SVETAZ La elaboracion de las normas 1

Curso Teoría General del DerechoProf. Miguel Ángel Ciuro CaldaniDoctorando: María Alejandra Svetaz

LA ELABORACIÓN DE LAS NORMAS

Sumario:

1. ¿Cómo explicar el desinterés de losjuristas por el proceso de elaboraciónde normas?

1.1. Evolución del concepto de ley yprotagonismo del legislador

Dos cuestiones importantes: Los procesos de

codificación Gobiernos de facto

1.2. Influencia de las principalesescuelas de derecho del siglo XIX

1.3. El derecho como parte de lapolítica

2. Una primera afirmación: la producción denormas no es un acto exclusivamentenormativo

3. Una segunda afirmación: es necesariodesarrollar una teoría de la legislación

4. ¿Qué temas o aspectos debe comprenderuna teoría de la legislación?

1. ¿CÓMO EXPLICAR EL DESINTERÉS DE LOS JURISTAS POR ELPROCESO DE ELABORACIÓN DE NORMAS?

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En la actualidad quienes conocen el funcionamiento delos cuerpos parlamentarios y principalmente loslegisladores, asesores profesionales y técnicoslegislativos que participan en el proceso de elaboraciónde proyectos de ley, no tienen dudas acerca de lanaturaleza política y jurídica de la ley. También sabenque el procedimiento parlamentario es un proceso políticoenmarcado en normas constitucionales, legales ycostumbres parlamentarias arraigadas.

Los redactores legislativos, legisladores o técnicos,son absolutamente conscientes de la multiplicidad desaberes que les exige su tarea y sobre todo, de lanecesidad de contar con conocimientos jurídicos mínimospara acometerla.

Como dato a tener en cuenta, vale revisar los programasde capacitación que se desarrollan en las legislaturas denuestro país y observar que comprenden temas como:derecho constitucional, derecho parlamentario(organización, estructura y funcionamiento del cuerpolegislativo; procedimiento), técnica legislativa yanálisis legislativo1.

Sin embargo, cuando uno investiga los aportes defilósofos, juristas, sociólogos y politólogos, es poco elmaterial referido al proceso de elaboración de las normasen general y de las leyes en particular.

Poco o nada se han interesado los juristas en cómo selegisla, cómo funcionan los órganos legislativos; cómo1 A este listado se han añadido en los últimos años temas derivados delcambio tecnológico y de una sociedad mediática y compleja: informáticalegislativa, relación con la prensa; habilidades para la comunicaciónoral, escrita y por medios electrónicos, particularmente orientadashacia establecer relaciones fluidas con el electorado; técnicas demediación y resolución pacífica de conflictos; estudios de éticaaplicada a la toma de decisiones políticas; análisis presupuestario,etc.



elaboran las normas jurídicas; cómo es el proceso quelleva a un legislador a decidir presentar un proyecto deley, acompañar la iniciativa de uno o más de sus pares o impulsar la propuesta del PoderEjecutivo, cómo influye su trabajo en la calidad de lasnormas y en su efectivo cumplimiento.

Según Roberto Gargarella y José Luis Martí2, “La TeoríaGeneral del Derecho, aquella que reflexiona sobre elderecho como tal, sobre la autoridad jurídica, sobre laobligación jurídica, sobre el Estado de Derecho, se haocupado poco de la composición de los Parlamentos, de laautoridad de la legislación o de cómo debe interpretarseuna ley de manera respetuosa con dicha autoridad”

Comparten esta postura numerosos autores nacionales yextranjeros, quienes coinciden en reconocer la necesidadde continuar con trabajos importantes como los iniciadospor Manuel Atienza (“Contribución a una Teoría de laLegislación”), Luc Wintgens (“Legisprudencia: NuevaTeoría de Legislación) o Virgilio Zapatero (“ De laJurisprudencia a la Legislación”), entre otros.

Sin embargo, se avanza muy lentamente convocando en elcamino a pocos interesados en el tema, tanto juristasindividuales, como instituciones educacionales olegisladores.

¿Por qué ocurre esto, si todos hemos aprendido o almenos conjeturamos que de la calidad de las leyes y del

2 GARGARELLA, Roberto y MARTI, José Luis, La Filosofía del Derecho de Jeremy Waldron: Convivir entre Desacuerdos, página XX, estudio preliminar a la edición española de “Derecho y desacuerdos”: Jeremy Waldron, editorialMarcial Pons, Madrid, 2005. En: PINEDA GARFIAS, Rodrigo, Teoría de la Legislación. Algunos planteamientos Generales”, nota 2. http://www.camara.cl/camara/media/seminarios/academia/rodrigo_pineda.pdf 26 de abril de 2012.


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proceso deliberativo que las sustenta depende su futuraeficacia, el respeto que logre entre los ciudadanos y porende nuestra calidad de vida?

En este trabajo ensayo algunas posibles explicaciones aesa falta de dedicación al estudio del proceso deformación y sanción de las leyes, abordando trescuestiones que creo influyen sobre este comportamiento:a) la evolución del concepto de ley y el consecuenteprotagonismo de los órganos legislativos; b) lainfluencia de las principales escuelas de derecho delsiglo XIX y XX que apartaron el interés de los juristasde la creación del derecho; y c) la concepciónpredominante que separa la política del derecho.

A partir de esas reflexiones enfatizo la importancia deentender el proceso de producción de normas como unaactividad compleja, político y técnica, no un actoexclusivamente normativo.

Finalmente, expongo algunas razones que permitensustentar la necesidad de desarrollar una teoría de lalegislación como parte de una Teoría General del Derecho.

Soy consciente de que el tema es vasto y exige mayorinvestigación y tiempo para elaborar conclusiones, por loque solo propongo este trabajo como un primer esfuerzopor identificar los diferentes elementos teóricos ysistematizar sus contenidos, todo ello a partir de lapropia experiencia de trabajo en órganos legislativos.

1.1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE LEY Y PROTAGONISMO DELLEGISLADOR

En una primera aproximación podemos entender el mayor omenor interés que los juristas han dispensado al proceso



de elaboración de normas relacionándolo con el conceptode ley imperante en cada época y con quienes detentabanen esos momentos la facultad legislativa.

La elaboración de las normas fue primero potestadexclusiva de Dios o producto de la inspiración divina.

Hammurabi recibió el código del dios Shamash (o Samas),dios del sol y la justicia en la mitología mesopotámica.El origen divino del Derecho quedó representado en laimagen tallada en lo alto de la estela que reproduce elCódigo, donde el dios, sentado, entrega las leyes al rey(1760 ac).

Los legisladores griegos Licurgo y Zaleuco de Locris(siglo VII ac) reconocen haber recibido inspiración delos dioses3, aunque la ley griega no sea una ley revelada.

Platón, en “Las Leyes” afirma esta inspiración divinaal preguntar:

Ateniense (Platón).- ¿Fue un dios, huéspedes, ofue un hombre el que asumió la responsabilidad deordenar vuestras leyes?Clinias el Cretensese.- Un dios, huésped, undios, para decirlo con toda justicia. Entrenosotros lo fue Zeus, y entre los lacedemonios,de donde procede nuestro amigo, creo que ellosafirman que fue Apolo ¿No es así?Megilo el Espartano.- Sí”

Dios es el legislador en la Biblia y no Moisés. En el

Monte Sinaí Dios habló a Moisés con estas palabras: “Yhabló DIOS todas estas palabras, diciendo: Yo soy tuYAHVEH tu DIOS, que te saqué de la tierra de Egipto, de

3 BÉCANE, Jean-Claude, COUDERC Michel, HÉRIN Jean-Louis, La Loi, ediciones Dalloz, Paris, Francia, 2010.



casa de servidumbre. No tendrás dioses ajenos delante demí. No te harás imagen ni ninguna semejanza de lo que hayarriba en el cielo, ni abajo en la tierra, ni en lasaguas debajo de la tierra. No te inclinarás ante ninguna imagen, ni las honrarás;porque yo soy YAHVEH tu DIOS, fuerte, celoso, que castigola maldad de los padres sobre los hijos hasta la terceray cuarta generación de los que me aborrecen, y hagomisericordia a millares, a los que me aman y guardan mismandamientos….4. (Éxodo 20:2-17).

El derecho se identificó con la voluntad de Dios y lasleyes positivas se derivaban de de ella. Hasta fines de laEdad Media (siglo XV) la escuela predominante fue la del

4 Y continúa “No tomarás el nombre de YAHVEH tu DIOS en vano; porque nodará por inocente YAHVEH al que tomare su nombre en vano. Acuérdatedel día del sábado para santificarlo Seis días trabajarás, y harástoda tu obra, mas el séptimo día es reposo para YAHVEH tu DIOS; nohagas en él obra alguna, tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu siervo, nitu criada, ni tu bestia, ni tu extranjero que está dentro de tuspuertas. Porque en seis días hizo Yahveh los cielos y la tierra, elmar, y todas las cosas que en ellos hay, y reposó en el séptimo día;por tanto, YAHVEH bendijo el día de reposo y lo santificó. Honra a tupadre y a tu madre, para que tus días se alarguen en la tierra queYAHVEH tu DIOS te da. No matarás. No cometerás adulterio. Nohurtarás. No dirás falso testimonio contra tu prójimo. No codiciarásla casa de tu prójimo, no codiciarás la mujer de tu prójimo, ni susiervo, ni su criada, ni su buey, ni su asno, ni cosa alguna de tuprójimo



iusnaturalismo5 en su vertiente teológica (Sócrates,Platón, Aristóteles, Santo Tomas, San Agustín).

