Dr. İsmail KÖKÜSARI

ANAYASA HUKUKUNDA

HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ

ADALET YAYINEVİ Ankara - 2015

TM

PDF Editor

ADALET BASIM YAYIM DAĞITIM SAN. ve TİC. LTD. ŞTİ. Anayasa Hukukunda Hukuki Güvenlik İlkesi İsmail Köküsarı Hukuk Yayınları Dizisi – 1615 Birinci Baskı : Nisan, 2015 ISBN : 978 – 605 – 146 – 604 – 0

ADALET YAYINEVİ

Merkez İstanbul Şube Cihan Sokak No: 16/B Sıhhiye/Ankara Mustafa Kemal Caddesi No: 54/A Tel : (0312) 231 17 00 - 231 17 94 (Anadolu Adliyesi Karşısı) Kartal/İstanbul Fax : (0312) 231 77 04 Tel : (0216) 305 72 81

Bursa Şube Bursa Adliye Sarayı Zemin Kat Bursa

: adalet.com.tr – adaletyayinevi.com : facebook.com/adaletyayinevi : adalety@adaletyayinevi.com : twitter.com/adaletyayinevi

Sayfa Tasarımı: Kapak Tasarımı: Hülya Çam Yasin Özbudak Baskı: Sonçağ Mat. Yay. Tic. San. Ltd. Şti. Sertifika No: 25931 Tel: (0 312) 341 36 67 – Ankara

TM

PDF Editor

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ ...................................................................................................................... VII İÇİNDEKİLER ............................................................................................................... IX

KISALTMALAR ........................................................................................................... XV

GİRİŞ ............................................................................................................................1

BİRİNCİ BÖLÜM HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN GENEL TEORİSİ

I. GENEL BİLGİLER KAVRAMLAR VE İLKELER ....................................................................9 A. TERMİNOLOJİ SORUNU..........................................................................................9

1. Kavramsal Bakış ................................................................................................9

2. Diğer Dillerdeki Görünümü ve Terimsel Karmaşa...........................................10 3. Çeşitli Hukuki Güvenlik Tanımları ve Tasnifleri ...............................................16

a. Hukuki Güvenliğin Tanım ve İçeriğine Dair Çeşitli Görüşler .....................16 b. Hukuki Güvenlik Tasnifleri .......................................................................18

B. HUKUK DEVLETİ - HUKUKİ GÜVENLİK İLİŞKİSİ ......................................................21

C. HUKUKİ GÜVENLİK-ADALET İLİŞKİSİ VE BU İKİ İLKE ARASINDAKİ DENGE SORUNU...............................................................................................................27

1. Yatay Konumda Aynı Amaca Hizmet Eden İki İlke ..........................................27 2. Dikey Konumda Aralarında Gerilim Olan İki İlke.............................................30

D. DİĞER BAZI HUKUK DALLARINDA HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN GÖRÜNÜMÜ ........................................................................................................33

1. İdare ve Vergi Hukukunda Hukuki Güvenlik ...................................................33 2. Ceza Hukukunda Hukuki Güvenlik ..................................................................35

3. Özel Hukukta Genel Olarak Hukuki Güvenliğin Görünümü ...........................37 E. KURAL-İLKE İKİLEMİNDE HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN YERİ ..............................38

II. HUKUKİ GÜVENLİK KAVRAMININ TARİHSEL VE FELSEFİ TEMELLERİ..........................43

A. HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN TARİHSEL TEMELLERİ ...........................................43 B. HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN FELSEFİ TEMELLERİ ...............................................49

1. Genel Olarak ...................................................................................................49

2. Birinci Grup teoriler açısından ........................................................................49 a. Doğal Hukuk.............................................................................................49

b. Liberal Hukuk Teorisi ...............................................................................52 3. İkinci Grup teoriler açısından..........................................................................53

a. Faydacı Hukuk Teorisi ..............................................................................53

b. Hukuki Pozitivizm.....................................................................................55 c. Hukuki Formalizm ....................................................................................58

TM

PDF Editor

İçindekiler

X

4. Üçüncü Grup teoriler açısından......................................................................59

a. Hukuki Realizm ........................................................................................59

b. Marksist Hukuk Teorisi ve Feminist Hukuk Teorisi ..................................61 c. Eleştirel Hukuk Çalışmaları ......................................................................65

III. HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN ALT İLKELERİ................................................................67 A. HUKUKİ BELİRLİLİK ...............................................................................................69

1. Hukuk Kuralları Açısından Belirlilik .................................................................70

a. Hukuk Kurallarının Kendisi Açısından Belirlilik.........................................72 (1) Kuralların Açık ve Anlaşılır Olması ...................................................72

(2) Kuralların Duyurulması/İlan Edilmesi veya Tebliği ...........................81 (3) Kural Çokluğu (Enflasyonu) .............................................................84

(4) Hukuk Kurallarının Belirliliği İle Kanunların (Hukuk Kurallarının) Genelliğinin İlişkisi............................................................................86

b. Hukuk Kurallarının Yapılış Sürecinin ve Sürelerinin Belirliliği ..................88

2. Uygulama Açısından Belirlilik .........................................................................91 a. Uygulamanın Açık ve Anlaşılır (Şeffaf) Olması .........................................91

b. Uygulamanın Kaynağı Olan İşlemin Tebliğ Edilmesi.................................94 3. Mahkeme Kararları Açısından Belirlilik...........................................................96

a. Mahkeme Kararlarının Açık ve Anlaşılır Olması .......................................96

b. Kararların Tebliği/Tefhimi ve Yayımlanması ............................................98 c. Kararların Gerekçeli Olması ve Gerekçenin Tatmin Edici Olması ..........100

B. HUKUKİ İSTİKRAR...............................................................................................103 1. Hukuk Kuralları Açısından İstikrar.................................................................104

a. Genel Olarak Kurallarda İstikrar.............................................................104

b. Hukuk Kuralları Açısından İstikrarı Etkileyen Unsurlar...........................105 (1) Normu Yapan/Değiştiren Organ.....................................................105

(2) Normun İçeriği ve Türü ..................................................................106

(3) Normun Değiştirilme Usulü............................................................108 c. Hukuk Kuralları Açısından Makul İstikrarın Tespiti Sorunu....................109

2. Uygulama Açısından İstikrar .........................................................................111 a. Genel Olarak Uygulamada İstikrar .........................................................111

b. Uygulamada İstikrarı Sağlamaya Yönelik Araçlar...................................113

(1) Genelge, Tebliğ Gibi Adsız Düzenleyici İşlemler ve Özelgeler ........113 (2) İdarenin Belirli Usul ve Yorum İlkeleri Etrafında Hareket

Etmesi ............................................................................................114

(3) Mahkemelerin Denetimde İstikrarı İptal Sebebi Olarak Görmesi..........................................................................................115

3. Mahkeme Kararları Açısından İstikrar ..........................................................116

a. Genel Olarak Mahkeme Kararlarında İstikrar ve Kastedilen Mânâ.......116 b. Kararların İstikrarını Etkileyen Araçlar ...................................................119

TM

PDF Editor

İçindekiler XI

(1) Yorum ve Yöntemleri.....................................................................119

(a) Yorum serbestisi ile keyfilik arasında hâkimin takdir yetkisi......................................................................................119

(b) Hak temelli yorum ve dürüst yorum ilkesi istikrara yardımcı ilkelerdendir.............................................................121

(c) Diğer bazı yorum ilkeleri ve istikrar ile ilişkisi .........................124 (2) Emsal Karar ve Üst Mercii Denetimi...............................................127

(3) Mahkeme Kararlarının Birbirine Etkisi............................................134

