنا ضرورية أو تستدعي صرف نفقات مستعجلةه ويتضح

تشريعات ال يجوز الطعن بعدم مشروعيتها.

عي ضفاء صفة التشريع ويرى جانب من الفق بأن محكمة العدل العليا قد لجأت إلى المعيار الموضو

. هذا بنفس الوقت الذي اعترفت ب المحكمة العليا بالمعيار الشكلي لتمييز القرار 148على القوانين المؤقتة

ا داري عن غيره من األعمال فجاء بقرار لها: " إن الشرط األساسي العتبار القرار قرارا إداريا أن يصدر عن

.149ية "سلطة إدارية ال سلطة قضائية أو تشريع

" ( من الدستور األردني بقولها: 94وفي قرار آخر لمحكمة العدل العليا شرحت في نص المادة )

ه يختفي مبدأ الفصل من هذا النص يتضح أن في األوقات التي يكون فيها مجلس األمة غير منعقد أو منحل

رة وظيفة التشريعه ولهذا فإن القوانين المؤقتة بين السلطات مؤقتا وتجمع السلطة التنفيذية إلى جانب مهام ا دا

(.1183ين األردنيين، )مجلة نقابة المحام – 1977(، كسنة 9،10، ع)30/77عدل عليا رقم 147 (.323 ) مرجع كسابق، ع. الشطناوي، 148 (.70(، مجلة نقابة المحامين األردنيين، )2(، السنة )2، ع)59/53عدل عليا رقم 149

82

التي تصدرها هذه السلطة تعتبر في الواقع من قبيل األعمال التشريعية التي ال يمكن الطعن فيها با لغاء أمام

.150هذه المحكمة "

ات قرار وأرىه أن بالرغم من نعت القوانين المؤقتة بالصبغة التشريعيةه إال أنها ال تخرج عن كونها

إدارية صادرة عن السلطة التنفيذية في غيبة البرلمانه ويجوز الطعن فيها با لغاء بالدعوى المباشرة.

(.272-271مجلة نقابة المحامين، ) –( 11(، السنة )4، ع)41/63عدل عليا رقم 150

83

الثانيالفصل

لوائح الضرورة على دستوريةال " مناط الدعوى

األحكام الصادرة فيها "وتحريكها وحجية

84

المبحث األول طبيعة الدعوى الدستورية

والمصلحة فيها

مطلب األولال الطبيعة العينية للدعوى الدستورية واستقاللها

التشريعية توج الخصومة فيها إلى النصوص بطبيعتها بحيث عينية تعتبر الدعوى الدستوريةه دعوى

دعوى مستقلة عن دعوى الموضوعه فمتى رفعت أمام المحكمة كما تعد المطعون عليها بعيب دستوري.

ا تستقل عن دعوى الموضوعه حيث أنها تعالج موضوعا مختلفا عن موضوع الدعوى الدستورية العلياه فإنه

.151األصليةه الذي يتصل ب الدفع بالعيب الدستوري

الطبيعة العينية للدعوى الدستوريةالبند األول:

هي التي يكون الغرض منها أو التي تستند إلى طلب تقرير حق عيني أو حالة قانونيةه ؛الدعوى العينية

بخالف الدعوى الشخصية التي يكون الغرض منها أو التي تستند إلى طلب تقرير حق شخصيه وبمعنى آخر

تلك المتعلقة بالمراكز القانونية العامة أو الموضوعية والتي ينحصر والدعوى العينية. ( رابطة بين شخصين )

يخولها مركز قانوني عامه والمنازعات ادعاء المدعي فيها في وقوع مخالفة ألحكام القانون أو المساس بمزية

ن عناصر الشخصية تلك المتعلقة بالمراكز القانونية الشخصية والتي يتمسك بها المدعي بحقوق شخصية تكو

.152مركز قانوني شخصي يكون علي المدعي

(.99، منشأة المعارف، اإلكسنندرية. ) 1(: " دعوى عدم الدكستورية "، ط2002المنجي، م. )151 (.138. )15(: " المرافعات المدنية والتجارية "، ط 1990أبو الوفا، أ. ) 152

85

فالدعوى الدستورية هي عينية بطبيعتها بحيث توج الخصومة فيها إلى النصوص التشريعية المطعون

مخاطبين بالنص ليها بعيب دستوريه وتكون آ ارها ذات حجية مطلقة تنطبق على الكافة. سواء أكانوا ع

التشريعي الذي تعلق ب قضاء المحكمة أم كانوا من غيرهم. كما تلتزم ب كافة الجهات القضائيةه بغض النظر

عن الدعوى العاديةه ألن الخصومة ةها أو بعدم الدستوريةه ويختلف شأن الدعوى الدستوريعن قرارها بدستوريت

.153فيها عينية تستهدف الطعن في النص القانونيه للحصول على حكم بعدم دستوريت

الدعوى الدستورية دعوى مستقلةالبند الثاني:

عن دعوى الموضوع. دعوى مستقلةأي أن الدعوى الدستورية ليست دعوى فرعية أو عارضةه بل هي

بقرار لها جاء في : " ..... متى رفعت الدعوى إلى هذه المصرية الدستورية العليا وهو ما أكدت المحكمة

المحكمة فإنها تستقل عن دعوى الموضوعه ألنها تعالج موضوعا مغايرا لموضوع الدعوى األصليةه الذي

هي -المحكمة الدستورية العليا دون –يتصل ب الدفع بعدم االختصاصه ومن م تكون محكمة الموضوع

.154صاحبة الوالية في الفصل في

المطلب الثاني

المصلحة في الدعوى الدستورية الفرع األول

مفهوم المصلحة

المصلحة ؛ الفائدة العملية التي تعود على المدعي من الحكم ل بطلبات . ويعتبر شرطيقصد بالمصلحة

لدستورية العليا. ويشترط لقبول الدعوى الشخصية المباشرة من شروط قبول الدعوى الدستورية أمام المحكمة ا

(.101المنجي، م. المرجع كسابق، ) 153 . 23/6/1983(، بتاريخ 25ق. المنشور في الجريدة الركسمية عدد ) 3لسنة 47دكستورية عليا مصرية رقم 154

86

وجود ارتباط بينها وبين المصلحة ناطها هنا؛الدستورية توافر المصلحة فيهاه إذ ال دعوى بال مصلحة وم

القائمة في الدعوى الموضوعيةه وأن يكون من شأن الحكم في الدعوى الدستورية أن يؤ ر فيما أبدى من

.155طلبات في دعوى الموضوع

المصلحة كمة العدل العليا األردنية على أنها تختص بالنظر في الطعون المقدمة من ذويوأكدت مح

. 156الدستور بطلب وقف العمل بأحكام أي قانون مؤقت مخالف للدستور أو نظام مخالف للقانون أو

كمة . وفي قرار آخر اعتبرت نفس المح157فالمصلحة هي مناط الدعوى وانتفاء المصلحة يستوجب رد الدعوى

.158قيام المصلحة شرط أساسي لقبول الدعوىه ويتعين أن يظل هذا الشرط قائما حتى الفصل فيها

توفر لعدم 1/2003وقررت المحكمة العليا بغزة بصفتها محكمة دستورية علياه برفض الدعوى رقم

عن في شرعية تطبيق المصلحةه وجاء القرار على النحو التالي: " وحيث أن بالنسبة للموضوع فإن يشترط للط

علي مصلحة شخصية ومباشرة في تحقق بناءالقانون أن يكون قد ترتب أ را قانونيا بالنسبة إلى الطاعن

ب أي أ ر قانوني بالنسبة ل أ ناء تنفيذ القانون رقم إبطال . وحيث أن الطاعن لم يقم الدليل على ترت

تفي مع أي مصلحة قائمة يعتبرها القانون تجيز ل على محافظات قطاع غزة قبل إلغائ مما ين 11/1966

. 159إقامة دعواه الراهنة مما ترى مع المحكمة رفضها "

وهي شرط –وجرى قضاء المحكمة الدستورية العليا المصرية كذلك على أن: " مفهوم المصلحة المباشرة

ا ما مضمونها وال يتداخل أحدهدان معإنما يتحدد على ضوء عنصرين أوليين يحد –لقبول الدعوى الدستورية

ن كان استقاللهما عن بعضهما البعض ال ينفي تكاملهماه مجتمعين ال وبدونهمامع اآلخر أو يندمج في ه وا

(.43 ) مرجع كسابق،الشواربي، ع. الدناصوري، ع، و 155 (. 177، )2004( لسنة 3،2،1، المنشور في مجلة نقابة المحامين األردنيين، العدد )80/2003نظر عدل عليا رقم أ 156 (.3180، )1995( لسنة 12،11، منشور في مجلة نقابة المحامين األردنيين العدد )14/5/1994بتاريخ 113/94عدل عليا أردني رقم 157 (. 1052، )1997( لسنة 3ر في مجلة نقابة المحامين األردنيين العدد )، منشو389/95عدل عليا أردني رقم 158 ، عن المحنمة الدكستورية العليا بغزة.30/10/2003صدر بتاريخ 1/2003قرار رقم 159

87

وفي حدود -أن يقيم المدعي أولهما:ورية القوانين واللوائح؛ يجوز لهذه المحكمة أن تباشر رقابتها على دست

–اقتصاديا أو غيره –الدليل على أن ضررا واقعيا –ي المطعون علي الصفة التي اختصم بها النص التشريع

قد لحق ب ه ويجب أن يكون هذا الضرر مباشرا مستقال بعناصره ممكنا إدراك ومواجهت بالترضية القضائيةه

رار وليس ضررا متوهما أو نظريا أو مجهاله بما مؤداه أن الرقابة الدستورية يجب أن تكون موطئا لمواجهة أض

رتبطة يتصور أن تقوم المصلحة الشخصية المباشرة إال م واقعية بغية صدها وتصفية آ ارها القانونيةه وال

مر في هذا الضرر إلى النص التشريعي المطعون علي ه فإذا لم يكن هذا أن يكون مرد األ ثانيهما:بهدفها.

أو كان قد أفاد من مزاياه أو كان النص قد طبق على المدعي أصاله أو كان من غير المخاطبين بأحكام

ا خالل بالحقوق التي يدعيها ال يعود إلي ه فإن المصلحة الشخصية المباشرة تكون منتفيةه ذلك أن إبطال

النص التشريعي في هذه الصور جميعها لن يحقق للمدعي أية فائدة عملية يمكن أن يتغير بها مركزه القانوني

.160ية عما كان علي عند رفعهابعد الفصل في الدعوى الدستور

الفرع الثاني

مناط شرط المصلحة الشخصية المباشرة

ليها تتج غاية المصلحة في الدعوى هي " الباعث على رفع الدعوى "ه وهي الغاية الم قصودة منها؛ وا

الداعيه وعلي ال بد من التالزم ما بين الدعوى والمصلحةه فال دعوى بغير مصلحة. وقد استوجب قانون

مة من أشخاص ليس لهم فيها /أ( من ه عدم قبول الطلبات المقد12مجلس الدولة المصري بنص المادة )

يقدمها ها بأن : " يتعين لقبول الدفوع أن تكون لمنبقرار لالمصرية قضت المحكمة العليا فقد. مصلحة

(، وقرار محنمة 718(: " الرقابة القضائية على دكستورية القوانين في الفقه والقضاء "، دار النهضة العربية، القاهرة. )2000حسنين، إ. ) 160

.7/5/1994ق جلسة 13لسنة 10دكستورية عليا مصرية رقم

88

. وتتصدى المحكمة الدستورية 161مصلحة قائمة في تقديمها يقرها القانون شأنها في ذلك شأن الدعاوى "

ن لم يتمسك ب أحد أمامها. وحدها للتحقق من توافر شرط المصلحة من تلقاء نفسهاه حتى وا

ومناطها أن خصية المباشرة تعد شرطا لقبول الدعوى الدستوريةه فمن المقرر قانوناه أن المصلحة الش

يكون مة ارتباط بينها وبين المصلحة في الدعوى الموضوعيةه وذلك بأن يكون الحكم في المسألة الدستورية

الزما للفصل في الطلبات الموضوعية المرتبطة بها المطروحة على محكمة الموضوع..... فإذا لم يكن لها بها

.162مقبولة ن صلة كانت الدعوى الدستورية غيرم

وعلي ه فإذا كانت الدعويين الدستورية والموضوعية تستقل كل منهما بكيانها عن األخرىه إال أن شرط

بقولها: " إن الدعوى المصرية كدت المحكمة الدستورية العلياالمصلحة يم ل نقطة التالقي بينهماه وهو ما أ

ن كانت تس تقل بموضوعها عن الدعوى الموضوعيةه باعتبار أن أوالهما تتوخى الفصل في الدستورية وا

في صورها األغلب –التعارض المدعى ب بين نص تشريعي وقاعدة في الدستوره في حين تطرح انيتهما

ن الحقوق المدعى بها في نزاع موضوعي يدور حول إ باتها أو نفيهاه إال أن هاتين الدعويين ال تنفكا –وقوعا

مناطها –وهي شرط لقبولها –أن المصلحة في الدعوى الدستورية أوالهما:عن بعضهما من زاويتين؛

ارتباطها بالمصلحة في الدعوى الموضوعيةه وذلك بأن يكون الحكم في المسائل الدستورية مؤ را في الطلب

ما على الفصل في الدعوى متوقف دو أن الفصل في الدعوى الموضوعية ثانيتهما:الموضوعي المرتبط بهاه

.163الدستورية "

أحدهما علما بأن الترابط بين الدعويين الدستورية والموضوعية وما يقيم من عالقة لزوم الفصل في

وجود حيث أن توافر شرط المصلحة يعني؛ ها واحد ا على الفصل في األخرىه يفترض بداهة ازدواجية ال كيان

(.220، )22، ق 1، المجموعة ج 1/3/1975ق ع، دكستورية، بتاريخ 2محنمة عليا رقم 161 .20/3/1993ق، بتاريخ 13لسنة 45دكستورية عليا رقم 162 . 5/3/1994ق، بتاريخ 12لسنة 93دكستورية عليا رقم 163

89

ن الدعوى الدستورية لتستقبل مردود الفصل في هذه األخيرة ما دام علي بطلباتها ع ة دعوى موضوعية مستقل

.164يكسب المصلحة في الدعوى الدستورية طابعها العملي ومفهومها الشخصي المباشرو متوقف الفصل فيها؛

قائمة أمام محكمة الموضوعه وأن الدعوى الموضوعية 165فيجب بداءة أن تكون هناك دعوى موضوعية

م القضاء العادي يتم من خاللها وبمناسبتهاه اتصال المحكمة الدستورية العليا بالدعوى الدستوريةه المرفوعة أما

ي ا حالة والدفع. تبطريق

(.650(: " والية المحنمة الدكستورية العليا في المسائل الدكستورية "، منشأة المعارف. اإلكسنندرية. )2002لباكسط، م. )عبد ا 164يقصد بالدعوى الموضوعية؛ الدعوى بمجمل طلباتها، األصلية واإلضافية، حتى وإن كان اإلضافي منها قد قدم أمام محنمة الموضوع بعد رفع 165

عال. ما دامت هذه الطلبات يجمعها بالطلبات األصلية االرتباط بذات المسألة محل الطعن المقبول بعدم الدكستورية. أشار له، عبد الدعوى الدكستورية ف (.651الباكسط، م. المرجع المشار له كسابقا، )

90

المبحث الثاني الدستورية دعوىأساليب تحريك ال

على لوائح الضرورة

مقارنةه ففي مصر تتنوع أساليب تحريك الدعوى بعدم دستورية الئحة الضرورة في النظم الدستورية ال

فع الدعوى أمام المحكمة الدستورية العلياه حيث حدد قانون المحكمة الدستورية ر بتنعقد الخصومة الدستوريةه

جراءات رفع الدعوى الدستورية ومسارها بنصوص صريحة .166العليا أوضاع وا

صحيحاه مما يلزم إتباع وتقوم الخصومة الدستورية باتصالها بالمحكمة الدستورية العليا اتصاال قانونيا

ن تتبع الطرق وأ هأن ترفع الدعوى من ذي صفة ها جراءات القانونية الالزمة لرفع الدعوى الدستورية وأهمها

وتعتبر الحكومة من ذوي الشأن في الدعوى الدستورية التي تستهدف الطعن في القوانين المرسومة لها.

تورية خصوما أمام محكمة الموضوع.دسواللوائح. ويلزم أن يكون الخصوم في الدعوى ال

ارة إن الطريق الذي اعتنق المشرع المصري كما تبين هذه النصوصه هو طريق الدفع الفرعي

المشرع فقد حرم اختصاص المحكمة الدستورية العلياه ولم يأخذ المشرع المصري بطريق الدعوى األصلية.

للطعن بدستورية نص قانوني أو أمام المحكمة الدستورية العليا ة األفراد من فرصة إقامة دعوى مباشر المصري

بالدفع بعدم الدستورية فقط عند وجود دعوى منظورة أمام محكمة الئحة قد يتضررون منهاه وسمح لهم

ها إلى المحكمة و حتى تقتنع المحكمة المنظورة أمامها الدعوى بإحالة األوراق من تلقاء نفسأ هالموضوع

لعليا. الدستورية ا

من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري. 28المادة 166

91

وبرأيي هذه الطرق وحدها ال تكفيه فكان حريا بالمشرع المصري منح األفراد حق الطعن مباشرة أمام

المحكمة الدستورية العليا بالئحة الضرورة إذا أصاب أي ضرر منها. فالدعوى األصلية بعدم الدستوريةه

بد من النص عليها في الدستور. يتضمن موضوعها طلب إلغاء القانون غير الدستوريه و مكانها ال

الوج الرقابة على دستورية القوانين واللوائح على في مصر تتولى المحكمة الدستورية العلياوعلي

:167اآلتي

حدى المحاكم أو الهيئات ذات االختصاص القضائي أ ناء نظر إحدى الدعاوى عدم دستورية إذا تراءى -1

األوراق بغير رسوم إلى وأحالتفصل في النزاعه أوقفت الدعوى لل ةنص في قانون أو الئحة الزم

.للفصل في المسألة الدستورية المحكمة الدستورية

أ ناء نظر الدعوى أمام إحدى المحاكم أو الهيئات ذات االختصاص القضائي بعدم دفع أحد الخصومإذا -2

ع جديه أجلت نظر الدعوى وحددت دستورية نص في قانون أو الئحة ورأت المحكمة أو الهيئة أن الدف

لمن أ ار الدفع ميعادا ال يجاوز ال ة أشهر لرفع الدعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية العلياه فإذا لم

ترفع الدعوى في الميعاد اعتبر الدفع كأن لم يكن.

صحيفة ه أو وفي جميع الحاالت يجب أن يتضمن القرار الصادر با حالة إلى المحكمة الدستورية العليا

الدعوى المرفوعة أمامهاه أو الدعوى المرفوعة إليهاه بيان النص التشريعي المطعون بعدم دستوريت ه والنص

.168الدستوري المدعى بمخالفت وأوج المخالفة

الدستورية وعلي فإن الرقابة على الدستورية في مصر ت ار بإحدى الث طرق حددها قانون المحكمة

(:29،27الحصر في المادتين ) العليا على سبيل

العليا المصري. ( من قانون المحنمة الدكستورية29المادة ) 167 ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري.30المادة ) 168

92

x .طريق الدفع من األفراد أمام محكمة الموضوع في الدعوى الموضوعية

x .طريق إعمال المحكمة الدستورية العليا لحقها في التصدي

x .طريق ا حالة المباشرة من محكمة الموضوع

الدعوى ا آخر هو: قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني إلى هذه الطرق ال الثه طريق وأضاف

. ب في األردن أمام محكمة العدل العليا. وهو ما يجري العمل 169من األفراد األصلية المباشرة

( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.27/1مادة ) 169

93

األول مطلبال الرقابة عن طريق الدعوى األصلية

ب بأن يقوم صاحب الشأن المتضرر من القانون بالطعن الدعوى األصليةه الرقابة عن طريقتكون

ختصة ابتداءه دون أن ينتظر تطبيق القانون علي ه متقدما بطلب الحكم بإلغاء ذلك القانون أمام المحكمة الم

. وتأخذ معظم الدساتير المعاصرة بهذا النوع من الرقابة ومن األم لة على ذلكه 170لمخالفت أحكام الدستور

.1947171ه والدستور ا يطالي سنة 1949سنة دستور ألمانيا االتحادية

المحكمة " تتولى ( على أن:27/1في المادة ) هون المحكمة الدستورية العليا الفلسطينيقان وكذلك أكد

بطريق الدعوى األصلية المباشرة التي يقيمها المتضرر -1على الوج التالي: الرقابة القضائية على الدستورية

( بدورها على24ادة )ا القانون ". حيث نصت الم( من هذ24أمام المحكمة استنادا إلى أحكام المادة )

االختصاصات التي تمارسها المحكمة الدستورية العليا.

(ه قبل إقرار القانون بالقراءة 24وأشير هنا إلى طلب رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بتعديل المادة )

ستورية ال ال ة من قبل المجلس التشريعيه وذلك بحذف الفقرات التي تشير إلى حق المحكمة بالرقابة على د

اللوائح والقرارات والمراسيم.

