СПОРАЗУМ О ПРИЗНАЊУ КРИВИЦЕ У КРИВИЧНОМ ПРОЦЕСНОМ...

Педесето Саветовање Српског удружења за кривичноправну теорију и праксу

300

Вељко Турањанин,

Сарадник у настави на кривичноправном смеру

на Правном факултету Универзитета у Крагујевцу

СПОРАЗУМ О ПРИЗНАЊУ КРИВИЦЕ

У КРИВИЧНОМ ПРОЦЕСНОМ ПРАВУ НЕМАЧКЕ

Чланак је посвећен разматрању споразума о признању кривице у кривично-

правном систему Немачке, као првој европској држави у којој је овај правни тран-

сплантат пронашао место у пракси судова. Владајућа схватања у немачкој теорији

кривичног процесног права нису била наклоњена преговарању о признању кривице сма-

трајући га некомпатибилним са правним системом, па је дуги низ година споразум

о(п)стајао законски нерегулисан, фактички егзистирајући као инструмент за ефика-

сно решавање кривичних поступака. Аутор у чланку објашњава развој и ширење спора-

зума о признању кривице, почев од његовог настанка и првих теоретских реакција на

њега, преко вођених дебата и различитих судских одлука у вези са њим до доношења

дугоочекиваног закона којим је споразум инкорпорисан у Законик о кривичном поступку

Немачке. У раду су детаљно разрађена законодавна решења, и то како њихове пози-

тивне тако и негативне стране, као и одређени специфични аспекти овог поступка, по

којима се разликује од највећег броја законодавстава Европе и света.

Кључне речи: споразум о признању кривице, расправа, немачко законодав-

ство, статистички подаци

Уводна разматрања

"Fast jeder kennt es,

Fast jeder praktiziert es,

Nur keiner spricht daruber."1

Посматрано са аспекта споразума о признању кривице Немачка је држава ко-

ја представља својеврстан парадокс. Наиме, англо-саксонски институт споразума о

1 "Готово свако зна за то,

Готово свако то ради,

Али нико не говори о томе."

H. J. Fätkinhäuer, псеудоним Detlef Deal, Der strafprosessuale Vergleich, StrVert, 1982, 545.

Под овим псеудонимом је текст објављен 1982. године. О овој теми погледати, такође, и

Detlef Deal, Der Spiegel 4/1987, www.spiegel.de/spiegel/print/d-13521783.html, приступ: но-

вембар 2011. године.


301

признању кривице је, у складу са својом изразито компатибилном природом,2 прво

плодно тло за свој развој у Европи пронашао у овој држави. Међутим, дуги низ годи-

на споразум о признању кривице остао је законски нерегулисан, иако је до закључи-

вања истог у пракси често долазило,3 стварајући на тај начин правну несигурност.

4

Једноставно речено, споразум о признању кривице је био део друштвене стварности,

па преговарања о кривици између тужиоца, окривљеног и суда нису били реткост.5

Коначно, 28. маја 2009. године са фанфарама је дочекан Закон о споразумима у кри-

вичним процедурама,6 који је инкорпорисан у Законик о кривичном поступку (у да-

љем тексту: ЗКП),7 у време када је већина европских земаља већ имала у својим прав-

ним законодавствима имплантирано споразумевање о кривици. Разлози за законско

нерегулисање овог правног института могу се пронаћи у дубоко укорењеном начелу

легалитета кривичног гоњења, те немачки кривично-процесни систем није допуштао

могућност договарања о признању кривице са оптуженим.8 Иначе, начело легалитета

кривичног гоњења унето је у ЗКП још 1877. године, како би се сачувало једнако деј-

ство закона на све грађане и отклонила могућност да тужилац користи свој положај и

овлашћења ради кривичног гоњења својих политичких противника.9 Но, сматра се да

законско регулисање преговарања са оптуженим не треба да представља велику но-

вост, јер је то, ипак, дугогодишња правосудна пракса.10

2 Погледати на пример: M. Feeley, Perspectives on plea bargaining, Law & Society Review, vol.

13, no. 2, Special issue on plea bargaining, 1979, 199-209. 3 Тако и у: M. Škulić, Osnovi uporednog krivičnog procesnog prava i problemi reforme krivičnog

postupka, у Зборнику: Đ. Ignjatović, Kaznena reakcija u Srbiji, prvi deo, Beograd, 2011, 108. 4 О овој теми погледати: W. Felstiner, Plea contract in the West Germany, Law & Society Revi-

ew, vol. 13, no. 2, Special issue on plea bargaining, 1979, 309-325. 5 H. P. Mursch, Grundregeln bei Absprachen im Strafverfahren, Zeitschrift fur Rechtpolitik, 220. 6 BGBI I 2009, S 2353. 7 Мењање Законика о кривичном поступку у правцу његове либерализације и страначког диспо-

нирања спором у правној литератури је названо "држањем реквијума над старим закоником". О

овоме видети: B. Schünemann, Ein deutsches Requiem auf den Strafprozess des liberalen Rechtsstaats,

Zeitschrift fur Rechtspolitik, 2009, vol. 42, 104; H. Rosenau, Die Absprachen im deutschen Strafverfa-

hren, u Zborniku: H. Rosenau, S. Kim, Strafttheorie und Strafgerechtigkeit, Frankfurt, 2010, 45 и H.

Rosenau, Die Absprachen in Deutchland, Law&Justice Review, vol. 1, 2010, 36. 8 M. Langer, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining

and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, Harvard International Law Journal, Vol.

45, No. 1, 2004, 39. 9 G. Shramm, The obligation to prosecute in West Germany, American Journal of Comparative Law, vol.