C. HUKUKİ ÖNGÖRÜLEBİLİRLİK ..............................................................................138 1. Hukuk Kuralları Açısından Öngörülebilirlik ...................................................138

a. Maddi Anlamda Öngörülebilirlik (Kural Öncesi Öngörülebilirlik) ..........140 b. Şekli Anlamda Öngörülebilirlik (Kural Sonrası Öngörülebilirlik) ............158

c. Hukuki İlkeler ile Hukuk Kuralları İkileminde Öngörülebilirliğe İlişkin Tartışmalar...................................................................................167

2. Uygulama Açısından Öngörülebilirlik............................................................169

a. Uygulamanın Üst Kurala Uygunluğu ......................................................169 b. Haklı Beklentiler ve Kazanılmış Hakların Korunması ..............................171

3. Mahkeme Kararları Açısından Öngörülebilirlik .............................................173 a. Genel Olarak Mahkeme Kararlarında Öngörülebilirlik...........................173

(1) Teorik Gereklilik .............................................................................173

(2) Pratik Zorluk ...................................................................................180 b. Mahkeme Kararlarının Öngörülebilirliğini Sağlamaya Yönelik

Araçlar....................................................................................................184

(1) Uygulama Kaynaklı Araçlar.............................................................184

(a) Hakimlerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı ....................................184 (b) Hakimlerin Temel Yorum İlkelerine Uygun Hareket Etmesi....186

(c) Makul Sürede Yargılama Yapılması.........................................188

(2) Kurumsal Kaynaklı Araçlar..............................................................189 (a) Tabii Hakim İlkesi ....................................................................189

(b) Öngörülebilirliği Bertaraf Eden Düzenlemelerin Bulunmaması ..........................................................................190

IV. HUKUKİ GÜVENLİĞİN NETİCELERİ ............................................................................191 A. Kişilerin Devlete Güveninin Oluşumu ve Muhafazasındaki Rolü.......................191

B. Ekonomik Anlamda Refahın Artmasındaki Rolü ................................................192 C. Kişilerin Karar Vermesinde ve Kararlarını Gerçekleştirmesindeki (Otonomi)

Etkisi...................................................................................................................196 1. Bireyler Açısından.........................................................................................196

2. Kurumlar Açısından ......................................................................................199

TM

PDF Editor

İçindekiler

XII

İKİNCİ BÖLÜM

HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN PRATİĞİ

I. YASA KOYUCULUK BAĞLAMINDA YASAMA PRATİĞİNDE HUKUKİ GÜVENLİK ..........201

A. Hukuki Güvenlik Açısından Yasama İşlemlerinde Bulunması Gereken Nitelikler ............................................................................................................201

1. Genellik.........................................................................................................203 2. Açıklık ...........................................................................................................210

3. Makul Yürürlük .............................................................................................217

4. Haklı Beklentileri ve Kazanılmış Hakları Koruma ..........................................222 5. Kanunların Makul Olanı İstemesi..................................................................225

6. Kanunların Çok Sık Değiştirilmemesi ............................................................227 B. Anayasa Yapımı Pratiği Bağlamında Hukuki Güvenlik........................................230

C. Yasama Organı Mahkeme Kararlarını Değiştirebilir mi? ...................................232

D. Kanunların Etkililiği ve Bağlayıcılığı ....................................................................238 E. Kanunların Çokluğu ve Yokluğu Sorunu .............................................................240

F. Kanun Yapım Tekniği Açısından Hukuki Güvenlik ve Alt İlkeleri ........................247 1. Genel Olarak.................................................................................................247

2. Torba Kanun .................................................................................................248

3. Uygulama Kanunları .....................................................................................252 4. Temel Kanunları ''Özel Yasama Yöntemiyle'' Görüşme ................................253

II. ANAYASA MAHKEMESİ PRATİĞİNDE HUKUKİ GÜVENLİK VE DEĞERLENDİRİLMESİ................................................................................................258

A. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ NİTELİKLERİ AÇISINDAN HUKUKİ GÜVENLİK ..........................................................................................................258

1. Kararların Kesinliği İle İlişkisi.........................................................................258 2. Mahkeme Kararlarının Geçmişe Yürümezliği ve Yürürlüğünün

Ertelenmesi İle İlişkisi ...................................................................................261 3. Kararların Bağlayıcılığı İle İlişkisi ...................................................................264

B. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARAR VERİRKEN KULLANDIĞI BAZI ENSTRÜMANLAR AÇISINDAN HUKUKİ GÜVENLİK.............................................266

1. Kullanılan Ölçü Norm....................................................................................266 2. Yürürlüğün Durdurulması .............................................................................271

3. Mahkemenin Tarafsızlığı ..............................................................................273

4. Yorum ve Takdir Yetkisi ................................................................................274 C. MAHKEMENİN KENDİSİNİN KARARLARINDA HUKUKİ GÜVENLİĞE UYGUN

HAREKET EDİP ETMEDİĞİ SORUNU...................................................................279

1. Genel Olarak Mahkemenin Hukuki Güvenliğe Aykırı Kararları ....................279

2. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Belirliliği ..................................................281 3. Anayasa Mahkemesi Kararlarının İstikrarı ....................................................287

4. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Öngörülebilirliği ......................................292 TM

PDF Editor

İçindekiler XIII

D. ANAYASA MAHKEMESİNİN HUKUKİ GÜVENLİĞİ VE ALT İLKELERİNİ ELE ALIŞI VE BUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ..............................................................295 1. Hukuki Güvenlik............................................................................................295

a. İlkeyi Anlamlandırışı ...............................................................................295 b. Kullanım Alanları ve Kullanım Oranı.......................................................308

2. Hukuki Güvenlik İlkesinin Alt İlkeleri ............................................................313

a. Hukuki Belirlilik ......................................................................................313 (1) İlkeyi Anlamlandırışı .......................................................................313

(2) Kullanım Alanları ve Kullanım Oranı ...............................................325

b. Hukuki Öngörülebilirlik ..........................................................................327 (1) İlkeyi Anlamlandırışı .......................................................................327

(2) Kullanım Alanları ve Kullanım Oranı ...............................................342 c. Hukuki İstikrar........................................................................................344

(1) İlkeyi Anlamlandırışı .......................................................................344

(2) Kullanım Alanları ve Kullanım Oranı ...............................................347 3. İtiraz ve Dava Dilekçeleri ile Karşıoy Gerekçelerinde Hukuki Güvenlik

İlkesinin Kullanımı.........................................................................................347

a. Karşıoy Gerekçelerinde Hukuki Güvenlik ...............................................347

b. İtiraz ve İptal Davası Dilekçelerinde Hukuki Güvenlik ............................351 4. Hukuki Güvenlik İlkesine Aykırılığın Tespiti Sorunu ......................................357

a. Denetlenen Normun Somut Bir Anayasa Kuralına Uygun Olduğu Halde Hukuki Güvenlik İle Çelişmesi ......................................................358

b. Denetlenen Normla İlgili Somut Bir Anayasa Kuralı Olmadığı Halde Normun Hukuki Güvenlik İle Çelişmesi ..................................................359

c. Denetlenen Normun Hem Hukuki Güvenliğe Hem Somut Bir Anayasa Hükmüne Aykırı Olması ...........................................................360

d. Denetlenen Norm Kapsamında Hukuki Güvenlik İlkesinin Başka Bir İlkeyle Ters Düşmesi ..............................................................................363

e. Denetlenen Normun Hukuki Güvenlikle Herhangi Bir İlişkisi Olmadığı Halde Bu İlkeye Dayanılması...................................................365

f. Denetlenen Norm Hukuki Güvenlikle İlgili Olduğu Halde İlkenin Gerekçe Olarak Değerlendirilmemesi ....................................................366

5. Anayasa Mahkemesinin Hukuki Güvenliğe Bakışının Değerlendirilmesi .....366

a. Yargısal Aktivizm ve Kendini Sınırlama Bağlamında...............................366 b. İlkeyi Ele Alırken Kullandığı Argümantasyon Yöntemi Bağlamında.......368

c. İlkenin İçeriği ve İçeriğini Oluşturma Yöntemi Bakımından ...................369

