Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

1

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye

Doç. Dr. Emrah Ferhatoğlu*

Giriş

Kurumların ortaklarından ya da ortaklarının ilişkili olduğu kişilerden

temin ettikleri emsallerine göre yüksek tutardaki yabancı kaynaklar

örtülü sermaye olarak ifade edilmektedir. Örtülü sermaye esasen, ku-

rumun ortaklarından görünüşte yabancı kaynak olarak temin ettiği,

ancak gerçekte özsermayeye dahil olması gereken fonlardan oluşur.

Kurumlar örtülü sermaye işlemleriyle daha düşük düzeyde kurumlar

vergisi ödemeyi amaçlarlar. Bu bakımdan ülkemizde olduğu gibi birçok

ülkede kurumların ortaklarından temin ettikleri yabancı kaynakları

üzerinden ödenen faizin gider olarak değerlendirilmesine bazı sınırla-

malar getirilmiştir. Bu sınırlamaların temel amacı vergiye tabi kurum

kazancının aşınmasının önüne geçmektir. Bazı ülkelerde örtülü sermaye

ile ilgili düzenleme bulunmaması, örtülü sermaye düzenlemeleri bulu-

nan ülkelerde de bu düzenlemelerin birbirlerinden farklılık arz etmesi

ve ülkeler genelinde farklılaşan vergi oranları günümüzde örtülü ser-

maye teminini çok uluslu şirketler bakımından önemli bir uluslararası

vergi planlaması aracı haline getirmiştir. Çok uluslu şirketler düşük

vergi oranına sahip ülkelerden yüksek vergi oranlı ülkelerde bulunan

bağımlı teşebbüslerine krediler temin ederek vergi tasarrufu sağlaya-

bilmektedirler.

Bu aşamada sınır ötesi örtülü sermaye teminine uygulanacak düzenle-

meler ülkelerin vergi kaybını ya da çifte vergilendirme sorununun en-

gellemeleri bakımından önemli olmaktadır. Ülkelerin imzaladıkları çifte

vergilendirmeyi önleme anlaşmaları örtülü sermaye ile ilgili uygulama-

* Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Maliye Bölümü.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

2

larda etkili olmaktadır. Bu çalışmada, uluslararası örtülü sermaye iş-

lemlerinin uluslararası vergi hukuku kapsamında değerlendirilmesi

konu edilmiştir. Bu çerçevede konu ilk olarak vergi anlaşmaları hukuku

çerçevesinde değerlendirilecek, izleyen başlıkta ise Avrupa Birliği vergi

hukukundaki konu ile ilgili düzenlemeler inceleme konusu yapılacak-

tır. Türk vergi hukukunda örtülü sermaye konusunun Türkiye’nin im-

zaladığı vergi anlaşmaları çerçevesinde değerlendirilmesi kapsam dı-

şında bırakılmıştır.

I. Örtülü Sermayenin Uluslararasi Yatırım İlişkileri

Bakımından Önemi

A. Örtülü Sermaye ve Vergi Planlaması

Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişi ya da ku-

rumlardan doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek kullandıkları

emsallerine göre yüksek tutardaki yabancı kaynak örtülü sermaye teri-

mi ile ifade edilmektedir. Bu kapsamda örtülü sermaye, ortakların ku-

ruma sermaye olarak koyması gereken sermayeyi borç olarak kuruma

tahsis etmesi, başka bir anlatımla ortaklık payını gizlemesidir. Bu ba-

kımdan örtülü sermaye bir tür muvazaalı işlem olarak nitelendirilir.

Adından da anlaşılacağı üzere ortada bir sermaye vardır ve bu sermaye

olarak gözükmemekte, gizlenmektedir. Görünürdeki işlem borçlanma

işlemi, gerçek işlem ise sermaye tahsisi işlemidir. Örtülü sermaye üze-

rinden ödenen faiz vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gider ola-

rak dikkate alındığından vergi matrahı ödenen faiz kadar azalmakta,

dolayısıyla kurum kazancı üzerinden hesaplanan vergi azalmaktadır

(Öncel, 1978: 173-174). Bunun dışında, faiz gelirlerinin temettü gelirleri-

ne göre daha düşük stopaj oranına tabi olduğu ülkelerde daha düşük

stopaja katlanılmış olacaktır. Örneğin, Avusturya’da dar mükelleflere

yapılan ödemeler üzerinden temettü için %25, faiz için %0 stopaj yapıl-

maktadır. Bu oranlar sırasıyla Almanya’da %25/%0, Lüksemburg’da

%15/%0, İngiltere’de %0/%20, İsveç’te %30/%0, Rusya’da %15/%20, Yeni

Zelanda’da %30/%15 ve Yunanistan’da %25/%40 olarak uygulanmakta-

dır (Individual & Corporate Taxation, Country Surveys, IBFD).

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

3

Bağımlı teşebbüsleri farklı ülkelerde bulunan çok uluslu şirketlerde, ana

şirketin yavru şirketleri ne şekilde finanse edeceği grup şirketlerinin

üzerindeki vergi yükünü doğrudan doğruya etkileyecektir. Bu bakım-

dan, örtülü sermayenin çok uluslu şirketler bakımından önemli bir ver-

gi planlaması aracı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Buna göre,

farklı ülkelerde kurulmuş yavru şirketlerin ne kadar yabancı kaynak

kullanacakları ve yabancı kaynağı nereden temin edecekleri kritik öne-

me sahiptir. Ana şirketten ya da şirketler grubu içindeki herhangi bir

başka şirketten temin edilen yabancı kaynak ile bir ülkede doğması ge-

reken matrah vergi yükünün nispeten daha düşük olduğu ülkeye kay-

dırılabilir ya da bir şirkette ortaya çıkması gereken matrah diğer ülke-

lerdeki şirketlerin zararları içinde gizlenebilir. Çok uluslu şirketler ba-

kımından bir avantaj ve vergi idareleri bakımından bir tehdit olarak

nitelendirilen bu durum vergiye tabi kurum kazancının tespitinde ser-

maye ve yabancı kaynakların tamamen farklı değerlendirilmesinden

ortaya çıkmaktadır. Buna göre, kurumda kullanılan yabancı kaynak

karşılığında ödenen faiz vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gider

olarak gayrisafi kurum kazancından indirim konusu yapılabilir. Buna

karşılık, sermaye payı karşılığında temettünün kurum kazancının tespi-

tinde gider olarak dikkate alınması mümkün değildir (Russo, 2007:

221). Ayrıca, daha önce belirtildiği gibi ülkelerin temettü ve faiz gelirle-

rini farklı stopaj oranlarına tabi tutması da mümkündür.

Bu nedenle ülkeler örtülü sermaye temininden ortaya çıkacak vergi

kaybını engelleyebilmek için ödenen faizin vergiye tabi kurum kazancı-

nın tespitinde indirimine sınır getiren vergi güvenlik önlemleri uygu-

lamaktadırlar. Bu düzenlemelerle yurtiçinde faaliyette bulunan kurum-

larda ortaya çıkabilecek vergi kayıplarının yanı sıra çok uluslu şirketle-

rin yurt dışına vergi matrahı transferlerinin engellenmesi amaçlanır

(Klosterman, 2007: 8). Özellikle, çok uluslu şirketlerdeki örtülü sermaye

temininden ortaya çıkabilecek vergi kayıplarının engellenememesi du-

rumunda aynı vergisel avantajları elde etmesi mümkün olmayan yerli

kurumların dezavantajlı duruma geçmesi söz konusu olacaktır.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

4

Örtülü sermaye ile ilgili vergi güvenlik önlemleri ülkeden ülkeye farklı-

lık göstermekle birlikte temelde iki yaklaşımdan hareket edilmektedir.

Bunlar;

Örtülü sermaye sayılmayacak borç tutarının belirtilmesi, ve

Kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılabilecek faiz

tutarının başka bir değişkene bağlı olarak sınırlandırılmasıdır.