دعوى أصلية أمام محكمة دستورية متخصصة بالرقابة على دستورية برفعيتحقق هذا النوع من الرقابة

فحص الدستوريةه القوانين واللوائحه تسمى محكمة دستورية عليا بحيث يمتنع على المحاكم القضائية األخرى

المحكمة تلك الحكم بإلغاء القانون المخالف للدستوره فإذا قضتالعليا ويطلب بذلك من المحكمة الدستورية

بمخالفة النص التشريعي أو الالئحة المطعون بدستوريتهاه يتحقق إعدام القانون من الوجوده ويحوز هذا الحكم

(.555 ). المرجع السابق، الخطيب، ن 170 (. 190الذنيبات، م. مرجع كسابق، ) 171

94

حجية مطلقة يحتج بها على الكافةه ويؤدي استخدام هذا النوع من أنواع الرقابة إلى حل مشكلة النص

التشريعي حال نهائيا وحاسما.

" ( على أن :25/2بينما نجد مشروع قانون المحكمة الدستورية العليا قد أكد من خالل نص المادة )

عند الحكم بعدم دستورية أي قانون أو مرسوم أو الئحة أو نظام أو قرار جزئيا أو كليا على السلطة التشريعية

لقانون أو المرسوم أو الالئحة أو النظام أو القرار بما يتفق وأحكام أو الجهة ذات االختصاص تعديل ذلك ا

( من نفس المادة على أن : " عند الحكم بعدم دستورية أي عمل 3القانون األساسي والقانون ". وأكدت الفقرة )

نونه يعتبر محظور التطبيقه وعلى الجهة التي قامت ب تصويب الوضع وفقا ألحكام القانون األساسي والقا

ورد الحق للمتظلم أو تعويض عن الضرر أو كالهما معا ".

حظر المشرع الفلسطيني من خالل النص المتقدمه تطبيق أي نص أو قانون أو مرسوم أو الئحةه صدر

حكم بعدم دستوريتها من قبل المحكمة الدستورية العلياه لحين تعديلها وفقا ألحكام القانون األساسي من الجهة

( من نفس القانون والتي أكدت على 24وهو ما أجده يتعارض مع نص المادة )ختصاص. صاحبة اال

اختصاص المحكمة بالرقابة على دستورية القوانين واألنظمة.

(ه للمحكمة صالحية النظر في الطعون التي 7/أ/9ومنح قانون محكمة العدل العليا األردني في المادة )

أحكام أي قانون مؤقت مخالف للدستوره وبذلك تكون هذه المادة قد يقدمها أي متضرر لطلب وقف العمل ب

. فالقانون بذلك قد نص على الدعوى 172أخضعت القانون المؤقت للرقابة القضائية من حيث مخالفة الدستور

األصلية وبنفس الوقت على وقف العمل بالقانون المؤقت المخالف وليس إلغاءه.

.1998( لسنة 1،2. المنشور في مجلة نقابة المحامين األردنيين العدد )62/1/1998، بتاريخ 226/97محنمة العدل العليا األردنية رقم 172

95

األردنية في قرار لها جاء في : " تقام الدعوى لدى محكمة العدل العليا هذا ما أكدت محكمة العدل العليا

مية و من تاريخ نشره في الجريدة الرسخالل ستين يوما من تاريخ تبليغ القرار ا داري المشكو من للمستدعي أ

.173" ويتوجب رد دعوى الوقف بالقانون المؤقت المقدمة بعد المدة القانونية

. 107، )2004( لسنة 3،2،1المنشور في مجلة نقابة المحامين األردنيين، العدد ) 359/2003عدل عليا رقم 173

96

المطلب الثاني بالدفع أو باإلحالة رقابةريك التح

الفرع األول طريق الدفع من األفراد عن دعوىال

محاكم على إحدى مطروح تتحقق صورة الرقابة عن طريق الدفع من األفراد عندما يكون هناك نزاع

لنص دستورية ا فيدفع أحد الخصوم بعدم هأو الئحة تشريعي ويكون هناك نص هالقضاء العادي أو ا داري

ه فتنظر المحكمة في جدية الدفعه فإذا بت لها جديت أوقفت الدعوى المنظورة أمامها وحددت لم ير القانوني

فإذا انقضى هيرفع خاللها دعوى عدم دستورية أمام المحكمة الدستورية العليا هشهرأالدفع أجال مدت ال ة

وتستمر محكمة الموضوع هن لم يكنأاعتبر الدفع ك جل دون أن ترفع الدعوى أمام المحكمة الدستورية العليااأل

في نظر الدعوى.

أن تتضمن صحيفة الدعوى المقامة المصري ( من قانون المحكمة الدستورية العليا 30وتطلبت المادة )

مخالفت مدعىفوع بعدم دستوريت والنص الدستوري الة العليا بيان النص التشريعي المدأمام المحكمة الدستوري

الفلسطيني. قانون المحكمة الدستورية العليا ( من28هو ما أكدت المادة )و المخالفة.وجأو

الرقابة : " تتولى المحكمة بأن المصري /ب( من قانون المحكمة الدستورية العليا 29نصت المادة )

وم أ ناء نظر دعوى أمام إذا دفع أحد الخص -دستورية القوانين واللوائح على الوج التالي: بعلى القضائية

إحدى المحاكم أو الهيئات ذات االختصاص القضائي بعدم دستورية نص في قانون أو الئحة ورأت المحكمة

أجلت نظر الدعوى وحددت لمن أ ار الدفع ميعادا ال يجاوز ال ة أشهر لرفع هأو الهيئة أن الدفع جدي

رفع الدعوى في الميعاد اعتبر الدفع كأن لم يكن ".لم ت الدعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية العليا. فإذا

97

جهات القضاء بأنها المحاكم تقد حدد المصري ( من قانون المحكمة الدستورية العليا29نجد أن المادة )

من " :ضت المحكمة الدستورية العليا بأنأو الهيئات ذات االختصاص القضائيه وفي ذلك ق

جهة القضاء أو الهيئة ذات االختصاص ا جرى ب قضاء المحكمة الدستورية العليا إن المقرر ... على م

القضائي هي تلك التي تستمد واليتها من قانون محدد الختصاصهاه مبين جراءات نظر الخصومة أمامهاه

.174مفصل لضماناتها القضائية "

ة العليا الفلسطيني بقولها: " تتولى قانون المحكمة الدستوري ( من27/3كدت كذلك المادة )وهو ما أ

إذا دفع أحد الخصوم أ ناء نظر دعوى أمام إحدى -2 المحكمة الرقابة على الدستورية على الوج التالي:

المحاكم أو الهيئات ذات االختصاص القضائي بعدم دستورية نص في قانون أو مرسوم أو الئحة أو نظام

ه أجلت نظر الدعوىه وحددت لمن أ ار الدفع ميعادا ال يجاوز تسعين ورأت المحكمة أو الهيئة أن الدفع جدي

ميعاد اعتبر الدفع كأن لم يكن يوما لرفع دعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية العلياه فإذا لم ترفع الدعوى في ال

."

ظام المذكور في المادة أعالهه هل هو الن نظاموحبذا لو أوضح المشرع الفلسطينيه المقصود بمصطلح

الداخلي م ال ألية مؤسسة أو وزارة أو هيئة أو غيرها. أم المقصود بها األنظمة الصادرة عن مجلس الوزراءه

أم ماذا؟

عماال لنص المادة ) الدستورية المحكمة تقرر المصري ( من قانون المحكمة الدستورية العليا 29وا

ها في مجال الفصل في المسائل الدستورية كمة أن واليت المقرر في قضاء هذه المح من" بأن : العليا المصرية

( من قانونها وذلك إما 29بها وفقا لألوضاع المنصوص عليها في المادة ) ها اتصال التي تطرح عليها مناط

ما من خالل دفع بعدم دستورية ا ليها مباشرة من محكمة الموضوع لتقول كلمتها فيهاه و إبإحالة هذه المسالة

(.427عبد الباكسط، م. مرجع كسابق، ) 174

98

يبدي خصم أ ناء نظر نزاع موضوعيه وتقدر محكمة الموضوع جديت لترخص بعدئذ لهذا نص قانوني

جل ال يتجاوز ال ال ة اشهر برفع دعواه الدستورية في شان ما تعلق منها بطريقة رفع الدعوى أالخصم وخالل

ا المشرع مصلحة عامة الجوهرية التي تغايبه باعتبارها من األشكال -تعد من النظام العام –أو بميعاد رفعها

. 175حتى ينظم التداعي في المسائل الدستورية با جراءات التي رسمها وفي الموعد الذي حدده "

أصيل ( أن المحكمة الدستورية العليا هي جهة قضائية ذات اختصاص29ويتضح من نص المادة )

ضوعه وليست جهة طعن بالنسبة حدده قانون إنشائهاه ويترتب على ذلك أن هذه المحكمة ليست محكمة مو

إلى محكمة الموضوعه وأن الدعوى الدستورية متى رفعته تستقل عن دعوى الموضوع ألنها تعالج موضوعا

الصدد: " إن الدعوى وتقول المحكمة الدستورية العليا المصرية بهذا مغايرا لموضوع الدعوى األصلية.

عدم دستورية نص في قانون محكمة الموضوعه إذا تراءى لها الدستورية ال ترفع إال بطريق ا حالة إليها من

مة المذكورة أو الئحة يكون الزما للفصل في النزاعه أو بناء على دفع ي ار أمام محكمة الموضوعه تقدر المحك

لة الدستوريةه ومن م فإن الدعوى الدستورية إذا وردت إلى هذه المحكمة للفصل في جديت للفصل في المسأ

هاه فإنها ال تكون قد اتصلت بالمحكمة اتصاال مطابقا لألوضاع القانونيةه وبالتالي تكون غير موضوع

.176مقبولة

الجهة ويظهر من أحكام القضاء الدستوري المعرفة بالجهة القانونية والمحددة لهاه ان يعتمد في تحديد

موضوع عملها متوافرة ل خصائص القضائية المعيار الشكلي والمعيار الموضوعيه بحيث يتعين أن يكون

ومواصفات العمل القضائيه وعلي ال يكفي أن تكون هذه الجهة في ذاتها من مكونات السلطة القضائية التي

الهيئة ذات بأن: "في قرار لها لمحكمة العليا المصرية قد أكدت او .177أناط بها القانون والية القضاء

(. 1835، )17/6/1999( بتاريخ 24. نشر في الجريدة الركسمية ع )5/6/9919ق، جلسة 19لسنة 126دكستورية عليا رقم 175 .15/1/1987(، بتاريخ 3. منشور في الجريدة الركسمية ع )3/1/1987ق، بتاريخ 7لسنة 40دكستورية عليا رقم 176 (.429عبد الباكسط، م. مرجع كسابق، ) 177

99

لها المشرع سلطة الفصل في خصومة بحكم تصدره بعد إتباع هي كل هيئة خو تصاص القضائي:االخ

.178ا جراءات القضائية التي يحددها القانون "

الدستور كال من لمحكمة الدستورية العليا المصرية هي الجهة القضائية العليا التي اختصها وتعتبر ا

أن تنازعها هذا االختصاصه أو والمشرع بوالية الفصل في المسائل الدستوريةه وليس مة جهة أخرى يمكن

.179أن تنتحل لنفسهاه فإن الفصل في المخالفة الدستورية المدعى بها إنما يعود إلى هذه المحكمة دون غيرها

وأكدت المحكمة الدستورية العليا في قرار لها بأن لها وحدها والية الرقابة على دستورية القوانين واللوائح

( من 25( من الدستور والمادة )175ه المحكمة الدستورية إعماال للمادة )حيث قضت بأن : " لما كانت هذ

اللتين عقدتا لها دون غيرها والية الرقابة 1979لسنة 48قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم

مخالفة القوانين أو لى طعون بإنظر الالمختصة وحدها ب االقضائية على دستورية القوانين واللوائح بما يؤكد انه

.180اللوائح للدستور

ن الدفع أمام محكمة ؛ أن يكو ( من قانون المحكمة الدستورية العليا المصري29واشترط نص المادة )

( من قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني.27/3وهو ما أكده نص المادة ) هالموضوع جديا

ه الدفع الذي ال يستهدف إطالة أمد الدعوى الموضوعيةه ييقصد بالدفع الجدوذهب اتجاه من الفق بأن

حيث أن الدفع الذي يستهدف التسويف يعد غير جديه وأيضا يعد كذلك الذي يبدو أن غير مؤ ر في

.181الدعوى

أي ن المقصود بالدفع الجديه هو أن يكون الفصل في مسألة الدستورية منتجاه آخر؛ ا ويرى اتجاه

. وعلى ذلك يناط أمر جدية الدفع بأن 182ة المطعون في دستوريتها متصلة بموضوع النزاعأن تكون الالئح

.6/12/7519ق ع، تنازع، جلسة 4لسنة 5محنمة عليا، قضية رقم 178 .1/2/1992ق، جلسة 11لسنة 35. و كذلك قضية رقم 2/1/1993ق، جلسة 12لسنة 3دكستورية عليا رقم 179 .4/6/1988ق ، جلسة 4لسنة 99دكستورية عليا رقم 180 (.134الباز،ع. المرجع السابق، )181

100

يكون الفصل في الدفع ذا تأ ير على الفصل في الدعوى الموضوعيةه أو أن يولد الدفع لدى قاضي الموضوع

ذا ر فض هذا الدفع من قبل محكمة الموضوع فيكونشكوكا حول المسألة الدستورية الم ارة. وا

وليس أمام المحكمة الدستورية العلياه حيث أنها ال تعد جهة طعن 183الطعن في أمام محكمة اني درجة

. بينما يرى آخرون أن يقصد بجدية الدفعه أن يتحقق 184بالنسبة لألحكام الصادرة عن محكمة الموضوع

.185د من الكيد أو إطالة أمد القضيةأن الدفع ال يقص قاضي الموضوع من

ويكون تقدير محكمة الموضوع لجدية الدفع وتصريحها ترتيبا على ذلك برفع الدعوى الدستورية متحققا

بإ باتات ودالئل كافية وم بتة رادة المحكمة بهذا الخصوص؛ وبذلك قضت المحكمة الدستورية العليا بأن : "

ة الموضوع كلمتها في شأن جديتها )ادعاءات عدم الدستورية(ه دل ذلك على نفيها تلك إذا لم تقل محكم

الجدية التي يعد تسليمها بها شرحا أوليا التصال الدعوى الدستورية بالمحكمة الدستورية العلياه ومؤدى ذلك أن

لم ار أمامها ولم تصرح كلما قام الدليل على أن محكمة الموضوع لم تفصل في جدية الدفع بعدم الدستورية ا

..... فإن دعواه تكون منطوية من م على طعن مباشر في النصوص التي ن أبداه بإقامة الدعوى الدستوريةلم

للتداعي فيما يطرح عليها من ( من قانون هذه المحكمة29يدعى مخالفتها للدستوره بما يناقض المادة )

قا لألوضاع المنصوص عليها في قانونهاه وبالتالي يكون مسائل دستورية؛ وال تكون قد اتصلت بالمحكمة وف

.186الحكم بعدم قبولها متعينا "

(.580ربية، القاهرة. )، دار النهضة الع 3(: " النظرية العامة للقانون الدكستوري "، ط 1983الشاعر، ر. ) 182 المقصود بمحنمة ثاني درجة هنا، محنمة االكستئناف أو النقض. 183 ( وما بعدها.92(: " الدعوى الدكستورية "، دار النهضة العربية، القاهرة. )1993فوزي، . ) 184 (.180كسالمان، ع. مرجع كسابق، ) 185 (.1832-1831، )17/6/1999(، بتاريخ 24في الجريدة الركسمية، ع ) . نشر5/6/1999ق ، بتاريخ 19لسنة 38دكستورية عليا رقم 186

101

وال يلزم أن يكون إفصاح المحكمة عن إرادتها بشأن الدفع بعدم الدستورية صريحاه بل قد يكون ضمنيا.

هة المرجحة لها ومرجع ذلك أن محكمة الموضوع في تقديرها لجدية الدفع بعدم الدستورية تقف عند مجرد الشب

.187بعدم الدستورية دون التعمق في بحث مسألة الدستورية وبغير حسم لموضوعها

الدستورية ويعد إيقاف الفصل في الدعوى الموضوعية وليس فقط تأجيلهاه لحين البت في الدعوى

العليا في قرار لها يةمن دالالت التقدير الضمني لجدية الدفع بعدم الدستورية؛ وهو ما أكدت المحكمة الدستور

بأن: " تقدير محكمة الموضوع جدية المطاعن الدستورية الم ارة أمامها ليس الزما أن يكون صريحاه بل

حسبها أن يكون قرارها في هذا الشأن ضمنيا. ويعتبر كذلك تعليقها الفصل في النزاع لحين البت في المسائل

.188الدستورية التي اتصل بها "

كمة الموضوع جدية الدفع فإنها تؤجل نظر الدعوى كما قد توقفهاه وتحدد لمن أ ار الدفع فإذا تبين لمح

ذا لم ترفع الدعوى في الميعاد يعتبر ميعادا ال يجاوز ال ال ة أشهر لرفع الدعوى أمام المحكمة الدستوريةه وا

وضوعه إال أن في حالة رفض الدفع كأن لم يكن. علما بأن قبول الدفع أو عدم أمر يعود تقديره لمحكمة الم

الدفع يجوز لصاحب الشأن الطعن في حكم المحكمة التي أبدى الدفع أمامها ورفضت أمام محكمة االستئناف.

وفي حال كانت المحكمة التي رفضت الدفع هي إحدى المحاكم التي ال يجوز الطعن بأحكامها كالمحكمة

.189العلياه يفقد مبدي الدفع حق في الطعن

ه ويمكنها تحديد ميعاد 190عليها محكمة الموضوع للمدعي أجال لرفع دعواه الدستورية؛ هو التزام منح إن

ذا رفعت الدعوى لرفع الدعوى في غضون ال ال ة أشهره أي أقل من الحد األقصى حسبما تراه مناسبا. وا

اعتبر كأن لم يكن. ويمتنع على الدستورية بعد انقضاء الميعاد المقرر لرفعهاه سقط الدفع بعدم الدستوريةه و

(.501عبد الباكسط، م. مرجع كسابق، )187 (.24، )13/2/1997(، بتاريخ 7. نشر في الجريدة الركسمية، ع )1/2/1997ق ، بتاريخ 17لسنة 65دكستورية عليا رقم 188 (. 95فوزي، . المرجع السابق، ) 189 (.513. م. مرجع كسابق، )عبد الباكسط، د 190

102

المحكمة الدستورية قبول الدعوى الدستورية أمامها؛ لعدم اتصالها بها وفقا لألوضاع المنصوص عليها في

.191قانونها

وحول الميعاد المقرر لرفع الدعوى الدستورية؛ فإذا كانت المدة الزمنية الممنوحة من قبل محكمة

اه تنزل إلى الحد األقصى وهو ال ال ة أشهره وتستنفذ هنا محكمة الموضوع هي ال ال ة أشهر أو جاوزته

الموضوع واليتها في هذا الخصوص المتناع تجاوز المدة القانونية. وعلي فقد قضت المحكمة الدستورية العليا

سابقة مدة بأن: " اعتداد المحكمة الدستورية العليا بالمهلة الجديدة التي تضيفها محكمة الموضوع إلى

عليها كانت قد عينتها لرفع الدعوى الدستوريةه مشروط بأال يكون الميعاد األول زائدا عن األشهر ال ال ة التي

ضربها قانون المحكمة الدستورية العليا ليقيم المدعي خاللها دعواه الدستورية؛ فإذا جاوزهاه فال يتصور أن

.192مدة جديدة أيا كان زمنها "بتتصل

يالفرع الثان

تصدي المحكمة الدستورية من تلقاء نفسها للطعناإلحالة المباشرة أو ب

:: اإلحالة عن طريق الدفع المقترن بدعوى عدم الدستوريةأوال

عند سعت بعض الدساتير إلى الجمع بين الرقابة عن طريق الدعوى األصليةه وطريق الدفع الفرعيه

الطعن في دستورية القوانين خالل النظر في الدعوى وفحص الدساتير تجيز هذهالتعرض لدستورية التشريع. و

في دستورية القوانين. جدية الطعن م إحالت إلى محكمة أخرى ينص عليها الدستور وتختص وحدها بالفصل

، 12/8/1999(، بتاريخ 32. نشر في الجريدة الركسمية، ع )1/8/1999ق ، بتاريخ 20لسنة 27أنظر قرار المحنمة الدكستورية عليا رقم 191( 2257.)

، 18/2/1999بتاريخ (،7. نشر في الجريدة الركسمية، ع )6/2/1999ق ، بتاريخ 18لسنة 2أنظر قرار المحنمة الدكستورية عليا رقم 192(488.)