18, 1970, 628; Y. Ma, Prosecutorial discretion and plea bargaining in the United States, France, -

Germany and Italy: a comparative perspective, International Criminal Justice Review, vol. 12. 35. 10 H. Rosenau, Die Absprachen in Deutchland, 40.


302

У литератури је Немачка, с једне стране, дуги низ година била позната као

земља без споразума о признању кривице, који јој није ни био потребан,11

јер је своје-

времено имала много предности у односу на амерички кривичноправни систем,12

док

се, с друге стране, данашњи немачки кривични поступак не може замислити без не-

формалних споразума о признању кривице.13

За разлику од дугих данашњих,14

кри-

вични поступци су некада окончавани релативно брзо, чему је било заслужно и фак-

тичко егзистирање преговарања о признању кривице, а тужиочев досије из истраге је

користио судија на главном претресу.15

Међутим, не треба заборавити ни чињеницу

која је умногоме допринела већој ефикасности поступка, а то је да је број извршених

кривичних дела у овој држави био мањи него у неким другим земљама, попут оне из

које потиче споразум о кривици, то јест, Сједињеним Америчким Државама, где је

број извршених кривичних дела био четири пута већи него у Немачкој. Због тога се

сматрало да би тек у случају да Немачка има тако високу стопу криминалитета иста

морала уводити у кривично законодавство како различите врсте скраћених поступака

тако и скретање поступка са његовог редовног тока.16

1. Историјски развој и расправа око законског регулисања

споразума о признању кривице

Прве трагове неформалних споразума о признању кривице срећемо већ 70-их

година ХХ века, када је пракса преговарања и договарања о кривици била ограничена на

кривична дела мањег значаја,17

те се развијала правним радњама тужилаца, бранилаца и

судија под називом Absprachen.18

На нагли развој споразума о признању кривице утицало

је повећање броја кривичних предмета и дужине трајања судских поступака,19

као и те-

11 J. Langbein, Land without plea bargaining: how the Germans do it?, Michigan Law Review, vol.

78, 1979, 206. 12 J. Langbein, The German Advantage in Civil Procedure, The University of Chicago Law Review,

vol. 52, no. 4, 1985, 823-866. 13 G. Meyer-Großner, Gesetzliche Regelung der "Absprachen im Strafverfahren"?, Zeitschrift für

Rechtspolitik, 2004, 187. 14 K.P. Pradeep, Plea bargaining – a new horizon in criminal jurisprudence, 2010, 4,

http://kja.nic.in/article/PLEA%20BARGAINING.pdf, januar 2012. godine. 15 J. Langbein, Continental Criminal Procedure: "Myth" and Reality, The Yale Law Journal, vol. 87,

no. 8, 1978, 1562. 16 J. Langbein, Land without plea bargaining: how the Germans do it?, 210. 17 Y. Ma, op. cit, 36. Такође погледати и: W. Felstiner, op. cit, 309-325. 18 J. Herrmann, Bargaining Justice – A Bargain for German Criminal Justice?, The University of

Pittsburg Law Review, 1992, 757; K. Altenhain, Absprachen in the German Criminal Trials, у S.

Thaman`s World Plea Bargaining, Durham, 2010, 157-159. 19 Примера ради, 1970. године просечан поступак пред нижим судом трајао је 1,96 дана, док је

1980. године поступак просечно трајао 2,87 дана, што је представљало повећање дужине тр-

ајања поступка за 46,6%. J. Löffler, Die Absprache in Strafprozess, Tübingen, 2010, 16.


303

шкоће везане за процесуирање извршилаца кривичних дела повезаних са привредом, жи-

вотном средином и злоупотребом опојних дрога. Посебно значајна област у којој је спо-

разумевање о кривици доприносило кривичном поступку била су кривична дела против

полне слободе, јер се на тај начин избегавала секундарна виктимизација жртве.20

Након

успешних преговора окривљени би признао кривицу, а тужилац би за узврат повукао по-

једине тачке оптужнице или би судија обећао изрицање блаже казне.21

Али, писаног тра-

га у правној литератури о томе није било све до 1982. године, када је објављен анонимни

чланак под псеудонимом Detlef Deal, у коме је описана пракса неформалних споразума

насталих као резултат преговарања о признању кривице, а од ког момента су почела и по-

времена "вентилисања" овог питања.22

Чланак је покренуо мноштво расправа о легалности и научној прихватљивости

оваквих споразума, а водећи критичар споразума о признању кривице био је немачки

професор Бернд Шинеман који је у својим радовима давао убедљиве аргументе против

овог правног института.23

Превасходно, споразум о признању кривице није био регули-

сан ЗКП-ом, те је самим тим био нелегалан, а стварао је и проблем заштите права окри-

вљених. Такође, преговарање о кривици је било у колизији и са основним начелима кри-

вичног поступка: начелу утврђивања материјалне истине, те начелима легалитета, усме-

ности и јавности.24

Поред тога, није био у складу ни са принципом официјелности, прет-

поставком невиности и правом оптуженог да се брани ћутањем, те зборним суђењем, али

и правом оптуженог на правично суђење. Критичари су се плашили могућности, и то са-

свим оправдано, да и најтежа кривична дела буду пресуђена путем споразума о признању

кривице, чиме би оптуженом била изречена блага кривична санкција.25

Међутим, интере-

сантна је чињеница да је Шинеман у истраживању дошао до податка да у кривичним по-

ступцима за тешка кривична дела неформалне споразуме о кривици подржава 77% суди-

20 H. Rosenau, Die Absprachen im deutschen Strafverfahren, 49. 21 В. Бајовић, Sporazum o priznanju krivice - uporednopravni prikaz, Beograd, 2009, 138. 22 G. Küpper, Konflikt oder Konsens, HFR 2007, Beitrag 14, 1. 23 T. Swenson, The German "Plea Bargaining" Debate, Pace International Law Review, Vol. 7, 1995, 375. 24 R. Rauxloh, Formalization of Plea Bargaining in Germany – Will the New Legislation Be Able to

Square the Cricle?, Fordham International Law Journal, Vol. 34, 2010, 310, G. Küpper, op. сit, 7.