Örtülü sermaye sayılmayacak borç tutarının belirtilmesi yaklaşımında

emsallere uygunluk ilkesinden ya da borç/özsermaye oranından hare-

ket edilmektedir. Aralarında bağımlı teşebbüs tanımına1 uygun herhan-

gi bir ilişki olmayan kurumların birbirlerine piyasa şartlarına göre borç

verebilecekleri tutar emsallere uygunluk ilkesine uygun olarak belir-

lenmiş borç tutarı olarak ifade edilir. Bu bakımdan, emsallere uygunluk

ilkesi bir kurumun borç alabilme kapasitesini dikkate alan yaklaşımdır

(Tax & Development, 2012:8). Örtülü sermaye sayılmayacak borç tuta-

rının belirlenmesinde ikinci yaklaşım ise oranlamadır. Buna göre, üze-

rinden hesaplanan faizin indirim konusu yapılabilecek “güvenli borç

tutarı” belirli orandan, örneğin borç/sermaye oranından hareketle tespit

edilir. Ancak bu şekilde tespit edilecek güvenli borç tutarı emsallere

uygunluk ilkesini her durumda yansıtmadığı için eleştirilmektedir (Tax

& Development, 2012:8).

Kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılabilecek faiz tutarı-

nın başka bir değişkene bağlı olarak sınırlandırılması yaklaşımında ise

gider olarak dikkate alınabilecek faiz tutarı kurumun faaliyet kazancı ya

da nakit akışını temsil eden bir değişkene, örneğin “Faiz Amortisman ve

Vergi Öncesi Kâr (FAVÖK)”, endekslenir. Örneğin İtalya ve Almanya

kurum kazancından indirilebilir faizi en çok FAVÖK’ün %30’u olarak

hesaplamaktadır.

1 Bağımlı teşebbüs ifadesi OECD Model Vergi Anlaşmasının 9. maddesinde bir Akit

Devlet teşebbüsünün doğrudan veya dolaylı olarak yönetimine, kontrolüne veya

sermayesine katıldığı diğer Akit Devlet teşebbüsüleri ile; yönetimi, kontrolü ve ser-

mayesi aynı kişiler tarafından elde tutulan teşebbüsler olarak tanımlanmıştır.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

5

B. Örtülü Sermayeye Yönelik Vergi Güvenlik Önlemleri ve Çifte

Vergilendirme Sorunu

Başka bir ülkede (ikamet devleti) yerleşik bağımlı teşebbüsünden aşırı

şekilde borç temin eden kurumun yerleşiği olduğu ülkenin (kaynak

devleti) örtülü sermayeye yönelik vergi güvenlik önlemlerinin sonuçları

aşağıdaki gibi özetlenebilir (Klosterman, 2007: 10):

Bağımlı teşebbüsten temin edilen borcun tamamının ya da bir

kısmının sermaye (örtülü sermaye) olarak nitelendirilme-

si/sınıflandırılması,

Örtülü sermaye üzerinden ödenen faizin vergiye tabi kurum ka-

zancının tespitinde gider olarak indirim konusu yapılamaması,

Kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılamayan fai-

zin temettü olarak nitelendirilmesi/sınıflandırılması.

Örtülü sermaye ile ilgili uluslararası vergi hukuku bakımından önem

arz eden konu örtülü sermayenin tespiti ya da tutarının hesaplanması

değil, bu tutar üzerinden ödenmiş olan faizin ikamet ve kaynak devleti

tarafından yeniden nitelendirilmesi/sınıflandırılmasıdır. Buna göre,

temin edilen örtülü sermaye karşılığında ödenen tutarın kaynak devleti

tarafından dağıtılan temettü olarak nitelendirilmesi ve gider olarak in-

dirimine izin verilmemesi karşısında ikamet devletinin iki seçeneği bu-

lunmaktadır. Bunlardan ilki borcu veren kurumun elde ettiği kazancı

kaynak ülkesinin yaklaşımına uygun olarak temettü olarak nitelendir-

mek, bunun sonucunda da yurtdışı iştirak kazancı istinası ve mahsup

uygulamasına gitmektir. Bu durumda, örtülü sermaye üzerinden öde-

nen faizin kaynak devletinde temettü olarak nitelendirilmesi çifte vergi-

lendirmeye neden olmayacaktır. İkamet devletinin ikinci seçeneği ise

borcu veren kurumun elde ettiği kazancı kaynak ülkesinin yaklaşımın-

dan farklı olarak faiz geliri olarak kabul etmek ve kurum kazancına

dahil etmektir. Bu durum, aynı tutarın kaynak devletinde temettü ola-

rak nitelendirilip, gider olarak dikkate alınmaması, yani vergiye tabi

kurum kazancına dahil olması nedeniyle uluslararası ekonomik çifte

vergilendirmeye neden olacaktır.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

6

II. Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye

Örtülü sermayenin ukuslararası boyutunu vergi anlaşmaları hukuku ve

Avrupa Birliği vergi hukuku başlıkları altında incelemeye geçmeden

önce, konuyla ilgili IFA (International Fiscal Association) ve OECD’nin

çalışmalarına kısaca değinmek gerekir. Nitekim, örtülü sermaye ile ilgili

olarak uluslararası vergi hukukunun gelişiminde IFA’nın yıllık olarak

düzenlediği uluslararası konferanslar ve OECD tarafından hazırlanan

raporlar kritik öneme sahiptir. IFA’nın 1982, 1996 ve 2012 Kongrelerinin

başlıkları sırasıyla “Uluslararası Ekonomik İşlemlerde Faizle ilgili Vergi Uy-

gulamaları”, “Örtülü Sermayenin Uluslararası Boyutu” ve “Borç-Sermaye

İkilemi”dir. 1982 yılındaki Kongre’de özellikle örtülü sermaye düzenle-

melerinin tam ve dar mükellefler arasında ayrımcılığa neden olacak

şekilde uygulanmaması ve vergiye tabi kurum kazancının tespitinde

indirim konusu yapılamayacak kurum kazancının tespitinde emsallere

uygunluk ilkesinin dikkate alınmasına vurgu yapılmıştır. Bunun dışın-

da, borçlanan teşebbüs nezdinde örtülü sermaye üzerinden ödenen fai-

zin kaynak devleti tarafından temettü olarak düzeltilmesi durumunda

ikamet devletinin de borç veren teşebbüs nezdinde elde edilen faiz geli-

rini temettü olarak düzeltmesinin çifte vergilendirmenin engellenmesi

bakımından gerekli olduğu ifade edilmiştir. Bu çerçevede de model

vergi anlaşmalarının yeniden ele alınması gerektiği belirtilmiştir (IFA

Cahiers, 1982; Lüthi, 1991: 450).

1996 Kongresi’nde ise örtülü sermayeye yönelik önlemlerin ülkelerin

vergi gelirlerine olan katkısına değinilmiş olmakla birlikte, bu önlemle-

rin ne kadarlık bir vergi gelirini güvence altına aldığının belirlenmesi-

nin güçlüğü vurgulanmıştır. Bununla birlikte, örtülü sermaye ile ilgili

vergi güvenlik önlemi bulunmayan ülkelerin örtülü sermayeye imkân

tanıyan düzenlemelerinin gerekçelerine değinilmiştir. Ayrıca vergi yü-

kümlülerinin örtülü sermaye temini nedeniyle ilave mali yükle karşı-

laşmamak için düzenlemelerde belirlenmiş sınırlarda borçlandıkları

belirtilmiştir (IFA Chaiers, 1996).

2012 Kongresi’nde ise borç ve sermaye ayrımının güçlüğüne, örtülü

sermayenin tespitinde bazı ülkelerde kullanılan borç/sermaye oranları-

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

7

nın ne kadar gerçeği yansıttığı konusu ve bu çerçevede emsallere uy-

gunluk ilkesinin önemi ön plana çıkmıştır (IFA Cahiers, 2012).