103

طريق الجمع ما بين الرقابة عن طريق الدعوى األصلية المصريةوقد انتهجت المحكمة الدستورية العليا

رعي. كما يمكن اللجوء لهذا الطريق من طرق الرقابة لبحث دستورية لوائح الضرورةه وذلك في وطريق الدفع الف

قرارهاه وبث الشرعية فيها. الفترة ما بين إصدار الالئحة وقبل عرضها على البرلمان للمصادقة عليها وا

لى المحكمة الرقابة أن: " تتو على المصري من قانون المحكمة الدستورية العليا (/أ29)نصت المادة فقد

القضائية على دستورية القوانين واللوائح ... إذا تراءى حدى المحاكم أو الهيئات ذات االختصاص القضائي

النزاعه أوقفت الدعوى ي قانون أو الئحة الزم للفصل في أ ناء نظر إحدى الدعاوى عدم دستورية نص ف

ونصت المادة العليا للفصل في المسألة الدستورية.وأحالت األوراق بغير رسوم إلى المحكمة الدستورية

( من قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني على أن: " تتولى المحكمة الرقابة على الدستورية على 27/2)

ءى حدى المحاكم أو الهيئات ذات إذا ترا -2 الوج التالي:

ة نص في قانون أو مرسوم أو الئحة أو نظام أو االختصاص القضائي أ ناء نظر إحدى الدعاوى عدم دستوري

العليا للفصل قرار الزم للفصل في النزاعه أوقفت الدعوى وأحالت األوراق بغير رسوم إلى المحكمة الدستورية

في المسألة الدستورية ".

ا دارية محكمةه سواء في المحاكم العادية أو ةألي ا وحسب النص المذكور أعاله يعتبر أمر ا حالة مقرر

أو العسكريةه وبغض النظر عن درجة المحكمة. وقد ربط المشرع الدستوري إعمال هذا االختصاص بأن يكون

للفصل في النزاع المطروح على محكمة الموضوع. ا النص القانوني أو الالئحي الزم

x إحدى الحاالت التالية:في مصر بوعليه يمكن الطعن أمام المحكمة الدستورية العليا

وجود دعوى أمام المحاكم -1

104

إذا دفع أحد الخصوم بعدم دستورية القانون المراد تطبيق ه وقدرت المحكمة أن الدفع جديه أجلت النظر

في الدعوى وحددت ميعادا لمن أ ار الدفع ال يتجاوز ال ال ة أشهر قامة دعوى دستورية أمام المحكمة

.193دعوى الدستوريةه اعتبر الدفع كأن لم يكنالم رفع الدستورية العليا فإذا انقضى الميعاد ولم يت

نظر إحدى المحاكم في إحدى الدعاوى -2

ضروري إذا تراءى للمحكمة العادية أ ناء نظر الدعوى أن هناك نص قانوني مخالف للدستور ولكن

ا للفصل في المسألة للفصل في النزاعه أوقفت الدعوى وأحالت الملف بدون رسوم إلى المحكمة الدستورية العلي

. 194أحد الخصوم الدستوريةه فا حالة هنا تتم بمبادرة من المحكمة ذاتها وليس بناء على دفع مقدم من

أو وفي كل الحاالت السابقة يجب أن يتضمن القرار الصادر با حالة إلى المحكمة الدستورية العليا

لمطعون بعدم دستوريت والنص الدستوري المدعى صحيفة الدعوى المرفوعة إليها بيان النص التشريعي ا

.195بمخالفت وأوج المخالفة

:: التصدي من قبل المحكمة الدستورية العليااثاني

تكون هذه الحالة عندما تقضي المحكمة الدستورية العليا بمخالفة قانون ما ألحكام الدستوره خالل

التفسيري اله فإذا اكتشفت وهي تقوم باالختصاصممارستها ألحد اختصاصاتها األخرى كتفسير القانون م

للنصوص أن التشريع الذي تسعى لتفسيره مخالف للدستوره فإن بإمكانها من تلقاء نفسها إصدار حكم بعدم

. 196الدستورية

( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.27/3/ب( من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري، والمادة )29المادة ) 193 طيني.( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلس27/2/أ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري، والمادة )29مادة ) 194 ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.28والمادة ) ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري.30مادة ) 195 ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.27/4والمادة ) ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري،27مادة ) 196

105

( من قانون المحكمة الدستورية العليا المصري للمحكمةه القضاء بعدم دستورية نص 27أجازت المادة )

ئحة بقولها: " يجوز للمحكمة في جميع الحاالت أن تقضي بعدم دستورية أي نص في قانون في قانون أو ال

أو الئحة يعرض لها بمناسبة ممارسة اختصاصاتها ويتصل بالنزاع المطروح عليها وذلك بعد إتباع ا جراءات

المقررة لتحضير الدعاوى الدستورية ".

قانون ( من27/4) أكدت المادةلوب حيث في فلسطين؛ يتج المشرع إلى األخذ بهذا األسو

على المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني على أن: " تتولى المحكمة الرقابة القضائية على الدستورية

أن في النزاع تبين للمحكمةاقش نزاعا معروضا عليها وأ ناء السير إذا كانت المحكمة تن -4 الوج التالي:

ر دستوري متصل بالنزاع فلها من تلقاء نفسها أن تتصدى بأن تفصل في عدم دستوريت بشرط هناك نص غي

النص مكان هذا اشترط األصول ". أن يكون ذلك النص متصال فعال بالمنازعة المطروحة أمامها حسب

ال تصدي المحكمة الدستورية للنص المخالف ألحكام الدستوره من تلقاء نفسهاه أن يكون النص متص

بالمنازعة المطروحة أمامها اتصاال فعلياه وعند ذلك بإمكانها ممارسة حق التصدي الممنوح لها بالقانون.

: 197وال بد لنا من التطرق إلى الضوابط التي يخضع لها تصدي المحكمة وهي على النحو اآلتي

كان ذلك أ ناء نظرها تتصدى المحكمة الدستورية العليا للنصه أ ناء ممارستها الختصاصاتهاه سواء -1

لدعوى دستورية أو لدعوى تنازع أم لتفسير.

أن يكون النص الذي تتصدى ل المحكمة ذا صلة بالنزاع المطروح على المحكمة. -2

يتعين على المحكمة إحالة الموضوع إلى هيئة المفوضين التخاذ إجراءات تحضير الدعوى بشأن . -3

نظر مبدئية بعدم دستوريت ه وبالتالي ال تتقيد المحكمة وجهة يكون إن تصدي المحكمة للنص ال يعدو أن -4

لنظر هذه عند نظر الدعوى.ابوجهة

(.97)مرجع كسابق، فوزي، . 197

106

ال يشترط أن يكون النص المتصدى ل الزما للفصل في النزاع المطروح على المحكمة. -5

ا النص أخرى مرتبطة بهذ إذا قضت المحكمة بعدم دستورية نص معروض عليها وكانت هناك نصوص -6

ارتباطا ال يقبل االنفصال أو التجزئة فإنها تقضي تلقائيا وفي ذات الدعوى بعدم دستورية تلك النصوص

المرتبطة.

107

المبحث الثالث حجية أحكام المحكمة الدستورية

اختلفت طبيعة األحكام الصادرة في الدعوى الدستورية باختالف النظم الدستورية المتبعة وطبيعة الدعوى

اه فعلى سبيل الم ال نجد النظام المطبق في الواليات المتحدة األمريكية يقضي باالمتناع عن تطبيق نفسه

ية ذا حجية نسبيةه ويحوز قوة األمر ت ه ويكون الحكم الصادر بعدم الدستور القانون المقضي بعدم دستوري

. أما بالنسبة لآلخرين 198همالمقضي التي يقتصر أ رها على المنازعة ذاتهاه وعلى أطراف الدعوى دون غير

.199فال يتعدى أ ر هذه الحجية عن اعتبار الحكم سابقة قضائية لالستدالل بها في المحاكم والقضايا المما لة

إذا أما في فرنسا وحيث أناط الدستور بالمجلس الدستوري مهمة الرقابة على دستورية القوانينه فإن

اص من اختصاصات ه فإن يكون غير قابل للطعن في بأي في أي اختص أصدر المجلس الدستوري قرارا

.200طريقة من طرق الطعن

عن استقر قضاء محكمة العدل العليا ومن قبلها محكمة التمييز على األخذ بشكل االمتناع وفي األردن

نما تطبيق القانون المؤقت المخالف للدستوره والمحكمة في هذه الحالة ال تقضي ببطالن التشريع أو إلغائ ه وا

تقف عند حد إهمال القاضي لحكم القانون غير الدستوريه واالمتناع عن تطبيق في القضية المعروضة علي ه

وحكم المحكمة في هذه الحالة يحوز حجية نسبية مقصورة على النزاع القائم وال يقيد المحاكم األخرى التي لها

.201األخذ بالتشريع إذا وجدت غير مخالف للدستور

(.304 ) أ. مرجع كسابق،كسرور، 198

.(87 ) مرجع كسابق، كسالمان، ع. 199 (.38المرجع السابق، ) كسالمان، ع. 200 (.156، )"، الجامعة األردنية، األردن، ركسالة ماجستير غير منشورة القوانين المؤقتة في النظام القانوني األردني (: "2000ز. )النايد، 201

108

على تعتبر الك ير من النظم الدستورية التي حرصت على وجود محكمة دستورية عليا للرقابة بينما

طلقةه كما هو الحال في ألمانياه دستورية التشريعاته أن لألحكام الصادرة في الدعاوى الدستورية حجية م

ي الدولة أو المؤسسات سبانياه والنظام الدستوري المصريه وجعلت الحكم ملزما للكافة سواء األفراد فا

كذلك النظام الدستوري رقابة إلغاء ال رقابة امتناع. وم الها كون شكل الرقابة على الدستورية هنا. وي202العامة

ه بالنص على تشكيل 2003فقد حرص المشرع الفلسطيني في القانون األساسي المعدل لسنة الفلسطينيه

لقوانين واللوائح.محكمة دستورية عليا تتولى النظر في دستورية ا

وقد جمع المشرع المصري في نظام الرقابة على الدستورية بين خصائص طريقي الدعوى األصلية

والدفع الفرعيه ففي الوقت الذي ينسب للدعوى األصلية بأنها غالبا ما تكون رقابة إلغاء بحجية مطلقةه ولرقابة

قابة في النظام المصري ورغم أنها رقابة دفع إال أنها رقابة الدفع الفرعي أنها رقابة امتناع بحجية نسبية؛ فالر

.203إلغاء وبحجية مطلقة. وتقوم بالرقابة على الدستورية محكمة واحدة هي المحكمة الدستورية العليا

قرارات إلى اعتبار قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطينيه كما توج المشرع الفلسطيني من خالل

. 204سير وأحكامها ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافةالمحكمة بالتف

القانون هذا ال يختلف في جوهره عن قانون المحكمة الدستورية العليا المصريه وعلي فإن علما بأن هذا

ال يختلف عن في مصره وبناء ؛ما ينطبق على حجية األحكام الصادرة في الدعاوى الدستورية في فلسطين

وحجية األحكام الصادرة في الدعاوى الدستورية في مصر.علي تناولت طبيعة

المطلب األول

(.88لسابق، )المرجع ا. كسالمان، ع 202( من 417(: " والية المحنمة الدكستورية العليا في المسائل الدكستورية "، منشأة المعارف، اإلكسنندرية. )2002عبد الباكسط، د. محمد فؤاد. ) 203

الهامش. ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.41/1مادة رقم ) 204

109

أنواع األحكام الصادرة عن المحكمة الدستورية وطبيعتها

أنواع األحكامالبند األول:

ونجد أن حكم المحكمة هقضائي يجب على المحكمة أن تفصل في الدعوى المرفوعة أمامها بحكم

-:ما يليية العليا ال يخرج عالدستور

:الحكم بعدم االختصاص -1

تتعلق باالختصاص بحيث فيما إذا كانت إن أول مسألة ينظر فيها القاضي في الدعوى المرفوعة أمام

وان لم يجد نفس مختصا يحكم بعدم هن وجد نفس مختصا نظر بهاإيبحث في اختصاص بنظر النزاع ف

االختصاص.

:عدم جواز نظر الدعوى -2

الدعوى رى المحكمة أن النص المطعون بدستوريت قد سبق لها الفصل في أو سبق لها رفضعندما ت

فتقرر عدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل بين ذات الخصوم وعن ذات الموضوع ال تنظر في الدعوى.

فيها.

:عدم قبول الدعوى -3

القانون تعين عليها القضاء بعدم إذا وجدت المحكمة أن الدعوى قد رفعت لها بغير الطرق التي حددها

قبول الدعوى.

:حكم موضوعي بعدم الدستورية أو برفض الدعوى -4

110

تنتهي ه بحيثإذا وجدت المحكمة أنها مختصة بنظر الدعوى يتعين عليها أن تنتقل لبحث الموضوع

-إلى:

الحكم بعدم دستورية النص موضوع الدعوى. .1

تمنع من إعادة طرح الدعوى لي يكتسب حكمها في هذه الحالة حجية . الحكم برفض الدعوىه وبالتا2

عليها من ذات الخصوم وعن ذات الموضوع ولنفس األسباب.

: طبيعة األحكامالبند الثاني

الرقابةه ه ويكون الحكم فيها ذا أ ر يمس القاعدة القانونية محلعينياتكتسب الدعوى الدستورية طابعا

األفراد "ه الذي در في الدعاوى الدستورية كما هو في " نظام الدعوى المباشرة من والحال في الحكم الصا

تبحث في المحكمة مدى توافق القاعدة القانونية محل الطعنه مع الدستوره وبالتالي عدم مخالفتها

. 205ألحكام

دعاوى العينيةه واستقر قضاء المحكمة الدستورية العليا في مصر على اعتبار الدعوى الدستورية من ال

وتعد آ ار األحكام الصادرة بعدم الدستورية لقانون أو الئحةه أحكاما ملزمة لجميع سلطات الدولة والكافةه وهو

ما أكدت المحكمة الدستورية العليا في قرار لها بأن: " الدعاوى الدستورية عينية بطبيعتهاه األحكام الصادرة

تزم بها جميع سلطات الدولة سواء كانت قد انتهت إلى عدم دستورية فيها لها حجية مطلقة قبل الكافةه وتل

.206النص المطعون علي أم إلى دستوريت "

(.305 ). مرجع كسابق، كسرور، أ 205

قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني على (1فقرة 34. ونصت المادة )6/2/1982تاريخ الجلسة – 2السنة القضائية -39م قضية رق 206 الدعاوى الدكستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع كسلطات الدولة وللنافة. أن: أحنام المحنمة في

111

وتكتسب األحكام الصادرة عن المحكمة الدستورية العليا حجية الشيء المقضي في ه فهي تعتبر أحكاما

الحكم الصادر في الدعوى ه بحيث يكون208ه ولها حجية مطلقة وليست نسبية207نهائية وغير قابلة للطعن

. 209الحكم ملزما للجميعه وتمنع الحجية المطلقة نظر أية دعوى أخرى تتعلق بذات الموضوع الذي صدر في

قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني الذي جعل أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وهو ما أكده

لطات الدولة.ه وملزمة لجميع س210نهائية وغير قابلة للطعن

لسنة 48( من قانون المحكمة الدستورية العليا المصري رقم 49كما أكدت الفقرة األولى من المادة )

على أن: " أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة 1979

والكافة ".

فيها توريةه وهي بطبيعتها عينيةه توج الخصومة ومؤدى ذلك أن األحكام الصادرة في الدعاوى الدس

أ رها على إلى النصوص التشريعية المطعون عليها بعيب دستوري تكون لها حجية مطلقة بحيث ال يقتصر

نما ينصرف هذا األ ر إلى الكافةه وتلتزم بها جميع الخصوم في الدعاوى الدستورية التي صدرت فيهاه وا

ت هذه األحكام قد انتهت إلى عدم دستورية النص التشريعي المطعون في أم إلى سلطات الدولةه سواء أكان

التي اختصت بها المحكمة وألن الرقابة على دستورية القوانين ورفض الدعوى على هذا األساسه دستوريت

قوة نفاذهه أو الدستورية العليا المصرية دون غيرها هي رقابة شاملة تمتد إلى الحكم بعدم دستورية النص فتلغى

. 211إلى دستوريت ه وبالتالي سالمت من جميع العيوب وأوج البطالن

(.374المرجع السابق، ) . م المنجي، وأنظر 207 . والحجية النسبية هي التي ال تتعدى أطراف الدعوى.21/12/1985تاريخ الجلسة 6السنة القضائية – 18أنظر، قضية رقم 208 (.814 ) منشأة المعارف، اإلكسنندرية، ،" لقانون الدكستوريالنظم السياكسية وا (: "1997. )بسيوني، د. ع 209 لفلسطيني.(، من قانون المحنمة الدكستورية العليا ا40المادة ) 210 .16/2/1985تاريخ الجلسة – 5السنة القضائية -16قضية رقم 211

112

يتبين لنا أن أحكام المحكمة الدستورية العليا ملزمة بالنسبة لجميع السلطات في الدولةه وللكافةه ويظهر

ة بعدم دستوريت ه التزام السلطة التشريعية بالحكم من خالل قيامها بإلغاء النص التشريعي الذي قضت المحكم

وبالتالي تعديل جميع تشريعاتها األخرى النافذة في ضوء قضاء المحكمةه وعليها مستقبال مراعاة حكم المحكمة

فيما تسن من تشريعات. أما السلطة التنفيذية فإن التزامها بتنفيذ حكم المحكمة الدستورية يكون من خالل إلغاء

ل باقي اللوائح في ضوء قضاء المحكمة. كما يتعين على السلطة النص غير الدستوري من الالئحةه وتعدي

بعدم دستوريتها. كما تلتزم السلطة الدستورية التنفيذية عدم تنفيذ أحكام النصوص التي قضت المحكمة

القضائية كذلك باالمتناع عن تطبيق النص القانوني الذي قضت المحكمة الدستورية بعدم دستوريت في جميع

.212وفي جميع القضايا التي ستعرض عليها مستقبال أمامها والمراد تطبيق النص عليهاهمعروضة القضايا ال

ك في النظم التي لوذأحكام القضاء الدستوري ذات حجية مطلقة في مواجهة الكافةه ؛أن إلىنخلص

ال في موضوع ا فاصهحكمتأخذ بأسلوب الرقابة القضائية على الدستورية عن طريق الدعوى األصليةه ويكون

غير الدعوى الدستورية برفضها أو بعدم دستورية تشريع معينه وغير ذلك من القرارات أو النصوص القانونية.

أن المشرع المصري قد أقر هذه الحجية المطلقة كما أسلفناه وذلك بجمع بين خصائص الرقابة بالدعوى

األصليةه والدفع الفرعي.

.ي تحوز قوة األمر المقضيه تكون حجة فيما فصلت في من الحقوقن األحكام التنخلص كذلك إلى أو

أما األحكام التي تصدر عن المحكمة الدستورية بشأن دستورية أو عدم دستورية تشريعه فهي تفصل في

ما بمسائل محض قانونية إما ببطالن تشريع لمخالفت الدس ن هذه األحكام .213عدم مخالفت للدستورتوره وا وا

(.781-780 ) . مرجع إشيحا، 212 (.11، منشأة المعارف/ اإلكسنندرية، )" موقع القضاء الدكستوري من مصادر القانون " (:2000) .كسليم، ع 213

113

مطلقة بالنسبة لجميع سلطات الدولة وفي مواجهة الكافة. أما الحكم با لغاء فإن حجيت تتعلق تحوز حجية

القضائية العاديةه سواء بالنظام العام. وهو ذو حجية مطلقة في مواجهة الكافةه وهذا يعني أن ملزم للمحاكم

.214أكانت مدنية أم جنائية

المطلب الثاني

آثار الحكم بعدم الدستورية فرع األولال

نشر الحكم واألثر الرجعي

مركزا ه إذ هي ال تستحدث جديدا وال تتطلباألصل في األحكام القضائية أنها كاشفة وليست منشئة

أو أوضاعا لم تكن موجودة من قبله بل تكشف عن حكم الدستور أو القانون في المنازعات المطروحة على

الزم منذ صدورهه األمر الذي يستتبع أن يكون للحكم بعدم القضاءه وترده إلى مفهوم الصحيح الذي ي

الدستورية أ ر رجعي كنتيجة حتمية لطبيعت الكاشفةه بيانا لوج الصواب في دستورية النص التشريعي

المطعون علي منذ صدورهه وما إذا كان هذا النص قد جاء موافقا للدستور وفي حدوده المقررة شكال

شرعيت الدستورية ويستمر نفاذهه أم أن صدر متعارضا مع الدستور فينسلخ عن نصلوموضوعاه فتتأكد ل

.215وصف وتنعدم قيمت بأ ر ينسحب إلى يوم صدوره

عشر ويجب كذلك نشر األحكام الصادرة في الدعاوى الدستورية في الجريدة الرسمية خالل خمسة

يوما على األك ر من تاريخ صدورها.