En los siglos XVII y XVIII, en el continente europeo,el poder real es quien sanciona las leyes revelando uncarácter casi divino. La voluntad del soberano hace laley, construye el derecho público y solo debe respetarlos mandamientos de Dios y la moral natural inseparablede la ley. En el iusnaturalismo se desarrolla suvertiente racional (Hugo Grocio; Thomas Hobbes; JohnLocke; Spinoza, Pufendorf). Se otorga mayor importanciaal carácter racional del ser humano en la creación delderecho.

Es la época de Luis XIV y de la famosa frase que se leatribuye “el Estado soy yo”6

En 1766 Luis XV afirma la concepción absolutista de laley, es sólo a él a quien corresponde el poder delegislar y los miembros de su gobierno solamente pueden

5 Ver NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, 2da ediciónampliada y revisada, 15 reimpresión, 1984, páginas 27y 28. “Laconcepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ellaconsiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis defilosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justiciauniversalmente válidos y asequibles a la razón humana; b) una tesisacerca de la definición del concepto de derecho, según la cual unsistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicas”si contradicen aquellos principios morales o de justicia”.6 Aunque en realidad, la única frase que se conoce con certeza, es laexpresada en su lecho de muerte y que contradice lo citado: “Je m'envais, mais l'État demeurera toujours”.



intervenir en la registración, publicación y ejecución dela ley.7 8

Estos gobernantes tenían a Dios como interlocutor, juezde sus actos y a él solo rendían cuentas, “mandabanteorizando sobre el poder divino que detentaban y nopodían discutir con sus súbditos, vasallos suyos y delSeñor”.9

Si la ley era creaba Dios o él inspiraba al soberanopara dictarla, si desde una teoría moral se analiza elpensamiento y la actuación jurídica10, la elaboración delas normas no se sometía a ningún proceso, no había etapaprelegislativa de generación de consenso, no habíadeliberación alguna, era lo dado por el legislador, y porende sólo interesaba a los juristas desde su aplicación. Sin embargo, hacia fines del siglo XVII, esta no erala situación en Inglaterra donde el Bill of Rights de168911 limitó el poder real y definió el rol del Parlamento7 BÉCANE, Jean-Claude, COUDERC Michel, HÉRIN Jean-Louis, La Loi,ediciones Dalloz, Paris, Francia, 2010, página 7. Frase en idiomaoriginal: “Cést a moi seul quáppartient le pouvoir legislatif sansdependance et sans partage. Cést par ma seule autorité que lesofficiers de mes cours procedent non a la formation, mais a lénregistremente, a la publicaction et a l´ execution de la loi” 8 TUDELA ARANDA, José, Calidad y renovación del concepto de ley, “Desde esa teoría, la ley será ley en cuanto es voluntad emanada del soberano legítimo. Desde entonces, solo será ley aquella norma emanada del Estado” http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=172857 del 16 de abril 2012, pg. 8.9 PELLET LASTRA, Arturo, El Poder Parlamentario. Su origen. Apogeo y conflictos,Capítulo I, páginas 18. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, 10 BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA AYAZO, Jairo Ivan, Filosofía delDerecho, 2006En http://bit.ly/IREEv9 26 de abril de 2012.11 Es uno de los cuatro documentos que regulan las relaciones entre laCorona inglesa y el pueblo, junto con la Carta Magna (confirmada por


http://bit.ly/IREEv9

http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=172857


en trece artículos. Tan solo en Inglaterra, algunasciudades de Europa y las colonias de Norteamérica existíanpor ese entonces formas limitadas de representaciónpolítica.

El origen de ese poder parlamentario se remonta a lafirma de la Carta Magna en 1215, donde se establece queninguna ayuda financiera podría ser exigida en el futurosin el consentimiento del Consejo del Reino integrado porlos señores feudales y se consolida a través de seishitos, a decir de Pellet Lastra, verdaderas conquistaspolíticas: 1) en 1345 a los documentos que otorgabanrecursos se agregaron listas de pedidos de reformas, 2)luego estas peticiones se convirtieron en proyectos deley (bills) y para asegurar su cumplimiento eran leídasante el Rey; 3) en 1377 se nombró al primer speaker dela Cámara de los Comunes, Sir Thomas Hungerford; 4) en1414 los bills votados por los comunes no podían recibirmodificaciones sin su consentimiento; 5) en 1543 seestableció la inmunidad de arresto de los legisladores;6) en 1664 se decidió que las Cámaras debían reunirsecada tres años, para no depender exclusivamente de lavoluntad del rey.12

Además, vale recordar también que en 1651, Hobbes13en elLeviathan hablaba ya de un contrato entre individuos paradarse un gobierno: “La generación de un Estado. El único

Eduardo I, 1297), la Petition of Right (1627) y el Act of Settlement(1700). Actualmente se incorpora a estos documentos constitucionalesel Human Rights Act de 1998.12 PELLET LASTRA, Arturo, El Poder Parlamentario. Su origen. Apogeo y conflictos,Capítulo I, páginas 17 a 34. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, 13 HOBBES, Thomas, El Leviatán, Segunda Parte Del Estado, Capítulo XVII De las Causas, Generación y Definición de un "Estado".www.fundacionhenrydunant.org/documentos/bibliografia_curso_internacional_sncr/Hobbes,%20Thomas%20-%20Leviathan.pdf 26 de abril de 2012


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camino para erigir semejante poder común, capaz dedefenderlos contra la invasión de los extranjeros ycontra las injurias ajenas, asegurándoles de tal suerteque por su propia actividad y por los frutos de la tierrapuedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, esconferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a unaasamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad devotos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad.….Esto es algo más que consentimiento o concordia; es unaunidad real de todo ello en una y la misma persona,instituida por pacto de cada hombre con los demás, enforma tal como si cada uno dijera a todos: autorizo ytransfiero a este hombre o asamblea de hombres mí derechode gobernarme a mí mismo, con la condición de quevosotros transferiréis a él vuestro derecho, yautorizaréis todos sus actos de la misma manera.

A fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX laley adquiere una nueva trascendencia.

Virgilio ZAPATERO cuenta en su obra “El arte ilustradode legislar” que el “Siglo de las Luces, fue también elsiglo de las leyes. Se creía en la ley como instrumentode control y dirección social. Y se veía, además, enaquélla la garantía de la libertad. La Ilustración, talvez como ninguna otra época, conoció la pasión por lasleyes; una pasión que llevó a los revolucionariosfranceses a constituir en la antigua capilla de SantaMaría del barrio de Saint-Antoine, el Club de losNomófilos, el club de los apasionados por la ley, que eratambién como decir de los amantes del Parlamento. Aquellanomofilia ilustrada suponía tanto confianza en ellegislador como recelo hacia los jueces y lo que hoyllamaríamos Filosofía del Derecho terminó por expresar



este clima intelectual convirtiéndose, en buena parte, enfilosofía de la legislación, en reflexión sobre el mejormétodo para hacer buenas leyes; en suma, en arte delegislar.”14

En 1748, Montesquieu en L´ Esprit des Lois” habíaafirmado: “Si pudiera hacer que quienes gobiernan,aumentasen sus conocimientos sobre lo que debenprescribir y

que quienes obedecen hallaran un placer nuevo enobedecer, me sentiría el hombre más feliz entre losmortales” 15

En ese entonces, también se ocuparon de la génesis delas normas Beccaría y Rousseau.

14 ZAPATERO, Virgilio, El Arte Ilustrado de Legislar, página XVII, (prólogo de la obra “Nomografía o el arte de redactar leyes” de Jeremy Bentham), editado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid, 2000). Citado en PINEDA GARFIAS, Rodrigo Teoría de la Legislación. Algunos Planteamientos Generales, pg 7. http://www.camara.cl/camara/media/seminarios/academia/rodrigo_pineda.pdf del 16 de abril de 201215 Según PINEDA GARFIAS, Rodrigo Teoría de la Legislación. Algunos PlanteamientosGenerales, enhttp://www.camara.cl/camara/media/seminarios/academia/rodrigo_pineda.pdf del 16 de abril de 2012, “El arte de la legislación en Montesquieuno pretendía sólo enseñar a hacer leyes técnicas y formalmenteperfectas; trataba de hacer buenas leyes, razón por la que su obra seconvirtió en el canon del arte de la legislación de la Ilustración”.







En 1762, Rousseau se preguntaba16 ¿Por qué arteinconcebible ha podido encontrarse el medio de sujetar alos hombres para hacerlos libres? ¿…de encadenar suvoluntad por su propio deseo? ¿Cómo puede hacerse que loshombres obedezcan y que nadie mande, que sirvan y notengan dueño, tanto más libres, en efecto, cuanto que,baja una aparente sujeción, nadie pierde su libertad másque en lo que puede perjudicar a la de otro? Estosprodigios son obra de la ley. Es sólo a la ley a la quedeben los hombres la justicia y la libertad. Es esteórgano salvífico de la voluntad de todos el querestablece en el derecho a la igualdad natural entre loshombres” En 1789 en la Declaración Universal de los Derechosdel Hombre consagraba este valor de la ley y con ello elpoder soberano del Parlamento: “Artículo 6.- La ley es laexpresión de la voluntad general. Todos los ciudadanostienen derecho a contribuir a su elaboración,personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser

16 ROUSSEAU, Juan Jacobo, Discours sur l Économie politique citado por TUDELAARANDA, José, Calidad y renovación del concepto de ley pg 11. En su texto original:http://sbisrvntweb.uqac.ca/archivage/13868099.pdf del 15 de abril de2012. “Par quel art inconcevable a-t-on pu trouver le moyend'assujettir les hommes pour les rendre libres ? d'employer au servicede l'État les biens, les bras, et la vie même de tous ses membres,sans les contraindre et sans les consulter ? d'enchaîner leur volontéde leur propre aveu ? de faire valoir leur consentement contre leurrefus, et de les forcer à se punir eux-mêmes quand ils font ce qu'ilsn'ont pas voulu ? Comment se peut-il faire qu'ils obéissent et quepersonne ne commande, qu'ils servent et n'aient point de maître;d'autant plus libres en effet que sous une apparente sujétion, nul neperd de sa liberté que ce qui peut nuire à celle d'un autre? Cesprodiges sont l'ouvrage de la loi. C'est à la loi seule que les hommesdoivent la justice et la liberté. C'est cet organe salutaire de lavolonté de tous, qui rétablit dans le droit l'égalité naturelle entreles hommes”



la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione.Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todoaquello que no perjudique a otro: por eso, el ejerciciode los derechos naturales de cada hombre no tiene otroslímites que los que garantizan a los demás miembros de lasociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límitessólo pueden ser determinados por la ley.