SONUÇ .....................................................................................................................373

KAYNAKLAR .............................................................................................................385

TM

PDF Editor

TM

PDF Editor

KISALTMALAR

agç. Adı Geçen Çalıştay

agt. Adı Geçen Tutanak

AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AYM Anayasa Mahkemesi

C. Cilt

Çev. Çeviren

d. Date

Der. Derleyen

E. Esas

ECHR Ecuropean Court of Human Rights

Edt. Editor, Editör

Edts. Editors

HFD. Hukuk Fakültesi Dergisi

HFSA Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi

İTO İstanbul Ticaret Odası

İÜ İstanbul Üniversitesi

K. Karar

MEB Milli Eğitim Bakanlığı

No. Number

Parag. Paragraf

RG. Resmi Gazete

s. Sayfa

SBFD Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi

TBBD Türkiye Barolar Birliği Dergisi

TBK Türk Borçlar Kanunu

TBMM Türkiye Büyük Millet Meclisi

TMK Türk Medeni Kanunu

TODAİE Türkiye Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü TM

PDF Editor

Kısaltmalar

XVI

Trans. Translator

TÜSİAD Türkiye Sanayicileri ve İşadamları Derneği

UCLA University of California Los Angeles

ÜFEFFD Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Felsefe Dergisi

ÜHFD Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

ÜHFM Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

ÜHFY Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını

ÜSBFD Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi

SBE Sosyal Bilimler Enstitüsü

vd. Ve Devamı

Vol. Volume

Y. Yıl, Year

yd. Yürürlüğü durdurma

TM

PDF Editor

GİRİŞ

İnsan, doğası gereği toplumsal bir varlıktır. Toplum içerisinde yaşamanın doğal bir sonucu olarak, bireyler arasında birçok iletişim ve etkileşim ağı ortaya çıkmaktadır. Alış veriş, aile, ibadethane, iş yeri gibi iletişim ortamları ve bu ortamlarda gerçekleşen ilişkiler var-dır. Toplumdaki ''çok sayıdaki amaçların ve beklentilerin uyuşması ve bir tatmine ulaşması ancak bir düzen aracılığıyla''1 mümkündür. Teorik an-lamda farklı yazarlar toplumsal düzeni ve koordinasyonu sağlama-nın iki farklı yöntemi olduğunu ifade etmişlerdir. Bunlar, toplumsal uzlaşma ve bir otoritenin koyacağı kurallardır2. Doğal olarak oy birli-ği ya da uzlaşmanın modern toplumlarda mümkün olamaması nede-niyle, ikinci seçenek, yani toplumsal düzenin otoritenin koyduğu kurallarla sağlanması tercih edilmektedir. Ayrıca sosyal ilişkileri dü-zenlemek ve ilişkinin tarafları arasında uyuşmazlık çıktığında çözü-me bağlamak için hukukun yanında ahlak, din, gelenek gibi çeşitli sosyal düzen kuralları da bulunmaktadır. Özellikle modern toplum-larda, kural koyucular tarafından oluşturulan kurgusal kurallar, dü-zeni sağlamada daha etkin ve fazladır3. Yani büyük oranda, bir otori-tenin koyduğu kurallar söz konusudur. Ayrıca sadece toplumsal iliş-kiler bazında değil, insanın doğal yapısı da güven içinde olmak için düzenliliğe ihtiyaç duyar. Hatta, güvende olmak istediği için ritmi ve düzenliliği sever4. Örneğin, insanın, dinde belirli ritüelleri düzenli bir

1 Sururi Aktaş, Hayek'in Hukuk ve Adalet Teorisi, Liberte, Ankara, 2001, s. 56. 2 Max Weber, Sosyolojinin Temel Kavramları (Çev. Medeni Beyaztaş), Bakış

Yayınları, İstanbul, 2007, s. 69. Finnis, ortak iyiye ancak toplumdaki (bunlar topluluk, grup vb. de olabilir) koordinasyon (düzen) sorununun çözülmesi ile ulaşılabileceğini ve bu koordinasyon (düzen) sorununun çözümü için ise ya ''toplumsal oybirliğinin'' veya ''otoritenin'' gerekli olduğunu ifade etmiştir. (S. Aiyar, ''The Problem of Law's Authority: John Finnis and Joseph Raz on Legal Obligation'', Law and Philosophy, Issue 4, Vol. 19, Y. 2000, s. 467).

3 Mehmet Yüksel, Hukuk Sosyolojisi Yazıları, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2011, s. 38-39.

4 Giddens, güven (trust) ve ontolojik güvenlik (ontological security) olarak iki ayrı kavram üzerinden, güven kavramını ele alır. Giddens'a göre, günlük ya-

TM

PDF Editor

Giriş

2

şekilde yerine getirmesi (ibadet); müzikte ritme ve düzenliliğe tâbi ve tâlip olması; doğada da belirli bir düzenliliğe şahit olması5 ve onu umması (örneğin güneşin sürekli doğup batması ve güneş sistemin-deki diğer düzenliliklerin sonuçları-mevsimler) hep insandaki bu doğal ritim, düzenlilik ve güven isteğinin sonucu veya bu güveni sağlayan unsurlardandır. Kısacası, modern yaşamda, insandaki ''gü-venlik duygusunun akıl düzeyinde karşılığını bulduğu şey[lerden birisi] yasadır'', yani töre veya toradır (hukuk kurallarıdır)6. Hukukun top-lumsal ilişkilerde düzen sağlama, bireylerin davranışlarına rehberlik etmek gibi fonksiyonları gerçekleştirebilmesi için belirli nitelikleri haiz olması gerekmektedir. Bu niteliklerden bazıları hukuki güvenliği teşkil etmektedir. Örneğin, kuralların sosyal ilişkilerde ve davranışlarda reh-berlik edebilmesi için, açık, anlaşılır, önceden ilan edilmiş olması bu niteliklerden bazılarıdır. Birçok yazar gibi Finnis de, bu kapsamda or-tak iyiye giden düzeni sağlayıcı otoritenin (yani hukuk kurallarının) açıklık, yayımlanma, istikrar, geçmişe yürümezlik niteliklerini taşıması gerektiğini vurgulamıştır7. Böylece, yazar, hukukun insani ilişkilere tanımlama, belirlilik ve öngörülebilirlik getirdiğini, bu koşulların ise otonom bireyler olma onurunu sağladığını iddia eder8. Ayrıca huku-kun uygulamasının istikrarlı olması, hukukun içeriğinin topluma ve bireyin doğasına uygun olması da bu niteliklerdendir.

Açıklamış olduğumuz bu nitelikler ve bilgiler ışığında, hukuki güvenliğin, hukukun üç fonksiyonu içerisinde sayılan adalet fonksi-yonundan ziyade, düzen sağlama9 ve sosyal olgu fonksiyonu ile ilgili şam, öngörülebilir adetlerin kontrol ettiği fiziksel otonomiyi ifade eden bir ontolojik güvenlik gerektirir. Bu kavramın psikolojik kökeni, kişiliğin bile-şenleri olarak hiyerarşik bir biçimde düzenlenmiş olan temel kaygı-kontrol mekanizmasında bulunur (Anthony Giddens, The Constitution of Society, 1986, s. 50-51).