(. 24المرجع السابق، ) .، كسليم، ع.وكذلك6/2/1982الجلسة تاريخ – 2السنة القضائية -39قضية رقم 214 .19/5/1990ق، تاريخ الجلسة 9لسنة 37قضية رقم 215

114

قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني على أن: " تنشر قرارات المحكمة ( من53مادة )كما نصت ال

ونظامها الداخلي واللوائح الصادرة بمقتضى أحكام هذا القانون في الجريدة الرسمية وبغير مصروفات خالل

". 216خمسة عشر يوما على األك ر من تاريخ صدورها

لنشر ص في قانون أو الئحة عدم جواز تطبيق من اليوم التاليويترتب على الحكم بعدم دستورية ن

ه فإذا كان الحكم بعدم الدستورية متعلقا بنص جنائي تعتبر األحكام التي صدرت با دانة استنادا إلى 217الحكم

حكم فور النطق ب جراء ذلك النص كأن لم تكن. ويقوم رئيس هيئة المفوضين بتبليغ النائب العام بال

.218ضاهمقت

وانعدام وتعني األحكام الصادرة بعدم الدستورية من الناحية العملية إلغاء القانون أو النص المخالف

ذلك أن سلطة ا لغاء –كل قيمة لهاه على الرغم من أن حكم المحكمة الدستورية يقضي بعدم الدستورية فقط

ية القرار بقانون )الئحة الضرورة( في مجمل ال تكون إال للسلطة التي تملك ا نشاء. والحكم بعدم دستور

أحكام ه كما أكدت المحكمة الدستورية العلياه يعني تجريدها من قوة نفاذها وزوال آ ارها القانونية التي رتبتهاه

محل -لتؤول عدماه فال تولد حقا ألحده وال يقوم بها مركز قانوني ال للمدعي وال لغيرهه ولتفقد الحقوق المالية

.219الموضوعية دعامتها دعواه

المحاكم وأوجب القانون نشر الحكم بعدم الدستوريةه وهو ما يترتب علي أن إذا صدر حكم من إحدى

بناء على النص القانوني أو الالئحي الذي قضي بعدم دستوريت من المحكمة الدستورية العلياه وكان باب

يعية، وينظم القانون ما رات الصادرة بتفسير النصو التشرمن الدكستور المصري على أنه: " تنشر في الجريدة الركسمية األحنام الصادرة من المحنمة الدكستورية العليا في الدعاوى الدكستورية، والقرا 178نصت المادة 216

انون المحنمة الدكستورية العليا. من ق 49ة حسب نص المادة يترتب على الحنم بعدم الدكستورية نص تشريعي من آثار ". وعليه فقد فوض الدكستور للقانون تحديد اآلثار الناجمة عن الحنم بعدم الدكستوريالمصري، تنشر األحنام والقرارات المشار إليها في الفقرة السابقة، في الجريدة الركسمية (؛ من قانون المحنمة الدكستورية العليا2فقرة 49مادة) 217

يترتب على الحنم بعدم دكستورية نص أو الئحة أو نظام، عدم جواز -3وبغير مصروفات خالل خمسة عشر يوما على األكثر من تاريخ صدورها. تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحنم.

( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.41/2رة األخيرة( من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري. والمادة )الفق 49مادة ) 218 .8/4/1995ق، بتاريخ 14لسنة 19دكستورية عليا مصرية رقم 219

115

ف أو التمييز. أما إذا كان الحكم قد صار نهائياه الطعن مفتوحا جاز ألصحاب الشأن الطعن في باالستئنا

.220يكون هذا الحكم واجب النفاذ على الرغم من استناده على نص قضي بعدم دستوريت

يمتد إلى أ ر رجعيالمحكمة الدستورية وجرى األمر على أن يكون ألحكام عدم الدستورية التي تصدرها

م دستوريتهاه ألن هذه النصوص تعتبر مخالفة للدستور منذ تاريخ صدور النصوص التشريعية المحكوم بعد

صدورهاه وذلك أن إبطال النصوص القانونية المخالفة للدستور يعتمد تقريرا لزوالها منذ نشأتها. وتكون

لى جميع سلطات الدولة تشريعية للنصوص المقضي بعدم دستوريتها حجية مطلقة ينصرف أ رها إلى الكافةه وا

. ويالحظ أن وجود النص المقضي بعدم دستوريت ه يعتبر مانعا قانونيا يتعذر 221ية أم قضائيةكانت أم تنفيذ

يوم زوال هذا المانعه وهو وبالتالي يوقف سريان التقادمه ومن م فال يسري التقادم إال من همع المطالبة

اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية.

القرار بموجبمن قانون المحكمة الدستورية العليا المصريه ( 49لمادة )تم تعديل الفقرة ال ال ة من ا

ه الذي أجاز للمحكمة أن تجعل لحكمها أ را رجعيا في جميع الدعاوى الدستورية 1998لسنة 168بقانون رقم

قانون أو نص في على النحو التالي: " ويترتب على الحكم بعدم دستورية ا تلك المتعلقة بالمواد الضريبيةهعد

الئحة عدم جواز تطبيق من اليوم التالي لنشر الحكمه ما لم يحدد الحكم تاريخا آخر أسبقه على أن الحكم

ه وذلك دون إخالل باستفادة المدعي بعدم دستورية نص ضريبي ال يكون ل في جميع األحوال إال أ ر مباشر

من الحكم الصادر بعدم دستورية هذا النص ".

عديل المحكمة في بعض الحاالت سلطة تحديد نطاق سريان حكمها من حيث الزمانه خول هذا الت

فمنحها المشرع سلطة إلغاء األ ر الرجعي لحكمها على ضوء الظروف المحيطة بالدعوى وخطورة األ ر

(.782شيحا، إ. مرجع كسابق، ) 220

(.307-304عبد المجيد، م. مرجع كسابق، ) 221

116

( ال ينفي األ ر الرجعيه فهناك أحكام تصدر بأ ر رجعي لها حجية 49الرجعي. علما بأن تعديل المادة )

قة من تاريخ صدور النص المقضي بعدم دستوريت ه فإذا حددت المحكمة تاريخا لسريان حكمهاه فإن مطل

يتمتع بحجية مطلقة بالنسبة للغير اعتبارا من التاريخ الذي حددت المحكمة.

الفرع الثاني بعدم الدستورية على قضاء الموضوع الحكم أثر

:222أوال: ماهية الحكم بعدم الدستورية

:كم بعدم الدستورية هو حكم قضائيالح -1

تهارية القوانين واللوائح تتم استقر الفق والقضاء على أن الرقابة القضائية على دستو عن طريق مباشر

دعوى قضائيةه هي بطبيعتها من الدعاوى العينيةه حيث توج فيها الخصومة للنص التشريعي المدعى

ل الكافة.ب ة الدستورية فيها يحوز حجية مطلقة ق بمخالفت للدستور. ومن م فإن قضاء المحكم

:الحكم بعدم الدستورية بإبطال تشريع أو قاعدة تشريعية -2

تبقى النصوص القانونية صحيحة إلى أن يصدر حكم قضائي بعدم دستوريتهاه ويؤدي ذلك إلى بطالنها

لدستوره مخالفة موضوعية أو مخالفة ويكون التشريع باطال في حال مخالفت ل وزوالها واعتبارها كأن لم تكن.

ها ب ل ط ا جرائيةه التي ت لألوضاع مخالفا التشريع يكون للدستور مؤداها أن الشكلية المخالفة شكلية. إن

ها من الشروط األخرى.ها وغير ها أو إصدار الدستوره سواء ما اتصل باقتراحهاه أو إقرار

(.40 )مرجع السابق، . الع ،كسليم 222

117

بعدم دستورية تحكم يشوب التشريع بأكمل ه ومن م ال بد للمحكمة أن علما بأن العيب الدستوري الشكلي

التشريع برمت ه وهو ما يعد إبطاال لكامل نصوص التشريع. وأكدت المحكمة الدستورية العليا بقرار لها بأن: "

دستوره العيوب الشكلية التي تلحق التشريع مبناها مخالفة نص تشريعي لألوضاع ا جرائية التي تطلبها ال

سواء ما كان منها متصال باقتراح النصوص التشريعية أو إقرارها أو إصدارها حال انعقاد السلطة التشريعيةه

أو ما كان منها منصرفا إلى الشروط التي يفرضها القانون لمباشرة االختصاص بإصدارها في غيبة السلطة

في المطاعن الشكليةه ينسحب إليها وحدهاه وال قضاء المحكمة الدستورية العليا -التشريعية أو بتفويض منها

يعتبر حكمها برفضها مطهرا للنصوص التشريعية من عيوبها الموضوعية أو مانعا كل ذي مصلحة من

.223طرحها عليها "

:ثانيا: أثر إعمال الحكم بعدم الدستورية على قضاء الموضوع

رية العلياه على النزاع المعروض عليهاه تعمل محكمة الموضوع بأ ر الحكم الصادر عن المحكمة الدستو

وهو ما يدخل في واليتها باعتبار أنها تختص دون غيرها بإعمال آ ار األحكام التي أصدرتها المحكمة

دم دستورية الحكم بع . ويلزم224الدستورية العلياه في المسائل الدستورية على النزاع الموضوعي المطروح عليها

موضوع باالمتناع عن تطبيق النص المقضي بعدم دستوريت على المنازعات محكمة ال النص المطعون في

المطروحة عليها. وعلي وجب على السلطتين التشريعية والتنفيذية تعديل التشريعات واللوائحه كل حسب

اختصاص ه على ضوء قضاء المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية النصه ومراعاة هذا الحكم فيما تسن

.225ن السلطتين من تشريعات أو لوائح مستقباله والتأكد من عدم مخالفتها للدستوركل م

. 18/4/1992تاريخ الجلسة – 11السنة القضائية -13رقم دكستورية عليا 223 .5/3/1994ق، تاريخ الجلسة 12لسنة 93قضية رقم 224 (.316. المرجع السابق، )م عبد المجيد، 225

118

مقضي ويمتنع على أصحاب الشأن مناقشة حجية حكم صدر عن محكمة الموضوع استنادا إلى نص

بعدم دستوريت ه سواء أكان قانونا أم الئحة وأصبح هذا الحكم نهائيا حائزا لقوة األمر المقضي ب . ويعد

متناع عن تنفيذ األحكام القضائية جريمة يعاقب عليها القانون.اال

:ثالثا: األحكام الصادرة قبل الفصل في موضوع الدعوى الدستورية ال تحوز الحجية

إن األحكام الصادرة قبل الفصل في الموضوع هي كل حكم يصدر من دفع من الدفوع بعدم قبول

الدفع بعدم قبول الدعوى لسبق –م الها –وى أم بعدم قبولها الدعوىه سواء أكان حكما صادرا بقبول الدع

الفصل فيها. أما الحكم القطعي في مسألة إجرائيةه فال يحوز حجية الشيء المقضي ب ه ألن ال يوجد موضوع

هذا الحكم حسما كليا أو جزئياه وكذلك الحكم بعدم قبول الدعوى ال يحوز حجية الشيء المقضي ب ه م س ح

.226في لوالية القاضيه فال يستطيع الرجوع عن أو التعديل فيها استنفاد فيكون

بعدم إن ما يصدر من المحكمة الدستورية من أحكام بعدم قبول الدعوى الدستوريةه م ل ذلك الحكم

ه قبول الدعوى األصلية بعدم الدستوريةه فهو من األحكام الصادرة قبل الفصل في موضوع الدعوى الدستورية

ب المحكمة الدستورية واليتها في الخصومة في الدعوى فهو ال يحوز حجية الشيء المقضي ب ه وتستنفد

المحكمة الدستورية بها الدستورية المرفوعة إلي . ومن األم لة األخرى على هذه األحكامه تلك التي تستنفد

لحكم بعدم قبول الدعوى الدستورية المطعون واليتها في نظر الدعوى الدستورية المرفوعة إليهاه ومن أبرزها ا

.227فيها على نص تشريعي سبق للمحكمة الحكم بعدم دستوريت أو بدستوريت وموافقت للدستور

:رابعا: حجية األحكام محل الطعن

(.26-25المرجع السابق )ع. كسليم، 226 .(28و 27. المرجع السابق، )ع ،كسليم 227

119

رغم أن الرقابة الدستورية هي رقابة قانونيةه إال أن المحكمة وبما لها من والية إنما تتطرق إلى أمور

ة بحتةه وتكون ذات تأ ير مباشر على المسائل السياسية.سياسي

التي يقتصر نطاقها على النصوص التشريعية هالدستوريةالمحكمة إن الحجية التي تتمتع بها أحكام

كانت م ارا للمنازعة حول دستوريتها وفصلت فيها المحكمة فصال حاسما بقضائها أما ما لم يكن مطروحا

فصل ب فعال فال يحوز قوة األمر المقضي. ومتى قضت المحكمة الدستورية العليا في على المحكمة ولم ت

تفسير الحكمه موضوع الطعنه خرج النزاع برمت من واليتهاه وال يتبقى لها سوى الوالية التكميلية م ل

.228وتصحيح األخطاء الماديةه والحكم في الطلبات التي تم إغفالها

:صادرة برفض الطعن بعدم الدستوريةحجية األحكام ال خامسا:

األحكام اختلفت اتجاهات القضاء الدستوري بشأن حجية الحكم الصادر برفض الدعوى الدستوريةه ف

ال تمس التشريع المطعون في ه وال يكون لهذه األحكام سوى حجية برفض الطعن بعدم الدستوريةهالصادرة

عد نشرها في الجريدة الرسمية التزام جميع جهات القضاء بها. وي نسبية بين أطرافهاه ولذلك تنتفي الحكمة من

إعالنا لمنهج المحكمة في رقابتها على الدستوريةه والتعريف بهذا النوع من القضاءه وال يترتب علي أن تكون

. 229األحكام ملزمة لجميع جهات القضاءهذه

الذي ها الحكم وعلى ذات النزاع وقد يقتصر أ ر الحجية على الخصوم في الدعوى التي صدر بشأن

فصل في محال وسبباه وعندها يطلق عليها الحجية النسبيةه ويشترط فيها اتحاد الخصوم واتحاد الموضوع

واتحاد السبب.

(. 315. المرجع السابق، )عبد المجيد، م 228 (. 373المرجع السابق، ) م. المنجي، 229

120

د أ رها توعلى العكس منها الحجية المطلقةه التي ال يخضع إعمالها ألي شرط من هذه الشروط بحيث يم

التمسك بالحكم في ل ما لم يكن مم ال في الخصومةه ويكون للمحكوم ل مصلحة إلى الكافة وتنصرف إلى ك

دعوى ولو اختلفت في سببها عن الدعوى التي أيةفي مواجهت ه وعلي فإن الحكم الصادر يحق التمسك ب في

. 230صدر في شأنها الحكم الحائز للحجية المطلقة

مه فذهب البعض إلى أن الحكم الصادر برفض وفي مصر اختلف الفق كذلك في شأن هذه األحكا

الدعوى الدستورية هو حكم ذو حجية نسبيةه ال تحول دون إعادة طرح المسألة الدستورية مرة أخرى على

. 231المحكمة الدستورية بمناسبة نزاعات أخرى ولو كانت بين نفس الخصوم

ر قضاؤها على اعتبار األحكام الصادرة إال أن المحكمة الدستورية العليا لم تأخذ بهذا االتجاهه واستق

في الدعوى الدستورية لها حجية مطلقة قبل الكافةه وتلتزم بها جميع سلطات الدولةه سواء كانت قد انتهت إلى

.232عدم دستورية النص التشريعي المطعون في ه أم إلى دستوريت

ء هذه المحكمةه إنما يحوز حجية كما أكدت كذلك المحكمة الدستورية العليا المصرية على أن: " قضا

مطلقة تحول بذاتها دون المجادلة فيها أو إعادة طرحها من جديد أمام هذه المحكمة لمراجعت . وذلك أن

الخصومة الدستورية؛ وهي بطبيعتها من الدعاوى العينيةه إنما توج إلى النصوص المدعى مخالفتها للدستوره

النص التشريعي ألوضاع التي يتطلبها الدستوره أو بتوافق أو بتعارض وال يعتبر قضاء المحكمة باستيفاء

مع األحكام الموضوعية في الدستور منصرفا فحسب إلى الخصوم في الدعوى التي صدر فيهاه بل متعديا إلى

. 233الكافة ومنسحبا إلى كل سلطة في الدولة بما يردها من التحلل من أو مجاوزة مضمون

(.192المرجع السابق، ) الشريف، ع. 230 (.213 ) . مرجع كسابق،أكسرور، 231 .3/10/1998تاريخ الجلسة – 19 السنة القضائية -1رقم دكستورية عليا 232 .7/11/1992تاريخ الجلسة – 12 السنة القضائية -99رقم دكستورية عليا 233

121

ال يمكن الطعن أمام المحكمة الدستورية العلياه بدعوى عدم دستورية نص تشريعيه نخلص إلى أن

كان قد صدر في حكم من المحكمة الدستوريةه سواء أكان الحكم يقضي بدستورية أو عدم دستورية النص

التشريعيه ولو اختلف الخصوم.

122

الثالثالفصل

طبيق ات حولت

ية لوائح الضرورةالرق ابة القضائية على دستور

ف لسطين(و مصر، األردن، مق ارنة بين )

123

المبحث األول في مصرلوائح الضرورة دستورية تطور الرقابة القضائية على

يقترب نظام الرقابة الدستورية في فلسطين من النظام الرقابي المصريه حيث توج المشرع الفلسطيني

إنني سأقدم من خالل هذا المبحث دراسة تاريخية لهذا النظام.إلى األخذ بنفس نظام الرقابة المصريه وعلي ف

جاءت الدساتير المصرية المتعاقبة السابقة ل ه خالية من أي تنظيم دستوري 1971فيما عدا دستور عام

لرقابة دستورية القوانينه إال أن هنالك عدة محاوالت جرت لتنظيم م ل هذه الرقابةه ومن أهم هذه المحاوالته

مي اق العمل الوطني و ه 1958ه ودستور الجمهورية العربية المتحدة سنة 1956لجنة دستور سنة مشروع

تم تشكيل لجنة تحضيرية لوضع دستور جديده قامت تلك اللجنة 1967ه وفي العام 1962الصادر في سنة

حكمة بوضع مشروع دستور ضمنت النص على إنشاء محكمة دستورية علياه علما بأن سبق إنشاء الم

81الدستورية العليا والتي تعنى بالرقابة على القوانين واللوائح إنشاء المحكمة العلياه بقرار بقوة القانون رقم

الصادر عن رئيس الجمهورية. 1969لسنة

المطلب األول

الرقابة على الدستورية في ظل المصري قانون المحكمة العليا

لسنة 66مة العلياه إلى أن صدر بعد ذلك القانون رقم القرار بتشكيل المحك 1969صدر في العام

.3/3/1970الخاص با جراءات والرسوم أمام المحاكم العلياه وباشرت المحكمة بالتالي عملها في 1970

البند األول: تشكيل المحكمة العليا

124

من نائب أو أك ر حسب نص المادة ال ال ة من قانون المحكمة العليا: " تؤلف المحكمة العليا من رئيس و

للرئيسه وعدد كاف من المستشارينه وتصدر أحكامها من سبعة مستشارين ". أما المادة السادسة من نفس

القانون فقد تناولت الشروط الواجب توافرها فيمن يعين مستشارا لدى المحكمة العليا. بأن تتوفر في الشروط

لسلطة القضائية.العامة الالزمة لتولي القضاءه طبقا ألحكام قانون ا

بينما حددت المادة السابعة من ذات القانون بأن يكون تعيين رئيس المحكمة ونواب والمستشارين بقرار

من رئيس الجمهوريةه ويشترط موافقة المجلس األعلى للهيئات القضائية بخصوص تعيين النواب والمستشارينه

ويكون التعيين لمدة الث سنوات قابلة للتجديد.

: اختصاصات المحكمة العلياالثاني البند

إذا ما تختص المحكمة العليا بالفصل في دستورية القوانين واللوائحه إلى جانب اختصاصاتها األخرىه

دفع بعدم الدستورية أمام إحدى المحاكمه وتحدد المحكمة التي أمامها الدفع ميعادا للخصوم لرفع الدعوى بذلك

النظر في الدعوى األصلية لحين البت في الدفع. وترجع أهمية جعل االختصاص أمام المحكمة العلياه وتوقف

بالفصل في دستورية القوانين للمحكمة العليا دون غيرهاه لما يترتب على هذه المسألة الخطورة من أن تقوم

ستورية هناك محاكم تقضي بد المحاكم بالفصل في الدستورية كل على حدةه وتتباين بذلك اآلراء. حيث كانت

. 234قانون معين بينما تقضي أخرى بعدم دستوريت

وقيل في تبرير إسناد الرقابة على الدستورية للمحكمة العلياه بأن هذا هو الوضع الطبيعي لألموره

فالقضاء هو المختص أصال بالرقابة على الدستوريةه وقيام المحكمة العليا بالرقابة هو نوع من التنظيم

(.255-252السناري، م. " النظرية العامة للقانون الدكستوري والنظم السياكسية المعاصرة "، مطبعة اإلكسراء، حلوان، ) 234

125

أن االكتفاء بالمحكمة العليا يؤدي إلى عدم إ ارة حساسية المشرع عند قيام المحكمة القضائي العاديه كما

.235العليا بالحكم بإلغاء القوانين غير الدستورية

طريق وأوضح قانون المحكمة العليا بأن اختصاص المحكمة هو عن طريق الدفع الفرعي وليس عن

" الفصل قانون بأن تختص المحكمة العليا بما يأتي: ( من نفس ال4/1الدعوى األصلية. حيث نصت المادة )

دون غيرها في دستورية القوانين إذا ما دفع بعدم دستورية قانون أمام إحدى المحاكم. وتحدد

للخصوم لرفع الدعوى بذلك أمام المحكمة العليا ويوقف الفصل في الدفع ميعادا المحكمة التي أ ير أمامها

وى األصلية حتى تفصل المحكمة العليا في الدفع فإذا لم ترفع الدعوى في الميعاد اعتبر الدفع كأن لم الدع

يكن ".