En 1791 la Constitución Francesa en su Capítulo II: Dela Realeza, de la Regencia y de los Ministros, SecciónPrimera: De la Realeza y del Rey, Artículo Primero, Punto3 expresaba rotundamente “En Francia no hay autoridadsuperior a la de la Ley. El Rey no reina sino es porella, y sólo en nombre de la Ley puede exigirobediencia”.

El Parlamento encuentra en el estado liberal un lugarcentral y es responsable de hacer cierto el “sueño de unordenamiento racional, cabal y universalmentecomprensible, garantizador de la tan deseada seguridadjurídica”, argumento poderoso “para restringir laproducción normativa”17

Este proceso político social lleva también a considerarla ley como un instrumento unificador de la voluntad delestado y a identificar la producción de las fuentes conun órgano estatal, el Poder Legislativo.18

En la búsqueda de la certeza y la previsibilidad seconstruye una teoría positiva del derecho “inmune a la

17 TUDELA ARANDA, José artículo citado.18 MOLLER, Max, Neoconstitucionalismo y la Teoría del Derecho. La teoríaneoconstitucionalista y su compatibilidad con el positivismo jurídico,http://hdl.handle.net/10259.1/66, pg. 43. “Este proceso podemosentenderlo como un escenario anterior al positivismo – el de lasustitución de las anteriores fuentes del derecho natural por fuentesestatales; de contraposición y lucha entre el derecho proveniente delmonopolio estatal sobre las fuentes jurídicas y el derecho natural, locual desembocará en la codificación”


http://hdl.handle.net/10259.1/66


incertidumbre del pluralismo axiológico y de laimprevisibilidad del arbitrio estatal”19 que llevará a laetapa de codificación del derecho.

Entre 1811 y 1831 Jeremías Bentham escribió “Nomografíao el arte de redactar leyes”.

El Primer Ministro William Pitt el joven20, empleó porprimera vez un miembro del cuerpo de abogados comoConsejero Parlamentario para el Tesoro. En 1833 sedescribía esa posición refiriéndola a la elaboración detodos los proyectos de ley que corresponden aldepartamento del tesoro principalmente.

En 1869 se conformó un órgano que persiste hasta laactualidad: el “’Office of the Parliamentary Counsel”.21

Su primer responsable fue Lord Thring autor de “TheSimplification of Law”. En sus artículos, Henry Thringsostenía que los asuntos o materias sobre los que versanlos actos parlamentarios, así como las provisiones quehacen que las leyes se ejecuten, pueden admitir serreducidos a un cierto grado de uniformidad, es decir queera posible uniformar la estructura de los textosnormativos y la redacción.22

A principios del siglo XX en Francia Francois Genyproduce sus obras “Science et méthode en droit19 BARZOTTO, L F, O positivismo juridico contemporáneo: una introdução a Kelsen, Ross e Hart. Sao Leopoldo: UNISINOS, 1999, p 138 mencionado por MOLLER, Max, Neoconstitucionalismo y la Teoría del Derecho. La teoría neoconstitucionalista y su compatibilidad con el positivismo jurídico, http://hdl.handle.net/10259.1/66, pg 44.20 Primer Ministro de Gran Bretaña entre 1783 y 1801 y de 1804 a 1806.Se lo apoda “el joven” para diferenciarlo de su padre William Pitt,Primer Ministro de Gran Bretaña entre 1766 y 1768.21 La oficina funciona en la actualidad dentro de la oficina del Gabinete (Cabinet Office) actualidad con cincuenta consejeros y quinceempleados.


http://hdl.handle.net/10259.1/66


posifif”“La technique législative dans la codificationcivile moderne”.

En 1927 Alfredo Colmo en Argntina dedica a FrancoisGeny su obra “Técnica Legislativa del Código CivilArgentino”, y en el Prólogo nos dice: “Voy a comenzar unestudio, el de la técnica legislativa de nuestro códigofundamental de derecho privado, con el grave temor de nollevarlo a buen término. Tengo que vencer al efecto dosórdenes primordiales de dificultades. Desde luego, haycarencia de precedentes en estas cosas, pues no sé deningún trabajo análogo, si se prescinde de uno que otroesbozo y de esta o aquella alusión más o menos directa oincidental. Además, suscita prevención en lo común de lasmentes eso de la técnica; o se la mira como unasuperchería, aduciéndose que la inteligencia de loscódigos no requiere tal quinta rueda, por lo mismo quebasta, y sobra, con la cabal noción de sus preceptos; ose la juzga como una rémora, en cuanto las reglastécnicas pueden trabar el juego espontáneo y libre dellegislador, y en cuanto la mayoría de los códigos delmundo no han obedecido a cánones técnicos de ningúngénero y no se han encontrado peor por eso”.

22 Henry Thring, “the subjects of Acts of Parliament, as well asthe provisions by which the law is enforced, would admit ofbeing reduced to a certain degree of uniformity; that the propermode of sifting the materials and of arranging the clauses canbe explained; and that the form of expressing the enactmentsmight also be the subject of regulation’. Parliamentary Counselresource archive, History of the Office of Parliamentary CounselEn https://update.cabinetoffice.gov.uk/resource-library/parliamentary-counsel-resource-archive del 26 de abril de 2012.


https://update.cabinetoffice.gov.uk/resource-library/parliamentary-counsel-resource-archive

https://update.cabinetoffice.gov.uk/resource-library/parliamentary-counsel-resource-archive


Entre los antecedentes consultados, el profesor Colmomenciona: Montesquieu, Bentham, Geny, Ihering, Zitelman,Stammler, entre otros.

Otros autores argentinos continúan con la mismatemática y así ven la luz dos obras: “Introducción a latécnica legislativa” de Javier Clavell Borrás y “Teoría ytécnica legislativas” de José Héctor Meehan.

Entre 1960 y 1980 los estudios de técnica legislativaconcentran la atención de los juristas alemanes,austríacos y suizos. Este proceso da lugar a laelaboración de listados de verificación y reglas detécnica legislativa (directrices) en distintos países:Bélgica (1982); Italia (1986), Portugal (1989); PaísesBajos (1992-1995), y Francia (1993); España (1991).

En los Estados Unidos de Norteamérica, destaca la obraprolífica de Reed Dickerson, considerado el padre de latécnica legislativa. Profesor de la Facultad de Derechode la Universidad de Indiana desde 1958 a 1980 y emeritushasta 1991, año de su muerte, se cuenta entre susprincipales obras Entre sus obras, 1965 –TheFundamentals of Legal Drafting; 1975 –The Interpretationand Application of Statutes; 1981 –Materials on LegalDrafting.

Dos cuestiones importantes deben considerarse en esteproceso de evolución de la ley y protagonismo dellegislador

a) Los procesos de codificación


http://www.google.com.ar/search?hl=es&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Jos%C3%A9+H%C3%A9ctor+Meehan%22

http://www.google.com.ar/search?hl=es&tbo=p&tbm=bks&q=inauthor:%22Javier+Clavell+Borr%C3%A1s%22


En su Historia de la Legislación Romana, José MaríaAntequera23 señala que cuando en el estudio de lalegislación de los pueblos se llega uno a encontrar conlos grandes códigos, “monumentos legales que tan escasosse ofrecen a los pueblos” rara vez su origen se encuentraen la voluntad de un sabio legislador que solo persiguela felicidad de los pueblos, sino que “es muy frecuentepor el contrario, que las necesidades políticas, loscambios de gobierno o las revueltas interiores que agitanmuchas veces los estados, sean el origen y la causafundamental de esas producciones importantes”, lascuales, sin embargo, deberían tener base y cimientosólido en “el reposo público y la quietud de losespíritus”

Entre los años 451 y 450 ac las exigencias de la pleberomana desembocaron en la redacción de las Doce Tablas oLey decenviral, tarea que quedó en manos de un grupo depatricios, los decenviros. Estas leyes marcaron elinicio de la desacralización del derecho romano y loliberaron de la interpretación de los Pontífices.24

Las Doce Tablas se mantuvieron vigentes durante cuatrosiglos, y fueron según Antequera, remitiendo a loselogios de Tito Livio, Cicerón y Tácito, la fuente delderecho público y privado romano25.