OECD’nin Transfer Fiyatlandırması ve Çok Uluslu Şirketler Raporu (1979)

örtülü sermaye sorununu kısaca ele almış ve ülkelerde uygulanan dü-

zenlemeleri özetlemiştir. OECD, uluslararası yatırım işlemlerinde elde

edilen gelirin ülkeler nezdinde farklı nitelendirilmesinin engellenebil-

mesi için ülkelerin genelinde aynı örtülü sermaye düzenlemelerin uy-

gulanmasını önermiştir. Raporda ayrıca söz konusu önerilen düzenle-

menin de her bir duruma göre değişebilecek esnek yapıda olması gerek-

tiği de ifade edilmiştir. Bu nedenle, borç/özsermaye oranı ve örtülü

sermaye üzerinden gelir elde edenin ikamet ettiği devleti temel alan

kurallar tavsiye edilmemektedir (Lüthi, 1991: 451).

OECD’nin Mali İşler Komitesi tarafından 1986 yılında onaylanan “Örtü-

lü Sermaye” başlıklı raporda ülkelerin farklı esaslarla düzenledikleri

örtülü sermaye konusuna model vergi anlaşmaları ve emsallere uygun-

luk ilkesi çerçevesinde yaklaşılmıştır. Sonuç kısmında ülkeler nezdinde

alınabilecek önlemlerden daha ziyade vergi anlaşmalarının yorum ve

uygulamasına ilişkin öneriler getirilmiştir (Lüthi, 1991: 451). Raporda,

bir teşebbüsün borç/özsermaye oranının yüksek olduğu ifade edilmesi

halinde hangi oranın olması gereken olduğu konusunda kesin bir ifade

kullanılmasının güçlüğünden söz edilmiştir. Buna dayanarak da

borç/sermaye oranının yüksekliğinin örtülü sermaye temini konusunda

sadece bir karine olarak değerlendirilebileceğini, oranının örtülü ser-

maye konusunda bir kanıt olamayacağı ifade edilmiştir (OECD, 2000a:

parag. 12).

A. Vergi Anlaşmaları Hukuku

Çalışmamızda örtülü sermayenin vergi anlaşmaları hukuku çerçeve-

sinde değerlendirilmesinde OECD Model Vergi Anlaşması temel alına-

caktır. Bu çerçevede Model Vergi Anlaşmasının örtülü sermaye ile ilgili

olan 9., 10., 11. 24. ve 25. maddeleri inceleme konusu yapılacaktır.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

8

1. Bağımlı Teşebbüsler (madde 9)

Temel olarak, OECD Model Vergi Anlaşmasının “bağımlı teşebbüsler”

başlıklı 9. maddesi birbirleriyle olan ticari ve ekonomik ilişkilerinde

emsallere uygunluk ilkesine göre hareket etmeyen bağımlı teşebbüsle-

rin kazançlarının emsallere uygunluk ilkesine göre yeniden ayarlanma-

sını öngörmektedir. Bu çerçevede, OECD Model Vergi Anlaşmasının

9(1) maddesi teşebbüs kazançlarının ekonomik olarak ortaya çıktığı

ülkede vergilendirmesini amaçlamaktadır. Diğer taraftan, md. 9(2) kap-

samında da kazanç ayarlaması sonucunda ortaya çıkabilecek uluslara-

rası ekonomik çifte vergilendirmenin engellenebilmesi için de kazancın

aktarıldığı teşebbüsün de kazancının ayarlanmasına imkân tanınmak-

tadır.

OECD Model Vergi Anlaşmasının 9. maddesinin bağımlı teşebbüsler

arasındaki borçlanma işlemlerinde belirlenen faiz oranının emsallere

uygun olarak belirlenmemesi halinde hüküm ifade edeceği açıktır. Ör-

tülü sermaye ile ilgili olarak ortaya çıkan sorun ise bağımlı teşebbüsler

arasındaki borç ilişkisine konu olan borç tutarıdır. Acaba bağımlı teşeb-

büsten temin edilen borcun aralarında böyle bir ilişki bulunmayan te-

şebbüsler arasında geçerli olabilecek borç tutarının üzerinde olması hali

9. maddenin kapsamında değerlendirilebilir mi? Başka bir anlatımla,

ulusal örtülü sermaye düzenlemelerine göre yapılan kâr ayarlamaları 9.

maddenin kapsamında değerlendirilebilir mi?

OECD Model Vergi Anlaşmasının 9. maddesinin metninde örtülü ser-

maye ile ilgili herhangi bir ifade yer almamaktadır. Bununla birlikte

maddenin şerhi OECD’nin 24 Kasım 1986 tarihli “Örtülü Sermaye” rapo-

runa gönderme yaparak, ülkelerin örtülü sermaye ile ilgili ulusal dü-

zenlemelerinin belli şartlar altında vergi anlaşmaları hukukunda da

karşılık bulabileceğini belirtmiştir (Commentary on Article 9, paragraph

3). Ayrıca, örtülü sermaye ilişkisiyle bir ülkede ortaya çıkması gereken

kurum kârını diğer ülkelerdeki bağımlı teşebbüslerinden emsallerine

göre yüksek düzeyde temin ettiği borç üzerinden ödediği faizle bu ül-

kelerde bulunan bağımlı teşebbüslerine aktaran kurumun OECD Model

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

9

Vergi Anlaşmasının 9. maddesinin amacı kesinlikle örtüşmemektedir

(De Broe, 2008: 504). Bu bakımdan, OECD Model Vergi Anlaşmasının 9.

maddesinin örtülü sermaye temini konusunu da kapsadığı ifade edile-

bilir.

OECD’nin “Örtülü Sermaye” raporunda 9. maddenin uygulamasında

belirli konulara dikkat çekilmiştir (Kızılot, 2002: 63-65). Bunlardan ilki,

ülkelerin ulusal düzenlemelerine göre örtülü sermaye üzerinden öde-

nen faizin dağıtılan temettü olarak nitelendirilebilip nitelendirilemeye-

ceğidir. İkincisi, borcu temin eden kurum nezdinde yapılacak olan kâr

ayarlamasının sınırıyla ilgilidir. Buna göre, bağımlı teşebbüsten temin

edilen borca ilişkin ödenen faiz tutarının tamamı mı yoksa belirli bir

kısmı mı matraha eklenecektir?

OECD’nin “Örtülü Sermaye” raporu, örtülü sermaye üzerinden ödenen

faizin dağıtılmış temettü olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği

konusunda OECD Model Vergi Anlaşmasının 9. maddesinin lafzına

uygun olarak sessiz kalmaktadır. Bununla birlikte, 9. madde sadece

bağımlı teşebbüsler arasında geçerli olan faiz oranının emsallere uygun

olup olmadığını değil, aynı zamanda görünüşte borç olan bir ödemenin

gerçekten borç olup olmadığını veya başka bir ödeme olarak -özellikle

de örtülü sermaye- nitelendirilip nitelendirilemeyeceğini belirlemekte

de geçerli bir düzenlemedir. Başka bir anlatımla, bağımlı teşebbüsler

arasında geçerli olan borç ödemesinde ödenen faizin kaynak devletinin

düzenlemeleri çerçevesinde dağıtılmış temettü olarak nitelendirilmesi-

ne OECD Model Vergi Anlaşmasının 9. maddesi bir engel oluşturma-

maktadır (Yaltı Soydan, 1995: 297; OECD, 1986: m.no 48-49; Commen-

tary on Article 9, paragraph 3; Lüthi, 1991: 451).