5 Dücane Cündioğlu, ''Mülakat'', Şalom Gazetesi, 03 Nisan 2013. (Köşeli parante-zin içindeki ifade bize aittir).

6 Cündioğlu, ''Mülakat'', Şalom Gazetesi, 03 Nisan 2013. 7 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 2005, s. 270-

271; Aiyar, s. 468. 8 Finnis, Natural Law and Natural Rights, s. 268; Aiyar, s. 468-469. 9 Bkz. sosyal düzenin sağlanması ve korunması noktasında hukukun gerekli

olduğu ve böyle bir amacın gerçekleştirilmesi için hukukun taşıması gereken

TM

PDF Editor

Birinci Bölüm HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN GENEL TEORİSİ

I. GENEL BİLGİLER KAVRAMLAR VE İLKELER

A. TERMİNOLOJİ SORUNU

1. Kavramsal Bakış

Hukuki güvenlik, ilk bakışta, ''kolluk kuvvetlerinin ülke güvenliğini sağlaması gerekir'', cümlesindeki 'güvenlik' kelimesinin anlamı gibi algılanabilir17. Fakat, dolaylı bir şekilde bu anlamla da ilgili olmasına rağmen, aslında buradaki kullanımında 'güvenmek (itimat etmek)' an-lamı kastedilmektedir18. O halde lafzî olarak bakıldığında, 'hukuki güvenlik', hukuka güvenilirlik, hukukun kendisinin güvenilir olması anlamına gelmektedir19. Güvenmek, itimat etmek gibi kavramlar, esasında insanlar arası ilişkilerde kullanılır. İnsanlar daha çok, güve- 17 Hatta biz katılmasak da, legal security terimini legal certainty teriminden

ayırarak legal security ifadesinin devletin, hukuku kullanarak kişilerin mal-larına ve canlarına zarar vermesi veya onların haklarını ihlal etmesi olarak ifade edenler olmuştur. Oysa aynı yazar legal certainty ifadesi içerisinde bi-zim ele aldığımıza yakın bir şekilde istikrar ve belirliliği de ele almış ve hu-kuki güvenlik ilkesine yakın bir tarzda işlemiştir (Bkz. Ake Frändberg, From Rechtsstaat to Universal Law-State: An Essay in Philosophical Jurisprudence, Springer, 2014, s. 123-124, 143.

18 Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte de, ''güvenlik'' ve ''itimat'' terimle-ri arandığında, güvenlik kelimesinin ''fiziki güven içerisinde olma'' ve ''bir şeye itimat etme'' şeklinde iki yönü olduğu ortaya çıkmaktadır, www.tdk.gov.tr, erişim 29.04.2014). Aslında ikincisi, birincisinin neticelerin-dendir.

19 Konuya terimsel açıdan bakan Katoğlu, aslında ''hukuki güvenlik'' ibaresin-deki ''hukuki'' ifadesinin güvensizliğin kaynağı olduğunu ifade ederek, ilke-ye doğrudan güvensizlik açısından (tersinden) yaklaşmıştır (Tuğrul Katoğlu, ''Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Bakımından Hukuki Güvenlik İlkesi'', www.kamuhukukculari.org, erişim 20.07.2014, s. 5).

TM

PDF Editor

Hukuki Güvenlik İlkesinin Genel Teorisi

10

nilir ve itimat edilir kimselerle bir arada olmak veya bu tip kimselerle sosyal, ekonomik, hukuki vb. ilişkilerde bulunmak ister. Oysa huku-kun bir insan gibi kendiliğinden güvenilirlik sıfatına sahip olması mümkün değildir. Bu nedenle, söz konusu güven ancak, hukuku yapanların, kuralları hukuki güvenlik ilkesine (ve dolayısıyla aşağıda incelenecek olan alt ilkelere-hukuki belirlilik, hukuki istikrar ve hu-kuki öngörülebilirlik) uygun bir şekilde oluşturması ve hukuku uy-gulayanların da (gerek yargı mensupları gerekse diğer kamu görevli-leri) hukuki güvenliğe uygun davranmasıyla gerçekleşebilir.

Hukuki güvenlik ifadesi, bazı incelemelerde veya mahkeme ka-rarlarında 'hukuk güvenliği' olarak da ifade edilmekle birlikte, biz da-ha yaygın kullanılan 'hukuki güvenlik' ibaresini benimsedik. Alman-ca'da 'hukuk güvenliği-rechtssicherheit' olarak ifade edilse de, Fran-sızca ve İngilizce metin ve kararlarda genellikle hukuki güvenlik, ''legal certainty-la sécurité juridique'' şeklinde, güvenliğin ''hukuki'' sıfatıyla vurgulandığı görülmektedir20. Ayrıca, hukuk ve güvenlik terimleri birer isimdir. Eğer isim tamlaması yapılacaksa, 'hukukun güvenliği' sıfat tamlaması yapılacaksa 'hukuki güvenlik' olarak ifade edilmesi, dilbilgisi kurallarına uygun olacaktır. Yoksa, hukuk güven-liğinde, hukuk bir sıfat olarak bulunmadığı için, güvenin kaynağını ifade etmediği gibi21 anlam açısından da sorunlu olmaktadır. Ayrıca, ''hukuk güvenliği'' şeklinde oluşturulacak olan bir belirtisiz isim tam-laması, hukukun sağlayacağı fizikî güvenliği andırdığı için de tercihe şayan değildir.

2. Diğer Dillerdeki Görünümü ve Terimsel Karmaşa

Hukuki güvenlik ibaresinin diğer dillerdeki kullanımına bakıldı-ğında, özellikle İngilizce konuşulan ülkelerde çok yaygın bir şekilde 'legal certainty' olarak kullanılmakla birlikte, nadir de olsa 'legal security-security of law' ibaresi de kullanılmaktadır22. Hatta bazı yazar-

20 Bkz. benzer görüş için Katoğlu, ''...Hukuki Güvenlik İlkesi'', s. 4. 21 Katoğlu, ''...Hukuki Güvenlik İlkesi'', s. 4. 22 MacCormick, legal certainty ile legal security kavramlarını ayrı kavramlar

olarak görmüştür (Neil MacCormick, ''Rhetoric and the Rule of Law'' in Rec-

TM

PDF Editor

İkinci Bölüm HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNİN PRATİĞİ

I. YASA KOYUCULUK BAĞLAMINDA YASAMA PRATİĞİNDE HUKUKİ GÜVENLİK

A. Hukuki Güvenlik Açısından Yasama İşlemlerinde Bulunması Gereken Nitelikler

Aslında bu kısım yasama teorisi (legisprudence) ve onun ilkeleri ile yakından ilgilidir699. Fakat biz, daha çok bu teori ve ilkeler kapsa-mında, Türk yasama pratiğinin hukuki güvenlik ile ilişkisini ele ala-cağız. Yasama organı, egemenliğin temsilcisi olarak yasa yapma ve anayasayı değiştirme yetkisine (tali kurucu iktidar) sahiptir. Bu yetki-sini kullanırken anayasaya uygun hareket etmek zorundadır, aksi halde anayasa yargısı denetimi ile işlemleri iptal edilebilmektedir. Fakat, yasama organlarının anayasaya uygun hareket etme şartı ve bu şarta uygun hareket edilmediğinde denetlenebilmesi, tek başına, yasamanın ''iyi kural koyma'' idealini gerçekleştiremeyebilir700. Diğer bir deyişle, ülkemiz açısından yasalar ve yasa niteliğindeki işlemlerin denetiminin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılması, belirli oranda kanunların Anayasaya uygunluğunu sağlamaya yardımcı oluyorsa da, yasaları ideal anlamda ''iyi kural koyma'' ilkesine uygun hale ge- 699 Bkz. Mustafa Tören Yücel, Yargı Reformu ve Demokrasi, Çankaya Üniversi-

tesi Yayını, Ankara 2011, s. 188. 700 Türk Anayasa Mahkemesi bazı hallerde kuralların belirsiz ve muğlak olma-

sını hukuki güvenlikle ve hukuk devleti ile irtibatlandırarak iptal sebebi ola-rak görmüştür. Buna ilişkin örnekler aşağıda işlenmiştir. Aynı şekilde Avru-pa Adalet Divanı da bazı kararlarında belirsiz düzenlemeyi hukuki güvenlik ile irtibatlandırmıştır. Gerçekten de hukuki güvenlik ilkesi açısından kaza-nılmış hakların korunması, haklı beklentilerin korunması gibi gereklerin ya-nında kuralların açık olması gibi diğer iyi kural koyma ilkelerine de uygun-luğu gerektirir (Amaryllis Verhoeven, ''Legisprudence and European Law'', in. Legisprudence: A New Theoretical Approach to Legislation (Edt. Luc J Wintgens), Hart Publishing, 2002, s. 114-115).