Такође, о тензији између праћења процесних начела и економије у кривичном поступку по-

гледати документ Der "Deal" im Strafprozess - ein Spannungsfeld zwischen Verfahrensmaximen

und Prozessökonomie, Thesenpapier beschlossen in der Niedersachsenratssitzung am 27. Februar

2010. in Osnabrück, као и чланак D. Rössner, Die Prozessmaxime und ihre Bedeutung für die

Rechtsanwendung am Beispiel der Absprachen im Strafverfahren, www. uni-marburg.de/fb01/le-

hrstuehle/strafrecht/safferling/safferling_vermat/safferling_archiv/ws0607_0110400066ue/materi-

alien, приступ: децембар 2011. године. 25 T. Swenson, op. cit, 400-419 и B. Heinrich, T. Reinbacher, Der "Deal" im Strafverfahren, Exami-

natorium Strafprozessrecht – Arbeitsblatt nr. 40, 14. Jul 2010. godine. О одређеним проговори-

ма против споразумевања о кривици погледати и у: J. Löffler, op. cit, 32-57, те J. Busmann,

Absprachen im Strafprozess, Die Kanzlei 11/2002, 14-17.


304

ја, 72% тужилаца и 51% бранилаца, а у предметима у којима влада проблем сакупљања

доказа споразумевање о признању кривице подржава 91% судија, 90% тужилаца и 53%

бранилаца. Што се тиче оптужених, споразуме о кривици подржава 76% малолетних оп-

тужених, 89% пунолетних и 91% оптужених којима раније нису изрицане кривичне санк-

ције за неко кривично дело.26

Сви истицани аргументи који говоре у корист споразумевања о кривици се мо-

гу свести на четири основна става. Прво, неформални споразуми између странака којима

се признаје кривица, иако експлицитно нису дозвољени, нису ни забрањени ЗКП-ом, ни-

ти су у супротности са његовим одредбама. Друго, судији је омогућено да пре главног

претреса одржи претходно рочиште, тзв. статусну конференцију, на којој ће дати своје

виђење конкретног предмета и олакшавајуће ефекте признања. Треће, споразум о призна-

њу кривице помаже да се донесе праведнија одлука, јер оптужени својевољно и слободно

признаје извршено дело, чиме показује спремност да прихвати одговорност и кривичну

санкцију. Четврто, постојећа пракса је добро установљена и утврђена, те ју је немогуће

елиминисати, а због чега је неопходно поставити законски оквир како би се избегла мо-

гућност злоупотребе.27

Такође, у прилог споразумевања о кривици наводи се и чињеница

да је то користан инструмент за убрзање поступка и растерећивања предметима претрпа-

них судова, чиме се повећава ефикасност истих,28

али и за значајну уштеду материјалних

средстава суда који све теже функционишу у оквиру дозвољеног буџета.29

Овај начин ре-

шавања поступка доноси корист свакој страни, почев од оптуженог и његовог браниоца

преко тужиоца до суда.30

Коначно, сматра се да је споразум о признању кривице усмерен

у правцу генералне и специјалне превенције, јер признањем кривице оптужени исказује

своју вољу за бржом рехабилитацијом.31

Превагнули су аргументи који говоре у прилог споразуму о признању криви-

це, који је и даље наставио да фактички егзистира, те су 1992. године донете одгова-

рајуће Смернице које је било неопходно поштовати приликом закључивања споразу-

26 Податак је наведен према: B. Stefan, Die Absprachen im deutschen Strafverfahren, Tübingen

1998, 11. 27 Ibid, 392-400. 28 О овом питању погледати, на пример, случај из 2011. године у P. Binz, Von Nötigungen und

weiteren justiziellen Missbräuchlichkeiten, www.abekra.de, јул 2011. године. 29 H. Rosenau, Die Absprachen in Deutchland, 64. 30 J. Löffler, op. cit, 16-22. Неспорно је да споразум о признању кривице значајно штеди др-

жавне ресурсе скраћујући кривичне поступке, где се истиче да највећу потрошњу државних

ресурса изазивају судске грешке. Међутим, чињеница која нагони на опрез јесте могућност

осуде невиног лица, што није редак случај у америчком праву, услед чега би сви аргументи

о економичности поступка били небитни. О неким аспектима економске анализе споразума

о признању кривице у Немачкој погледати: S. Hahn, Die Verständigung im Strafverfahren,

Seminar zur ökonomischen Analyse des Rechts 2001/2002, 7. 31 R. Rauxloh, op. cit, 300.