OECD, örtülü sermaye temin eden kurum nezdinde yapılacak olan kâr

ayarlamasının sınırını ise emsallere uygunluk ilkesini yansıtan kâr ola-

rak ifade etmiştir. Buna göre, bağımlı teşebbüslerin birbirlerinden aldığı

borç tutarı aralarında böyle bir ilişki olmayan kurumlar arasındaki borç

tutarı kadar olmalıdır. Bu tutarı aşan borç için ödenen faiz tutarı kurum

kazancına eklenebilir (OECD, 1986: m.no 50). Bu bakımdan, OECD Mo-

del Vergi Anlaşmasının 9. maddesi borç alan teşebbüsün kazançlarını

emsal bir durumda oluşabilecek kâr miktarına yükseltmeyi sağladıkları

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

10

sürece, örtülü sermaye hakkındaki ulusal yasaların uygulanmasını ön-

lememektedir. Örtülü sermayeye ilişkin ulusal yasalar, yerli teşebbüsle-

rin kârlarını emsal kârların üzerine çıkarmamalıdır (Yaltı Soydan, 1995:

297; Commentary on Article 9, paragraph 3).

2. Temettü ve Faiz (madde 10 ve 11)

OECD Model Vergi Anlaşmasının 10. ve 11. maddeleri temettü ve faiz

gelirlerine ayrılmıştır. Madde 10(3)’de temettü, 11(3)’de ise faiz terimi

tanımlanmıştır. Model Vergi Anlaşmasının 9. maddesi çerçevesinde

örtülü sermaye ile ilgili yapılacak kâr ayarlama işleminin 10. ve 11.

madde ile olan bağlantısı ise, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizin

kaynak devletinin düzenlemeleri çerçevesinde dağıtılmış temettü ola-

rak nitelendirilmesinin Model Vergi Anlaşmasının 11(3) bakımından

mümkün olup olmadığı ile ilgilidir (OECD, 1986: m.no 28-32).

Vergi anlaşmalarının akit devletlerin iç hukukundan üstün olmasından

hareketle görünürde alacak hakkından elde edilen gelirin, yani faizin

temettü terimi tanımının kapsamı dışında tutulması gerektiği ifade edi-

lebilir. Ancak, örtülü sermaye üzerinden elde edilen gelirin “diğer şirket

haklarından” elde edilen gelir olarak nitelendirilmesi durumunda söz

konusu gelir temettü teriminin kapsamında değerlendirilebilir. Ancak

bunun için “diğer şirket hakları”nın mutlaka kaynak devletin şirketler

hukuku ile ilgili kaynaklarında düzenlenmiş olması gerekir (Lüthi,

1991: 452).

Ancak bu görüş karşısında, örtülü sermaye olarak nitelendirilen işlemin

gerçek niteliğinden hareketle emsallerine göre yüksek düzeyde verilen

borcun alacaklıya “şirket hakkı” sağladığı sonucuna ulaşılabilir ve bu

yatırımdan elde edilen gelirin temettü olarak nitelendirilmesine neden

olabilir (Lüthi, 1991: 452). Ayrıca, genel kabul gören görüşe göre OECD

Model Vergi Anlaşmasının 11(3) hükmündeki faiz teriminin tanımı, 11.

madde çerçevesinde kaynak devlette yapılabilecek vergi tevkifatının

sınırını ortaya koyma amacı çerçevesinde yorumlanmalıdır. Bu bakım-

dan, 11(3) hükmünde yer alan tanımın geniş bir yorumla 9. maddeye

uyarlanmaması gerekir (De Broe, 2008: 511). Nitekim OECD’nin Örtülü

Sermaye ile ilgili raporunda da 11(3) hükmünde yer verilecek faiz teri-

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

11

min tanımının anlaşmanın 10. ve 11. maddelerinin yanında 9. ve 23.

maddelerinin amaçları bakımından geniş şekilde yapılması önerilmiştir

(De Broe, 2008: 511; OECD, 1986: m.no 53).

OECD Model Vergi Anlaşmasının 10. ve 11. maddesi ile ilgili şerhine

göre, 10. madde sadece bilinen anlamıyla “temettü” terimini kapsama-

maktadır. Buna göre, alacak hakkı ile birlikte borçlu şirketin gelecekte

ortaya çıkabilecek risklerine de iştirak sağlanmışsa, elde edilen ve gö-

rünürde faiz olarak nitelendirilen gelir temettü olarak nitelendirilebile-

cektir. Bununla birlikte, alacak hakkının şirketin risklerine katılmayı da

kapsayıp kapsamadığı bireysel olay temelinde araştırılmalıdır. (OECD

MC: Commentary on Article 10 parag. 25; OECD MC: Commentary on

Article 11 parag. 19). Bu bakımdan, OECD Model Vergi Anlaşmasının

10. ve 11. maddelerinin biraz önce ifade ettiğimiz şartlar altında alacak

hakkından elde edilen faiz gelirinin temettü geliri olarak nitelendirilme-

sine engel olmadığı söylenebilir (OECD MC: Commentary on Article 10

parag. 25). Dolayısıyla akit devletlerin iç hukukunda yer verilen örtülü

sermaye düzenlemelerinin vergi anlaşmaları hukukunda belirli şartlar

altında hüküm ifade edebileceği söylenebilir.

OECD Model Vergi Anlaşmasının 10.ve 11. maddeleri bakımından ör-

tülü sermaye konusunda ortaya çıkabilecek bir diğer sorun da örtülü

sermaye üzerinden ödenen (ve elde edilen) faizin akit devletler tarafın-

dan farklı yorumlanmasıdır. Buna göre, örtülü sermaye üzerinden fai-

zin kaynak devleti tarafından dağıtılmış temettü olarak nitelendirilmesi

ve matraha dahil edilmesi durumunda, ikamet devletinin söz konusu

ödemeyi faiz olarak uyguladığı durumda uluslararası ekonomik çifte

vergilendirme sorunu gündeme gelecektir.

Bununla birlikte, kaynak devletteki gelirin nitelendirilme-

si/sınıflandırılmasında benimsenen yaklaşımla ilgili akit devletler ara-

sında bir yorum farkı ortaya çıkması durumunda, söz konusu yorum

farkından kaynaklanan sorun anlaşmanın 25. maddesinde düzenlenen

karşılıklı anlaşma usulüne göre çözümlenebilir.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

12

3. Ayrım Yapılmaması (madde 24)

“Ayrım yapılmaması” başlıklı OECD Model Vergi Anlaşmasının 24.

maddesi vatandaşlık temelinde aynı koşullar altında bulunan vergi yü-

kümlülerinin farklı vergi uygulamalarına konu edilmesini yasaklamak-

tadır. 24. maddenin 4. paragrafı ise örtülü sermaye üzerinden ödenen

faizlerle ilişkilendirilmektedir. Söz konusu hükmün temel amacı bir akit

devlet teşebbüssünün diğer akit devlet teşebbüsüne yaptığı belirli öde-

meler nedeniyle vergi bakımından daha az avantajlı duruma düşmesini

engellemektir. OECD Model Vergi Anlaşmasının 24(4) hükmüne göre,

“9. maddenin 1. paragrafı, 11. maddenin 6. paragrafı veya 12. maddenin 4

paragrafı hükümlerinin uygulanacağı durumlar hariç olmak üzere, bir Akit

Devlet teşebbüsünün diğer Akit Devletin bir mukimine yaptığı faiz, gayrimad-

di hak bedeli ve diğer ödemeler, söz konusu teşebbüsün vergilendirilebilir ka-

zancının belirlenmesi amacıyla, bu ödemeler ilk bahsedilen Devletin bir muki-

mine yapılmış gibi, aynı koşullarda indirilebilecektir”. Bu hükme göre, diğer

akit devlet teşebbüsüne yapılan faiz ödemelerinin ödemeyi yapan te-

şebbüs nezdinde yerleşik teşebbüslere yapılan faiz ödemeleriyle karşı-

laştırıldığında vergisel bakımdan aynı muameleyi görmesi gerekir. Ör-

neğin, tam mükellef teşebbüslere yapılan faiz ödemeleri hiçbir sınırla-

maya tabi olmaksızın vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gider

olarak indirilebildiği halde, dar mükelleflere yapılan faiz ödemelerinin

gider olarak dikkate alınması çeşitli ölçütlerle (örneğin borç/özsermaye

oranıyla) sınırlandırılıyorsa bu durum OECD Model Vergi Anlaşması

md. 24(4) hükmüne aykırılığı ifade eder (Variychuk, 2010: 1-6). Ancak,

söz konusu faiz ödemesi kaynak devletin ulusal hukukuna göre temettü

olarak değerlendiriliyorsa ve md. 9(1), 11(6) veya 12(4) hükümlerinin

uygulanması söz konusu ise ayrımcılık yapıldığı iddia edilemez (Lüthi,

1991: 452).