وبسطت المحكمة العليا رقابتها على كافة التشريعات على اختالف أنواعها ومراتبها من قوانين ولوائحه

لى اختالف أنواعها ومراتبها سواء كانت حيث جاء في قرار لها بأن: " رقابتها تنبسط على التشريعات كافة ع

تشريعات أصلية صادرة عن الهيئة التشريعية أم كانت تشريعات فرعية صادرة من السلطة التنفيذيةه إذ أن

ن لم تعتبر كذلك من حيث الشكل لصدورها من السلطة التشريعات كاللوائح تعتبر قوانين من حيث الموضوع وا

.236التنفيذية "

أحكام ( من قانون المحكمة العليا المصريه قد أكدت على أن 13رة هناه أن المادة )والجدير با شا

( من 31كما نصت المادة ) المحكمة وقراراتها نهائية وغير قابلة للطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن.

ريدة الرسمية على أن: " تنشر في الج 1970لسنة 66قانون ا جراءات والرسوم أمام المحكمة العليا رقم

(.361-360الباز، ع. مرجع كسابق، )235 . 3/4/1976( قضائية عليا )دكستورية(، بتاريخ 4( لسنة )14قرار المحنمة العليا في القضية رقم ) 236

126

قرارات تفسير النصوص القانونية وكذلك منطوق األحكام الصادرة من المحكمة العليا بالفصل في دستورية

القوانينه وتكون هذه األحكام ملزمة لجميع جهات القضاء ".

ومن م فإن حكم المحكمة العليا الصادر بتقرير عدم دستورية قانون معين يلزم محكمة الموضوع

المتناع عن تطبيق هذا القانونه ويبقى هذا القانون قائما من الناحية النظرية إلى أن يلغي المشرعه إال أن با

يفقد قيمت التطبيقية أمام المحاكم كافة ألنها ستمتنع عن تطبيق .

127

المطلب الثاني الرقابة على الدستورية في ظل

المصري قانون المحكمة الدستورية العليا x إسناد الرقابة الدستورية لمحكمة متخصصة مزايا

يرى بعض الفقهاء أن من مزايا إسناد الرقابة لمحكمة دستورية متخصصةه في عدم الخروج على مبدأ

الفصل بين السلطات على اعتبار أن المحكمة الدستورية تعد هيئة قضائية خاصة ينشئها الدستور إلى جانب

ومن جهة أخرى عادة بتصدي المحاكم العادية ألعمال السلطة التشريعية.السلطات ال الثه وليس كما يحدث

(ه أن ممارسة القضاء Jeze( وجيز )Hauriou( وهوريو )Duguitيرى البعض اآلخر من أم ال دوجي )

العادي للرقابة على الدستورية ال يعتبر تدخال في عمل السلطة التشريعيةه ويعتبرون أن قيام هيئة خاصة

. 237الدستورية يعد تدخال في العمل السياسيكالمحكمة

تفق مع الرأي القائل: بأن الرقابة على دستورية القوانين ال يعد خروجا على مبدأ الفصل بين السلطاته وأ

فليس في إلغاء قانون مخالف للدستور أي اعتداء على مبدأ الفصل بين السلطاته أو تدخل في العمل

ا لغاء صادرا عن محاكم القضاء العادي أو من محكمة دستورية متخصصة. التشريعيه سواء أكان الحكم ب

ونص الدستور على تشكيل محكمة متخصصة لمراقبة دستورية القوانين واللوائحه ال يعد خروجا على مبدأ

فة الفصل بين السلطاته وال تدخال بالعمل التشريعيه بل هو رقابة على دستورية القوانين واللوائحه منعا لمخال

الدستور.

(.371الباز، ع. المرجع السابق، ) 237

128

إن دور الرقابة على دستورية القوانين هو في إلزام السلطة التشريعية الحدود الدستوريةه وذلك بإبطال أية

قوانين تكون مخالفة للدستور. ويؤدي ذلك إلى تحقيق هدف منع انحراف السلطاته وعدم تركيز

هرة انحراف السلطة التشريعيةه وخروجها عن حدود السلطة في يد واحدةه ويؤدي بالتالي إلى الحد من ظا

.238الدستورية

أن بعض النظم الدستورية تسند االختصاص بالفصل في دستورية القوانين الم ارة بواسطة دعوى ب علما

ا لغاء إلى المحكمة العلياه بينما يسند البعض اآلخر ذلك االختصاص إلى محكمة دستورية متخصصةه

ين أن في الحالة ال انية ينص الدستور على إنشاء م ل هذه المحاكم المتخصصة ويسند إليها والفرق بين الحالت

أمر الفصل في دستورية القوانين بالرغم من وجود المحاكم العليا.

إن جعل الرقابة على دستورية القوانين واللوائح من اختصاص محكمة دستورية متخصصة يسمى بنظام

تتركز الرقابة في محكمة واحدة ينشئها الدستور لهذا الغرض. وبالتالي تقتصر هذه )مركزية الرقابة(ه وفي

الحالة على الدعوى التي ترفع فيها دعوى عدم الدستورية ابتداء أمام المحكمة الدستورية وتكون نتيجتها أن

تقوم المحكمة الدستورية بإلغاء القوانين غير الدستورية.

الفرع األول

المصرية الدستورية العلياتشكيل المحكمة وضمانات أعضائها

:أوال: تشكيل المحكمة

(.691الباز، ع. المرجع السابق، ) 238

129

رئيس على أن: " تؤلف المحكمة من المصري ( من قانون المحكمة الدستورية العليا 3نصت المادة )

وتصدر أحكامها وقراراتها من سبعة أعضاء ويرأس جلساتها رئيسها أو أقدم وعدد كاف من األعضاء.

لو منصب الرئيس أو غياب أو وجود مانع لدي يقوم مقام األقدم فاألقدم من أعضائها في أعضائهاه وعند خ

". 239جميع اختصاصات

وأن لم يحدد المشرع في المادة السابقة عدد أعضاء المحكمةه بل اكتفى بالنص على وجود عدد كاف

السياسية )رئيس الجمهورية( في تصدر قراراتها وأحكامها من سبعة أعضاء. مما يجعل احتمال تدخل السلطة

األجدى بالمشرع المصري تعيين أعضاء جدد في المحكمة من طرفها للتدخل في إصدار القراراته وكان من

أن يحدد عددا معينا ألعضاء المحكمة.

فيمن يعين ه الشروط الواجب توافرها في أعضاء المحكمةه فتطلبت 240( من نفس القانون4كما بينت المادة )

ضوا في المحكمة الدستورية العليا أن تتوافر في الشروط العامة الالزمة لتولي القضاء طبقا ألحكام قانون ع

* سنة ميالديةه وأن يكون من بين الفئات التالية: 45السلطة القضائيةه وأال يقل سن عن

. 241أعضاء المحكمة العليا الحاليين

سنوات ائية الحاليين والسابقين ممن أمضوا في وظيفة مستشار أو ما يعادلها خمس* أعضاء الهيئات القض

متصلة على األقل.

متصلة * أساتذة القانون الحاليين والسابقين بالجامعات المصرية ممن أمضوا في وظيفة أستاذ ماني سنوات

على األقل.

دارية العليا عشر سنوات متصلة على األقل. * المحامون الذين اشتغلوا أمام محكمة النقض والمحكمة ا

( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني. 3(، والمادة )2أنظر المادة ) 239 ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.4تقابلها المادة ) 240 تورية العليا المصري.وقت صدور قانون المحنمة الدكس 241

130

" ( من القانون بنصها على أن: 5أما عن تعيين رئيس المحكمة واألعضاء فقد تناولت المادة )

يعين عضو المحكمة بقرار من رئيس الجمهورية بعد أخذ رأي المجلس األعلى للهيئات القضائية وذلك من بين

ية العامة للمحكمة ويرشح اآلخر رئيس المحكمة.ا نين ترشح أحدهما الجمع

ويجب أن يكون ل ا أعضاء المحكمة على األقل من بين أعضاء الهيئات القضائية.*

ويحدد قرار التعيين وظيفة العضو وأقدميت بها ".*

عضاء األ نجد أن هذه المادة فرقت بين تعيين الرئيس والذي ينفرد ب رئيس الجمهورية وبين تعيين

والذي ال بد في من ضرورة أخذ رأي المجلس األعلى للهيئات القضائية قبل صدور قرار رئيس الجمهوريةه

وكان من األفضل أن يتم تعيين رئيس المحكمة بنفس طريقة تعيين األعضاء.

:ثانيا: ضمانات أعضاء المحكمة

عديد من الضمانات للمحكمة تضمنت نصوص قانون المحكمة الدستورية العليا أحكاما تتعلق بال

الدستورية وأعضائها؛ فنصت المادة األولى من القانون المذكور على أن: " المحكمة الدستورية العليا هيئة

قضائية مستقلة بذاتها ". وأن أعضاء المحكمة الدستورية العليا غير قابلين للعزل وال ينقلون إلى وظائف أخرى

.242إال بموافقتهم

( من نفس القانون بأن : " ال يجوز ندب أو إعارة أعضاء المحكمة إال لألعمال 13وقضت المادة )

القانونية بالهيئات الدولية أو الدول األجنبية أو للقيام بمهام علمية ". وفي ذلك مراعاة لتفرغهم للعمل الرقابيه

وعدم التأ ير عليهم.

من الدكستور المصري التي جاء فيها: " أعضاء المحنمة الدكستورية غير قابلين 177من قانون المحنمة الدكستورية العليا. ونص المادة 11المادة 242

للعزل وتتولى المحنمة مساءلة أعضائها على الوجه المبين بالقانون ".

131

اجباتهمه وما يتعلق بالتقاعد والرد ( فقد نظمتا ما يتعلق بحقوق األعضاء وو 15و14أما المادتان )

والمخاصمة على نسق ما يجري لمستشاري محكمة النقض. وجعل القانون للمحكمة الدستورية العليا الحق في

الفصل في طلب الرده ودعوى المخاصمة بكامل أعضائها عدا العضو المشار إلي ه مع استبعاد أحدث

األعضاء.

شأن نون على أن : " إذا نسب إلى أحد أعضاء المحكمة أمر من ( من نفس القا19أكدت المادة )كما

المساس بال قة أو االعتبار أو ا خالل الجسيم بواجبات أو مقتضيات وظيفت يتولى رئيس المحكمة عرض

أن هناك –بعد دعوة العضو لسماع أقوال –األمر على لجنة الشئون الوقتية بالمحكمة. فإذا قررت اللجنة

لسير في ا جراءات ندبت أحد أعضائها أو لجنة من ال ة منهم للتحقيقه ويعتبر العضو المحال إلى محال ل

.243التحقيق في إجازة بمرتب كامل من تاريخ هذا القرار

شارك ويعرض التحقيق بعد انتهائ على الجمعية العامة المنعقدة في هيئة محكمة تأديبية فيما عدا من

حكمها بالبراءة أو –بعد سماع دفاع العضو وتحقيق دفاع –أو االتهام لتصدر من أعضائها في التحقيق

بإحالة العضو إلى التقاعد من تاريخ صدور الحكم المذكور. ويكون الحكم نهائيا غير قابل للطعن بأي طريق

."

المرتبات ومنح القانون المحكمة الدستورية العليا االختصاص دون غيرها بالفصل في الطلبات الخاصة ب

( من قانون المحكمة 56. كما أكدت المادة )244والمكافآت والمعاشات بالنسبة ألعضائها والمستحقين منهم

على استقاللية المحكمة الدستورية العليا إذ جعلت للمحكمة موازنة خاصة مستقلة تعد على نمط الموازنة

السلطات . وتباشر الجمعية العامة للمحكمة 245العامة للدولةه وتبدأ ببداية السنة المالية وتنتهي بنهايتها

الدكستورية العليا الفلسطيني. ( من قانون المحنمة16تقابلها المادة ) 243 ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا المصري.16المادة ) 244 ( من قانون المحنمة الدكستورية العليا الفلسطيني.48تقابلها المادة ) 245

132

المخولة لوزير المالية في القوانين واللوائح؛ كما يباشر رئيس المحكمة السلطات المخولة لوزير التنمية ا داريةه

ولرئيس الجهاز المركزي للتنظيم وا دارة بخصوص الموازنة.

انة عامةه وهي أن تسري في شأن أعضاء با ضافة إلى كل الضمانات المذكورةه نص القانون على ضم

المحكمة جميع الضمانات والمزايا والحقوق والواجبات المقررة بالنسبة لمستشاري محكمة النقض وفقا لقانون

السلطة القضائية. إن جميع الضمانات التي نص عليها قانون المحكمة الدستورية العليا لتؤكد على استقالل

املين فيها من جميع النواحيه العملية والفنية والمالية. المحكمة بجميع أعضائها والع

133

الفرع الثاني المصريةالمحكمة الدستورية العليا ضوابط اختصاص

الرقابة على دستورية لوائح الضرورة في

:أوال: اختصاصات المحكمة

بشكل حترمت إال أنها لم هعلى الرغم من وضوح ودقة الشروط الدستورية صدار لوائح الضرورة

ويتم تجاوزها باستمرار. واألم لة على إصدار قرارات بقوة القانون ك يرة وشاملة هكامل من قبل السلطة التنفيذية

لحاالت قانونية وسياسية عديدة.

الدستورية تعتبر الرقابة على دستورية لوائح الضرورة أحد االختصاصات التي تمارسها المحكمة و

في وقد ورد تبرير هذا االختصاص في المذكرة ا يضاحية لقانون المحكمة الدستورية العليا العليا في مصره

البند السادس.

غيرها على أن: " تتولى المحكمة الدستورية العليا دون 1971( من دستور سنة 175ونصت المادة )

وذلك كل على الوج المبين في الرقابة على دستورية القوانين واللوائحه وتتولى تفسير النصوص التشريعية

القانونه ويعين القانون االختصاصات األخرى للمحكمة وينظم ا جراءات التي تتبع أمامها ". وبصدور قانون

( اختصاصات المحكمة 26و 25حدد في المادتين ) 1979( لسنة 48المحكمة الدستورية العليا رقم )

على دستورية القوانين واللوائح. –دون غيرها –الدستورية العليا والتي تتم ل في الرقابة

الدستور ن المستفاد من هذا النص أن لعليا في هذا الموضوع بقولها: " إوقضت المحكمة الدستورية ا

قوة القانون في غيبة مجلس الشعبه إال لها كون مهورية اختصاصا في إصدار قرارات يوان جعل لرئيس الج

نائي حدودا ضيقة تفرضها طبيعت االست نائية ومنها ما يتعلق بشروط ان رسم لهذا االختصاص االست

134

ممارست ه ومنها ما يتصل بمآل ما قد يصدر من قرارات استنادا إلي ه فأوجب عمال رخصة التشريع

غ لرئيس االست نائي أن يكون مجلس الشعب غائباه وأن تتهيأ خالل هذه الغيبة ظروف تتوافر بها حالة تسو

باعتبار أن تلك هرية سرعة مواجهتها بتدابير ال تحتمل التأخير إلى حين انعقاد مجلس الشعبالجمهو

الظروف هي مناط هذه الرخصة وعلة تقريرها.

ذا كان الدستور يتطلب هذين الشرطين لممارسة ذلك االختصاص التشريعي االست نائيه فإن رقابة وا

قق من قيامهما. باعتبارهما من الضوابط المقررة في الدستور لممارسة المحكمة الدستورية العليا تمتد إليها للتح

( ومن بينها 147المادة ) اما نص علي من سلطاته شأنهما في ذلك شان الشروط األخرى التي حددته

.246ضرورة عرض القرارات الصادرة استنادا إليها على مجلس الشعب للنظر في إقرارها أو عالج آ ارها "

المادة ه عمال بأحكام (29،27،25ة الدستورية العليا بنظام الرقابة المركزيةه المواد )وأخذت المحكم

من الدستور. مما يعني أن المشرع الدستوري قد أخذ بقاعدة مركزية الرقابة القضائية على دستورية (175)

من الجهات دون غيرها القوانين واللوائح. واختص بها هيئة قضائية مستقلة هي المحكمة الدستورية العليا

منها مخالفة شكلية القضائية األخرى. وجعل اختصاص عام شامل لمختلف الطعون الدستوريةه سواء ما كان

لإلجراءاته أو مخالفة موضوعية ألحكام الدستور.

الرقابة والنتيجة الحتمية لهذه النصوصه أن الجهات القضائية العادية ال تملك التعرض للدستورية أو

على الدستورية بالنسبة للقوانين واللوائحه مما يحقق االستقرار القضائي والوحدة واالنسجام في تطبيق القوانين

والقواعد الدستورية.

.4/5/1985ق، جلسة بتاريخ 2لسنة 28دكستورية عليا رقم 246

135

التشريعية كما تختص المحكمة الدستورية العليا أيضا بتفسير نصوص القوانين الصادرة من السلطة

لجمهورية وذلك عند إ ارتها خالفا في التطبيق وكان لها من األهمية والقرارات بقوة القانون الصادرة عن رئيس ا

. 247ما يستدعي التوحيد في التفسير

ثانيا: ضوابط اختصاص المحكمة:

الالئحة أحكام تشب الالئحة القانون من الناحية الموضوعيةه فكالهما يتضمن قواعد عامة مجردة. و

ذا أخطأ القاضي في تفسير وتطبيق الالئحة كان كام أحتفسر وتطبق بنفس طريقة تفسير وتطبيق القانونه وا

للطعن بالنقض أو حكم معيبا بعيب مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيق وتأويل ه ومن م كان حكم قابال

وتتفق الالئحة مع القانون كذلك في وجوب الخضوع للدستوره فمن .248الطعن أمام المحكمة ا دارية العليا

السلطة التشريعية والسلطة التنفيذية إتباع أحكام الدستور عند وضعها للتشريعات واللوائح.واجب

x في رقابة دستورية اللوائح بما يلي: ضوابط المحكمة الدستورية العلياتتم ل

:تختص المحكمة الدستورية العليا بالرقابة على دستورية اللوائح -1

في مجال الرقابة على الدستوريةه منحصر في النصوص إن اختصاص المحكمة الدستورية العليا

التشريعية أيا كان موضوعها أو نطاق تطبيقها أو الجهة التي أقرتها أو أصدرتهاه وعلي فإن محل الرقابة هو

ه محددا على ضوء النصوص التشريعية التي تتولد عنها مراكز قانونيةه سواء وردت ةالقانون الموضوعي قواعد

في التشريعات األصليةه التي تقرها السلطة التشريعية أم التشريعات الفرعية التي تصدرها هذه النصوص

( من الدكستور المصري.175المادة )( من قانون المحنمة الدكستورية العليا، و26المادة ) 247 (.299السناري، م. مرجع كسابق، ) 248

136

من اللوائح التي . وتعتبر لوائح الضرورة 249السلطة التنفيذيةه في حدود صالحياتها التي أناطها بها الدستور

تخضع لرقابة المحكمة الدستورية العليا.

للمحكمة المحكمة الدستورية العليا الدور الذي منح الدستورأوضحت المذكرة ا يضاحية لقانون وقد

العليا لتحقيق بقولها في البند السادس: " تأكيدا ألهمية الدور الذي أسبغ الدستور على المحكمة الدستورية

قوقه يحقق استقرار الح الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح مع توحيد مفهوم نصوص الدستور بما

حرص القانون على أن يكون لهذه المحكمة دون غيرها القول الفصل فيما ي ور من منازعات حول دستورية

القوانين واللوائح سواء أكانت قوانين عادية صادرة من السلطة التشريعية أم تشريعات الئحية فرعية صادرة من

ه اللوائح عادية أم لوائح لها قوة القانون ". السلطة التنفيذية في حدود اختصاصها الدستوريه وسواء أكانت هذ

الدستورية ( من قانون المحكمة الدستورية العلياه اختصاص المحكمة برقابة 25وقد جعل نص المادة )

شامال لكافة أنواع اللوائحه سواء ما صدر منها في األوقات العادية ) اللوائح التنفيذيةه اللوائح المستقلة(ه أو

األوقات االست نائية ) اللوائح التفويضيةه اللوائح التي تصدر في حالة الطوارئه ولوائح التي تصدر في

اختصاص المحكمة الدستورية ( من قانون المحكمة الدستورية العليا على 26الضرورة(. بينما أكدت المادة )

.قطالعليا في شأن تفسير اللوائح " القرارات بقوانين " الصادرة عن رئيس الجمهورية ف

:تختص المحكمة الدستورية العليا برقابة مخالفة اللوائح للدستور -2

تأخذ مخالفة الالئحة للدستور صورا عدة؛ فقد تخالف الالئحة الدستور مباشرةه وهي الحالة التي تدخل

مخالفة في نطاق اختصاص المحكمة الدستورية العليا. كما قد يتوسط القانون بين الالئحة والدستوره وتكون ال

(.30 )مرجع كسابق، الشواربي، ع. الدناصوري، ع. و 249

137

هنا باستناد الالئحة إلى قانون غير دستوريه أو بمخالفتها للقانون والدستور معا. وال تقع هذه الحالة ضمن

نطاق اختصاص المحكمة الدستورية العليا.