TM

PDF Editor

Hukuki Güvenlik İlkesinin Pratiği

202

tirmiyor701. Bu durumun nedenlerini iki açıdan ele alabiliriz. Birincisi, yasamanın kural koyarken iç tüzük ve Anayasada belirtilen -özellikle toplantı ve karar alma usulüne ilişkin- usulî kurallar dışında, kanun-ların dili, sistematiği, topluma uygunluğu, öngörülebilir olması, çok sık değiştirilmemesi gibi basit görülen ve fakat çok önemli hukuki güvenlik ve ''iyi kural koyuculuk'' ilkelerine702 uygun davranmayı sağlayacak bir kural veya mekanizma bulunmamasıdır. Diğer sebep ise, Anayasa Mahkemesinin norm denetiminin sınırlı olması ve Mah-kemenin bu denetimi yaparken oluşturduğu hukuki güvenlik anlayı-şının iyi kural koyma idealini gerçekleştirmede yeterli olmamasıdır703.

701 Şunu da eklemek gerekir ki, tez savunma jüri üyelerinden Doç. Dr. Erdal

Abdulhakimoğulları'nın yasamanın iyi kural-koyma ilkelerine uygun hare-ket etmesini sağlamak bakımından Anayasa Mahkemesine önleyici denetim yetkisi vermenin mümkün olduğu yönündeki önerisi, bu konuda nazara alı-nabilecek bir öneridir.

702 Bazı yazarlar iyi kural koyuculuğu ''proper rule-making'' (Popelier, ''Legal Certainty and Principles of Proper Law-Making'', s. 321 vd.) bazıları ise ''the principle of good legislation'' olarak ifade etmiştir. Hatta Pleps, kavramı, doğal hukukuktan çıkarılan hukukun genel ilkelerinden biri olarak da görülmüştür (Janis Pleps, ''The Principle of Good Legislation'', in. the Quality of Legal Acts and its Importance in Contemporary�Legal Space (International Scientific Conference, 4-5 October 2012), University of Latvia Press, 2012, s. 19. İyi kural koyuculuk (proper law-making), hukuki güvenlik ilkesinden hareketle ka-nunların bireylere rehberlik edebilmesi için taşıması gereken bazı nitelikleri ifade etmek için kullanılan bir ilkedir. (Bkz. Popelier, ''Legal Certainty and Principles of Proper Law-Making'', s. 338; bkz. ayrıca iyi kural koyma (proper law-making) ifadesi için Popelier, ''Five Paradoxes on Legal Certainty...'', s. 48; Bkz. benzer ilkelerin ''normatif düzen kalitesi'' olarak adlandırılması için Müslüm Akıncı, ''Normatif Düzen Kalitesi'', İnönü ÜHFD, Sayı 1, C. 3, Y. 2002, s. 187 vd.; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, s. 114-115; Andrei Marmor, ''The Rule of Law and Its Limits'', Law and Philosphy, No. 1, Vol. 23, Y. 2004, s. 5). Bkz. benzer şekilde, kuralların yayımlanması, kuralların açıklığı ve belirli-liği, geçmişe yürümezliği, kazanılmış hakların korunması, kuralların geçiş dönemi öngörmesi ilkelerinin iyi-kural koyuculuk ile ilgili olduğu ve anaya-sa yargısının merkezi konumunda olduğu hakkında Arnauld, Rechtssicher-heit, s. 606. Fuller, belirtilen bu kural koyma ilkelerini ''hukukun iç ahlakiliği'' olarak ifade etmiştir (Fuller, The Morality of Law, s. 45-46).

703 Bu husus, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuki güvenlik isimli bu bö-lümdeki ikinci (II) başlıkta ele alınmıştır.

TM

PDF Editor

Hukuki Güvenlik İlkesinin Pratiği 203

Bu kapsamda, özellikle Fuller'den704 ve bu konuyu ele alan çeşitli yazarların ''iyi kural koyuculuk'' ile ilgili ortaya koydukları temel ilkelerden hareketle aşağıda oluşturduğumuz yasa koyuculuk ilkele-rini Türk yasama pratiklerini de nazara alarak işleyeceğiz.

1. Genellik

Hukuki güvenlik açısından kanunlarda bulunması gereken nite-liklerden en önemlisi genelliktir705. Kuralların (kanunların) genelliği, onların ''belirli neticeleri veya belirli kişilere olacak etkileri önceden bilin-meyen ve detayları önceden öngörülemeyecek şekilde işlev görmek için tasar-lan''ması anlamına gelir706. Bu niteliğin birçok açıdan olumlu yönleri bulunmaktadır. Bunlardan biri, Hayek'in de belirttiği genellik ilkesi-ne uygun olarak yapılmış yasal düzenlemelerin somut emirlerden farklı olarak bireylere seçme imkanı tanımasıdır707. Oysa ilkel toplum-larda yaygın olan emir niteliğindeki formülasyonlar708 bireylere bir-çok durum arasından seçme hakkı tanımaması ve tek bir seçeneği zorunlu kılması nedeniyle bireysel özgürlük açısından sakıncalı ola-bilir709. Hatta, bazı eleştirilerle karşılaşmakla birlikte710 Hayek, bir alanda önceden ilan edilmiş genel kurallarla yapılan yasaklamaların özgürlüğe bir sınır getirmediğini ifade etmiştir. Kanunların genelliği-nin diğer bir olumlu yönü, kuralın herkese yönelik olarak çıkarılması nedeniyle, hukuki istikrar ve eşitliği sağlamaktaki katkısıdır.

704 Fuller'in hukukun iç ahlakiliği olarak belirlediği bazı ilkeler şu şekildedir:

genellik, ilan edilme, geriye yürümezlik, açıklık, çelişmezlik, imkansızı iste-meme, istikrar ve son olarak kurallarla uygulamasının örtüşmesidir (Aktaş, Fuller..., s. 16; bkz. aynı yönde Yücel, s. 26; Wibren van der Burg, ''Lon.L. Fuller’dan Yasa Koyuculara Dersler'' (Çev. E. İrem Akı), Hukuk Kuramı, Sayı 3, C. 1, Y. 2014, s. 60); bkz. ayrıca Pleps, s. 19.

705 Bkz. benzer şekilde Soysal (1969), ...Anayasanın Anlamı, s. 87. 706 Friedrich A. Hayek, The Road of Freedom, Routledge Classics, 2001, s. 79-80;

Bkz. aynı yönde, Hayek, The Constitution of Liberty, s. 208. 707 Hayek, The Road of Freedom, s. 79-80. 708 Aktaş, Hayek..., s. 100-101. 709 Hayek, The Road of Freedom, s. 79. 710 Bkz eleştiriler için Aktaş, Hayek..., s. 142-143.