305

ма. На основу њих је Врховни суд године 1997. поставио одређене принципе којима

се поштује право оптуженог на правично суђење и правичан поступак усаглашен са

споразумевањем о кривици:32

1. приликом вођења преговора за закључење споразума о признању криви-

це све заинтересоване стране морају бити укључене;

2. споразум о признању кривице мора бити правно заснован на свим чиње-

ницама случаја;

3. споразум мора бити верификован од стране суда;

4. споразум мора бити јавно објављен;

5. приликом закључивања споразума, странке не смеју прећи овлашћења

која имају по закону;

6. споразум не мора бити обавезујући, али свако одступање од њега мора

бити ваљано образложено;

7. споразум закључен без учешћа суда мора бити добро проучен од стране

судије који води главни претрес;

8. бранилац мора обавестити свог клијента о свим последицама које вуче

закључивање споразума о признању кривице, и то како само иницирање поступка та-

ко и закључење споразума;

9. бранилац може приступити преговарању тек након што га оптужени

овласти на то и

10. бранилац не сме учествовати у осуди невиног лица.33

Као што је то био случај и у колевци преговарања о кривици, Сједињеним

Америчким Државама, тако и у Немачкој Врховни суд није у почетку одобравао спо-

разуме, што је резултирало проглашавањем великог броја истих незаконитим. Међу-

тим, управо из тог разлога, Врховни суд је нешто касније поставио правила којих су

се странке морале придржавати, чиме је постепено почео давати легалност споразуму

о признању кривице. У првој одлуци у његову корист Врховни суд је заузео станови-

ште да преговарање о исходу поступка није незаконито уколико су испоштована сва

процедурална законска правила.34

Затим је кроз праксу дошло и до дефинисања но-

вих правила, као што је правило да тужилац у замену за признање неће одустати од

кривичног гоњења за поједине тачке оптужнице, али се признање прихвата као олак-

32 U. Murmann, Reform ohne Wiederkehr? – Die gesetzliche Regelung der Absprachen im

Strafverfahren, ZIS 10/2009, 527. 33 T. Swenson, op. cit, 392-400. 34 BGHSt NStZ 1987, 419 и BGHSt 1990, 6.


306

шавајућа околност,35

о судском учешћу у преговарању,36

те о немогућности одустаја-

ња од права на изјављивање жалбе у споразуму.37

2. Врсте споразума о признању кривице у праву Немачке

Споразум о признању кривице у кривичном процесном праву Немачке може

бити закључен у различитим формама, које можемо поделити у више група. Према

једној класификацији најчешћи облици таквих споразума су:

1. одлагање кривичног гоњења (параграф 153а. Законика о кривичном по-

ступку);

2. споразум о казни (односно казнени налог – параграф 407. Законика о кри-

вичном поступку) и

3. споразум о признању кривице (параграф 257. Законика о кривичном по-

ступку).

2.1. Одлагање кривичног гоњења и казнени налог

ЗКП-ом је дозвољено тужиоцу да, под одређеним условима, одложи кривич-

но гоњење у случају када је учињено кривично дело мањег значаја или кад јавни инте-

рес не захтева кривично гоњење. У овом случају ради се о облику примене начела

опортунитета,38

, али у ком долази и до имплицитног признања кривице,39

а самим тим

и до једног облика споразума. У том случају јавни тужилац може одложити, а потом и

одустати од кривичног гоњења, условљавајући исто одговарајућом компензацијом жр-

тви коју би окривљени морао да изврши, или плаћањем одређене своте новца у хумани-

тарне сврхе, односно, држави.40

У компликованим предметима, у којим би прикупљање

доказа представљало знатне тешкоће или захтевало велики утрошак времена, тужилац

може затражити од браниоца преговоре о признању кривице за извршено кривично де-

35 BGHSt NJW 1990, 1924. 36 BGHSt 1989, 4. 37 BGHSt NJW 2004, 2536. О овом питању укратко погледати и у документу: Plea

Bargaining/Settlement of cartel cases: The Federal Republic of Germany, Working party no. 3, 2006, h-

ttp://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/OECD/Plea_Bargaining_Roundtable.pdf, при-

ступ: новембар 2011. године. 38 За више о начелу опортунитета видети: С. Бејатовић, Начело опортунитета кривичног г-

оњења у немачком кривичном процесном праву, у студији: Опортунитет кривичног гоњ-

ења, Београд, 2009, 125-144. Овде је вредно напоменути да се одлагање кривичног гоњења

у почетку примене посматрало као корак ка американизацији поступка и увођењу преговар-

ања о кривици. Видети у: R. Rauxloh, op. cit, 302. 39 Излагање проф. Милана Шкулића на конференцији Поједностављене форме поступања у

кривичним стварима: регионална кривичнопроцесна законодавства и искуства у примени,

Београд, 20-21. јун 2013. године 40 Y. Ma, op. cit, 36.


307

ло, чиме би се успешно могао окончати поступак применом овог начела. Међутим, уко-

лико би бранилац одбио да приступи преговорима изгубио би сваку могућност њихо-

вог отпочињања у даљем току поступка.41

Неиспуњење наложених обавеза од стране

оптуженог за последицу има настављање кривичног гоњења.42

Овај поступак карактерише и специфичан однос тужиоца према лицу оште-

ћеном кривичним делом. Наиме, оштећени може да преиспитује одлуку тужиоца да

одложи кривично гоњење, те ако није задовољан тужиочевом одлуком исти има пра-

во да изјави жалбу вишем тужиоцу, који је тада у обавези да преиспита разлоге због

којих поступајући тужилац поступа на наведени начин. Уколико и виши тужилац на-

ђе да је надлежни тужилац поступио у складу са околностима конкретног случаја,

оштећени може тражити проверу одлуке од стране суда, па ако и суд пронађе да је

тужилац поступио исправно оштећени више нема могућности за изјављивање жалбе.

Међутим, у случају да виши тужилац или суд установе да су разлози на којима почи-

ва жалба основани и да тужилац нема основа за одлагање кривичног гоњења наложи-

ће му да настави са оптужењем.43

Друга врста споразума јесте споразум о казни, односно казнени налог, који

представља документ који припрема тужилац, а садржи кривично дело које се ставља

на терет оптуженом и казну која ће му бити изречена. Казне које се оптуженом могу

изрећи су: новчана казна, условна осуда до једне године, одузимање возачке дозволе

и одузимање користи прибављене кривичним делом. Да би могао да предузме наве-

дене мере према оптуженом тужилац мора да прибави сагласност суда, из чега произ-

илази да тек моментом добијања судског одобрења казне могу бити примењене.