ففي حالة استناد الالئحة لقانون مخالف للدستوره يتعلق األمر هنا بعدم دستورية القانون ال الالئحةه

الالئحة جاء بسبب استنادها إلى القانون غير الدستوريه وعلى ذلك فالطعن في الالئحة سوف إذ أن مخالفة

ي ير موضوع عدم دستورية القانون الذي تستند إلي . فإذا وجد قاضي الموضوع أن الالئحة المخالفة للدستوره

انون إلى المحكمة الدستورية يرجع سببها إلى مخالفة القانون الذي تستند إلي للدستوره يقوم بإحالة هذا الق

العليا لبحث دستوريت ه فإذا قررت المحكمة الدستورية عدم دستورية القانون وبطالن تبطل بالتالي الالئحة التي

.250تستند إلي ه والمراد تطبيقها على وقائع الدعوى الموضوعية

الئحة في هذه الحالة تكون على أما في حالة مخالفة الالئحة للقانون والدستور معاه فإن الرقابة على ال

شرعيتهاه أي رقابة على مخالفتها للتشريع العادي.

ومما ال شك في أن الدستور هو الذي يمد المحكمة الدستورية بالمناط الذي تتخذه معيارا مرجعيا لرقابتها

لدستور بحكم مرتبتها الدستورية. ومن الطبيعي أن تتحدد الرقابة على الشرعية الدستورية بالنظر إلى قواعد ا

األعلى وسموها بين القواعد القانونية األخرى على اختالفها. وبناء على ما تقدم فإن التحقق من كون العمل

التشريعي مطابقا للدستور هو األساس المنطقي الختصاص المحكمة الدستورية بالرقابة على دستورية

.251لمحكمة في ممارسة اختصاصها وهو الدستورالتشريعاته وتحدد المرجعية التي تعتمد عليها هذه ا

بين ها المحكمة الدستورية العليا على الشرعية الدستورية تنصب على التعارض تباشر إن الرقابة التي

المطعون -بما فيها اللوائح - القواعد القانونية الواردة في كل من النصوص الدستورية والنصوص التشريعية

(.302السناري، م. مرجع كسابق، )250 (.251كسرور، أ. مرجع كسابق، ) 251

138

التي أقرتها أو صل فيما يدعى ب من مخالفة النصوص القانونية أيا كانت الجهةضدها. فإن مناطها هو؛ الف

.252أصدرتهاه لنصوص الدستور

المبحث الثاني على دستوريةالقضائية الرقابة

القوانين المؤقتة في األردن

أن نالحظ نتيجة لعدم وجود النص الدستوري الصريح على حق الرقابة على القوانين العاديةه فإننا

ه وهذا يعني عدم المخالف للدستور قد اتخذ صورة االمتناع عن تطبيق القانون العادي في األردن نظام الرقابة

تطبيق القانون بالنسبة للدعوى التي رفعت أمام المحكمةه حيث أن المحكمة في هذه الحالة ال تملك إلغاء

قبل صدور األردن مارسها القضاء في ن الرقابة التي عمل ب . وال شك أالقانون أو بطالن وال حتى وقف ال

ألن االمتناع عن هي رقابة ناقصة ه والمتم لة باالمتناع عن تطبيق القانونقانون محكمة العدل العلياه

تطبيق القانون يبقي موجودا رغم مخالفت للدستور وتسري آ اره بالنسبة للكافة.

(.238كسرور، أ. المرجع كسابق، ) 252

139

م ال. ألن ني أن يمارس رقابت بشكل آخره عن طريق إلغاء القانونلى بالقضاء األردكان من األو

ن كان ال يقوم بتطبيق القانون المؤقت غير الدستوري في القضية التي تعرض علي ه إال أن هذا القضاء وا

ستورية القانون يبقى ساري المفعول ونافذ حكما في غير هذه القضيةه وال يملك األفراد بناء علي الطعن بعدم د

القانون المؤقت بدعوى أصلية مباشرةه حيث ال بد من التأني إلى أن يتم تطبيق القانون المؤقت في قضية

موضوعيةه م يتم الطعن بعدم مشروعية ا جراء ألن صدر استنادا لقانون مؤقت مخالف ألحكام الدستور.

ورية القوانين المؤقتةه نجدها تقرر أما بعد صدور قانون محكمة العدل العلياه وبسط رقابتها على دست

وقف العمل بالقانون المؤقت المخالف للدستوره ويبقى بالنسبة لنا وقف العمل بالقانون أك ر فعالية وديمقراطية

ن كان وقف العمل هنا ال يصل إلى مرحلة إلغاء القانون المؤقت المخالف من االمتناع عن تطبيق القانونه وا

م إمكانية تطبيق وعدم سريان مفعول في أي قضية قد تعرض على القضاء ولكن مع للدستوره بل يعني عد

ا بقاء على القانون المؤقته حيث يتم تجميدهه فال ينتج أي أ ر قانوني في المستقبل إلى حين عرض على

اء يعني؛ إعدام مجلس األمة. وتختلف هذه المسألة عن إبطال أو إلغاء القانون المؤقته ألن ا بطال أو ا لغ

نهاء القانون المؤقته م إزالت من الوجود واعتباره كأن لم يكن منذ صدوره. وا

ذا كنت من مناصري رقابة ا لغاء فذلك ألن هذا األسلوب يتميز بنتيجت الحاسمةه حيث يبين الحكم وا

تالي عنصر الحسم في م ل الصادر ما إذا كان القانون دستوريا فيبقىه أو غير دستوري فيلغىه فنضمن بال

هذه ا شكاالت الدستورية.

المطلب األول الرقابة القضائية على الدستورية قبل إصدار

قانون محكمة العدل العليا األردني

140

تشريعيةه وليست من قبيل القرارات قامت محكمة العدل العليا بتكييف القوانين المؤقتة بأنها أعمال

لطة التنفيذية عند إصدارها احترام أحكام الدستوره بحيث يتعين عليها عدم مخالفة يتوجب على السو ا داريةه

( من الدستور األردني. األمر الذي شجع السلطة التنفيذية على 94هذه األحكامه وهو ما أكده نص المادة )

التمادي في اللجوء إلى إصدار القوانين المؤقتة غير مراعية لحالة الضرورة.

تير األردنية المتعاقبة لم تفرد نصوصا تتعلق بحق القضاء في الرقابة على التشريعات التي إال أن الدسا

نما ترك األمر لتقدير القضاءه ودفع الفق باتجاه بسط ضرورة تصدرها السلطة التنفيذية في غيبة البرلمان. وا

ه 1992لسنة 12ل العليا رقم رقابة قضائية على القوانين المؤقتة. إلى أن حسم األمر في قانون محكمة العد

حيث أفرد القانون نصا خاصا سمح في للقضاء بالرقابة على دستورية القوانين المؤقتة.

القوانين على دستورية مم ال بمحكمة التمييز ومحكمة العدل العليا الرقابة األردني وقد طبق القضاء

وهو ما أكدت محكمة العدل العليا في قرار لها جاء .وقف العمل بالقانون المؤقت المخالف للدستورعن طريق

من أن يشترط 60لسنة 24في : " إن ما ورد في الفقرة )ج( من قانون االنتخاب المؤقت لمجلس النواب رقم

في المرشح أن يكون قد أتم ال ال ين من عمره وفي أول كانون اني من السنة التي يجري فيها االنتخابه فهو

قد أتم ال ال ين من عمره في من الدستور لم تشترط أن يكون المرشح (70)وره إذ أن المادة مخالف للدست

نما جاء النص مطلقا وهو يجري على إطالق بحيث أول كانون اني من السنة التي يجري فيها االنتخاب. وا

( من الدستور 94ة )يقبل للترشيح. وحيث أن قانون االنتخاب المشار إلي هو قانون مؤقت وقد نصت الماد

فقرة )ج( سالفة الذكر ال على أن يجب أن ال يخالف القانون المؤقت أحكام الدستور فإن االشتراط الوارد في ال

. 253يعمل ب

(. 389، )15(، السنة 4األردنيين، العدد ) (، مجلة نقابة المحامين67/75عدل عليا رقم ) 253

141

ت الصادرة عن السلطة التنفيذيةه حيث قررت وكانت محكمة العدل العليا قد نفت رقابتها على التشريعا

دعت ذية على إصدار تشريع جديد يعفي مجلس الوزراء من بيان األسباب التي مجرد إقدام السلطة التنفي بأن

الدستور قد رأت أن بما لها من صالحية التشريع بمقتضى صدار ذلك التشريعه ما دام أن السلطة التنفيذية

دمها . وما دام أن تقدير مالئمة إصدار التشريع من عضي إدخال تعديل على قانون ماالمصلحة العامة تقت

.254"أمر يعود للسلطة التشريعية فال رقابة عليها من القضاء

تبحث ونالحظ هنا أن محكمة العدل العليا ترفض بسط رقابتها على دستورية هذا القانون وترفض أن

في الدوافع من وراء إصدارهه ومن م ال تقر بحق رقابتها على شرط الضرورة وهو أحد الشروط التي نص

صدار القوانين المؤقتة.عليها الدستور

في ( يتضح أن 94بأن : " من نص المادة )العليا ومن األحكام األخرى كذلك ما قضت ب المحكمة

األوقات التي يكون فيها مجلس األمة غير منعقد أو منحال يختفي مبدأ الفصل بين السلطات مؤقتا وتجمع

لتشريع ولهذا فإن القوانين المؤقتة التي تصدرها هذه السلطة السلطة التنفيذية إلى جانب مهام ا دارة وظيفة ا

.255"تعتبر في الواقع من قبيل األعمال التشريعية التي ال يمكن الطعن فيها با لغاء أمام هذه المحكمة

يالحظ هنا أيضا رفض المحكمة بسط رقابتها ألنها تعتبر القوانين المؤقتة أعماال تشريعية وليست قرارات

وهي ال تراقب الدستورية على األعمال التشريعية. وقد أدى هذا القرار إلى عدم قبول محكمة العدل إداريةه

صالحيتها المخولة لها العليا الدعوى المباشرة بإلغاء أي قانون مؤقته مما أتاح للسلطة التنفيذية استغالل

( من الدستور.94بموجب نص المادة )

(. 707، )1962( لسنة 1مجلة نقابة المحامين، ع ) – 88/61عدل عليا رقم 254

(.272 – 271( السنة الحادية عشرة من مجلة نقابة المحامين األردنيين )4عدد ) 63/ 41محنمة عدل عليا رقم 255

142

دعوى ا في بعض قراراتهاه حيث أكدت في قرار لها بعد أن ردت وتناقضت أحكام محكمة العدل العلي

مناقشة القانون المؤقت في كون ة قانون مؤقت لعدم االختصاص فقضت بأن: "المستدعي بعدم دستوري

.256"مخالفا للدستور أو غير مخالف ل هو دخول في الموضوع ال تختص محكمة العدل العليا في النظر ب

جعل محكمة العدل العليا تستبعد رقابتها على القوانين المؤقتة من حيث الموضوعه وال يوجد أي سبب ي

لتي مارستها قبل ذلك وادعتها!فما هي الرقابة ا

" وعادت محكمة العدل العليا لتؤكد مرة أخرى االتجاه الخاطئ الذي انتهجت في حكم آخر جاء في :

ه 1977لسنة 3ما أسماه إجراء وهو القانون المؤقت رقم إن وكيل المستدعي أورد هذا الطعن المباشر ضد

القانون المعدل لقانون النقل على الطرق الصادر عن المستدعى ضده األول مجلس الوزراء معتبرا أن هذا

القانون بم ابة قرار إداري لصدوره عن السلطة التنفيذية وليس عن السلطة التشريعية ويخضع لرقابة محكمة

دعوى مباشرة وألن قد صادر الحقوق المكتسبة التي ترتبت لموكل بمقتضى القانون األصلي العدل العليا ب

نرى أن هذا االدعاء ال يستند إلى أساس من القانون ذلك ألن و خالفا ألحكام الدستور فإن يطلب إلغاءه.

عندما يكون مجلس قوانين مؤقتة ( من الدستور أجازت لمجلس الوزراء بموافقة الملك أن يضع 94المادة )

األمة غير منعقد أو منحال وذلك في األمور التي تستوجب اتخاذ تدابير ضرورية أو تستدعي نفقات مستعجلة

وبما أن في األوقات التي يكون فيها مجلس األمة غير منعقد أو منحال يختفي مبدأ الفصل بين السلطات

مهام التشريعه أي أن السلطة التنفيذية هي سلطة مشرعة مؤقتا وتجمع السلطة التنفيذية إلى جانب مهام ا دارة

فإن القوانين الصادرة عنها بهذه الصفة ال تعتبر قرارات إدارية بل عمال تشريعيا وال تختص محكمة العدل

. 257"العليا بإلغائها بدعوى مباشرة

(.588، )1974سنة ( ل6،5عدد ) 40/74 محنمة عدل عليا رقم 256 (.1183، )1977(، لسنة 8-7عدد ) – 30/77أنظر عدل عليا رقم 257

143

المطلب الثاني

على الدستورية الرقابة القضائية األردني علياال في ظل قانون محكمة العدل

المحكمة على أن : " تختص 1992لسنة 12( من قانون محكمة العدل العليا رقم 7/أ/9نصت المادة )

دون غيرها بالنظر في الطعون المقدمة من ذوي المصلحة والمتعلقة بالطعون التي يقدمها أي متضرر بطلب

الدستور ". للقانون أو وقف العمل بأحكام أي قانون مؤقت مخالف للدستور أو نظام مخالف

نص ه وتأكد هذا الحق بعد أن سط رقابتها على القوانين المؤقتةوبدأت محكمة العدل العليا بعد ذلك بب

صراحة على حق المحكمة بوقف العمل بأي قانون مؤقت 1992لسنة 12قانون محكمة العدل العليا رقم

طريق الدعوى رقابتها على دستورية القوانين المؤقتة عنيخالف الدستوره فبدأت بعد ذلك المحكمة بممارسة

األصليةه وبموجب ذلك فإن محكمة العدل العليا تستطيع وقف العمل بالقانون المؤقت المخالف للدستور.

" موقفها السابق فجاء في قرار لها:ومرة أخرى عادت محكمة العدل العليا لتصوب أوضاعها وتغير

قانون مؤقت لعدل العليا القوانين المؤقتة للرقابة القضائية ولها وقف العمل بأحكام أي أخضع قانون محكمة ا

مخالف للدستور ألن سلطة إصدار القوانين المؤقتة شرعت لمجابهة ظرف طارئ وال يجوز استعمالها وسيلة

انون المؤقت لتنظيم موضوعات يختص التشريع العادي بهاه وعلى القضاء أن يراقب توفر شروط إصدار الق

. 258" في حدود الزمن وفي حدود الموضوع

" تختص محكمة العدل وأكدت المحكمة في قرار آخر على اختصاصها بالرقابة على الدستورية بقولها:

( من 7/أ/9) العليا بنظر وقف العمل بالقانون المؤقت أو بالنص المخالف في للدستور عمال بأحكام المادة

(.389، )1998( لسنة 2،1عدد ) – 226/97منرر عدل عليا رقم 258

144

التي أناطت بمحكمة العدل الرقابة القضائية على دستورية القوانين المؤقتة ولم 1992لسنة 12قانونها رقم

نما أراد أن تنسحب هذه الرقابة على هالالحقة لصدوره فقط اتيقصد المشرع أن يشمل االختصاص التشريع وا

أن النص المذكور القوانين المؤقتة السابق صدورها لصدور قانون محكمة العدل العليا المذكوره با ضافة إلى

ورد مطلقا ليشمل القوانين المؤقتة السابقة والالحقة إعماال لقاعدة المطلق يجري على إطالق ه وعلي فإن

محكمة العدل العليا تكون مختصة بنظر طلب وقف العمل بأحكام قانون المالكين والمستأجرين المؤقت رقم

.259"بحجة مخالفت للدستور 29/1982

دستورية العدل العليا قد أوجدت لنفسها سندا قانونيا تبرر في حقها في الرقابة على أن محكمة نالحظ

ى دستورية القوانين المؤقتةهعل ء األردني للتهرب من الرقابةالقوانين المؤقتةه ولم يعد هنالك أي حجج للقضا

ما كان منها قد صدر قبل صدور قانون محكمة العدل العليا أو بعده.

مع اجتهاد محكمة العدل العليا في إخضاعها القوانين المؤقتة السابقة على صدور قانون هنا تفق وا

محكمة العدل العليا لرقابتها على الدستوريةه وقد كان األجدى بها ممارسة هذه الرقابة قبل صدور القانون

ترض وموجود حتى ألن حق الرقابة للقضاء مفوذلك عن طريق ممارستها ألسلوب رقابة االمتناعه المذكوره

ن لم ينص علي صراحةه كما أن من حق أي شخص أن يطعن في دستورية أي قانون مؤقت يجده مخالفا وا

ن كان سابقا لصدور قانون محكمة العدل العليا. ألحكام الدستور وا

وبعد صدور قانون محكمة العدل العلياه فرضت المحكمة رقابتها على جميع الشروط التي نصت عليها

( من الدستور بقولها: " أما القول بأن ال رقابة لمحكمة العدل العليا على حالة الضرورة واالستعجال 94ادة )الم

فقول غير ؛بداعي أن تقدير حالة الضرورة واالستعجال الداعية صدار القانون المؤقت يعود للسلطة التنفيذية

اطت بمحكمة العدل العليا صالحية النظر في من قانون محكمة العدل العليا أن (7/أ/9)سديد ألن المادة

(.22، )1955(، لسنة 2-1عدد ) – 76/94عدل عليا رقم 259

145

الطعون التي يقدمها أي متضرر يطلب وقف العمل بأحكام أي قانون مؤقت مخالف للدستور أو نظام مخالف

حيث مخالفت للدستور ألن على للقانون أو الدستوره فهذا النص أخضع القانون المؤقت للرقابة القضائية من

إصدار القوانين المؤقتة قد ةوبما أن سلط هروط المار ذكرها في حدود الموضوعالقضاء أن يراقب توافر الش

.260شرعت لمجابهة ظرف طارئ فال يجوز استعمالها وسيلة لتنظيم موضوعات يختص بها التشريع العادي "

يتضح لنا من مجموعة األحكام السابقة بأن الرقابة القضائية على دستورية القوانين المؤقتة قد تطورت

وأصبحت أمرا واقعا في القضاء األردنيه رغم عدم استقرار محكمة العدل العليا على رأي ابت وأكيد في شأن

الرقابة.

(. 389، )1998(، لسنة 2-1عدد ) – 226/97عدل عليا رقم 260

146

المبحث الثالث الرقابة القضائية على دستورية

المراسيم والقرارات بقوة القانون في فلسطين

لمواجهة من الوظيفة التشريعيةه تقتضي الضرورة است ناءا السماح للسلطة التنفيذية بممارسة بعضا

أو أزمة تطبيق القواعد القانونية الموضوعة لتنظيم سير األمور العامة في الظروف العادية ولذلك فهذا هقصور

االست ناء يتعلق بموضوع األزمة فقط. وممارستها للوظيفة التشريعية ال يعني بالضرورة سلب البرلمان )

بوصف الجهاز المنوط ب التشريع.التشريعية ( اختصاص السلطة

إذ ال الضرورة ونالحظ هنا أن الضرورات تبيح المحظوراته في حدود مواجهة المستجدات التي تفرضها

تشريع في الظروف العصيبةه وبما أن هذا التشريع يحتاج إصداره إلى سرعة ى لبد من مواجهة الحاجة إ

طة التشريعية صاحبة االختصاص األصيل القيام بذلك بسبب لمعالجة الظرف االست نائيه وليس بمقدور السل

غيابهاه ولتوفر حالة الضرورة التي ال تحتمل التأخيره فإن ال بد في م ل هذه الحالة منح السلطة التنفيذية

صدار لوائح الضرورة. صالحية مواجهة هذه الظروفه وا

نما عبر تطور ولم تعرف النظم التشريعية القواعد المنظمة لحالة الضرورة تاريخيه دفعة واحدة وا

ولذلك سأتناول في هذا المبحث من خالل المطلب األوله التطور التاريخي للوائح الضرورة في فلسطينه وهي

سأتطرق للحديث عن ه وبعد ذلك لمجلس التشريعيالتشريعات التي تصدرها السلطة التنفيذية عند غياب ا

في فلسطين.تورية على الدستطور الرقابة القضائية

147

المطلب األول التطور التاريخي للوائح الضرورة

في فلسطين

تحت سلسلة من الحكم األجنبي واالحتالل الذي تعاقبت علي عدة دوله ولذلك فإن عاشت فلسطين

دولة جزءا من ال 1917للسلطة التنفيذية صالحيات أوسع في مجال التشريع. فقد كانت فلسطين تعد قبل العام

الع مانيةه حيث كانت القوانين الع مانية هي المعمول بها آنذاك في فلسطينه وكانت الشريعة ا سالمية هي

المصدر األساسي للتشريعات.