OECD Model Vergi Anlaşmasının 24(4) hükmünün dışında, madde

24(5)’de2 diğer Akit Devletin bir veya birkaç mukimi tarafından, doğru-

2 “[b]ir akit devletin, diğer Akit Devletin bir veya birkaç mukimi tarafından, doğrudan veya

dolaylı olarak, kısmen veya tamamen sermayesine sahip olunan veya kontrol edilen teşebbüs-

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

13

dan veya dolaylı olarak, kısmen veya tamamen sermayesine sahip olu-

nan veya kontrol edilen teşebbüslerin, mukim teşebbüslerden değişik

veya daha ağır bir vergilemeye tabi tutulamayacağı hükme bağlanmış-

tır. Örtülü sermaye konusu dikkate alındığında, OECD Model Vergi

Anlaşmasının 24(5) hükmünün 9. ve 11. maddeye gönderme yapmama-

sından dolayı 24(4) hükmünün öncelikle uygulanacağı açıktır. Bununla

birlikte, Akit Devletlerin ulusal düzenlemelerine göre yerleşik mükellef-

lere örtülü sermaye konusunda farklı esaslar uygulandığında ayrımcılık

gündeme gelebilecek ve OECD Model Vergi Anlaşmasının 24(5) hükmü

uygulanabilecektir (Lüthi, 1991: 452).

4. Karşılıklı Anlaşma Usulü (madde 25)

OECD Model Vergi Anlaşmasının “karşılıklı anlaşma usulü” başlıklı 25.

maddesi örtülü sermaye nedeniyle ortaya çıkabilecek çeşitli yorum ve

uygulama farklıklarının giderilebilmesi için başvurulacak bir yol olarak

nitelendirilebilir. Özellikle 9. madde çerçevesinde yapılacak matrah

ayarlamaları ile 10. ve 11. maddeyi ilgilendiren örtülü sermaye üzerin-

den ödenen faizin dağıtılmış temettü olarak nitelendirilmesi konuların-

da başvurulabilecek bir maddedir (OECD Model Vergi Anlaşması md.

25 ile ilgili tartışmalar için bkz. Yaltı, 2010, Ferhatoğlu, 2008).

B. Avrupa Birliği Vergi Hukuku

Avrupa Birliği hukukunda dolaysız vergileme alanı üye devletlerin

yetki alanına bırakılmış olduğu için konuyla ilgili uyumlaştırma çalış-

maları (pozitif uyumlaştırma) dolaylı vergiler alanı ile kıyaslandığında

son derece sınırlı kalmıştır. Bununla birlikte, Avrupa Birliğini kuran

anlaşmaların yorumlanmasında ve uygulanmasında hukuka uygunlu-

ğu güvence altına alan Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), üye dev-

letlerdeki dolaysız vergileme uygulamalarını Birlik hukuku ile uyumlu

olmaları ve –özellikle– vatandaşlık (ve yerleşiklik) temelinde ayrımcılı-

leri, ilk bahsedilen Devlette, bu devletin diğer benzeri teşebbüslerinin tabi oldukları veya ola-

bilecekleri vergilemeden ve buna bağlı mükellefiyetlerden değişik veya daha ağır bir vergile-

meye ve buna buna bağlı mükellefiyetlere tabi tutulmayacaklardır”

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

14

ğın önlenmesi bakımından denetlemektedir (Lang vd., 2010:43; Yaltı

Soydan, 2002:81). Vermiş olduğu kararlarla üye devletlerin Birlik huku-

kunu dolaysız vergiler alanında doğru uygulamalarını (negatif uyum-

laştırma) amaçlamaktadır.

ABAD, ayrımcılık yapmama ilkesini3 hayata geçirirken belirli bir yol

izlemektedir. Buna göre ilk aşamada söz konusu vergilendirme işlemi-

nin karşılaştırılabilir bir işlem olup olmadığı tespit edilir. Bu aşamada,

söz konusu sınır ötesi işlem bir farazi ulusal ya da sınır ötesi işlemle

karşılaştırılabilir. Bu karşılaştırılabilirlik analizinden sonra vergileme-

nin dayandığı ulusal düzenlemenin TFEU’daki temel özgürlere zarar

verip vermediği, karşılaştırılabilir işlemler için farklı hukuki düzenleme

yapılıp yapılmadığı ya da yasal düzenlemenin karşılaştırılabilir olma-

yan durumlara uygulanıp uygulanmadığı test edilerek bulunur. Karşı-

laştırılabilir işlemler için farklı hukuki düzenlemelerin bulunması ya da

yasal düzenlemenin farklı işlemlere uygulanması ise temel özgürlükle-

rin ihlali anlamına gelir (Lang vd., 2010: 52).

Malların serbest dolaşımı, emeğin serbest dolaşımı, iş kurma hakkı,

hizmet sunma hakkı ve sermayenin serbest dolaşımı temel özgürlükleri

oluşturur. Bu özgürlüklerden özellikle son dördü dolaysız vergileme

bakımdan kritik öneme sahiptir. Temel özgürlükler üye devletlerde

doğrudan uygulanabilir niteliktedir. (Lang vd., 2010: 42-43).

Üye devletlerin sınır ötesi finansman işlemlerine yönelik örtülü serma-

ye düzenlemeleri ABAD’ın dolaysız vergileme konusunda ayrımcılığın

önlenmesi ile ilgili önemli kararlara konu olmuştur. Örtülü sermaye ile

3 Ayrımcılık yapmama ilkesi TFEU’nun “Ayrımcılık Yapmama ve Birlik Vatandaşlığı”

başlıklı 18. maddesinde aşağıdaki gibi yer almıştır.

“Bu Antlaşmalar’ın uygulama alanı çerçevesinde ve Antlaşmalar’da öngörülen be-

lirli hükümlere halel gelmeksizin, uyrukluktan kaynaklanan nedenlerle yapılan her

türlü ayrımcılık yasaktır.

Avrupa Parlamentosu ve Konsey, olağan yasama usulü uyarınca hareket ederek,

böyle bir ayrımcılığı yasaklamaya yönelik kurallar kabul edebilir.”

Ayrımcılık yapmama ilkesine ilişkin genel hüküm niteliğindeki 18. madde dışında,

ortak pazarla ilgili olan pek çok maddede ayrımcılığın önlenmesi ile ilgili ifadeler

bulunur. Bu bakımdan, ayrımcılık yapılmaması ilkesi anlaşmanın bütününe nüfuz

etmiştir (Yaltı Soydan, 2002:74).

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

15

ilgili negatif uyumlaştırma dışında, ana şirket-yavru şirket direktifi,

Avrupa Birliği tahkim anlaşması ve konsolide edilmiş kurumlar vergisi

matrahı (CCCTB) önerisi gibi pozitif uyumlaştırma kaynakları da Birlik

içinde örtülü sermaye ile ilişkilendirilebilecek pozitif uyumlaştırma

kaynaklarıdır. İzleyen başlıklarda ilk olarak konuyla ilgili ABAD karar-

larına, sonra da pozitif uyumlaştırma kaynaklarına yer verilecektir.