TM

PDF Editor

SONUÇ

Hukuki güvenlik ilkesi, Türkiye'de fazla çalışılmış bir konu ol-mamakla birlikte öğretide ve mahkeme kararlarında çeşitli hukuki alanlarla irtibatlı olarak kullanılmış veya ifade edilmeye çalışılmıştır. Öğretide özellikle hukuk devletinin gereklerini ifade etmek amacıyla kullanılan ilkeler arasında hukuki güvenliğe yer verilmiştir. Bu gö-rüşleri, genel olarak, hukuk devletinin varlığı için bireylerin maddi ve manevi varlığını korkusuzca geliştirme imkanı bulması; bireylerin ileriye dönük hayat planlarında devlete güvenebilmesi; vatandaşların muhatap oldukları kuralları daha önceden bilmeleri ve davranışlarını ona göre ayarlamaları şeklinde özetleyebiliriz. Türkiye'de hukuki güvenliğin ele alınışında özellikle devlete karşı güven unsuru ön pla-na çıkarılmaktadır. Bu durum hukuki güvenliğin bir neticesi veya çok genel bir ifadesi olsa da, ilkeyi bütünüyle detaylandırmada yetersiz kalmaktadır.

Türkiye'deki mahkeme kararlarına baktığımızda, hukuki güven-lik ilkesinin kullanımının özellikle yüksek yargı kararlarında gittikçe yaygınlaştığı görülmektedir. Bunun doğal etkisi olarak yerel mahke-me kararlarında da çeşitli konularla irtibatlı olarak, ilkenin gerekçele-re girdiğini söylemek mümkündür.

Hukuki güvenlik ilkesinin kavramsal yönüne dair bahsettikleri-mizin dışında, terminolojik olarak çok farklı kullanımlar göze çarp-maktadır. Bu durum, sadece Türk hukuk öğretisinde değil, özellikle İngilizce yayınlarda da görülebilen çıkmazlardandır. Sözgelimi, Tür-kiye'deki konuyla ilgili çalışmalarda, ilkenin, hukuki kesinlik, hukuki belirlilik, hukuk güvenliği, hukuksal güvenlik, hukuki emniyet ve hukuk güvenliği gibi terimlerle ifade edildiğine veya çevirildiğine tanık olabiliriz. Kavramın hukuki kesinlik veya hukuki belirlilik ola-rak kullanılmasını, çeviri hatası olarak görüyoruz. Özellikle, ilkenin, İngilizce'deki karşılığının ''legal certainty'' olmasının bu hatada etkili olması muhtemeldir. İngilizce yayınlarda, ilkenin en yaygın kullanı-mı ''legal certainty''dir. Buna karşılık, nadiren, ''the security of law'' ya da ''legal security'' terimleri de kullanılmıştır. Böyle bir kullanımın

TM

PDF Editor

Sonuç

374

sebebi, ilkenin ilk kullanımının ''rechtssicherheit'' olarak Alman hu-kuk camiasında ele alınmasıdır. Nitekim Fransızca'daki yaygın kul-lanımının ''la sécurité juridique'' olmasının temel nedeni de budur. İngilizce'de, ilkenin içeriğini en iyi karşılayan terimin ''the rule of law'' olduğunu belirten yazarlar da olmuştur. Kanaatimizce, Türki-ye'de ilkenin dilbilgisi ve içerik açısından en yerinde kullanımı ''hu-kuki güvenlik'' terimidir. Zira, hukuki belirlilik veya hukuki kesinlik ilkenin içeriğini bütünüyle kapsayabilecek terimler değildir. Kesinlik ifadesi çok keskin bir ifade olduğu gibi, belirlilik ifadesi de hukuki güvenliğin sadece bir yönünü teşkil etmektedir.

İlkeyi çalışmamız açısından anayasa hukuku kapsamında ele al-mış olsak da, kamu hukuku ve özel hukukun bütün dallarıyla ilgili yanları bulunmaktadır. Özellikle ilkenin teorisinde bahsettiğimiz içeriğin bu alanlar açısından da geçerli olduğu bir gerçektir. Örneğin, idare hukukunda, idari istikrar, şeffaflık, bilgi edinme, kazanılmış haklar ve haklı beklentiler gibi konularla doğrudan ilgili olan ilke, ceza hukuku açısından, suçta ve cezada kanunilik, geçmişe yürümez-lik, belirlilik, zamanaşımı, süreler ve daha birçok konuyla ilgilidir. Benzer şekilde, özel hukukta, eşya hukuku, ticaret hukuku, iş hukuku gibi birçok alanlarla irtibatı kurulabilir.

Hukuk devleti ile hukuki güvenlik ilkelerinin birbiriyle yakından ilgili olduğu malumdur. Türk hukuk öğretisinde hukuki güvenlik ilkesi büyük oranda hukuk devletinin bir gereği olarak ele alınmıştır. Bunlar içerisinde, nadir de olsa, ilkeyi, hukuk devletinin maddi gere-ği olarak ele alan yazarlar da vardır. Kanaatimizce, hukuki güvenlik ilkesi hukuk devleti içerisinde ele alınacaksa ancak hukuk devletinin şekli gereği olarak görülebilir. Zira ilke, hukuk devletine içeriksel olarak bir katkı sunmamaktadır. Hatta, hukuki güvenliğin alt ilkele-rini ele alırken öngörülebilirlik ilkesi içerisinde yapmış olduğumuz maddi öngörülebilirlik ayrımı dahi ilkenin maddi hukuk devletine dahil edilmesini sağlamaz.

Adalet ve hukuki güvenlik, bazı hallerde, aralarında çatışma olan iki ilke olarak görülebilir. Örneğin, hukuki güvenlik, bir alanda yeni bir kural getirilmesi halinde, önceki kurala dayanarak hak veya statü elde etmiş olanların bu edinimlerini ortadan kaldırılmamasını gerek-tirir. Oysa şeklî adalet açısından, kuralın değiştirilmesinden önceki

TM

PDF Editor

Sonuç 375

muhataplarla sonrakiler eşittir ve benzer muameleye tabi tutulmalı-dır. Adalet ile hukuki güvenlik ilkelerinin her durumda birbiriyle çatışan ilkeler olarak görülmesi hatalıdır. Çünkü adaletin birçok çeşi-di ve ele alınışı vardır. O nedenle, bu iki ilke bazı hallerde aynı isti-kamette ve aynı amaca hizmet etmektedirler. Özellikle, hukuki gü-venliğin bir alt ilkesi olarak hukuki istikrar, aynı durumdakilere ben-zer muamele etmek bakımından şeklî adalet veya eşitlik ile benzeş-mektedir.

Diğer hukuk ilkelerinde olduğu gibi hukuki güvenlik ilkesi de belirli bir tarihsel arka plana sahiptir. İlkenin terimsel olarak kulla-nımı bir yana, geniş anlamda, hukuk kurallarının varlığı, yargı organ-larının uyuşmazlığı nihai biçimde karara bağlaması, kuralların çeşitli yöntemlerle duyurulması gibi maddi açılardan bakıldığında, tarihsel olarak Roma, Antik Çağ gibi dönemlere kadar götürmek mümkün-dür. Fakat ilkenin terimsel olarak kullanımı bu kadar eski değildir. Hem hukuk devletinin gelişim seyrine hem de o dönemde etkili olan Aydınlanma ile modern dönemin bilim anlayışına bakıldığında hu-kuki güvenlik ilkesinin bu dönemlere dayandığı söylenebilir. Öğreti-de de, ilkenin 19. yüzyıl başlarında veya ortalarında çıktığına ilişkin görüşler, ilkenin yaklaşık yüz elli yıllık bir geçmişi olduğunu göster-mektedir.