Según Rousseau “,… los mismos decenviros no searrogaron jamás el derecho de sancionar alguna ley por su

23 ANTEQUERA, José María, Historia de la Legislación Romana, Tercera Edición,Capítulo IV, Imprenta a cargo de D. R. P. Infante. Madrid,1874,páginas 53 y 54En http://fama2.us.es/fde/historiaDeLaLegislacionRomana.pdf del 26 deabril de 2012.24 En esta época los pontífices se ocupaban del estudio del derecho ydel procedimiento, los que mantenían en secreto, y los patriciostenían a su cargo las defensas judiciales.25 ANTEQUERA, José María, obra citada página 70 in fine.


http://fama2.us.es/fde/historiaDeLaLegislacionRomana.pdf


propia autoridad. Nada de lo que os proponemos, decían alpueblo, puede pasar a ser ley sin vuestro consentimiento.Romanos, sed vosotros mismos los autores de las leyes quehan de hacer vuestra felicidad.”

En Francia, los Estados Generales de 1560, 1576 y 1614votaron por un código civil para Francia, y la AsambleaNacional hizo lo mismo en 1789.

Recién en 1800 Napoleón designó la Comisión deJuristas que se encargaría de la redacción. Esta Comisiónestuvo integrada por cuatro miembros abogados y juecesprácticos: François Denis Tronchet (1726-1806), literato,traductor, y, en ese momento, Presidente de la Corte deCasación; Jélix Julien Jean Bigot de Préameneau (1747-1825), abogado ante el parlamento de París, y comisariodel gobierno ante la Corte de Casación (ambos profundosconocedores del Droit coutumier) Jean-Marie-EtiennePortalis (1745-1807), alto funcionario administrativo,además de brillante orador y escritor; y JacquesMaleville (1741-1824), magistrado de la Corte deCasación, primer comentarista del Code (42), expertos losdos en el Droit écrit.

El borrador del Código se terminó en cuatro meses y fueenviado al Poder Judicial para su revisión por un períodode tres meses y luego a la sección legislativa delConsejo de Estado para completar su periplo en el Consejoen Pleno, con la participación del propio Bonaparte26 El20 de marzo de 1804, luego de varias modificaciones, el

26 SUMNER LOBINGIER, Charles “Napoleon and his Code”, Harvard Law Review

publicado por The Harvard Law Review Association,http://www.jstor.org/stable/1327640 el 26 de abril de 2012. « Mavraie gloire n’est pas d’avoir gagné quarante batailles; Waterlooeffacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n’effacera, cequi vivra éternellement, c’est mon Code Civil »


http://www.jstor.org/stable/1327640

http://www.jstor.org/action/showPublisher?publisherCode=harvardlaw


Código fue promulgado en su integridad, bajo el título deCode civil des Français27

Entre 1804 y 1896 se sancionaron veintiún Códigos apartir del Código Napoleón (Bélgica 1804, Austria 1811,Grecia 1827, Bolivia 1843, Perú 1852, Chile 1855,Argentina 1869, España 1889, entre otros).

El Código Civil argentino, sancionado en 1869 durantela presidencia de Domingo F. Sarmiento, y en vigor desdeenero de 1871, fue encargado por su predecesor, elgeneral Bartolomé Mitre a Dalmacio Vélez Sarsfield. Elautor ocupó siete años, desde 1864 a 1871, en suredacción.

Al respecto el civilista Lisandro Segovia (1881) opinóque si bien el codificador argentino careció de granoriginalidad, mostró, en cambio, una notable capacidad deelección y asimilación. “Verdad es que se ha dicho –escribió– que en legislación elegir es crear”.28

En cuanto a las fuentes del Código, Raymundo M. Salvat(1913), consideró que su orden de importancia fue:Teixeira de Freitas (tres primeros libros), Aubry y Rau yel Código francés (tres últimos libros) y el resto.

El mismo Vélez, en carta a J. O. de Vigne, de la Revuede droit internationelle et de legislation comparée,reveló (diciembre de 1871): “Por mis estudios dejurisprudencia y por mi larga práctica en el foro,27 SUMNER LOBINGIER, Charles, obra citada “I will go down into historywith the Code in my hand” 28 CORTABARRIA, Jorge Juan, El Código de Napoleón y sus Comentaristas como Fuentesdel Código Civil Argentino, Universidad Del Salvador, Facultad de CienciasJurídicas, Facultad de Filosofía, Historia y Letras IushistoriaRevista Electrónica 6 Director: Dr. Abelardo Levaggi Nº 1 – Noviembre2004. http://www.salvador.edu.ar/juri/reih/2dadel1/I1.pdf


http://www.salvador.edu.ar/juri/reih/2dadel1/I1.pdf


conocía los errores y las deficiencias del código francésy las críticas que le han hecho los principalesjurisconsultos de aquel país. Había hecho el estudio dela legislación comparada de los principales códigos deEuropa y América, y creía que había mucho que enmendar enellos o que crear por primera vez. Entré así en eltrabajo de formar un nuevo Código Civil, que fuese elfruto del estado actual, comparando cada una de lasfórmulas con las disposiciones de los Códigos de Europa yAmérica y agregándole notas que explicaran lajurisprudencia de que partía, apoyado en los escritos delos grandes jurisconsultos de Alemania, o de los autoresde las Pandectas de Justiniano.

“Si gustáis pasar la vista a cualquier parte del Códigoencontraréis un verdadero estudio de legislacióncomparada en cada uno de los artículos y también laopinión de los primeros jurisconsultos de la épocaactual. El índice, solo, os mostrará el método que heseguido, falta imperdonable en todos los códigos queconocía, hasta el último, el Italiano que he juzgado quees el menos bueno, igual solo en sus grandes defectos aldel Perú. Yo he salido de la vía común de seguir el malmétodo del Código francés, y copiar sus artículosaceptando toda su jurisprudencia, y hallaréis diversostítulos que no se encuentran en los códigos de Europa yAmérica sobre materias que estaban sólo libradas en losjuicios a la jurisprudencia general, o a la especial decada juez que debía fallar un proceso”.29

Muchos años después, en una carta al doctor Manuel R.García (del 11 de octubre de 1865), escribió el juristacordobés: “ciertamente que no trato muy bien al código de

29 CORTABARRIA, Jorge Juan, obra citada página 3.



Napoleón, y esto tal vez no me lo dispensen losjurisconsultos franceses”. 30

El Código Civil impuso un modelo, “se procuraba así desarrollar un país capitalista, donde se desenvolviera el liberalismo económico, en gran medida referido desde el puerto de Buenos Aires a la Europa no meridional”31. Al presentar a la opinión pública la reforma del Código Civil en 1967, Guillermo Borda, dijo que estaba “tentado de decir que el Código Civil es más importante quela propia Constitución Nacional”

Si bien, como señala Ciuro Caldani, la decodificaciónes una de las características de la postmodernidad, en laArgentina hemos tenido desde 1983 varios intentos derecodificación.

La unificación de nuestra legislación civil y comercialha sido propuesta en cuatro oportunidades, la última eneste año:

1) proyecto de la Cámara de Diputados de la Nación (año1987), que fue preparado por una Comisión integrada porlos doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini,Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A.de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y AnaIsabel Piaggi; el Senado sometió el trabajo al análisisde una segunda Comisión técnia que presidió el doctorLuis Moisset de Espanés, y acompañaron los doctores JoséL. García Castrillón, Fernando J. López de Zavalía, LuisNiel Puig, Juan Carlos Palmero, Juan F. Ravignani, JoséD. Ray, Adolfo M. Rodríguez Saa, Mario C. Russomanno,30 CORTABARRIA, Jorge Juan, obra citada página 7.31 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Estrategia Jurídica, Centro deInvestigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social Facultad deDerecho Universidad Nacional de Rosario UNR EDITORA - Editorial de laUniversidad Nacional de Rosario Rosario 2011 http://www.centrodefilosofia.org.ar/Estrategia/ESTRATEGIA%20JURIDICA1.pdf 20 de abril de 2012


http://www.centrodefilosofia.org.ar/Estrategia/ESTRATEGIA%20JURIDICA1.pdf

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Carlos Suárez Anzorena, Ernesto C. Wayar y Eduardo A.Zannoni.

2) segundo proyecto de unificación, que fue sancionadoel 3 de noviembre de 1993 en la Cámara de Diputados, ypasó en revisión al Senado; la Comisión redactora fueintegrada por los doctores Héctor Alegría, Jorge HoracioAlterini, Miguel Carlos Araya, María Artieda de Duré,Alberto Mario Azpeitía, Enrique C. Banchio, Alberto J.Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, RafaelManóvil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe,Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín HugoRichard, Néstor E. Solari, Félix Alberto Trigo Represas yErnesto C. Wayar.

3) tercer proyecto, preparado a instancias del PoderEjecutivo Nacional por una Comisión creada por decretodel Poder Ejecutivo Nacional 468/92, cuyo texto fueremitido al Senado de la Nación, y publicado en el Diariode Asuntos Entrados del 13 de agosto de 1993; la Comisiónestuvo compuesta por los doctores Augusto C. Belluscio,Salvador Darío Bergel, Aída R. Kemelmajer de Carlucci,Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico VidelaEscalada y Eduardo A. Zannoni.

4) cuarto proyecto o anteproyecto de unificación delCódigo Civil y Comercial a cargo de una comisiónconvocada por el Poder Ejecutivo e integrada por losseñores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de laNacion, doctores Ricardo Luis Lorenzetti, quien actúacomo Presidente, y Elena Highton de Nolasco y laProfesora Aída Kemelmajer de Carlucci (decreto 191/11)32 32 El anteproyecto fue presentado por el Dr Lorenzetti en el Museo delBicentenario con la presencia de todos los Ministros del PoderEjecutivo y gobernadores. En esa oportunidad el Dr Lorenzetti,Presidente de la Corte y presidente de la comisión redactora, expresóque el anteproyecto debe ser tomado “como la labor de toda una



A la fecha también se ha anunciado desde el Ministeriode Justicia de la Nación la creación de una comisión dereforma del Código Penal que presidiría el Dr EugenioZaffaroni, también Ministro de la Corte Suprema deJusticia de la Nación.