Предлаже се тачан износ казне, коју, након што је прихвати оптужени, обично при-

хвата и суд, па у овим поступцима не настају проблеми одбијања верификације спо-

разума.44

Санкција која се најчешће изриче је новчана казна, а потом условна осуда

до годину дана, одузимање возачке дозволе и имовинске користи прибављене кри-

вичним делом, чијим плаћањем, односно прихватањем и извршењем других казни,

оптужени избегава публицитет, трошкове поступка, те последице које би иначе сно-

сио осудом.45

Уколико оптужени одбије могућност примене казненог налога тужилац

41 Ibid. 42 Један од најпознатијих кривичних поступака који су подведени под овај члан представља поступак

против Хелмута Кола, на основу којег је исти обавезан да плати држави новчану казну у висини од

300.000,00 тадашњих немачких марака. За више о овом поступку погледати чланак: Germany`s

Party Finance Scandal "Ends" with Kohl`s Plea Bargain and Too Many Unanswered Questions, German

Law Journal 2001, доступан на http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=11&artID=60,

приступ: фебруар 2012. године. 43 Ibid. 44 R. Rauxloh, op. cit, 302. 45 R. Oglu, Plea bargaining and issues related to its implementation in Azerbaian, Tehnical paper for

the support to the anti-corruption strategy of Azerbaian, 2008, 13,


308

ће наставити редован кривични прогон, након којег оптуженом могу бити изречене

озбиљније и строже мере. Међутим, значајно је и отворено питање да ли се тужилац

у пракси служи одређеном мером усменог присиљавања оптуженог да прихвати ка-

знени налог. У сваком случају, сматра се да је полазна тачка заснивања правог спора-

зума о признању кривице управо овакав споразум о казни, који се иначе закључује у

око 35% поступака.46

2.2. Споразум о признању кривице

Трећи облик преговарачких споразума о кривици јесте споразум о призна-

њу кривице, који ћемо детаљније обрадити. Већ на самом почетку образлагања треба

напоменути да се склапањем споразума о признању кривице оптужени не ослобађа

суђења, као што је то случај у већини законодавстава, већ се главни претрес у сваком

случају одржава, али се одвија много брже него у редовном поступку. Дакле, у овом

поступку не постоји тзв. директна, већ индиректна осуда на основу признања криви-

це, јер долази до одржавања главног претреса на коме оптуженом суд изриче казну у

распону који је уговорен током преговора.47

Споразум о признању кривице у Немачкој је споразум који се закључује из-

међу тужиоца, оптуженог са браниоцем и судије који води главни претрес, којим се

оптужени обавезује да на главном претресу призна кривицу за кривично дело за које

се терети и да одустане од извођења доказа у своју одбрану, тужилац обећава да ће

захтевати казну у границама договореним са оптуженим, док се судија обавезује да

ће изрећи казну која неће прећи договорени износ. Из наведене дефиниције можемо

да извучемо неке основне карактеристике процеса закључивања споразума у Немач-

кој: оптужени кривицу признаје на главном претресу; у процесу преговарања уче-

ствују све стране које учествују и у кривичном поступку; не договара се тачно и пре-

цизна одређена казна, већ горња граница коју иста неће прећи. Најчешћи израз за

споразум о признању кривице у немачкој правној терминологији је Absprache, мада

су у употреби и термини Verstandigung, Vereinbarung и Abrede.48

Односно, споразум о

признању кривице у Немачкој се једноставно назива споразумом или судским спора-

зумом, а јако ретко споразумом о признању кривице.

Немачки неформални споразуми су, као и у осталим земљама које су усво-

јиле различите врсте оваквих споразума, настали по угледу на амерички модел, али у

поређењу са изворном варијантом постоје велике разлике. Можда би основни узрок

http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/economiccrime/corruption/projects/azpac/951-AZPAC-TP-

Plea%20Bargaining.pdf, новембар 2011. године. 46 Ibid. 47 J. Peters, Urteilsbsprachen im Strafprozess – Die dutsche Regelung im Vergleich mit Entwicklun-

gen in England & Wales, Frankreich und Polen, Göttingen, Band 13, 2011, 206. 48 M. Kerscher, Plea Bargaining in South Africa and Germany, Stellenbosch, 2013, 5.


309

за то могли да потражимо у улози суда приликом закључивања оваквих неформалних

споразума, јер код америчке варијанте споразума о признању кривице суд има пасив-

ну позицију, док су основни актери тужилац и оптужени, односно његов бранилац,

који су се пре почетка суђења већ договорили о међусобним уступцима које ће учи-

нити. Суд у Сједињеним Америчким Државама има само право да такав споразум

прихвати или одбије, али у највећем броју случајева долази до његове верификаци-

је.49

У Немачкој се суд налази у другачијој позицији, јер председавајући судија заузи-

ма главно место у целом кривичном поступку, па се тако налази и у активној улози у

процесу закључења споразума, што доводи до веће транспарентности преговора.50

Активан у утврђивању чињеница одлучујућих за конкретан предмет, са овлашћењи-

ма која су му прописана Закоником о кривичном поступку судија управља поступком

и контролише исти, те испитује сведоке и изводи доказе. Он има увид у тужиочеве

списе, тако да поседује, ничим ограничену, могућност да се упозна са свим чињени-

цама прикупљеним до почетка суђења.