İlkenin hukuk teorileri açısından ele alınışına bakıldığında, önce-likle farklı birçok hukuk teorisinin bulunduğunu ifade etmeliyiz. Bu teorilerin hukukun ne olduğu veya ne olması gerektiği, yargıçların görev ve yetkisi konusunda farklı görüşlerinin varlığı, hukuki güven-liğe dair görüşlerinin de farklılaşmasında etkili olmuştur. Hatta, bu teorilerin de kendi içinde birçok çeşidinin olması, değerlendirmeyi daha da zorlaştırmaktadır. Teorilerin bir kısmı, doğrudan hukuki güvenliğe veya onun alt ilkelerine yönelik bir görüş barındırmamakla birlikte, bu teorilerin hukuki güvenliğe bakışı, onların hukuka ilişkin görüşüne bakılarak tespit edilebilir. Örneğin doğal hukuk teorisinde hukukun üstünde onun uygun olması gereken ideal ilkeler vardır. Ayrıca hukukun ahlakla kaçınılmaz bir bağı vardır. Bu kapsamda, doğal hukuk teorisinin adalet karşısında hukuki güvenliği tercih et-meyeceği söylenebilir. Fakat, bu her zaman mümkün değildir. Realist hukuk teorisi, genel olarak hukukun özellikle yargıçlar tarafından

TM

PDF Editor

Sonuç

376

yapılması veya onlara daha geniş takdir yetkisi verilmesi taraftarıdır. Bu nedenle mahkeme kararlarının istikrarı ve öngörülebilir olması açısından sorunlar çıkabilir. Hukuki güvenlik ilkesi, özellikle hukuki pozitivizm ve formalizm kaynaklı bir ilkedir. Hukuk devleti ve hu-kuki güvenlik gibi ilkeler hukuki realizm ve bundan etkilenen eleşti-rel hukuk çalışmaları ve hukuki feminizm gibi teoriler tarafından eleştiriye tabi tutulmuştur.

Hukuki güvenliğin çalışmamızda ele aldığımız alt ilkeleri, hukuki belirlilik, hukuki istikrar ve hukuki öngörülebilirliktir. Her üç alt ilkenin, hukuk kuralları, uygulama ve mahkeme kararları şeklinde üç görünümü vardır.

Hukuk kuralları açısından hukuki belirlilik, kuralların açık ve anla-şılır olmasını, bunların erişilebilir ve yayımlanmış olmasını, çok fazla kural çatışması yaratacak derecede kural enflasyonunun olmamasını gerektirir. Hukuk kurallarında belirliliği etkileyen birçok unsur var-dır. Bunların bir kısmı kural yapma tekniği ile ilgili sistematik unsur-lar iken bir kısmı da dilsel unsurlardır. Kural yapma tekniğine dair unsurlar, madde numaralandırması, kanun başlığı, madde başlıklandırması, tanımlar kısmı gibi kuralın genel sistematiğini ve madde sistematiğini oluşturan hususlardır. Dilsel unsurları ise, nok-talama işaretleri, dilbilgisi kurallarına uygunluk, anlatım bozuklukla-rının varlığı şeklinde ifade edebiliriz. Son olarak, kural fazlalığından kaynaklı kural çatışmalarının çok olduğu Türkiye gibi ülkelerde, çok fazla özel kural (veya kanun) çıkarılmaması ve bunların genel kural-larla (kanunlarla) uyumlu olması gerekmektedir.

Uygulama açısından hukuki belirlilik, idari uygulamanın üst kura-la uygun bir şekilde gerçekleşmesi şartıyla, idarenin yapacağı bireysel işlem ve eylemlerde açıklığın sağlanmasıdır. Bu açıklığı sağlamanın çeşitli araçları vardır. İlk araç, idari işlem veya eylemi yapacak olan yetkilinin bilinebilir olmasıdır. İkinci olarak işlemin yapılış süreci-nin önceden belirli olması, işlem veya eylem başvuru gerektiriyorsa başvuru aşamalarının ve koşullarının önceden duyurulmuş olması gerekir. Son olarak idarenin yaptığı işlem veya eylemin çelişkiler barındırmaması ve makul seviyede anlaşılır olması da araçlardan birisidir.

TM

PDF Editor

Sonuç 377

Bir hukuk sisteminin belirlilik taşıması için kurallar ve idari uy-gulamanın yanında mahkeme kararlarının da belirli olması gerekmek-tedir. Mahkeme kararları açısından belirlilik, kararın sistematiği, ka-rarın anlaşılır ve çelişkilerden uzak olması, kararın gerekçeli ve ge-rekçenin tatmin edici olmasını kapsamaktadır. Kararın açık ve anlaşı-lır olması, kararda çelişkili ifadelerin yer almaması ve dil kurallarına uygunlukla ilgilidir. Özellikle noktalama işaretleri ve dilbilgisi kural-larına uygunluk önemlidir. Kararın sistematiği, olayın, gerekçelerin ve karar kısmının oluşturulmasında ve muhataplarca anlaşılmasında etkili olan bir belirlilik aracıdır. Kararların gerekçeli olması bağla-mında, ülkemizde, kuralın olaya uygunluğunun tespiti olarak ifade edilen iç gerekçelendirmenin yanında dış gerekçelendirme yapılma-dığı gerçeğini belirtmekle yetiniyoruz. Dış gerekçelendirme, yargıcın, olayı belirli bir şekilde tespit etmesinin sebeplerini ve olaya uygula-nan kuralı ve yorum yöntemini niçin tercih ettiğini ifade eder.

Hukuki güvenliğin bir başka alt ilkesi olan hukuki istikrarın ilk görünümü, hukuk kuralları açısından istikrardır. Hukuk kurallarının istikrarı, nispî bir istikrardır. Diğer bir deyişle, mutlak değişmezlik ile takip edilemeyecek derecede sık değişim arasında bir denge gözet-mektir. Kuşkusuz, toplumun ve tekniğin değişimi karşısında kuralla-rın sabit kalması mümkün ve makul değildir. Buna karşılık, hukuk sisteminde makul düzeyde bir devamlılık ve istikrarı bertaraf edecek sık değişim de hukuki güvenlik açısından sorunludur. Kurallarda makul istikrar ve değişim aralığı, kuralın türüne, kuralı değiştiren organa ve değişim usulüne göre farklılık arz edebilmektedir. Bu ne-denle, önceden kesin bir istikrar veya değişim oranı belirlemek mümkün değildir. Nihayet, istikrarın varlığı, normlara ve koşullara göre belirlenecek temel ölçütlere göre bireylerin ve kurumların deği-şimi takip edemeyecek derecede güvensiz bir duruma sokulup so-kulmadığına göre tespit edilebilir.

Uygulama açısından hukuki istikrara baktığımızda, kurallarda is-tikrarın hukuki güvenliği tek başına sağlaması mümkün olmadığı için idari uygulamada da nispi bir istikrar gerekmektedir. Uygula-mada istikrarın iki görünümü vardır. Birincisi idarenin benzer du-rumlara benzer muamelede bulunmasıdır. İkincisi, idarenin personel, teşkilat ve faaliyetlerinde devamlılıktır. Uygulamada istikrarın bu iki

TM

PDF Editor

Sonuç

378

yönünün gerçekleşmesinde çeşitli araçlar önerilebilir. Öncelikle ge-nelge, tebliğ, mukteza gibi uygulamada istikrarı sağlayıcı düzenleyici işlemlerin daha fonksiyonel bir şekilde kullanılmasını ifade edebili-riz. Bunun yanında, idarenin belirli usul ve yorum ilkeleri etrafında yerleşmiş bir uygulama oluşturması da ikinci bir araçtır. Son olarak, mahkemelerin, idari işlemlerin denetiminde ölçüt olarak en azından hukuk devleti kapsamında idari istikrarı daha aktif bir şekilde kul-lanmalarını da bu araçlara ekleyebiliriz.