En todos los casos que hemos reseñado se encomendó lalegislación a expertos para luego llevarla a unainstancia de sanción por órganos legislativos con mayor omenor representación.

Al respecto, Giovanni Sartori33 nos habla de ladiferencia que existe entre “gobernar en el ámbito de lasleyes” y “gobernar mediante leyes”.

generación” “Este es el proyecto que más participación ha tenido entoda la historia argentina” – se abrió a participación ciudadanahasta el 10 de mayo, ver http://www.ricardolorenzetti.com/la-comision-para-la-reforma-del-codigo-civil-convoca-a-presentar-propuestas-y-sugerencias/ -,” porque se ha dado participación atodos los sectores que representan la doctrina jurídica argentina“una síntesis de las ideas que ha sostenido la doctrina jurídicaargentina durante más de 30 años”. Un tema interesante a analizar entérminos de balance entre poderes es el rol del Poder Judicial comoproductor de anteproyectos de leyes que luego se introducirán en elCongreso a través del Poder Ejecutivo. Un antecedente sobre iniciativalegislativa del Poder Judicial puede verse en el proyecto del senador(mc) Horacio Daniel Uzandizaga de reforma a la ley del Consejo de laMagistratura en el cual se incorpora como atribuciones del Consejo dela Magistratura: "Inciso 15) Elaborar anteproyectos de leyesrelativos a la creación de nuevos tribunales o reorganización de losexistentes y a la administración del Poder Judicial, que serán puestosen conocimiento del Poder Ejecutivo a los efectos del ejercicio de lainiciativa contemplada en el artículo 77 de la Constitución Nacional.e Inciso 16) Emitir opinión sobre los proyectos de ley referidos a laconstitución, organización y funcionamiento de la justicia y normas deprocedimiento remitidos en consulta por el Poder Legislativo",(expediente 6-S-01).33 SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, ed.T aurus-Pensamiento, Argentina, 2003 páginas 242 y siguientes.


http://www.ricardolorenzetti.com/la-comision-para-la-reforma-del-codigo-civil-convoca-a-presentar-propuestas-y-sugerencias/




Cuando el órgano legislativo gobierna en el ámbito delas leyes, se interesa por la creación del derecho, convocaa juristas para el proceso de creación de las leyes y luegocontrola al poder a través de ellas.

Cuando el órgano legislativo gobierna mediante leyes,solo está interesado en imponer políticas determinadashaciendo uso de la ventaja que otorga una mayoríacircunstancial de votos. Los legisladores no convocan ajuristas y si lo son, no se esfuerzan por mejorar lacalidad de las normas.

b) Gobiernos de facto

El siglo XX fue en América latina el tiempo degobiernos militares, años de dictadura sin presencia delos órganos legislativos.

Entre el 6 de setiembre de 1930 y el 10 de diciembre de1983 el Congreso Argentino y las legislaturasprovinciales fueron disueltos en seis oportunidades(1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976), procesos queinvisibilizaron la existencia y valor de estasinstituciones, fomentando la desconfianza en susintegrantes.

Con relación a los poderes legislativos en particular,los gobiernos militares produjeron tres gravesconsecuencias. En primer lugar, se generó en laciudadanía un sentimiento de profunda desconfianza en susrepresentantes. En segundo lugar, produjo un fuertequebrantamiento de la conexión de los cuerposlegislativos con los otros órganos de gobierno y con lasociedad. En tercer lugar, provocó un anquilosamiento delos métodos de trabajo y una desprofesionalización del



personal de los cuerpos legislativos, incluyendo aempleados, funcionarios y legisladores.

En estos gobiernos de facto, los procesos deelaboración de normas jurídicas se concentraron en elPoder Ejecutivo y sus cuerpos técnicos tomaron lasdecisiones, redactando leyes sin participación derepresentantes del pueblo. Frente a esta situación el interés de los juristas en el

proceso de elaboración de las leyes se diluyó. Estas noeran ya producto del intercambio democrático, de ladeliberación de sus promotores, ni de la participaciónciudadana

Esa concentración de poder legislativo en un órganoejecutivo, intenta perdurar hoy día en los regímenesdemocráticos a través del abuso de los decretos denecesidad y urgencia, la preeminencia de la iniciativalegislativa en cabeza del poder ejecutivo, elfuncionamiento de las mayorías parlamentarias comoratificadoras de las propuestas del Ejecutivo cerrandotodos los espacios de debate.

1.2. INFLUENCIA DE LAS PRINCIPALES ESCUELAS DE DERECHODEL SIGLO XIX

La escuela de la exégesis

Tal como señala Miguel Ángel Ciuro Caldani, la exégesisapartó la elaboración de la ley de su interpretación ytrazó una frontera rígida entre ellas34. 34 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Hacia la comprensión plena de la elaboración denormas, Comunicación presentada a la Jornada sobre “Filosofía, Cienciay Técnica en la elaboración de normas” organizada por la Cátedra I deIntroducción al Derecho de la Facultad de Derecho de la UNR en



Distingue a esta escuela el culto al texto de la ley yel predominio de la intención del legislador en lainterpretación de la ley, lo que coloca al derecho enmanos del Estado e identifica la sustancia del derechocon la manifestación de la voluntad del legislador35.Según Blondeau “la ley debe ser actualmente la única

fuente de decisiones jurídicas, si hay dudas oinsuficiencia en la ley, él recusa personalmente lasluces de la conciencia y la razón”36

“Lo mismo que se pensó que todo el derecho podíahacerse de igual manera, se creyó luego que todo elderecho estaba ya hecho. Y esto sólo es posible conarreglo a la concepción puramente formal que se tenía dela norma; no ven en ella sino el resultado de unmecanismo legislativo, a la sazón tan nuevo y tan enboga, que había de ajustarse además a las exigencias dela división de poderes. El problema del concepto delderecho es resuelto así de la manera más cómoda; sinbuscarle: es lo dado; pero lo dado reducido a suexpresión mínima y formal: la ley. No cabe un positivismomayor, ni un racionalismo más exacerbado que prescinde,para el derecho, de toda consideración sociológica,espiritual, moral o económica, desenvolviéndose en laesfera de las puras nociones”37

Esta sujeción y culto al texto escrito de la ley pusola atención sólo en conocer su contenido e interpretar susentido, es decir focalizar los estudios jurídicos sobre

homenaje a la profesora Elisa Méndez de Smith. http://bit.ly/Itfkcw26 de abril de 2012.35BIELSA Rafael, Metodología Jurídica, Talleres Gráficos de la Librería yEditorial Castelví SA, Santa Fe, 1961 Rafael Bielsa, pg. 266.36 BIELSA, obra citada, pgs 267/268.37 HERNÁNDEZ GIL Antonio Metodología de la Ciencia del Derecho, Vol. I, 2daedición, Madrid, 1971, pgs 84 y 85.


http://bit.ly/Itfkcw


el proceso de interpretación y no de creación de lasnormas.

La escuela de la exégesis influyó netamente en losprimeros juristas que comentaron el Código Civil ennuestro país, Segovia, Machado, Llerena.

Aún en la actualidad, en la que se debate sobre lacrisis de la ley (hiperlegislación, contaminaciónlegislativa, anomia), se mantiene en la memoria colectivala idea de la superioridad de la ley reflejo del respetoy admiración por los procesos de codificación.

El 1° de marzo de este año 2012, en nuestro país,cuando el Presidente de la Corte Suprema de Justicia dela Nación, Dr. Lorenzetti presentó al Poder Ejecutivo elanteproyecto de unificación de los códigos civil ycomercial, la presidenta Cristina F de Kirchner, alrecibirlo expresó muy claramente: “Me siento Napoleón"38,

Sin embargo, este culto al texto escrito nos llevótambién a creer que una ley es suficiente para resolvercualquier cuestión, se trate de atender una demandasocial o de solucionar un conflicto público o de alabaruna acción de gobierno; ello explica el número excesivode leyes que nos rigen, 26741 al 7 de abril de 2012.

En el año 1998, con la sanción de la ley 24967, elPoder Ejecutivo Nacional inició un proceso de depuraciónde la legislación argentina, proyecto muy importante entérminos de seguridad jurídica, pero que ha sufridodemasiados traspiés y no ha lograda aún concretarse;actualmente se encuentra en tratamiento en la ComisiónBicameral de Digesto del Congreso Nacional.

La teoría pura del derecho

38 Recuerda las palabras de Napoleón Bonaparte “I will go down tohistory with the code in my hand”



Kelsen construye a principios del siglo XX39 una teoríaautónoma del derecho, manteniendo su pureza, libre detoda contaminación. El derecho sólo se compone de normas,de normas coactivas que corresponden al mundo del deberser.