دخلت بريطانيا فلسطين وأعلن االنتداب البريطاني عليها رسميا بواسطة عصبة األمم. 1917وفي العام

ساد نظام الحكم العسكري على فلسطينه حيث كان القائد العام 1922-1917وفي الفترة الممتدة من العام

يصدر التشريعات واألوامره التي تهتم بالدرجة األولى بالمحافظة على أمن القوات البريطانية. وانتهت هذه

.1922الفترة بصدور مرسوم دستور فلسطين سنة

ه 15/5/1948على فلسطين في يطاني خ انتهاء االحتالل البر وانتهت الفترة الممتدة بعد ذلك بتاري

وشهدت هذه الفترة إصدار مجموعة من التشريعات عن المندوب السامي البريطاني بعد عرضها على المجلس

بإمكاننا هنا التنفيذي الذي ضم رؤساء الدوائر الرسمية في البالد ومعظمهم من البريطانيين. وأعتقد أن

السامي قوانين مؤقتة )لوائح ضرورة(ه جاءت لمصلحة الدولة اعتبار القوانين التي صدرت عن المندوب

المحتلة مم لة بحكومتها.

148

ا سرائيلي وضع الجزء المتبقي منها بعد االحتالل تم بعد انتهاء االحتالل البريطاني على فلسطينه و

لغربية في الضفة ا واألردنيةفي قطاع غزةه تحت ا دارتين المصرية ألك ر من نصف مساحة فلسطين

ه حيث خضعت الضفة الغربية لإلدارة األردنيةه بينما خضع قطاع غزة لإلدارة المصرية.والقدس الشرقية

البند األول: لوائح الضرورة في ظل السيادة األردنية

ضمها للضفة الغربية لتصبح جزءا من المملكة األردنية الهاشميةه 1952أعلنت األردن في سنة

صدار قوانين جديدةه كما عدلت من القوانين الموجودة بمصادقة من الملك. وأعادت بذلك صياغة القوانين وا

وفي الحديث عن هذه الحقبة حيث طبقت القوانين األردنية على الضفة الغربيةه طبقت كذلك نص المادة

ابقا لهذه . وكنا قد أشرنا س1958( من دستور 94ه والمعدلة بالمادة )1952( من الدستور األردني لعام 94)

المواده ومنعا للتكرار نكتفي بما قدمناه.

البند الثاني: لوائح الضرورة في ظل السيادة المصرية

واللوائح ه وتم العمل بالقوانين واألنظمة 15/5/1948وضعت مصر يدها على قطاع غزة بعد تاريخ

وفي .1955مصري حتى العام التي وجدت من زمن االنتداب البريطانيه وذلك بأمر من الحاكم العسكري ال

ه والذي استمر العمل ب حتى صدور ا عالن الدستوري 261(255صدر القانون األساسي رقم ) 1955العام

( من هذا ا عالن الدستوري لوائح الضرورة حيث نصت 28ه وتناولت المادة )1962لقطاع غزة في العام

تحتمل التأخيره فللمجلس التنفيذي أن يصدر في شأنها على أن : " إذا اقتضت األحوال اتخاذ تدابير عاجلة ال

( من القانون األكساكسي على أنه: " إذا طرأت أحوال غير عادية تتعلق باألمن العام أو النظام وتتطلب اتخاذ تدابير عاجلة 21ادة )نصت الم 261بقرار يصدر فللمجلس التنفيذي أن يصدر في شأنها قرارات لها قوة القانون على أال تنون مخالفة لهذا القانون األكساكسي وينتهي العمل بهذه القرارات

ن المجلس التنفيذي ".م

149

افذة ما لم يقرر قرارات تكون لها قوة القانون. ويجب عرضها على المجلس التشريعي عند انعقاده. وتظل ن

إلغاؤها ".المجلس التشريعي

يشترط لمه إال أن 262بالمجلس التنفيذي لقانوناة أناطت المادة المذكورة صالحية إصدار القرارات بقو

القرارات غياب المجلس التشريعي مكان إصدار م ل هذه القرارات. وأكدت المادة كذلك على ضرورة عرض

على المجلس التشريعي عند انعقاده. وال نفهم هنا من عبارة عند االنعقاد إن كانت هذه القرارات تصدر بين

المجلس التنفيذي في أي وقت من أوقات انعقاد أم أنها قد تصدر عن أدوار عدم انعقاد المجلس التشريعيه

المجلس التشريعي.

ه ولكن لم يحدد مدة زمنية أعطى المشرع كذلك للمجلس التشريعي صالحية إلغاء القرارات بقوة القانون

. معينة قرار المجلس لهذه القراراته ولم يتطلب أصال هذا ا قراره واعتبر مجرد عرضها علي إقرارا لها

البند الثالث: اغتصاب سلطة التشريع في عهد االحتالل اإلسرائيلي

بالمخالفة ألحكام القانون الدوليه وعملت سلطة االحتالل 5/6/1967بدأ زمن االحتالل ا سرائيلي في

ه الذي يؤكد سريان جميع 1967( لسنة 2بعد ذلك على وضع األوامر العسكريةه وأصدرت القرار رقم )

ه رارات القوانين والق ما لم يتم تعديلها أو إلغاؤها. وظلت سلطة االحتالل األردنية والمصرية المعمول بها وقتئذ

. 1994على مدى سبع وعشرين عاما متواصلة من االحتالله أي حتى العام العسكرية تصدر األوامر

البند الرابع: لوائح الضرورة في ظل السلطة الوطنية الفلسطينية

نائب -2الحاكم العام رئيسا. -1على أن: " يؤلف المجلس التنفيذي من: 1962من اإلعالن الدكستوري لقطاع غزة في العام 24نصت المادة 262

-7مدير التعليم والثقافة. -6اء. مدير المالية واالقتصاد أعض -5مدير الداخلية واألمن العام. -4مدير الشئون القانونية. -3الحاكم العام )إن وجد(. مدير الشئون المدنية. ويعين المديرون ونائب الحاكم -11مدير الشئون االجتماعية. -10مدير الشئون البلدية. -9مدير األشغال. -8مدير الصحة.

العام، إذا اقتضى األمر تعيينهم، بقرار من وزير الحربية للجمهورية العربية المتحدة.

150

ه بموجب اتفاقية اوسلو. 1994لوطنية الفلسطينية حكمها الذاتي في غزة وأريحا في العام أقامت السلطة ا

وبما يتعلق بالتشريعات .1996حتالل ا سرائيلية في العام وبدأت بعد ذلك عملية إعادة االنتشار لقوات اال

المجلس التشريعي في تخاباتوالقوانينه قام ديوان الفتوى والتشريع بوضع القرارات والقوانين إلى تم إجراء ان

ه والذي هو صاحب االختصاص األصيل بوضع التشريعات 1996من العام العشرين من كانون ال انيه

والقوانين في فلسطين كما هو الحال في برلمانات العالم. وبقي ديوان الفتوى والتشريع تابعا للسلطة التنفيذيةه

قرارهاه أو تعديلهاه وداعما للمجلس التشريعي في إعداد مشاريع ال قوانين التي يقوم األخير بالمصادقة عليها وا

أو رفضها.

والتشريعات وعلى الرغم من قيام المجلس التشريعي الفلسطينيه وبدء عمل األساسي بوضع القوانين

ق ي الوطنه الضفة الغربية وقطاع غزةه قام رئيس السلطة الفلس دة للقوانين في ش طينية بإصدار الفلسطينية المو ح

العديد من القرارات والمراسيم ذات الطابع التشريعيه كما أصدر مراسيم بقوة القانونه تضمنت هذه المراسيم

انعقاد المجلس التشريعي في " لمقتضيات المصلحة العامة "ه و " نظرا لعدم ه ضفاء الشرعية عليها عبارة

زراء ". وقد يكون إصدار م ل هذه القرارات قد تم في الوقت إجازت العادية "ه وعبارة " بعد موافقة مجلس الو

هو الساري المفعول في الضفة الغربيةه وا عالن الدستوري 1952الذي كان في الدستور األردني لسنة

ه المصري هو المطبق في قطاع غزة؛ لحين تم إصدار القانون األساسي فلسطيني 1962لقطاع غزة في العام

.2003في العام

ذية وعلي فإن الدستور األردنيه وا عالن الدستوري لقطاع غزةه ينصان صراحة على حق السلطة التنفي

بإصدار لوائح الضرورةه مع ضرورة عرضها على المجلس التشريعي عند انعقاده. على أن يكون ا صدار

حاالت الضرورة التي ال تحتمل التأخير. في

151

ن التي أصدرها رئيس السلطة الفلسطينيةه يتم العمل بها من تاريخ كما لوحظ أن بعض المراسيم بقواني

من تاريخ صدورهاه ونشرها في الجريدة الرسميةه وأما البعض اآلخر استلزم للعمل بها مرور ال ين يوما

.263نشرها في الجريدة الرسمية

الممتاز( سطيني )العدد في مجلة الوقائع الفل شرن و 2002اسي الفلسطيني لسنة وتم إصدار القانون األس

2003تعديل بموجب القانون األساسي المعدل لسنة وتم العمل ب من تاريخ النشر. وجرى 7/7/2002في

ه وتم العمل ب كذلك من تاريخ 19/3/2003الذي تم نشره في مجلة الوقائع الفلسطيني )العدد الممتاز( بتاريخ

إصدار قرارات بقوة القانون )لوائح الضرورة(.النشره ومنح هذا القانون رئيس الدولة سلطة

حاالت ( من القانون األساسي المعدل على أن : " لرئيس السلطة الوطنية في 43حيث نصت المادة )

الضرورة التي ال تحتمل التأخير في غير أدوار انعقاد المجلس التشريعيه إصدار قرارات لها قوة القانونه

ال زال ما كان لها من ويجب عرضها على المجلس التش ريعي في أول جلسة يعقدها بعد صدور هذه القرارات وا

قوة القانونه أما إذا عرضت على المجلس التشريعي على النحو السابق ولم يقرها زال ما يكون لها من قوة

القانون ".

شرط توافر نالحظ من هذا النص أن المشرع منح رئيس الدولة سلطة إصدار قرارات لها قوة القانونه ب

حالة الضرورة التي ال تحتمل التأخيره كما قيدت هذه القرارات بوجوب عرضها على المجلس التشريعي في

أول جلسة يعقدها بعد صدورهاه واال زال ما لها من قوة القانون وكذلك األمر إذا لم تعرض على المجلسه

يزول ما يكون لها من قوة القانون.

على جميع األراضي الفلسطينية. وكذلك 1965لسنة 45بشأن كسريان قانون السياحة رقم 1998( لسنة 1المركسوم بقانون رقم رقم )أنظر 263

بشأن دمغ ومراقبة المعادن الثمينة. 1998( لسنة 5بتعديل بعض أحنام القانون رقم ) 1999( لسنة 1المركسوم بقانون رقم )

152

المطلب الثاني بة القضائية على الدستوريةتطور الرقا

في فلسطين

إلى محكمة العدل العلياه واستمر العمل ب في المحاكم 1922أشار مرسوم دستور فلسطين لعام

الفلسطينية في ظل ا دارة المصرية بينما ألغي العمل ب في الضفة الغربية التي خضعت للنظام القانوني

أن الموجودة في رام اهلل تنعقد بصفتها محكمة عدل عليا؛ إلى والقضائي األردني. وظلت محكمة االستئناف

.2001تم تشكيل هذه المحكمة في ظل السلطة الفلسطينيةه في العام

رقم بينما ال وجود لمحكمة دستورية عليا فلسطينيةه في الوقت الذي نص في قانون السلطة القضائية

. وكذلك األمر بالنسبة للقانون 264وعة المحاكم الفلسطينيةعلى هذه المحكمة واعتبرها من مجم 2002لسنة 1

( من والتي جاء103المعدل للقانون األساسي الذي نص على هذه المحكمة صراحة في المادة )

-في:تشكل محكمة دستورية عليا بقانون وتتولى النظر -1فيها: "

دستورية القوانين واللوائح أو النظم وغيرها.*

تفسير نصوص القانون األساسي والتشريعات.*

الفصل في تنازع االختصاص بين الجهات القضائية وبين الجهات ا دارية ذات االختصاص القضائي. *

تباع واآل ار المترتبة على يبين القانون طريقة تشكيل المحكمة الدستورية العلياه وا جراءات الواجبة اال -2

أحكامها ".

.18/5/2002. المنشور في مجلة الوقائع الفلسطينية بتاريخ 2002لسنة 1ضائية رقم ( من قانون السلطة الق6المادة ) 264

153

( من نفس القانون على أن: " تتولى المحكمة العليا مؤقتا كل المهام المسندة للمحاكم 104وأكدت المادة )

ا دارية والمحكمة الدستورية العليا ما لم تكن داخلة في اختصاص جهة قضائية أخرى وفقا للقوانين النافذة ".

ساسي وقانون السلطة القضائية الذي سبق بالصدور والنشره قد حققا بالنص على ال شك أن القانون األ

إنشاء المحكمة الدستورية الك ير من ا فادة لألفراد بمنحهم حق اللجوء إلى القضاء للطعن بعدم دستورية نصه

من جهة أخرى أو قراره أو قانون جاء مخالفا ألحكام الدستور مما تسبب مع وقوع الضرره هذا من جهةه و

حقق تطورا للجهاز القضائي الفلسطيني يقوم على أساس العدالة وحفظ الحريات لألفراد. وال يمكن ألحد أن

ينكر أن وجود محكمة عليا يحل الك ير من األزمات الدستورية والتعارض بين التشريعات وأحكام الدستور.

السبب يعود للحياة السياسية المميزة نظام الرقابة؛ لعلوبالنظر للجهاز القضائي الفلسطيني يبدو لنا افتقاره ل

وقد ملئت الشرعية بال غرات العديدة. ه التي تعيشها الحكومة الفلسطينية واألفرادهفي فلسطين

قبل صدور قانون المحكمة هوقامت المحكمة العليا الفلسطينية بصالحيات المحكمة الدستورية العليا

الخاصة بها لعدم وجود النص والحكم القانوني على ا جراءات ا جراءات بعت في ذلكوات الدستورية العليا

الواجبة االتباع أمام المحكمة العليا بصفتها محكمة دستورية. فهل يجب إتباع نفس ا جراءات أم عليها اتخاذ

إجراءات أخرىه مكان النظر في الطعن الدستوري الم ار أمامها..؟

القوانين إلى أن بدأ أصحاب المصلحة بتقديم الطعون بعدم دستورية مجموعة من وأود ا شارة هنا

أمام المحكمة العليا بصفتها محكمة دستوريةه وكان لغزة األسبقية في هذه الطعون أما في الضفة لم يتقدم أحد

. 2005بأي طعن قبل العام

منهم المحكمة الدستورية من مانية أعضاء وبناء على هذه الطعون يقوم رئيس المحكمة العليا بتشكيل

عضو احتياطه على أن يكون رئيس المحكمة العليا رئيساه ويأتي كل تشكيل مختلفا عن اآلخر حسب القرار

154

. ويرى بعض قضاة محكمة العدل العليا أن م ل هذه القرارات رئيس المحكمة العليا بهذا الشأنالصادر عن

. 265الطعن بها مستقبال والتشكيالت غير دستورية ويمكن

عليا ه فقد بدأت المحكمة دستوريةالعليا بصفتها محكمة وبالرغم من الطعون المقدمة أمام المحكمة

" بإصدار قراراتها في الطعون الدستورية المقدمة إليهاه ونذكر منها قرارا قد صدر عنها وجاء في :

العامة فإن ه لما كان المشرع قد نص في الفقرة األولى من المادة وحيث أن عن الدفع الذي أ اره رئيس النيابة

البنود )أه به ( من القانون األساسي المعدل على تشكيل محكمة دستورية عليا وحدد اختصاصاتها في 103)

تب ن القانون طريقة تشكيل هذه المحكمة وا جراءات الواجبة االتباع واآل ار التي تتر بي من هذه الفقرة. و ج(

صدار قانونهاهفإن لحين تشكي في الفقرة ال انية من نفس المادة. على أحكامها أناط المشرع ل هذه المحكمة وا

( من قانون تشكيل المحاكم 37) ( من القانون األساسي المعدل والمادة104بالمحكمة العليا في المادة )

المهام المسندة إليها وفقا لإلجراءات ا كل الصالحية في أن تتولى هذه المحكمة مؤقت 2001النظامية لسنة

.266غير محل السارية أمامها. األمر الذي يكون ما أ اره رئيس النيابة العامة في

نجد أن هذا القرار قد منح المحكمة العليا حق إتباع ا جراءات السارية أمامهاه وأن تتولى كامل المهام

كل المهام المسندة إليها. مؤقتا تولى المحكمة العليا أن ت .ا بموجب القانون األساسيالمسندة إليه

بتاريخ قانون المحكمة الدستورية العليا بالقراءة ال انية المجلس التشريعي الفلسطينيهوقد أقر

وتمت إعادة القانون المذكور من أجل إجراء وأحال لرئيس السلطة من أجل المصادقة علي ه ه7/12/2005

ه والشروط الواجب 268وكيفية انعقادها 267وأشارت أحكام القانون إلى تشكيل المحكمة بعض التعديالت علي ه

.269توافرها في عضو المحكمة

.19/11/2005أبو شرار، عيسى. مقابلة شخصية أجريت معه بتاريخ 265 ، غزة. )لم ينشر(.30/10/2003، صدر بتاريخ 1/2003دكستورية عليا، قرار رقم 266 عليا.( من مشروع قانون المحنمة الدكستورية ال2المادة ) 267

155

الذي تم وأشير هنا إلى أن المشرع الدستوري الفلسطيني ومن خالل قانون المحكمة الدستورية العلياه

ورية القوانين والمراسيم والقرارات جعل من اختصاص المحكمة الرقابة على دستإقراره في القراءة ال انيةه

(ه وبإمكاننا القول بأن المشرع قد شمل لوائح 25،24الرئاسية والوزارية واللوائح أو األنظمة في المواد )

الضرورةه أو ما تعرف في فلسطين باسم المراسيم بقانونه بنص على ) المراسيم والقرارات الرئاسية (ه فنحن

( من القانون 43ضرورة إال عن رئيس السلطة الفلسطينيةه حسب نص المادة )كما نعلم ال تصدر لوائح ال

األساسي المعدله وبموجب مرسوم.

وتم إقرار المشرع الفلسطيني للتعديالت المقترحة من رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية في

ه وبناءا على 13/2/2006سابق بتاريخ القراءة ال ال ة للقانونه التي تمت في آخر جلسة للمجلس التشريعي ال

هذه التعديالته تم إخراج القرارات والمراسيم الرئاسية من الرقابة القضائية على دستوريتهاه وجعل اختصاص

المحكمة الدستورية العليا بالرقابة على دستورية القوانين واألنظمة فقط. علما بأن القانون األساسي الفلسطيني

( على أن : " يحظر النص في القوانين على تحصين أي قرار أو 30/2ة في المادة )المعدل قد نص صراح

عمل إداري من رقابة القضاء ".

وهنا نجد المشرع الفلسطيني قد أخطأ في إقراره للتعديل المشار إلي في الفقرة أعالهه حيث أن رئيس

ن العمل على عدم امتداد الرقابة السلطة غير معصوم عن الخطأ في قرارات ه وما يصدر عن من مراسيم ه وا

الدستورية إلى القرارات الرئاسية بكافة أنواعهاه في إجحاف ومخالفة صريحة ألحكام مبدأ المشروعيةه وسمو

قرار صادر عن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينيةه بعدم دستوريةالدستور. فهل من الصحيح أن ال يطعن

ن كان مخالفا ألحكام الق انون األساسي الفلسطيني؟حتى وا

( من مشروع قانون المحنمة الدكستورية العليا.3المادة ) 268 ( من مشروع قانون المحنمة الدكستورية العليا4المادة ) 269

156

ه ونشر في مجلة الوقائع 2006( لسنة 3وصدر قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني رقم )

. وجاء هذا القانون بمجموعة من ا جراءاته 25/3/2006( بتاريخ 62ه العدد )13/2006الفلسطينية السنة

ال اني من الباب ال اني من القانون. وأكد في الواجب إتباعها أمام هذه المحكمةه وذلك من خالل الفصل

المادة ال انية من كذلك على أن هيئة المحكمة تنعقد من رئيس وستة قضاة على األقله وتصدر قراراتها

باألغلبية.