Üçüncü olarak, mahkeme kararları açısından istikrar, mahkemelerin kendi kararları, aynı düzeydeki diğer mahkeme kararları ve üst dere-ce mahkemelerinin kararları ile uyum içerisinde hareket etmesini ifade eder. Elbette bu ilkesel bir gerekliliktir. Yoksa mutlak bir kural değildir. Hukuk sistemimizde, sadece içtihadı birleştirme kararları açısından açık düzenleme söz konusudur. Bunun dışında, üst derece mahkemelerinin denetimi sürecinde ise, direnme kararından sonra uyma zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Mahkemelerin kendi kararları ile aynı düzeydeki diğer mahkemelerin kararlarına uyma zorunlulu-ğu yoktur. Fakat hukuki güvenliği gerçekleştirme araçlarından biri olarak, mahkeme kararlarında istikrarın belirli koşullarla sağlanması ideal olandır. Mahkemeler daha önceki içtihatlarından veya emsal-lerden dönebilirler. Fakat, bunu yapmanın, yeni bir kural koyulması, büyük toplumsal değişiklik gibi çeşitli şartları olduğu gibi bu duru-mun tatmin edici ve yeterli bir gerekçeyle de desteklenmesi gerek-mektedir. Mahkeme kararlarında istikrarın sağlanması için gerekli bazı araçlar vardır. Bunlar, yorum serbestisi ile keyfilik sınırı arasında denge gözetmek, hak temelli yorum ve dürüst yoruma itibar etmek, evrensel yorum ilkelerine uygun davranmaktır.

Hukuki güvenliğin sonuncu alt ilkesi hukuki öngörülebilirliktir. Hukuk kuralları açısından öngörülebilirlik, kuralların önceden elde edilen hak ve statüleri koruması, kuralların bireyin otonomisi ile top-lumun yapısına uygunluk arasında denge gözetmesini ifade eder. Hukuk kuralları açısından öngörülebilirlik, şekli ve maddi olmak üzere ikiye ayrılır. Şekli öngörülebilirlik, daha önceki kurala göre hukuka uygun bir şekilde elde edilen kazanılmış haklar ile bu hak veya statüler nedeniyle oluşan haklı beklentilerin şartları dahilinde korunmasını ifade etmektedir. Bu nedenle, kural sonrası öngörülebi-

TM

PDF Editor

Sonuç 379

lirlik olarak da ifade edilebilir. Maddi öngörülebilirlik ise, kural ko-yucunun yapacağı kuralın içeriksel olarak mevcut topluma ve bireyin doğasına uygun olması gerektiğini, aksi takdirde öngörülebilir ola-mayacağını ifade eder.

Uygulama açısından hukuki öngörülebilirlik, idarenin bireysel iş-lem ve eylemleri gerçekleştirmesi sürecinde de, bireylerin beklentile-rine ve üst kurala uygun davranmasıdır. Bunun için öncelikle uygu-lamada istikrarın varlığı şarttır. Bunun dışında, idarenin haklı beklen-tiler ile kazanılmış hakları belirli ölçütler dahilinde koruması gerekir.

Öngörülebilirliğin son görünümü olarak mahkeme kararları açısın-dan öngörülebilirlik, kararların yapımının, içeriğinin ve neticesinin kabul edilebilir olmasıdır. Kararların yapımı açısından, müzakere ve tartışmanın etkin olduğu bir yöntem ideal olandır. Bu ideale yaklaşa-bildiği oranda, pratik açıdan mahkeme kararları öngörülebilir olabi-lir. İçerik açısından, mahkemenin kararının kendisinin ve gerekçesi-nin kabul edilebilir olmasıdır. Bu kapsamda, gerekçenin yeterliliği ve tatmin ediciliği mahkeme kararlarında belirlilik kadar öngörülebilir-lik açısından da önemlidir. Gerekçenin sadece iç gerekçelendirmeden ibaret olmamasını, dış gerekçelendirmenin de yapılmasını burada tekrar ifade edebiliriz. Kararların neticesinin kabul edilebilirliği ise, bu kararların ne gibi hukuki etkilerinin olacağının bilinmesi ve bu neticelerin kararın muhatapları için uygun olmasıdır.

Yukarıda bahsetmiş olduğumuz teorik çerçeve kapsamında hu-kuki güvenliğin gerçekleşmesi, çeşitli olumlu neticeleri getirebilir. Hu-kuki güvenlik ilkesinin bu neticelerini üçe ayırabiliriz. Bunlar, kişile-rin devlete güveninin oluşmasını ve bu güvenin muhafazasını sağla-mak; ekonomik olarak refahın artmasına yardımcı olmak; kişilerin karar vermesine ve kararlarını gerçekleştirmesine yardımcı olmaktır. Hukuki güvenliğin bulunduğu ülkelerde, bireylerin taleplerini kişisel ilişkilere ve şartların elverişliliğine muhtaç olmadan hukuk içinde ve hukuki usullerle yapabilmesi de mümkün olur. Böylece ekonomik ve şahsi ilişkiler ağına sahip olmayanların kendini hukuki güvenliğin koruması altında hissetmesi sağlanabilir.

Hukuki güvenliğin teorik yönünün yanında bir de pratikte ne ka-dar gerçekleştirildiği sorunu vardır. O nedenle, çalışmamızın sınırları

TM

PDF Editor

Sonuç

380

içinde, hukuki güvenliğin ülkemizde gerçekleştirilip gerçekleştiril-mediğine yasama pratiği ve Anayasa Mahkemesi kararları açısından bakmak gerekir.

Yasama pratiğinde hukuki güvenlik ilkesi, ''iyi kural koyma'' ilkeleri olarak da adlandırılan bazı ilkeler etrafında ele alınabilir. Bunlar, ge-nellik, açıklık, makul yürürlük, haklı beklenti ve kazanılmış hakların korunması, kanunların makul olanı istemesi, kanunların çok sık de-ğiştirilmemesidir. Türk yasama pratiğinde, belirtmiş olduğumuz bu ilkeleri nazara aldığımızda, olumlu ve olumsuz birçok örnek bulun-maktadır. Örneğin bazı kanuni düzenlemeler haklı beklenti ve kaza-nılmış hakları muhafaza ederken, bazıları aksi yöndedir. Makul ara-lıklarla değiştirilen kanuni düzenlemelere karşılık istikrara aykırı denebilecek sıklıkta değiştirilen kanuni düzenlemeler de bulunmak-tadır. Bunların yanında yürürlükte olan birçok metruk kanunun var-lığı, bazı hallerde genellik ilkesini zedeleyecek şekilde kanun yapıl-ması da yasama pratiğinde hukuki güvenliğe ve iyi kural koyma ilke-lerine aykırılığa örnek gösterilebilir.

Yasama pratiği açısından diğer bir husus, kanun yapım tekniği olarak kullanılan bazı yöntemlerin hukuki güvenlikle uyumlu olup olmadığıdır. Örneğin, torba kanun, uygulama kanunları ve temel kanunları özel/bypass yöntemle görüşme, hukuki güvenlik kapsa-mında ele alınabilecek uygulamalardır. Yasama organının son yıllar-da yaygınlaştırdığı torba kanun ismiyle de bilinen, birbiriyle ilgisiz birçok kanunun tek bir kanunla değiştirilmesi yöntemi gerçekten de hukuki belirliliğe tamamıyla aykırı bir yöntemdir. Diğer yandan te-mel kanunların uygulanmasında belirlilik ve hukuki güvenlik sağla-mak gayesiyle ''uygulama kanunları'' çıkarılması olumlu bir örnek olarak görülebilir. Son olarak, temel kanunların İçtüzüğün 91. mad-desi gereğince özel bir yöntemle görüşülmesi de, bütün bireylerin haklarıyla doğrudan ilgili olan temel kanunların yasama organından tartışılmadan geçirilmesi nedeniyle, kuralların yapımı açısından maddi öngörülebilirliği bertaraf edebilecek durumdadır.

Anayasa Mahkemesinin hukuki güvenlik ilkesi pratiğini ikiye ayırabi-liriz. Birincisi, Mahkemenin kendisinin mahkeme kararları açısından hukuki güvenliğe uygun hareket edip etmediğidir. İkincisi ise, Mah-kemenin, hukuki güvenliği ele alışı ve işleyişidir. Mahkemenin hu-

TM

PDF Editor