“Si se designa como una teoría “pura del derecho, esporque desea únicamente asegurar un conocimientoorientado hacia el derecho, y porque desea eliminar deese conocimiento todo lo que no forma aparte del objeto

39 La primera edición de la Teoría Pura del Derecho es de 1934 yla segunda de 1960.En cuanto al positivismo de Kelsen esinteresante repasar las expresiones de Hart en su obra “Elconcepto del Derecho” página 231 y citado por Moreno Juan José yNavarro Pablo en Teoría Pura del Derecho. Hans Kelsen, editorialColihue Universidad Derecho, pagina 34 “la expresión positivismoes utilizada en la literatura anglo norteamericana contemporáneapara designar una o más de las tesis siguientes: 1) que lasnormas jurídicas son órdenes dadas por seres humanos; 2) que nohay conexión necesaria entre el derecho y la moral, o entre elderecho que es y el que debe ser; 3) que el análisis o estudiodel significado de los conceptos jurídicos es un estudioimportante que debe distinguirse de las investigacioneshistóricas y sociológicas de la valoración crítica del derechoen términos de moral, fines sociales, funciones, etc. (aunque enmodo alguno se opone a ellas); 4) que un sistema jurídico es unsistema lógicamente cerrado en el que se pueden deducirdecisiones correctas a partir de reglas jurídicaspredeterminadas valiéndose exclusivamente de medios lógicos; 5)que los juicios morales, a diferencia de los juicios de hecho,no pueden ser establecidos mediante argumento, evidencia oprueba racionales (“no-cognoscitivismo” en ética). Bentham yAustin sostuvieron las tesis expresadas en 1 y 2 y 3; Bentham yAustin las tesis expresadas en 1, 2 y 3 pero no las expresadasen 4 y 5: Kelsen sostiene la tesis expresadas en 2,3, y 5 perono las expresadas en 1 o 4. Se suele atribuir la tesis 4 a losjuristas analíticos, pero al parecer sin buen fundamento”.



definido de manera exacta como derecho”40. Para Kelsen laciencia jurídica tradicional del siglo XIX y XX haconfundido el derecho con la psicología y la sociología,la ética y la teoría política que es preciso depurar afin de evitar un “sincretismo metodológico que oscurecela esencia de la ciencia jurídica y desdibuja los límitesque le son impuestos por la naturaleza de su objeto”41

Luego, en el Capítulo V de su obra, al abordar ladinámica jurídica y en especial la producción,aplicación y acatamiento del derecho, nos dice que laproducción de toda norma perteneciente al sistema estádeterminada por otra norma del sistema y en últimotérmino por su norma fundamental. Además, según suconcepción, una norma forma parte de un determinado ordenjurídico si ha sido producida por un órgano de esacomunidad, y esa comunidad es el Estado. Todo actojurídico es aplicación de una norma superior y producciónde una inferior. La norma superior puede definir elórgano y procedimiento de producción de la norma inferiory su contenido.

Para Kelsen, por lo tanto, es errónea la distinciónentre actos de producción y de aplicación de las normas.

La influencia de esta teoría en el siglo XX es muymarcada en Italia, España, los países de habla alemana yArgentina. Esta significativa adhesión, esta sujeción ala norma y la confusión entre la producción y aplicación,explican el poco interés de los juristas de estos paísesen desarrollar una teoría de la legislación.

1.3. EL DERECHO COMO PARTE DE LA POLÍTICA

40 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, editorial Colihue UniversidadDerecho, 2011, pg 57.41 KELSEN , Hans, obra citada, pg. 57.



La vinculación entre la política y el derecho ha idovariando en las distintas épocas y según las diferentesescuelas de derecho.

Como señala María Isolina Davobe42, se sostuvo lasubordinación del Derecho a la Política por eliusnaturalismo, el sometimiento de la Política al Derechofue la respuesta de la exégesis (el juez es la boca de laley) y la absoluta separación entre Política y Derecho espropia del positivismo.

El predominio del positivismo durante el siglo XXexplica entonces la posición de los juristas quesostienen la naturaleza política y no jurídica de laetapa de producción de las normas, y justifica, desde esapostura, el desinterés en el proceso de elaboración denormas como parte integrante de una teoría general delderecho.

Esto sorprende cuando uno observa que los órganoslegislativos, a través de sus legisladores, son quienesintegran el ordenamiento jurídico. ¿Cómo no se percataronsus legisladores de la vinculación entre política yderecho cuando muchos de ellos son de profesión abogadoso escribanos y conocen el derecho? ¿Cómo no cuestionaronsu postura los juristas cuando tomaban contacto con elproceso real de elaboración de leyes, accedían a losantecedentes jurídicos que fundamentaban los proyectos,conocían el trabajo de organismos de asesoramientopropios de los cuerpos legislativos, cuyos productos enla mayoría de los casos contenían análisis jurídico delos temas, cómo no percibieron que muchas de las

42 DAVOBE, María Isolina, Conexiones entre política y derecho: hacia una teoría del susode las fuentes formales en la elaboración de normas, en http://bit.ly/IfBALk 26 de abril de 2012, pg 67.


http://bit.ly/IfBALk


comisiones de asesoramiento legislativo se ordenan segúnsu competencia en distintas ramas del derecho público yprivado (Asuntos Constitucionales, Asuntos Penales,Relaciones Exteriores, Legislación General, etc.). ¿Cómono advirtieron los puntos de contacto del discursoparlamentario con el jurídico?43

La política comprende el derecho pero no se agota enél, tal como nos enseña Ciuro Caldani. Según la propuestade la Teoría Trialista, la política es un fenómenocomplejo, que desde un punto de vista estático puedecomprenderse como el conjunto de actos de coexistencia(dimensión sociológica) descritos e integrados por normas(dimensión normológica) valorados los actos y las normaspor los valores de convivencia (dimensión axiológica). ElDerecho es parte de la Política y el punto de mayorcontacto (conflicto) entre ambos se da en la etapa deproducción de las normas.

La ley se construye desde lo político y lo técnico. Sinembargo, cuesta aceptar esta asociación, no solo desde ladoctrina, sino incluso desde la práctica parlamentariacotidiana. Es hacia el interior de los cuerposlegislativos, donde la distancia entre lo político y lojurídico/técnico se acrecienta aún más y estos aspectos

43 HABERMAS, Jürgen “como la práctica de las decisiones judiciales estáligada al derecho y a la ley, la racionalidad de la administración dela justicia depende de la legitimidad del derecho vigente. Estadepende a su vez de la racionalidad de un proceso legislativo, que, enla situación de división de poderes que el Estado de derechoestablece, no está a disposición de los órganos de aplicación delderecho. Ciertamente, el discurso político y la práctica de lalegislación constituyen, desde el punto de vista del derechoconstitucional, un importante tema de la dogmática jurídica” Facticidad yvalidez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría deldiscurso, Trotta, Madrid, 2001, citado por Roberto Marafioti, enDiscurso parlamentario: entre la política y la argumentación pgs. 9 y 10.http://bit.ly/K3B5VY 20 de abril de 2012.


http://bit.ly/K3B5VY


se mantienen asilados como compartimentos estancos. Laevidencia de ello es la manifiesta resistencia de loslegisladores, aún abogados, en aceptar el asesoramientotécnico jurídico.

¿Qué motiva esta actitud? Es común en el ámbitoparlamentario oír la frase “es una casa política” parajustificar distintos comportamientos, por ejemplo, que nose llame a concurso para completar las vacantes quesurgen en los distintos puestos de trabajo, que serechace la incorporación de nuevas tecnologías quetransparenten el funcionamiento interno. Esta naturalezade lo político como un elemento central y divisorio deaguas se manifiesta también en la elaboración de lasnormas, en cuyo proceso es difícil incorporar normas detécnica legislativa so pretexto de que “el acuerdopolítico podría alterarse si se abre el debate paraincorporar mejoras técnicas a la redacción de un texto”.Así, los secretarios técnicos de las comisiones deasesoramiento se rehúsan a aplicar reglas de técnicalegislativa en la redacción de los dictámenes, temerososde ser responsabilizados de interferir en la formación delos acuerdos políticos y una vez en el recinto no seaceptan modificaciones a los proyectos.44

En esta apreciación se confunden los espacios propiosde la decisión política con otros ámbitos a los que lescompete: a) el análisis técnico de la producción denormas, b) el desarrollo de la carrera profesional del44 En el año 2003 el Senador Horacio Usandizaga presentó un proyecto deresolución por el que se disponía la aplicación de reglas de técnicalegislativa a los proyectos de ley y dictámenes de comisiones, el quenunca fue tratado. Igual suerte corrieron proyectos similares. A lafecha el Congreso solo a aprobado la aplicación de Pautas de Estilo yCorrección de Edición de documentos parlamentarios, sin incluirproyectos de ley (Resolución Conjunta RSP 01/09, del 7 de abril de2009).


http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/cmparl/resoluciones/Resoluciones%20Conjuntas/RSP-01-09%20resolucion%20pautas.pdf


personal legislativo y c) la incorporación de nuevastecnologías. Esta confusión, involuntaria o no, atentacontra el desempeño eficiente de los cuerpos legislativose impacta en la eficacia de las normas.

No es habitual que se reconozca al Parlamento como “unente esencialmente político” y además “un componentetécnico del gobierno moderno” (Santiago Escobar)

Los cuerpos legislativos modernos son órganos políticospues toman decisiones centrales en materia de políticaspúblicas; acompañan con sus leyes y ordenanzas unprograma de gobierno y controlan su ejecución.

¿Cómo lo hacen? Deliberando, parlamentando45 paraalcanzar un acuerdo racional.

Sus leyes, ordenanzas, resoluciones deben expresarverdaderos acuerdos alcanzados a través de procesos decolaboración. Estos acuerdos no deben ser solo la suma delas preferencias individuales de sus miembros o de lossectores representados, sino derivar de un debate públicoen el que se asegure la participación de todos y sepromueva el interés general.

Pero los cuerpos parlamentarios son también órganostécnicos que en ejercicio de la función legislativapropiamente dicha requieren de información actualizada,asesoramiento jurídico y en distintas disciplinas y unpersonal profesional experto en técnica legislativa.