Немачки кривични поступак карактерише специфичност која је везана за

право браниоца на увид у тужиочеве списе. На тај начин бранилац и окривљени се

могу упознати са свим чињеницама којима располажу тужилац и суд, на основу чега

разматрају ризик од избора редовног суђења. Другим речима, знајући све чињенице

предмета они могу да бирају суђење или приступање закључењу споразума о призна-

њу кривице. У овом поступку било која страна може да се јави као иницијатор прего-

вора, који се потом воде између оптуженог са браниоцем и тужиоца, те судије који

води конкретан предмет.51

Дакле, док су у америчком правном систему два главна ак-

тера приликом преговарања тужилац и бранилац, у Немачкој су то бранилац, тужи-

лац и судија који води поступак. Већој вероватноћи да ће споразум о признању кри-

вице бити закључен погодује управо чињеница да суд учествује у закључењу истог,

те гарантује окривљеном да казна неће бити одређена у већем износу од договореног

лимита, на основу чега окривљени има јаче поверење у договор.52

У немачком кривичном процесном праву нема законских одредби које

ограничавају закључење споразума о признању кривице по основу запрећене казне

затвора за одређено кривично дело. То је једна од сличности са америчким правним

49 О поређењу ова два правна система у погледу споразумевања о кривици погледати и: D. Ka-

rioth, Absprachen im Strafprozess mit rechtsvergleichendem Blick auf das "plea bargaining" im

anglo-amerikanischen Strafprozess, у Зборнику: R. Ooyen, M. Möllers, Arbeiten zu Studium und

Praxis im Bundesgrenzschhutz, Lübeck 1999/2000, 114-145. 50 J. I. Turner, Can We Manage Plea Bargaining Better? Insights from Germany, Paper presented at

the annual meeting of the The Law and Society, 2009, http://www.law.smu.edu/faculty/Turner,

новембар 2011. године. 51 J. Hermann, Bargaining Justice – A Bargain for German Criminal Justice, University Pittsburg

Law Review, 1992, 764. 52 M. Langer, op. cit, 43.


310

системом, која се не среће тако често у другим европским земљама. Тако нпр. у Ита-

лији је дозвољено склопити споразум о признању кривице, односно patteggiamento,

само за лимитиран број кривичних дела, и то оних за која је запрећена казна затвора

до седам и по година.53

Решење попут америчког и немачког садржано је у кривично-

процесним законодавствима Босне и Херцеговине. То је један од разлога због којих је

споразум о признању кривице у Немачкој претрпео мноштво критика, јер је тиме

омогућено закључење истог чак и за најтежа кривична дела. Ипак, такве слутње се

нису обистиниле, већ се споразум о признању кривице раширио у области средњег

криминалитета, док је његово закључивање за тешка кривична дела изузетак.54

Споразум се најчешће закључује за кривична дела из области кривичних дела

економског криминалитета, то јест криминалитета белог оковратника, затим за кривична

дела против животне средине, те избегавања плаћања пореза, али и за кривична дела ве-

зана за производњу и промет опојних дрога, и то најчешће због великих тешкоћа прили-

ком сакупљања доказа за процесуирање њихових извршилаца. Тако, уколико узмемо за

пример случајеве промета опојних дрога, у којима је иначе заступљена међународна ди-

мензија, често ће се десити да су неки од кључних сведока у иностранству и да је до њих

тешко доћи. Због тога државни тужилац има интерес да скрати суђење преговарањем о

кривици и закључивањем споразума. Судећи по статистичким подацима, у Немачкој се

сваки четврти случај заврши одговарајућом врстом споразума између тужиоца и оптуже-

ног, док је у неким судовима провођење редовног поступка за кривична дела белог око-

вратника постало изузетак.55

Међутим, у вези са поступцима у овим кривичним стварима

управо су преговори фаза која траје дужи временски период како би се постигао спора-

зум прихватљив за све стране, а на који суд неће ставити вето.56

Наводи се податак да је у

периоду 1986-1987. године путем споразума решено 20-30% свих кривичних предмета,

али да је на овај начин решено више од 80% кривичних поступака који су вођени за кри-

вична дела белог оковратника57

, али и за поједина кривична дела организованог кримина-

литета.58

Данас је проценат кривичних предмета решених споразумом о признању криви-

це већи, и креће се око 50%.59

Међутим, њиме се не решавају кривични поступци за те-

шка кривична дела попут дела против уставног уређења државе.60

53 О овом поступку у Италији погледати: V. Turanjanin, Sporazum o priznanju krivice u pravima

evropskih zemalja: primjer Italije, Strani pravni život, 2/2011, 147-166. 54 R. Rauxloh, op. сit, 304. 55 T. Swenson, op. cit, 381. 56 P. Tak, Methods of diversion used by the prosecution services in the Netherlands and other

Western European countries, Resource material series No.74, 62. 57 B. Schunemann, Absprachen, Deutschen Juristentages, vol. I, 1990; M. Kerscher, op. cit, 12. 58 R. Rauxloh, op. cit, 304. 59 M. Frommann, Regulating Plea Bargaining in Germany: Can the Italian Approach Serve as a Model to

Guarantee the Independence of German Judges? , Hanse Law Review, vol. 50, no. 1, 2009, 200. 60 T. Swenson, op. cit, 382.