1. Negatif Uyumlaştırma: Lankhorst-Hohorst Davası

Lankhorst-Hohorst davasında (C-324/00), Almanya’da bulunan bir şirket

Hollanda’da bulunan ve bağımlı teşebbüs olarak nitelendirilen bir baş-

ka kurumdan kredi almıştır. Alman makamlarına göre, Alman şirketi-

nin bağımlı teşebbüsünden aldığı bu kredinin şartları emsallere uygun-

luk ilkesine aykırı olarak belirlenmiş, ayrıca örtülü sermaye sınırı olan

3:1 borç/özsermaye oranı aşılmıştır. Sonuç olarak Alman makamları

Almanya’daki şirketin Hollanda’daki şirkete ödediği faizi vergiye tabi

kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınmasını reddetmiş,

Alman şirketinin vergiye tabi kurum kazancını yeniden ayarlamıştır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ise Alman makamlarının gerçek-

leştirdiği kâr ayarlamasını ayrımcılık gerekçesiyle yerinde bulmamış ve

reddetmiştir. ABAD’a göre, Alman makamları faizin Almanya’da yerle-

şik olmayan bir kuruma ödenmesi nedeniyle kâr ayarlamasına yönel-

miştir. Bu ayrımcılık anlamına gelir ki kuruluş özgürlüğüne aykırıdır.

Karardan çıkarılabilecek bir diğer sonuç da ülkelerin sınır ötesi işlem-

lerde vergi kaybını engellemek için uyguladığı bazı vergi güvenlik ön-

lemlerini yurtiçinde gerçekleştirilen işlemlerde de uygulaması gerekti-

ğidir. Bu bakımdan, kontrol edilen yabancı kurum kazançları, örtülü

sermaye, transfer fiyatlandırmasında belge düzeni gibi konularda yurti-

çi ve yurtdışı işlemlerde aynı esasların geçerli olması gerekir. Lankhorst-

Hohorst kararından hemen sonra, Danimarka, Almanya, İspanya ve İn-

giltere örtülü sermaye ile ilgili güvenlik önlemlerini yurtiçi işlemlerde

de uygulamaya başlamışlardır.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

16

2. Ana Şirket-Yavru Şirket Direktifi

Direktifin temel amacı farklı üye devletlerde kurulmuş olan grup şirket-

ler arasında kâr dağıtımında ortaya çıkabilecek ekonomik çifte vergi-

lendirmeyi engellemektir. Normal şartlarda aynı üye devlette kurulmuş

grup şirketleri arasındaki kâr dağıtım işlemlerinde ortaya çıkabilecek

ekonomik çifte vergilendirme ülkenin ulusal mevzuatında çifte vergi-

lendirmeyi engellemeye yönelik önlemlerle ortadan kaldırılır. İşte bu

direktifle, aynı devlet içinde kurulmuş grup şirketler arasındaki kâr

dağıtımı ile farklı üye devletler arasında kurulmuş grup şirketleri ara-

sındaki kâr dağıtımında eşitlik amaçlanmıştır.

Direktif belli şartların gerçekleşmesi halinde yavru şirket ve ana şirket

bünyesinde dağıtılan temettülerin vergiden istisna edilmesini öngör-

mektedir. Buna göre, yavru şirkette ödenen temettü normal şartlarda

yapılması gereken stopajın dışında tutulurken, ana şirket bünyesinde

de söz konusu temettü kurumlar vergisinden istisna edilmektedir. As-

lında, çifte vergilendirmenin önlenmesi amacıyla ileri sürülen istisna

yöntemi Direktifin 1969 yılındaki önerisinde yer alan münhasır yön-

temdir. Ancak önerinin 1990 yılında direktif olarak kabul gören halinde

taraf devletlere mahsup ve istisna metodu arasında seçim şansı bırakıl-

mıştır. Bunun dışında, Direktifte 2003 yılında 2003/123/EC sayılı direktif

ile önemli değişiklikler yapılmıştır.

Ana şirket-yavru şirket direktifinde ilginç bir şekilde “temettü” terimi

yerine “kazanç dağıtımı” ve “dağıtılmış kazanç” ifadeleri kullanılmıştır.

Ancak bu ifadelerin Direktifte tanımlanmamış olmaları söz konusu ifa-

delerin yorumlanmasında bazı sorunları da gündeme getirmiştir. Örne-

ğin, bu ifadelerin anlamı araştırılırken ülkelerin iç hukukları dikkate

alınacak mı?

Direktif bakımından “kazanç dağıtımı” ve “dağıtılmış kazanç” ifadeleri

temettü teriminden daha geniş anlama sahiptir. Buna göre, bir üye dev-

lette yerleşik bir yavru şirketin herhangi bir şekilde bir başka üye dev-

lette yerleşik ana şirkete yaptığı kazanç transferinin direktifinin kapsa-

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

17

mında olup olmadığı tartışmalara konu olmuştur. Bu çerçevede örtülü

sermaye üzerinden yapılan kazanç aktarımlarının da kapsam dahilinde

olup olmadığı tartışmalıdır. Buna göre, farklı üye ülkelerde bulunan

bağımlı teşebbüslerin örtülü sermaye üzerinden ödedikleri faizler kay-

nak devleti tarafından temettü, ikamet devleti tarafından da faiz olarak

nitelendirildiğinde söz konusu işlemin direktif kapsamında olup olma-

dığı tartışmalıdır. Şüphesiz böyle bir durumda Direktifin amacı olan

ekonomik çifte vergilendirmenin önlenmesi de göz önüne alınmalıdır.

Diğer taraftan söz konusu yorum ABAD’nın Les Vergers du Vieux Tauves

SA kararı ile çelişmektedir. Söz konusu davada ABAD ana şirketin yav-

ru şirkette ortak statüsünün varlığına vurgu yapmıştır.

3. Avrupa Birliği Tahkim Anlaşması

Bağlı İşletmelerin Kârlarının Ayarlanmasından Doğan Çifte Vergilendirmenin

Ortadan Kaldırılması Hakkında Avrupa Topluluğu Anlaşması (Avrupa Bir-

liği Tahkim Anlaşması) 23 Temmuz 1990 tarihinde imzalanmış ve 1

Ocak 1995 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Avrupa Birliği Tahkim An-

laşması, taraf Devletlerin farklı üye devletlerde bulunan bağımlı teşeb-

büslerde yaptığı kâr düzeltme işlemlerinden doğan çifte vergilendirme-

nin giderilmesini amaçlar.

Avrupa Birliği Tahkim Anlaşması’nın 4. maddesinde Anlaşmanın uy-

gulamasında göz önüne alınması gereken ilkeler düzenlenmiştir. Söz

konusu maddeye göre aralarında doğrudan ya da dolaylı ilişki bulunan

teşebbüsler arasında oluşan veya oluşturulan ticari ya da finansal şart-

lar, bağımsız kurumlar arasında oluşan şartlara uygun belirlenmelidir.

Başka bir anlatımla bağımlı teşebbüsler arasında oluşan ya da oluşturu-

lan ticari ya da finansal şartlar emsallere uygunluk ilkesine göre belir-

lenmelidir. Maddede ticari şartlar yanında finansal şartlar da ifade

edilmiştir. Bu bakımdan bağımlı teşebbüsler arasındaki borç finansman

ilişkileri, başka bir anlatımla örtülü sermaye testleri Avrupa Birliği Tah-

kim Anlaşmasının kapsamında değerlendirilir (bkz. Ferhatoğlu, 2010;

Ferhatoğlu, 2008).