La forma más adecuada para alcanzar una decisiónpolítica de calidad es a través de un procedimiento que:

a) concentre el debate parlamentario en la decisiónpolítica a adoptar, intentando alcanzar el mayorconsenso. Es decir debatiendo sobre la necesidad o

45 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española:Parlamentar: 1. Dicho de una o de varias personas: Hablar o conversarcon otra o con otras.2. Entablar conversaciones con la parte contraria para intentarajustar la paz, una rendición, un contrato o para zanjar cualquier diferencia.



no de regular la materia o modificar lalegislación existente, analizando la oportunidad yponiendo especial atención en los aspectos quehacen a la viabilidad de su ejecución y su impactofuturo; y

b) delegue en asesores o cuerpos profesionales o enel Poder Ejecutivo, a través de leyes bases, losaspectos técnicos de la decisión, - su redacción,estructura, lógica interna.

2. UNA PRIMERA AFIRMACIÓN: LA PRODUCCIÓN DE NORMAS NO ESUN ACTO EXCLUSIVAMENTE NORMATIVO

Tal como se ha señalado, la producción de normas es unproceso político y técnico en el que intervienendistintos sujetos en sucesivas etapas y que requiere dela aplicación de conocimientos provenientes del derecho,la sociología, la informática, la técnica legislativa,las políticas públicas, la lógica, la teoría de lossistemas, ciencias de la administración, y saberesespecíficos sobre temas determinados. Veamos cómo se desarrolla ese proceso en el ámbito de

un cuerpo legislativo.El ciudadano común o los grupos de interés manifiestan

una necesidad social; el intelectual, el docente o elexperto aconsejan resolver esa demanda en particular através de la sanción de una nueva ley o la derogación ola modificación de una ley existente; y todos ellos sesuman en una tarea destinada a convencer al legisladorsobre la procedencia de la cuestión. Todos intentaninfluir sobre él para que decida hacer suya la iniciativae inicie el procedimiento legislativo. El derecho es unproducto cultural, humano (Pilar Romero).



Una vez presentado el proyecto se suceden diferentesinstancias que requieren de nuevas decisiones políticas.A través de estas etapas la decisión política individualdel legislador se transforma en voluntad de un cuerpocolegiado, modificándose posiblemente en su contenido afin de lograr una norma consentida por todos.El proyecto en Comisión es sometido a estudio; es

analizado por otros legisladores y asesores y revisado ala luz de nueva información.El legislador autor de la iniciativa y miembro de la

Comisión volverá a decidir sobre el tema, pero esta vezjunto a sus pares, integrando la voluntad colectiva,coincidente o no con los términos de su decisiónoriginaria.Sí, por el contrario, el legislador es ajeno a la

Comisión, no participará en la firma del dictamen perotratará de influir en su formulación de manera similar ala de un grupo de interés.Por último, se sellará la decisión sobre el proyecto de

ley con el voto del cuerpo reunido en plenario en elrecinto de las Cámaras.El proceso descrito demuestra claramente que la

producción de normas no es un acto puramente normativo,ni podría serlo. El proceso reclama la integración de lastres dimensiones jurídicas: hechos, normas y valores. Talcomo nos enseña Ciuro Caldani, en el marco de la teoríatrialista del derecho, para producir una norma se partede un caso, se pasa por los valores y llega a la norma46.

46 CIURO CALDANI, Miguel Ángel Hacia la comprensión plena de la elaboración denormas Comunicación presentada a la Jornada sobre Filosofía, cienciay técnica en la elaboración de normas Cátedra I Introducción alDerecho – UNR en homenaje a la profesora Elisa Méndez de Smith, pg26. http://bit.ly/Itfkcw 26 de abril de 2012.


http://bit.ly/Itfkcw


3. UNA SEGUNDA AFIRMACIÓN: ES NECESARIO DESARROLLAR UNATEORÍA DE LA LEGISLACIÓN

Es necesario desarrollar una teoría de la legislaciónpara explicar en general el proceso de la legislación yofrecer los conocimientos básicos que nutran a lasdiversas técnicas legislativas. (Manuel Atienza). Esta teoría debe estar inserta en una teoría general

del derecho, a su vez parte de una teoría general de lasociedad.En el proceso de elaboración de las normas se integran

las tres dimensiones jurídicas: hechos, normas y fines ovalores. Solo en el marco de esa tridimensionalidad “elmundo jurídico se integra en el mundo político, de maneraque elaborar una norma resulta una decisión jurídicopolítica integrada con las otras ramas de dicho mundo:política económica, política sanitaria, políticacientífica, política artística, política religiosa,política erológica, política educacional, política deseguridad, política cultural en general, etc.” 47

En el desarrollo de esa teoría, debe comprenderse lacomplejidad del proceso:

a) Los saberes diversos que se requieren. Tal comoseñala Isolina Davobe “la labor legislativa sedesenvuelve al hilo de perspectivas filosóficas ypolíticas amplias, ya sean estas implícitas oexplícitas. Así como también, en el mejor de loscasos, se pone en marcha en relación con saberescientíficos interdisciplinarios”48

47 CIURO CALDANI, comunicación citada pg 25. ,



“los operadores jurídicos se vincularán, comomínimo, a través de un fondo básico de conocimientosempíricos o populares a cerca del derecho y, comomáximo, sobre un conjunto de conocimientos devanguardia, provenientes de la ciencia, la técnica yla filosofía”

b) La necesidad de fundamentar las decisiones. SegúnAtienza no solo es importante cómo los juristasllegan a tomar sus decisiones, sino también cómollegan de hecho a esa decisión (cuál es el procesomental, cuál es el proceso argumentativo) 49

Desde lo legislativo y en el marco de una democraciadeliberativa, la argumentación es central en tanto elsistema busca que las preferencias e intereses de lagente se transformen a través del diálogo racional.Elaborar una norma implica un proceso deliberativo. De

la deliberación surge la racionalidad50.

48 DAVOBE, María Isolina ,El derecho como complejidad de saberes diversos, Ideas yDerecho Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho,pg 102 http://bit.ly/IBu9hs 20 de abril de 2012.49 ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, página 20750 La pregunta es si los Parlamentarios en la actualidad realmentedeliberan. La respuesta está vinculada directamente al grado dedesarrollo democrático que tenga la institución, a su historia y lasrelaciones de poder entre los bloques parlamentarios y sobre todo asu forma de funcionamiento, así como al rol del legislador y sudificultad de articular discursos convincentes.

La presencia de los medios masivos de comunicación, imponiendoagendas legislativas, lleva a los parlamentarios a abandonar lasviejas habilidades para polemizar, debatir y a entrenarse paraapariciones cortas, producidas a gusto de los medios. Otro fenómenoque impacta decididamente es la irrupción de las nuevas tecnologías(TICs) en particular Web 2.0 en cuanto a la comunicación directa conel electorado.


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3.1. ¿QUÉ TEMAS O ASPECTOS DEBE COMPRENDER UNA TEORÍA DELA LEGISLACIÓN?

En una primera aproximación, sujeta a estudios futurosmás exhaustivos, y de manera muy sintética, creo que unateoría de la legislación debe ocuparse mínimamente de lossiguientes temas:

a) Organización y funcionamiento de los cuerposparlamentarios. Crisis de los parlamentos.

Una teoría de la legislación debe ocuparse de lacomposición y funcionamiento de los órganosparlamentarios y de la actividad legislativa propiamentedicha, sus recursos, alcances y sujetos involucrados; suscaracterísticas propias.Los órganos legislativos tienen multiplicidad de

funciones51 y características propias52: variedad en lostemas que abordan, requerimientos de informaciónactualizada y procesada adecuadamente para sostenerproyectos y debates, presencia de múltiples sujetos en eltrámite parlamentario, procedimiento deliberativo para latoma de decisiones.

51 Los órganos legislativos son esencialmente productores de normaspero también tienen otras funciones: de control, de mediación en losconflictos públicos, educadora, de formación de la dirigenciapolítica, de control de la ética pública, constituyente.52 PÉREZ BOURBON, Héctor comienza a explicar cómo funciona un Congresoen su libro Para entender al Congreso, con la siguiente cita: “La Oveja y elCarnero miraban al Perro Pastor. Dijo la Oveja: - ¡Qué lindo tipo! - Es un tipo raro – dijo elCarnero. - ¿Qué cosa es ser raro? – preguntó ella.- Ser raro es no ser como yo – dijo el Carnero.(Leonardo Castellani. Camperas), editorial Buenos Aires, Editorial Dunken,Buenos Aires, 2009, página12.



A partir del conocimiento de la organización yfunciones de estos cuerpos colegiados podremos atender alas causas de su actual crisis.

Lejos estamos hoy de las aseveraciones de Rousseau: “Elprimero (el ejecutivo) –solo debe seguir el modelo que el otro” (el legislador)debe proponer. Este es el mecánico que inventa la máquina; aquel, eloperario que la arregla y la hace obrar”

Actualmente se registra una creciente iniciativalegislativa por parte del Poder Ejecutivo, Parlamentosque aparentan53 sólo dar testimonio público de decisionesejecutivas, gobiernos que abusan de los decretos denecesidad y urgencia, de las delegaciones y vetosparciales.

Tan alarmante como ello, es el desinterés por laargumentación, lo que se manifiesta claramente en lafalta de fundamentación de los proyectos, tanto por partedel Poder Ejecutivo como del Legislativo, la inexistenciade informes que acompañen a los dictámenes, la pobreza delos discursos parlamentarios y el consecuente traslado dela legitimación de los mismos a los medios de difusión.54

b) Análisis de la denominada “crisis de la ley” y

aportes para afrontarla.