311

Кључни сегмент за успешно преговарање о кривици јесте међусобно попушта-

ње свих страна које учествују у њему, то јест, то је својеврстан тимски рад учесника.61

С

једне стране, тужилац нуди оптуженом нижу казну, док оптужени с друге стране може

понудити потпуно признање кривице за све тачке оптужнице, сведочење против саопту-

женог, одустајање од извођења доказа у своју корист или изјављивање жалбе, с тим што

споредно може прихватити обавезу да накнади трошкове поступка или да одустане од

тражења својих трошкова. У теорији је постојало спорење да ли је за снижење казне до-

вољно обично признање или то признање мора бити поткрепљено истинским кајањем.62

Федерални Врховни суд је заузео становиште да је довољно и признање дато из тактич-

ких разлога,63

јер је немогуће у великом броју кривичних дела тражити истинско кајање,

поготово у кривичним делима економског или еколошког криминалитета, у којима ни

сам оптужен није уверен у своју кривицу, а тумачење кривичног дела зависи и од суда, те

се прихвата и "танко признање".64

Што се тиче одустајања од извођења доказа и изјављи-

вања жалбе на пресуду, то је право оптуженог да њима диспонира, а у сваком случају по-

годују ефикасности и скраћењу кривичног поступка. Међутим, у теорији се сматра и да је

изјављивање жалбе након доношења пресуде на основу споразума о признању кривице

бесмислено и да нема ефекта.65

3. Решења Закона о споразумима

Закон о споразумима у кривичном поступку је настао на основама које је

поставио Федерални Врховни суд у својим одлукама, те је инкорпорисан у члан 257.

ЗКП-а, у чијим је одредбама изричито прописано да је суштински део споразума при-

знање кривице оптуженог, док износ казне и одрицање права на жалбу не могу бити

део истог.66

Такође, сматра се пожељним да у споразуму буде предвиђена и накнада

штете оштећеном, али и да буде приказано озбиљно настојање оптуженог да се изми-

ри са истим, те друге елементе који оправдавају убрзање поступка на овај начин.67

Суд мора бити уверен да чињенице на којима почива споразум одговарају материјал-

ној истини, што у одређеној мери намеће задатак суду да истражи случај.68

Наведе-

61 J. Busmann, op. cit, 16. 62 R. Rauxloh, op. сit, 308. 63 BGHSt JR 1998 245, 248. 64 B. Schunemann, op. сit, 83. 65 H. Straßner, Die Absprachen im Strafverfahren – Ende der Diskussion, WIR 6/2006, 2006, 210. 66 На забрану одрицања од права на изјављивање жалбе суд је подсетио и у пресуди број

BGHSt 50, 40 = NJW 2005, 1440 mit Anm од 03. марта 2005. године. За више о овој пресуди

погледати у G. Küpper, op. сit, 5. 67 G. Küpper, op. сit, 6. 68 Уставни суд Немачке је у битној одлуци стао на становиште да су сви неформални споразуми о

признању кривице прихватљиви у оној мери у којој не нарушавају Уставом загарантоване

материјалне и процесне принципе. Један од таквих принципа је обавеза суда и тужиоца да

утврди материјалну истину у кривичном поступку, због чега суд не може осудити оптуженог на


312

ним је, у ствари, уведено ограничење закључивања тзв. споразума о оптужници, јер је

законом забрањено договарање око њеног садржаја.69

У суштини, то значи да је нпр.

забрањено навести у оптужници да се у конкретном случају ради о обичном убиству

како би судија изрекао нижу казну иако је у бити извршено тешко убиство. У случају

сумње да споразум о признању кривице не одговара правом стању ствари, суд је у

обавези да уђе у поступак ради утврђивања ваљаности споразума, јер начело матери-

јалне истине представља један од основних принципа немачког кривичног процесног

права, па ће суд proprio motu сагледати све чињенице и доказе конкретног предме-

та.70

Суд мора поставити горњу границу која се казном изреченом у замену за при-

знање кривице неће прећи, јер је забрањено уговарање тачног износа казне,71

а лимит

може бити већи или мањи, с тим што је битно да не одступа у већој мери од граница

које прописује Кривични законик. Као што је и логично, казна мора бити сразмерна

тежини извршеног кривичног дела, с тим што је њено снижавање процентуално, нпр.

трећина запрећене казне, четвртина, петина и сл.72

Због тога се одређује наведени ли-

мит у оквиру којег ће казна бити одмерена, мада се најчешће изриче она казна која је

означена горњом договореном границом.73

Закон о споразумима изричито предвиђа да иницирање закључења споразума

није резервисано само за суд већ иницијатива може потећи од тужиоца и браниоца. У

пракси је, међутим, ретка појава да тужилац иницира преговоре, па се као најчешћи ини-

цијатор јавља оптужени преко браниоца,74

али често и судија пре главног претреса кон-

тактира браниоца и испитује могућност да његов клијент призна кривицу.75

Уколико ту-

жилац и оптужени, односно његов бранилац, закључе споразум о признању кривице, та-

кав споразум се шаље на одобрење суду, који га може верификовати или одбити да га

прихвати. Суд није везан казном коју су договорили тужилац и бранилац, уколико није

учествовао у преговорима, већ ће разматрати казну у односу на извршено кривично дело.

основу споразума о признању кривице уколико сматра да треба извести још неке доказе. Види:

BverfGE, Judgment of January 27. 1987. У другој одлуци, такође везаној за принцип истине,

Уставни суд заузима слично становиште, па сматра да се пресуда не може заснивати само на

признању оптуженог, већ суд мора оценти и ваљаност таквог признања, а евентуално провести

још неке доказе. Видети: BGHSt, Judgment of August 28. 1997. 69 Параграф 257. став 2. Законика о кривичном поступку. 70 Параграф 244. став 2. Законика о кривичном поступку. 71 H. Rosenau, Die Absprachen in Deutchland, 67. 72 G. Küpper, op. сit, 9. 73 J. I. Turner, Judicial Participation in Plea Negotiations: A Comparative View, The American

Journal of Comparative Law, vol. 54, 2006, 222. 74 За више о иницијативи за покретање поступка споразумног признања кривице, али и других

поступака, погледати: J. Peters, op. cit, 166. 75 В. Бајовић, op. cit, 140.


313

Уколико утврди да договорена казна није пропорционална извршеном кривичном делу,

суд ће одбити давање сагласности на такав споразум.76

На овом месту се постављају два битна питања. Прво, да ли суд може да

прекрши закључени споразум, и уколико може, какве су последице по оптуженог?