ضرافة الرقابرة القضرائية علرى دسرتورية وبرأيي ال بد مرن إعرادة النظرر بقرانون المحكمرة الدسرتورية العليراه وا

وهنررا أقررول قررد فعررل خيرررا المشرررع .ية والوزاريررة واللرروائحه إلررى جانررب القرروانين واألنظمررةوالقرررارات الرئاسررالمراسرريم

ه 6/3/2006الفلسطيني متم ال برالمجلس التشرريعي الحراليه إذ قررر مرن خرالل جلسرت األولرى المنعقردة بتراريخ

رررم بتررراريخ ى أن: " يقررررر أن قررررارات ه علررر18/2/2006التررري جررراءت مكملرررة لجلسرررة تنصررريب المجلرررس والق س

غير مقرة باعتراض أعضاء المجلس عليها باألغلبية المطلقة ". 13/2/2006ومحضر الجلسة السابقة بتاريخ

علما بأن م ل هذا القرار ال بد من إجراء المصادقة علي في الجلسة التالية لتاريخ القرار.

الدسرتورية العليررا مرن رئرريس وأحرد أعضرراء المجلررس علمرا بررأن هنالرك قضررية ال ترزال منظررورة أمرام المحكمررة

التشريعي السابقه تطعن بعردم دسرتورية ا جرراءات التري اتبعهرا المجلرس التشرريعي الحراليه فري عردم إقررار مرا

تمت المصادقة علي من قوانين وقرارات صدرت عرن المجلرس التشرريعي السرابق فري آخرر جلسرة عقردها بتراريخ

13/2/2006 .

157

التوصياتالخاتمة و

وضع النظام القانوني العادي ليحكم حياة الدول في أوضاعها الطبيعية العادية. وقد يعجز هذا النظام

في فترات األخطار واألزمات عن تقديم الحلول المناسبة والحماية الالزمة للحفاظ على كيان الدولة. ووجدت

ة األزمات اختصاصات إضافية لم تكن تتمتع بها في نظرية الضرورة التي تخول السلطة التنفيذية على مواجه

الظروف العادية. ومما ال شك في أن هذه السلطات االست نائية تتضمن مخاطر جسيمة تهدد حقوق األفراد

وحرياتهم والقول بضرورة التمسك باحترام القواعد القانونية المطبقة في األحوال العادية رغم األزمات واألخطار

بقاء الدولة.قد يقضي على

هو الفلسطينية لوائح الضرورة كباقي الدول المجاورةه والذي يقوم بإصدارها الوطنية فت السلطة ر وع

رئيس الدولةه كما هو األمر في مصره أما في األردن فتعود صالحية إصدارها لمجلس الوزراء بموافقة

ورة هي: الملك. وقد أورد المشرع الدستوري عدة شروط صدار لوائح الضر

الظروف وقيد ه في غير أدوار االنعقاده الذي يعني الفترة التي تعد فيها السلطة التشريعية القيد الزمني

في أول اجتماع يعقده قيد العرض على البرلمان ه الذي يتم ل في عدم مخالفة الدستوره وكذلك االستثنائية

بعد غياب .

ه هما: الرقابة البرلمانيةه والرقابة القضائية. فالبرلمان مارس نوعين من الرقابة على لوائح الضرورةوي

يستطيع بما يراه مناسباه أن يلغيه أو يعدله أو يقر لوائح الضرورة. كما أن السلطة القضائية مم لة بمحكمة

العدل العليا في األردنه والمحكمة الدستورية العليا في مصره وفلسطينه تستطيع إبقاء العمل بلوائح الضرورة

أو إيقاف العمل باللوائح المخالفة ألحكام الدستور.

158

بأن قانون المحكمة الدستورية العليا قد حرم هذه المحكمة من الرقابة على دستورية القراراته علما

والمراسيمه واألعمال الصادرة عن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية.

أجابت هذه الدراسة عن مجموعة من األسئلة أهمها:دراسة لوائح الضرورة والرقابة عليهاه متتبعد أن

ما هي لوائح الضرورةه وما هي شروط إصدارها ؟ -1

متى يمكننا اعتبار لوائح الضرورةه قرارات إدارية ؟ -2

ما أ ر عرض لوائح الضرورة على البرلمانه وما هو أ ر عدم العرض ؟ -3

للدستور ؟ ما أهمية وجود محكمة دستورية عليا تراقب مدى تطابق التشريع -4

ما هو رأي الفق من الرقابة على الدستورية بصورها المختلفة ؟ -5

ما هي أساليب تحريك الرقابة على الدستورية ؟ -6

ما هي حجية األحكام الصادرة عن المحكمة الدستورية العليا ؟ -7

وهي: بعدة توصيات واقتراحاته من األهمية ذكرها للمشرع الفلسطينيه والسلطة التنفيذيةه وخرجت

ها عرض السلطة التنفيذيةه بنشر لوائح الضرورة في الجريدة الرسميةه قبل أن يل زم القانون األساسي .5

الصحف اليومية ه ليتسنى لألفراد ا طالع عليها. وأن يتم نشرها كذلك في على المجلس التشريعي

رسمية.التي يتابعها المواطن العاديه تحقيقا للغاية من النشر في الجريدة ال

أول في بعرض لوائح الضرورة على المجلس التشريعي السلطة التنفيذيةه أن يل زم القانون األساسي .6

التشريعية حق اجتماع يعقدهه وأن ال تتوانى عن هذا األمره وبنفس الوقت أن يعطي الدستور للسلطة

لغاء في الجريدة الرسميةه إلغاء أي الئحة لم يتم عرضها علي في الوقت المحدده وأن ينشر أمر ا

159

علما بأن القانون األساسي قد نص صراحة على زوال ما كان للقرارات من قوة وفي صحيفة يومية.

القانون إذا لم تعرض على المجلس التشريعي في أول اجتماع ل بعد صدورها.

تشريعيه وأن على المشرع الدستوري كذلك تحديد مدة محددة لعرض لوائح الضرورة على المجلس ال .7

يتم دعوة المجلس لالنعقاد لنظر هذه اللوائحه والحكمة من هذا التحديد هيه أال تبقى لوائح الضرورة

التشريعيه صاحب وهي عبارة عن تشريعات است نائية فترة طويلة قبل أن تعرض على المجلس

قرارهاه أو بتعديلهاه أو برفضهاه االختصاص األصيل بالتشريعه لكي يقرر مصيرها بالموافقة عليها وا

فهذا التحديد يحقق ضمانا يحول دون تجاوزات السلطة التنفيذية.

يتم عرضها على الضرورة التي لمالئحة لطة التنفيذيةه بنشر أمر إلغاء الس أن يل زم القانون األساسي؛ .8

ل عنها قوة فالالئحة التي لم تعرض على المجلس التشريعي تعتبر الغيةه وتزو ه المجلس التشريعي

القانونه لذلك كان البد أن تقوم السلطة التنفيذية بنشر أمر ا لغاءه كما قامت بنشر الالئحة بدايةه

وتحديد موقف وفقا لهذا يتسنى للفرد معرفة اللوائح التي أبطلت أو زالت عنها قوة القانونهوذلك كي

الوضع.

لمجلس التشريعي الفلسطينيه لتحديد فترة غيبة ال بد من إجراء تعديل على أحكام النظام الداخلي ل .9

عطاء منعا ألي لبسه " في غير أدوار االنعقاد" المقصود من عبارة معنىالأو المجلسه المجلس وا

دون تقييد لحق المجلس في هذا ه أو تعديلهاه أو إلغائها؛حق المصادقة على لوائح الضرورة

االختصاص.

نشاء المحكمة مباشرة لىرورة ا سراع بإجراء تعديل عض .10 قانون المحكمة الدستورية العلياه وا

لتتولى الرقابة على دستورية القوانين واللوائح بمختلف أنواعها ومراتبهاه وأن تتمتع األحكام الصادرة

160

بل تمتد غير الدستورية. اتها على إبطال القوانين والنظمتقتصر صالحيال عنها بالحجية المطلقةه وأن

بة على دستورية القرارات والمراسيم واألعمال الصادرة عن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية؛ إلى الرقا

( من القانون األساسي الفلسطيني.103عمال بأحكام المادة )

أتمنى على المحكمة الدستورية العليا أن تبسط رقابتها على قيود إصدار لوائح الضرورةه وأخص .11

ه 2003من القانون األساسي المعدل لسنة (43)اشترط المادة ه الذي شرط الضرورةبالذكر قيد

ما دام أن المحكمة تملك حق الرقابة على هذه اللوائحه فالرقابة على الدستورية تعني التأكد من احترام

مواد الدستور جميعها دون است ناء.

قرارات لها يه من أرى أن البد من تعديل مسمى لوائح الضرورة في القانون األساسي الفلسطين .12

ه وذلك منعا ألي خالف عن مرسوم بقوة القانون "ه إلى المصطلح المتعارف علي ه " قوة القانون

.تطابق أو اختالف معنى المصطلحين

على المشرع الفلسطينيه أن يقوم بتعديل النظام الداخلي للمجلس التشريعيه لتحديد آلية معينة .13

انون أو االعتراضه بالطريقة التي عالج فيها عملية إقرار قرار المراسيم والقرارات بقوة الق

مشاريع القوانينه والمصادقة عليهاه أو رفضها.

161

المصادر

أوال: القرآن الكريم.

المراجع:: ثانيا .15(: االمرافعات المدنية والتجاريةه ط 1990أحمد ) أبو الوفاه .1

دار النهضة العربيةه القاهرة.(: الوجيز في قضاء ا لغاءه 1995داود ) البازه .2

الرقابة على دستورية القوانين في مصره دراسة مقارنةه دار الجامعات (:1978) علي هالباز .3

المصريةه ا سكندرية.

(: القانون الدستوري وتطور األنظمة الدستورية في مصره دار النهضة العربيةه 1971 روت )بدويه .4

القاهرة.

النظم السياسية والقانون الدستوريه الناشر منشأة المعارفه (: 1997عبد الغني ) بسيونيه .5

ا سكندرية.

موجز القانون الدستوريه دار الفكر العربيه القاهرة. (: 1960) طعيمة هالجرف .6

مبدأ المشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانونه مكتبة القاهرة الحدي ةه (: 1963) طعيمةه الجرف .7

القاهرة.

القانون الدستوري ومبادئ القانون الدستوري في الجمهورية العربية (: 1964) طعيمة هالجرف .8

المتحدةه مكتبة القاهرة الحدي ةه القاهرة.

وضمانة الرقابة ا داريةه منشأة المعارفه ا سكندرية. (: اللوائح ا دارية1982) سامي هجمال الدين .9

للمؤلف.ق الطبع محفوظة عمال ا دارةه حقو (: الرقابة على أ1992) سامي هجمال الدين .10

162

لوائح الضرورة وضمانة الرقابة القضائيةه منشأة المعارفه (:2003) سامي هجمال الدين .11

ا سكندرية.

أصول القانون ا داريه منشأة المعارفه ا سكندرية. (: 2004) سامي هجمال الدين .12

ه دار النهضة (: نظرية الضرورة في القانون الدستوريه دراسة مقارنة1971يحيى ) الجمله .13

العربيةه القاهرة.

دار النهضة العربيةه القاهرة. (: القضاء ا داريه1967) محمود ه حافظ .14

دراسة مقارنةه معيار تمييز القرار ا داري وأنواع القرارات ه(: القرار ا داري1970) محموده حافظ .15

ه دار النهضة العربيةه القاهرة.1ا داريةه ج

دار النهضة العربيةه ضاء ا داري في القانون المصري والمقارنه (: الق1993) محموده حافظ .16

القاهرة.

(: الرقابة القضائية على دستورية القوانين في الفق والقضاءه دار النهضة 2000) حسنينه إبراهيم .17

العربيةه القاهرة.

القانون ا داريه دار المطبوعات الجامعيةه ا سكندرية. (:1996) ماجد راغبه الحلو .18

(: الوسيط في النظم السياسية والقانون الدستوريه دار ال قافة للنشر 2004نعمان ) لخطيبها .19

والتوزيعه عمان.

القضاء ا داري اللبنانيه دراسة مقارنةه دار النهضة العربيةه بيروت. (:1982)محسن هخليل .20

يةه دار النهضة (: القانون الدستوريه النظرية العامة والرقابة الدستور 2004إبراهيم )درويشه .21

العربيةه القاهرة.

163

(: الدعوى الدستوريةه منشأة المعارفه 2002عبد الحميد )الدناصوريه عز الدينه والشواربي .22

ا سكندرية.

النظم السياسية والقانون الدستوريه دار ال قافة والدار العلمية (:2003) محمد جمال هالذنيبات .23

. الدوليةه عمان

لقرار ا داري بين النظرية والتطبيقه دراسة مقارنةه دار ال قافة للنشر (: ا1999) الزعبيه خالد. .24

والتوزيعه عمان.

نظم الرقابة على دستورية القوانينه سعد سمك للمطبوعات القانونية (:2000) سالمانه عبد العزيز .25

واالقتصاديةه القاهرة.

.ر الشروقه القاهرة(: الحماية الدستورية للحقوق والحرياته دا2000) حمدأ سروره .26

(: موقع القضاء الدستوري من مصادر القانونه منشأة المعارف ا سكندرية. 2000سليمه عصام ) .27

محمد عبد العال: النظرية العامة للقانون الدستوري والنظم السياسية المعاصرةه دراسة السناريه .28

حلوان. دون ا شارة لسنة ا صدار. مقارنةه مطبعة ا سراء.

ه دراسة مقارنةه مطبعة دولة والحكومةال ريةنظمحمد عبد العال: القانون الدستوري و ه السناري .29

حلوان. دون ا شارة لسنة ا صدار. ا سراء.

ه دار النهضة العربيةه 3(: النظرية العامة للقانون الدستوريه الطبعة 1983رمزي ) الشاعره .30

القاهرة.

ى دستورية التشريعه مطبوعات جامعة الكويت/ دراسة في الرقابة عل (:1995) عزيزةه الشريف .31

الكويت.

164

موسوعة القضاء ا داريه دار ال قافة للنشر والتوزيعه عمان. (:2004)علي خطار هشطناوي .32

(: النظم السياسية والقانون الدستوريه تحليل النظام الدستوري المصريه 2000إبراهيم ) شيحاه .33

منشأة المعارفه ا سكندرية.

(: السلطة الالئحية ا دارية في الكويت والفق المقارن وأحكام القضاءه 1977ان )الصالحه ع م .34

مطابع القبسه الكويت.

ه دار الفكر العربيه القاهرة.2النظرية العامة للقرارات ا داريةه ط (:1961) سليمان هالطماوي .35

الثه دار الفكر مبادئ القانون ا داريه دراسة مقارنةه الكتاب ال (:1979) سليمان هالطماوي .36

.ه القاهرةالعربي

النظم السياسية والقانون الدستوريه دراسة مقارنةه دار الفكر العربيه (:1988) سليمان هالطماوي .37

القاهرة.

(: والية المحكمة الدستورية العليا في المسائل الدستوريةه منشأة 2002محمد فؤاد )عبد الباسطه .38

المعارفه ا سكندرية.

أصول الرقابة القضائية على دستورية القوانينه منشأة المعارفه (:2001) يرمن هالمجيد عبد .39

ا سكندرية.

(: النظم السياسية والقانون الدستوريه الدار العلمية الدولية ودار ال قافةه 2001عبد الكريم ) علوانه .40

عمان.

دي ة.(: مبادئ القانون ا داري الفلسطينيه المطبعة العربية الح2002عدنان ) هعمرو .41

السلطات االست نائية لرئيس الجمهوريةه منشأة المعارفه ا سكندرية. (:1988) وجديه غبلاير .42

165

(: الوجيز في التنظيم السياسي والدستوري للمملكة األردنية الهاشميةه 1996محمد سليم ) الغزويه .43

ه دار ال قافة للنشر والتوزيعه عمان.5ط

لغاء طبقا ألحكام القضاءه شركة ناس للطباعةه وجيز دعوى ا (:2004-2003) فتحي هفكري .44

القاهرة.

(: الدعوى الدستوريةه دار النهضة العربيةه القاهرة.1993صالح الدين )فوزيه .45

(: القانون الدستوريه دار الفكر العربيه القاهرة.1967محمد كامل ) ليلةه .46

ن "ه منشورات الحلبي القانون الدستوري والنظام السياسي في لبنا (:2002) محمد هالمجذوب .47

الحقوقيةه بيروت.

ه منشأة المعارفه ا سكندرية.1دعوى عدم الدستوريةه ط (:2002) محمده المنجي .48

: المراجع األجنبية:ثالثا

1- Bernard Chantebout. Droit constitutionnel et science politique, a jour de la

constitutionnel de 1995, 12 edition.

2- Charles Cadoux ,Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Ed. Paris

1980.

3- Francois Luchaire, Le conseil constitutionnel, Economica, 20 edition

refondue, Tome I, 1997.

4- Jacques Cadart, institutions politiques et droit constitutionnel, 3eme edition.

القوانين:رابعا:

.2003القانون المعدل للقانون األساسي الفلسطيني لسنة .1

166

مجلة الوقائع الفلسطينية. .2

منظومة القضاء والتشريع في فلسطين " المقتفي "ه معهد الحقوق/ جامعة بيرزيت. .3

.1952دستور المملكة األردنية الهاشمية لسنة .4

.1992لسنة 12 قانون محكمة العدل العليا )األردني( رقم .5

.1971دستور جمهورية مصر العربية لسنة .6

بإصدار قانون المحكمة العليا )المصري(. 1969لسنة 81القرار بقانون رقم .7

.2006لسنة 3رقم قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطيني .8

لمصري(.بإصدار قانون ا جراءات والرسوم أمام المحكمة العليا )ا 1970لسنة 66قانون رقم .9

ه والمذكرة ا يضاحية ل )المصري(. 1979لسنة 48قانون المحكمة الدستورية العليا رقم .10

.1972لسنة 47 قانون مجلس الدولة المصري رقم .11

La constitution Francaise. / 1958الدستور الفرنسي .12

كترونية. أجزاء من الدستور األمريكيه المنشور على صفحة المنتدى القضائي العربي االل .13

www.arabjudicialforum.org

.1973الدستور السوري لعام .14

األنظمة: :خامسا

النظام الداخلي للمجلس التشريعي الفلسطيني. .1

: الرسائل العلمية المتخصصة:سادسا

167

(: لوائح الضرورةه دراسة مقارنةه الجامعة األردنيةه األردن. )رسالة 1992آل بن عليه محمد أحمد ) .1

غير منشورة(.ماجستير

.ه األردنالجامعة األردنية(: القوانين المؤقتة في النظام القانوني األردنيه 2000الكايده زياد علي ) .2

)رسالة ماجستيره غير منشورة(.

ه رسالة دكتوراة ه مصر.نظرية أعمال السيادةه جامعة القاهرة (:1955) عبد الفتاح هساير داير .3

.منشورة(

ه مصر. )جامعة عين شمس هالسلطات االست نائية لرئيس الدولة (:1982)علي سمير هعبد القادر .4

ه غير منشورة(.رسالة دكتوراة

ا: مجموعات األحكام القضائية:بعسا

نقابة المحامين مييز األردنيةه المنشورة في مجلةمجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة الت .1

األردنيينه عمان.

ونية التي أقرتها محكمة التمييز بصفتها محكمة عدل عليا منذ بداية سنة مجموعة المبادئ القان .2

ه المنشورة في مجلة نقابة المحامين األردنيينه عمان.1993وحتى سنة 1953

المحامين العليا والمنشورة في مجلة نقابة مجموعة المبادئ القانونية التي أقرتها محكمة العدل .3

األردنيينه عمان.

ألحكام المحكمة ة الدستورية العلياه موسوعة مرادالقانونية التي قررتها المحكم مجموعة المبادئ .4

الدستورية العليا.

168

: األبحاث والمقاالت والتعليقات:ثامنا

(ه 1عادل. " القوانين المؤقتة في األردن "ه مجلة نقابة المحامين األردنيينه ملحق رقم ) الحياريه .1

.1977ه 25السنة

بحث بعنوان " الرقابة على دستورية القوانين "ه منشور على صفحة شيخانيه ديندار. .2

www.dasin.org. 4/9/2005بتاريخ.

بحث بعنوان " المحكمة الدستورية في ضوء أحكام الدستور الجديد ومذكرت .محمد أحمد هعبد اهلل .3

يمقراطي "ه بتاريخ التفسيرية "ه منشور على ا نترنته الصفحة الخاصة برر " جمعية العمل الوطني الد

20/12/2004.

منشور على الصفحة الخاصة بحث " الرقابة على دستورية القوانين "ه .رحيم حسن هالعكليكي .4

.6/2/2005برجريدة الصباح الجديده ا نترنته بتاريخ

روبرته " تعليم القانون في الواليات المتحدة "ه مقال منشور على صفحة ا نترنت غوردونه .5

usinfo.state.gov www..

تاسعا: اللقاءات واالتصاالت الشخصية:

(: ا جراءات المتبعة أمام المحكمة العليا بصفتها محكمة 2005أبو شراره عيسى. )تشرين اني -1

دستورية علياه مقابلة شخصية.