Gerçekten de, çifte vergilendirme gerçeğe aykırı transfer fiyatlandırması

neticesinde devletlerden birinde kârın yeniden ayarlanması neticesinde

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

18

ortaya çıkabileceği gibi (Ferhatoğlu, 2010: 22), örtülü sermaye temini

halinde ödenen faizin kaynak devlette temettü sayılması diğer devlette

de faiz olarak vergilendirilmesi durumunda da ortaya çıkabilir. Bu ba-

kımdan, bağımlı teşebbüslerde yapılan kâr düzeltme işlemlerinden do-

ğan çifte vergilendirmenin giderilmesini amaçlayan Avrupa Birliği

Tahkim Anlaşması’nın örtülü sermaye sorunlarını da kapsaması gere-

kir.

Bununla birlikte özellikle Avrupa Birliği Transfer Fiyatlandırması Kar-

ma Forumunda (EU Joint Transfer Pricing Forum) örtülü sermeye temi-

ninden doğan çifte vergilendirme sorununun da Avrupa Birliği Tahkim

Anlaşması kapsamında olduğu görüşü ağır basmaktadır

(JTPF/005/2008/EN). Buna göre örtülü sermaye teminine ilişkin vergi

güvenlik önlemlerinden ve emsallere uygunluk ilkesinden doğan çifte

vergilendirme sorunu Anlaşmanın hükümlerine göre giderilebilecektir.4

Avrupa Birliği Komisyon’un da görüşü bu yöndedir. Komisyona göre,

transfer fiyatlandırması ve örtülü sermaye teminine yönelik işlemlerin

tamamı bağımlı teşebbüsler arasında matrah tahsisi ile ilgili olduğun-

dan örtülü sermaye teminine ilişkin konular da bu Anlaşma kapsamın-

da değerlendirilmelidir (Ferhatoğlu, 2010:148).

4. Ortak Konsolide Kurumlar Vergisi Matrahı (CCCTB) Direktif

Önerisi

Ortak Konsolide Kurumlar Vergisi Matrahı (The Common Consolida-

ted Corporate Tax Base, CCCTB) Avrupa Birliği dolaysız vergileme

politikası içinde son yılların en çok tartışılan konusu olarak nitelendi-

rilmektedir. Avrupa Birliği Komisyonu Mart 2013’de, bazı ülkelerin

karşı görüşleri, akademisyen ve iş çevrelerinin eleştiri ve yorumları al-

tında Ortak Konsolide Kurumlar Vergisi Matrahı Direktif önerisini

Konsey’e göndermiştir. Direktifin Komisyon tarafından yayınlanma-

4 Bu görüşün aksi de ileri sürülmektedir. Buna göre, örtülü sermaye teminine ilişkin

kurallar ile emsallere uygunluk ilkesinin sağlanmasına yönelik kurallar birbirinden

tamamen farklıdır. Bu bakımdan örtülü sermaye temini nedeniyle gerçekleştirilen

kâr ayarlamalarından doğan çifte vergilendirme sorunu Avrupa Birliği Tahkim An-

laşması çerçevesinde çözümlenemez (COM(2009)472 Final, para. 18-19).

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

19

sından sonra geçen zaman içinde konuyla ilgili tartışmalar öneri üze-

rinde siyasi görüş birliğinin sağlanmasının ne kadar zor olduğunu orta-

ya koymaktadır.

Genel olarak ifade etmek gerekirse, CCCTB, kurumlar vergisi yükümlü-

leri için AB genelinde ortak kurallarla tespit edilmiş “ortak” ve grup

şirketi bakımından da “konsolide” edilmiş kurumlar vergisi matrahının

tespitini öngörür. Grup şirketleri CCCTB altında grup şirket vergileme

rejiminden yararlanarak grup bünyesindeki şirketin kurum kazanç ve

zararlarını konsolide edebileceklerdir. Bu şekilde tespit edilen vergiye

tabi kurum kazancı, grup şirketlerinin faaliyette bulunduğu ülkelere

global oranlama metodu ile paylaştırılıp, ulusal vergi oranlarına tabi

tutulacaktır.

CCCTB’de Avrupa Birliği genelinde kurum kazançlarının tespitinde

göz önünde bulundurulacak hasılat, elde etme, istisnalar, indirilecek ve

indirilemeyecek giderler, değerleme, amortisman vb. konularla ilgili

hükümler bulunmakla birlikte; bazı vergi güvelik önlemleri de düzen-

lenmiştir.

CCCTB direktif önerisinin kontrol edilen kurum kazançları (md. 82 ve

83) ve örtülü sermaye (md. 81) ile ilgili maddelerinin yer aldığı 14. kıs-

mı “vergi güvenlik önlemleri” başlıklıdır. 14. kısım üçüncü ülkelerde bu-

lunan bağımlı teşebbüslerle5 yapılan işlemlerde vergi kayıp ve kaçakla-

rının önlenmesini amaçlamıştır (Spengel ve Zöllkau, 2012:10).

Direktif önerisinin 31. maddesine göre belirli şartlar altında üçüncü

ülkelerde bulunan bağımlı teşebbüslere ödenen faiz kurum kazancının

tespitinde gider olarak dikkate alınamamaktadır. Bu şartlar,

Bağımlı teşebbüsün bulunduğu üçüncü ülkedeki nominal ku-

rumlar vergisi oranının Avrupa Birliği üye devletlerinde geçerli

olan ortalama nominal kurumlar vergisi oranının %40’ından da-

ha düşük olması, ya da

5 Bağımlı Teşebbüs teriminin CCCTB çervesindeki anlamı için bkz. Room Document

CCCTB/RD\003\doc\en. Aynı terimin OECD Model Vergi Anlaşmasındaki anlamı

için bkz. OECD Model Vergi Anlaşması md. 9; ayrıca bkz. Commentary on OECD

MC Article 9, paragraph 1.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

20

Üçüncü ülkede bulunan bağımlı teşebbüsün düşük vergi yükü-

ne neden olan bir özel vergi rejimine tabi olmasıdır.

Bu şartlar dışında, üçüncü ülkede bulunan bağımlı teşebbüse yapılan

faiz ödemesinin kurum kazancından indirilebilmesi için bağımlı teşeb-

büsün bulunduğu ülke ile bilgi değişimine imkân tanıyan bir anlaşma

yapılmış olması gerekir. CCCTB’de yer alan bu şart ABAD’ın içtihatla-

rıyla uyumlu olarak değerlendirilmektedir. ABAD, temel özgürlükler-

den üçüncü ülkeleri de kapsaması nedeniyle farklı olan sermayenin

serbest dolaşımı ilkesini üçüncü ülkeler bakımından ancak bu ülkelerle

bilgi paylaşımının mümkün olması halinde uygulamaktadır.6

Sonuç

Örtülü sermaye çok uluslu şirketler bakmından önemli bir vergi plan-

laması aracı olarak nitelendirilmektedir. Bunun nedeni vergi hukukun-

da temettü ve faizin farklı uygulamalara konu edilmesidir. Buna göre,

teşebbüsün vergiye tabi kârının hesaplanmasında kullanılan borçlar için

ödenen faizler finansman gideri olarak gayrisafi hasılattan indirilebilir.