53 Digo “aparentan” porque creo que cuando la mayoría política en elámbito parlamentario es del mismo signo partidario que el PoderEjecutivo, debe acompañar sus iniciativas legislativas, pero tambiéntiene funciones de control muy claras: a) preocuparse porque el PoderEjecutivo cumpla con el programa de gobierno ofrecido al electorado;b) exigir al Poder Ejecutivo que ejecute las leyes conforme han sidosancionadas; y c) velar y sancionar las violaciones del ordenamientojurídico y de las normas éticas, aun cuando ello implique elcuestionamiento y la censura de sus propios copartidarios. 54 Dos ejemplos de recientes sesiones en la Cámara de Diputadosratifican lo expuesto:



El desarrollo de una teoría de la legislación nospermitirá analizar e identificar las herramientastécnicas necesarias para afrontar la tan mentada crisisde la ley y avanzar en la superación del concepto liberalde la ley.

Cuando distintos autores hablan de crisis de la ley, serefieren a la crisis del concepto de ley propio delEstado liberal: la ley como fuente única, originaria,suprema y omnipotente.55

a) Sesión Ordinaria Especial de la Cámara de Diputados del 28 demarzo de 2012 sobre Transferencia De Los Servicios de Transporte deSubterráneos y Premetro, palabras del miembro informante del dictamende mayoría: “Sra. Conti.- Señor presidente: en primer lugar, solicitoautorización para insertar en el Diario de Sesiones el discurso quepensaba pronunciar. Digo esto porque los demás colegas de mi bloqueque harán uso de la palabra en este debate seguramente aportaránrazones de interés político, nacional, federal y de ejercicio delpoder, sobre todo, cuando dicho poder viene invocado por el votopopular que, a mi gusto, el jefe de la ciudad no utiliza. … Por estascuestiones y porque un ministro de la Corte, antes de que empezáramosa tratar este tema, dijo mediáticamente que el tema iba a terminar enla Justicia, he preferido hacer el informe del dictamen de mayoríacentrado en lo que pretendo que la Justicia tome como alegato, comoamicus curiae, a fin de dar un encuadre puramente constitucional yjurídico. Por lo tanto, será un poco aburrido y solicito permiso paradar lectura durante la mayoría de mi discurso”; b) Sesión Ordinaria de la Cámara de Diputados del 18 de abril de2012, en debate la reforma del Código Penal que incorpora elfemicidio: “Sra. Presidenta (Abdala de Matarazzo).- Su tiempo terminó,señor diputado. Le pido disculpas por no haberle dado la palabra antesporque no estaba en la lista. Sr. Milman.- ¿Puedo decir un párrafomás? Sra. Presidenta (Abdala de Matarazzo).- Se ha pasado dos minutos,y lo dejé porque me había equivocado. Tiene la palabra la señoradiputada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.(http://www.hcdn.gov.ar del 26 de abril de 2012).55 HIERRO, Liborio, El imperio de la ley y la crisis de la ley, pg 290, citando aGarcía Entrerría y Fernandes TR, 1990, página 135. Se refiere a la leycomo expresión de la voluntad general (Locke y Rousseau) y a un poderlegislativo que se atribuye la voluntad unida del pueblo y lasoberanía de las leyes (Kant). http://bit.ly/IcUdRe 26 de abril de2012.


http://bit.ly/IcUdRe

http://www.hcdn.gov.ar/


Liborio Hierro señala distintas explicaciones a estacrisis: a) diversificación de las leyes y de lacompetencia entre leyes federales y locales; b)diversificación en el tipo de leyes (leyes bases, leyesprograma, etc.) que carecen de contenido normativo y sonexpresiones de deseos o decisiones de acciones; c) normasno legales de carácter paralegal. Es el caso de lanormativa de los procesos de integración como lacomunidad europea donde las normas comunitarias no emanande ningún legislador soberano, porque el Parlamentoeuropeo, si bien tiene carácter electivo no tienecompetencia legislativa56; d) la expansión normativa de lasconstituciones. La Constitución es una norma jurídicavinculante y contiene normas vinculantes y no meramenteprogramáticas; e) la expansión normativa de losprincipios. Según Dworkin junto a las reglas o normas ensentido estricto se incluyen con fuerza normativa losprincipios.

Es decir que la ley ya no es omnipotente y estálimitada por los principios y los derechos subjetivos dela Constitución, existen además pluralidad de tipos deleyes y normas que no emanan de órganos representativos.

A este panorama crítico sumo otros aspectos: a) lainjerencia legislativa del Poder Ejecutivo, su iniciativaparlamentaria abrumadora en casi todos los países en losúltimos tiempos, la existencia de facultades legislativasextraordinarias en cabeza de ese poder, como los decretosde necesidad y urgencia, las facultades delegadas, y laproliferación de la llamada legislación de emergencia; b)los inconvenientes que surgen del distanciamiento de la56 En la comunidad Europea los rglamentos emanan del Consejo y lasdirectrices de la Comisión, organismos no representativos los que sinnecesidad de refrendo legislativo se imponen sobre la normativainterna.



política de las buenas técnicas legislativas, pordesconocimiento o falta de información, por insuficienciaen los órganos de asesoramiento, por falta de recursosadecuados (conocimientos más desarrollo tecnológico) opor desinterés de los legisladores; c) la sujeción a unprocedimiento parlamentario propio del Estado liberal,reflejado en reglamentos internos de los órganoslegislativos que necesitan ser actualizados.

Por último, traigo nuevamente a colación, la situaciónque describe Giovanni Sartori57 cuando diferencia losparlamentos que optan por “gobernar en las leyes”, esdecir en el ámbito de las leyes y controlado por ellas, o“gobernar mediante leyes” y sustraerse así a sucontrol.

c) Simplificación de la producción normativa Una teoría de la legislación debe atender a la

racionalización y simplificación de la producciónlegislativa, investigando y desarrollando herramientastécnicas que reduzcan la llamada “contaminación” o“hiperinflación legislativa”; ciencia y técnicalegislativa trabajando sobre la dinámica del sistemanormativo.

El legislador debe sustentar su tarea en informaciónactualizada y debidamente procesada por analistaslegislativos, contar con asesores experimentados entemas específicos, recibir el consejo de redactoreslegislativos profesionales y contar con el soporteinformático para realizar su tarea.

57 SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, ed.Taurus-Pensamiento, Argentina, 2003 páginas 242 y siguientes.



Ninguno de estos aportes técnicos invaden el ámbito dela decisión política, tan solo facilitan la expresión ycomunicación de esa decisión. En definitiva mejoran lacalidad técnica de la ley y evitan excesos,contradicciones e inarmonías.

d) Complejidad de la ley

Es fundamental mejorar el funcionamiento parlamentariopara responder a las demandas complejas de la sociedadactual. Es indispensable incorporar nuevas tecnologías decomunicación, fortalecer la cooperacióninterinstitucional y la circulación de conocimientos.

Asimismo, la elaboración de las leyes exige especialatención porque los nuevos tiempos plantean enormescarencias normativas.

Como bien señala Mireille Delmas-Marty en la redacción,interpretación o justificación de las normas debemossuperar nuestros patrones de pensamiento aúninfluenciados por reglas precisas, razonamientossilogísticos y valores homogéneos y comprender lacomplejidad actual de las normas. 58

El nivel de conocimiento y de información con quecuenten las legislaturas determina su fortaleza en58Mireille DELMAS-MARTY, Mireille formula la siguiente observaciónsobre la complejidad de la ley, "Whether concerned to prescribe anorm, to interpret it or to justify it by reference to meta-judicialvalues, our patterns of thinking are still strongly influenced by theage of enlightenment. Precise rules, syllogistic reasoning andhomogeneous values - in short, a "monological" order - are vastlypreferred by the legal profession. But it is also true that the lawdoes not belong to lawyers and that it has evolved without them,sometimes in spite of them, towards a complexity that cannot be merelydeplored and with which we are obliged to get to grips." François OSTand Michel van de KERCHOVE Constructing the complexity of the law:towards a dialectic theory Professors at the Saint Louis UniversityFaculties



relación con los demás órganos de gobierno y es unagarantía más de su independencia

La multiplicidad de funciones de los órganoslegislativos modernos, - legislar, controlar, educar,mediar en conflictos-, requiere, en sus diferentes etapasde trámite de información actualizada y en detalle, asícomo de estructuras de asesoramiento que procesen dichainformación y respondan a los diferentes interrogantes enforma oportuna, confiable y con la complejidad que elrequerimiento demanda.

Una teoría de la legislación debe abordar lascuestiones que hacen a la información y asesoramientolegislativo, a la influencia de las nuevas tecnologías decomunicación.

e) Justificación de las decisiones legislativas

De la misma forma en que las teorías de la argumentaciónjurídica se interesan por la justificación racional de lasdecisiones judiciales, debemos trabajar sobre lafundamentación de las decisiones del legislador. Tal como señala Gema Marcilla los trabajos de teoría

legislativa deben tomar en cuenta las dificultades y losestudios sobre el razonamiento jurídico porque el procesode legislación tiene como objetivo alcanzar decisionesracionales siguiendo un procedimiento institucionalizadocomo los procesos judiciales.Además atribuir racionalidad al proceso de la legislación

“rompe con la idea de que el único objeto riguroso para lateoría del Derecho es el modo de razonar de juristas



teóricos y prácticos a partir o en los límites del Derechopositivo”59

59 MARCILLA, Gema, Sobre Contribución a una Teoría de la Legislación de Manuel Atienza, Http://Bit.Ly/Ilp497 23 De Abril De 2012.


http://bit.ly/IlP497

SVETAZ La elaboracion de las normas 1

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