Buna karşılık, sermaye paylarına karşılık dağıtılan temettülerin gider

olarak dikkate alınması mümkün değildir. Bu nedenle klasik olarak,

vergi oranlarının nistpeten yüksek olduğu ülkede bulunan bir teşebbüs

vergi oranlarının nispeten düşük olduğu ülkede bulunan bağımlı teşeb-

büsünden sermaye yerine borç temin ederek vergiye tabi kurum kazan-

cını azaltabilmektedir. Bu şekilde, ödenen faiz kadar vergi matrahı ver-

gi oranının nispeten düşük olduğu ülkeye aktarılmaktadır. Sonuç ola-

rak da vergi oranlarının yüksek olduğu ülke vergi kaybıyla karşı karşı-

ya kalmaktadır. Ülkeler bu nedenle teşebbüslerin yurtdışında bulunan

bağımlı teşebbüslerine çeşitli adlar altında ödenen bazı tutarların gider

olarak indirimine sınırlama getirebilmektedirler. Bu vergi güvenlik ön- 6 İfade edilen düzenleme kuruluş özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmekle birlikte,

sermayenin serbest dolaşımı çerçevesinde de ele alınabilir. ABİDA’nın 63 ve izleyen

maddelerine göre, üye devletler arasında sermayenin serbest dolaşımı ile yapılan

ödemeler konusunda herhangi bir sınırlama getirilemez. Bu ilke üçüncü ülkelere de

uygulanır. Sermayenin serbest dolaşımı ilkesi bu şekilde diğer temel özgürlüklerden

farklı olarak üçüncü ülkelerle olan ilişkilerde de geçerli kılınmıştır (Lang vd, 2010:

47).

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

21

lemlerinden biri de örtülü sermaye düzenlemeleridir. Ülkeler örtülü

sermaye düzenlemeleriyle çok uluslu şirketlerin bağımlı teşebbüslerin-

den sermaye yerine borç temin ederek vergi kaybına neden olmalarını

engellemeye çalışmaktadırlar. Söz konusu düzenlemelerle sadece ulusal

düzeydeki örtülü sermaye işlemleri değil, uluslararası işlemler de kav-

ranmaktadır. Bu aşamada, örtülü sermaye düzenlemeleri konusunda

ülkeden ülkeye ortaya çıkan farklılıklar dikkat çekmektedir. Bazı ülke-

ler bağımlı teşebbüse ödenen faiz tutarının tamamını gider olarak kabul

etmezken bazı ülkeler borcun belirli bir kısmına isabet eden faizi gider

olarak kabul etmemektedir. Ayrıca, örtülü sermaye tutarının hesaplan-

masında emsallere uygunluk ilkesi ya da borç/özsermaye oranı da kul-

lanılabilmekte ya da indirim konusu yapılamayacak faiz tutarı işletme

ile ilgili belirli rasyolar temelinde hesaplanabilmektedir. Tüm bu farklı-

lıklar teşebbüslere uluslararası vergi planlamasıyla vergi yüklerini dü-

şürme olanağı sunarken çifte vergilendirme riskini de beraberinde ge-

tirmektedir. Özellikle örtülü sermaye üzerinden ödenen faizin kaynak

devletinde yeniden nitelendirilmesi/sınıflandırılması konusunda ülke-

lerin farklı yaklaşımları uluslararası ekonomik çifte vergilendirmeyi

gündeme getirebilmektedir. Bu sorunlar karşısında ülkelerin benzer

esaslara dayanan örtülü sermaye düzenlemeleri yapmaları OECD tara-

fından önerilmektedir.

Avrupa Birliği’nde örtülü sermaye konusu ana-şirket yavru şirket di-

rektifi ve Avrupa Birliği Tahkim Anlaşması çerçevesinde değerlendiri-

lebilir. Bununla birlikte örtülü sermaye konusu Avrupa Birliği Adalet

Divanı nezdinde ayrım yapmama ilkesi çerçevesinde değerlendirilmek-

tedir.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

22

Kaynakça

Case C-324/00 (Lankhorst-Hohorst GmbH v Finanzamt Steinfurt),

[2002] ECR I-11779.

DE BROE, L. (2008). International Tax Planning and Prevention of

Abuse, IBFD, Amsterdam.

EUROPEAN COMMISSION EU JOINT TRANSFER PRICING FORUM.

(2008), Discussion Paper on Thin Capitalization (DOC:

JTPF/005/2008/EN).

EUROPEAN COMMISSION. (2009), Communication from the Commission

to the Council, The European Parliament and the European Economic

and Social Committee on the work of the EU Joint Transfer Pricing Fo-

rum in the period March 2007 to March 2009 and a related proposal for

a revised Code of Conduct for the effective implementation of the Arbi-

tration Convention (DOC: COM(2009) 472 final).

EUROPEAN COMMISSION. (2010), Workshop on the Common Consoli-

dated Corporate Tax Base (CCCTB), Room Document (Ref.

Ares(2010)579132 - 10/09/2010), CCCTB/RD\003\doc\en.

FERHATOĞLU, E. (2008), Uluslararası Vergi Uyuşmazlıklarının

Giderilmesi: Avrupa Birliği Tahkim Anlaşması, Ankara Üniversi-

tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Vol. 57, No. 4, pp. 191-218.

FERHATOĞLU, E. (2010), Uluslararası Vergi Uyuşmazlıklarının Tah-

kim Yoluyla Çözümlenmesi: Avrupa Birliği Tahkim Anlaşması,

Beta, İstanbul.

IBFD. (2013), Individual & Corporate Taxation, Country Surveys (online

database).

IFA Cahiers de Droit Fiscal International (1996), International Aspects of

Thin Capitalization, Vol. 81b.

IFA Cahiers de Droit Fiscal International (2012), The Debt-Equity Conun-

drum, Vol. 97b.

IFA Cahiers de Droit Fiscal International. (1982), The Tax Treatment of

Interest in International Economic Transactions, Vol. 67a.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

23

KIZILOT, Ş. (2002)., Türk Vergi Hukukunda Örtülü Kazanç ve Örtülü

Sermaye, Yaklaşım Yayınları, Ankara.

KLOSTERMANN, M. (2007). “The Consequences of Hybrid Finance in

Thin Capitalization Situations. An Analysis of the Substantive

Scope of National Thin Capitalization Rules with special Empha-

sis on Hybrid Financial Instruments” Discussion Papers SFB Inter-

national Tax Coordination, 22, SFB International Tax Coordination,

WU Vienna University of Economics and Business, Vienna.

LANG, M., PISTONE, P., SCHUCH, J., STARINGER, C. (2010), Intro-

duction to European Tax Law, 2nd Ed., Linde, Vienna.

LÜTHI, D. (1991), “Thin Capitalisation of Companies in International

Tax Law”, Intertax, 10, pp. 446-453.

OECD. (2000a), Thin Capitalisation (adopted by the OECD Council on 26

November 1986), OECD, Paris.

ÖNCEL, M. (1978) Kurumlar Vergisi Açısından Örtülü Kazanç ve

Örtülü Sermaye, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,

Yayın No: 131, Ankara.

RUSSO, R. (2007), Fundamentals of International Tax Planning, IBFD,

Amsterdam.

YALTI SOYDAN, B. (2002), Avrupa Birliğinde Dolaysız Vergiler, Beta,

İstanbul.

SPENGEL C., ZÖLLKAU Y. (2012), Common Corporate Tax Base

(CC(C)TB) and Determination of Taxable Income, Springer, Ber-

lin.

TAX&DEVELOPMENT. (2012), Thin Capitalization Legislation, A

Background Paper for Country Tax Administrations.

VARIYCHUK E. (2011), “The Application of Thin Capitalisation Rules

in Russia: New Tendencies”, SWI, 218, pp. 1-6.

YALTI B. (2010), “Vergi Anlaşması Uyuşmazlıkları: Karşılıklı Anlaşma

Usulünde Bireysel Olay Anlaşması”, Vergi Dünyası, No.348.

Emrah Ferhatoğlu,

Uluslararası Vergi Hukukunda Örtülü Sermaye,

Prof. Dr. Şükrü Kızılot’a Armağan,

Ankara, 2014, ss. 308-325.

24

YALTI SOYDAN, B. (1995), Uluslararası Vergi Anlaşmaları, Beta, İstan-

bul.

Convention 90/436/EEC of 23 July 1990 on the Elimination of Double

Taxation in Connection with the Adjustment of Profits of Associ-

ated Enterprises (Arbitration Convention), Official Journal, 20

August 1990, at 10.