Друго, какав утицај одбијање верификовања споразума о признању кривице има на

начело непристрасности суда?

При одговору на прво питање неопходно је држати се правила да се прили-

ком закључивања споразума одређује распон у оквиру кога ће бити изречена казна, а

будући да приликом закључивања споразума о признању кривице учествује и суд, су-

дија који води главни претрес одредиће оптуженом доњи и горњи лимит у којем ће

му бити одмерена казна. Суд, међутим, нема обавезу да се држи обећаног оквира, та-

ко да може да изрекне и казну затвора у дужем трајању, с тим што изрицање казне у

дужем трајању од обећане повлачи одређене последице, јер суд мора прекинути глав-

ни претрес и оставити оптуженом довољно времена за припремање одбране, док би у

супротном нарушио принцип правичног поступка.77

Према томе, суд мора или при-

хватити споразум о признању кривице или га одбити уз остављање довољно времена

оптуженом за припремање одбране, али не може одбити споразум и одмах наставити

поступак. Непосредно у вези са овим питањем је и опасност да оптужени прекрши

споразум променом браниоца након закључења споразума и изјављивањем жалбе на

исти,78

због чега није ретка појава да браниоци чувају споразум од опструкције опту-

женог не упознавајући истог са конкретном садржином и условима под којима је за-

кључен, при чему оптужени губи реалну могућност за изјављивање жалбе на пресуду

због непознавања таквих околности. Овде се мора нагласити и чињеница да поједини

судови имају тзв. црне листе бранилаца који крше споразуме о признању кривице.79

Друго питање је везано за начело непристрасности суда. Наиме, приликом

закључивања споразума, оптужени признаје да је извршио кривично дело за које се

терети, па самим признањем оптужени више није у оној позицији у којој се налазио

раније, када му је у прилог ишла претпоставка невиности, због чега овај поступак но-

си одређени ризик по њега.80

У тренутку када је признао кривицу, његов положај се

изменио, јер се у свести тужиоца и судије урезала слика о његовом признању, те је

сумња која је постојала до тог момента потврђена. Другим речима, тужилац и судија

више не гледају истим очима оптуженог, па се поставља питање шта ће се десити

76 M. Frommann, op. cit, 203. 77 BGHSt, Judgment of 7. June, 1989: M. Frommann, op. cit, 209. 78 У случају да оптужени жели да изјави жалбу против пресуде донете на основу споразума о

признању кривице, он то мора учинити у року од 7 дана од дана доношења пресуде.

Погледати параграф 341. став 1. ЗКП-а. 79 R. Rauxloh, op. сit, 304. 80 G. Küpper, op. сit, 2.


314

уколико судија изрекне казну која прелази обећани оквир. Оптужени више није у

предности у којој се налазио, и сада му је много теже да заштити своја права и при-

преми одбрану. ЗКП-ом није прописано решење за ову ситуацију. Судија који је во-

дио поступак ће исти наставити, али створено предубеђење може у даљем току по-

ступка имати одлучујући значај. Решење овакве ситуације се тражи у установи изузе-

ћа судије. Будући да се изузеће судије може тражити у току поступка из разлога који

изазивају сумњу у његову непристрасност, нпр. уколико је приморавао странке да за-

кључе споразум о признању кривице,81

тим пре се може тражити изузеће судије коме

је већ дато признање кривице. Ипак, признање је дато на главном претресу, што иза-

зива сумњу у непристрасност било којег судије који би даље преузео конкретан кри-

вични поступак,82

упркос чињеници да се такво признање не може користити као до-

каз у даљем току поступка.83

Као што смо навели, споразум о признању кривице се закључује на глав-

ном претресу, што представља још једну специфичност овог поступка. Закључени

споразум не сме да садржи одредбе о одустајању оптуженог од изјављивања правног

лека, јер немачки кривични поступак изричито налаже двостепеност поступка, тако

да је забрањено уносити у споразум клаузуле супротне садржине. Међутим, могућ-

ност улагања жалбе на пресуду смањује сигурност странака у поступку и уноси вели-

ки ризик84

из разлога што тужилац и оптужени имају право да се жале на пресуду чи-

ју су садржину сами креирали.85

Због тога, иако је законом прокламована немогућ-

ност одрицања права на жалбу у споразуму, до тога у пракси долази усменим путем,

такође путем договора. Након што им суд саопшти пресуду, тужилац и оптужени се

могу усмено одрећи права на жалбу, у ком случају пресуда постаје одмах правносна-

жна, с тим што иста тада не мора да садржи образложење.86

81 В. Бајовић, op. cit, 146. 82 Непосредно у вези са понашањем суда и његовим даљим мишљењем о оптуженом у случају

када исти призна кривицу за извршено кривично дело је и ситуација у којој оптужени

упорно негира извршење кривичног дела и одбија да прихвати понуђени износ казне. На тај

начин оптужени преузимајући ризик покушава да дође у предност, јер бирајући редован ток

суђења он се нада да ће суду остати урезано у памћење његово константно порицање

извршења кривичног дела, те узрочно-последично довести и до, у најгорем случају,

благонаклоног става суда ка њему и изрицања знатно блаже казне затвора. Погледати: S.

Hahn, op. cit, 10. 83 M. Jahn, M. Muller, Der Widerspenstigen Zahmung – Aktuelle Gesetzgebungsvorschlage zu den

Urteilsabsprachen im Strafprozess, Aufzatz Strafrecht – Strafprozessrecht, 10/2006, 683. 84 Ibidem, 686. 85 О одређеним проблемима у поступку споразума о признању кривице погледати и у: U.

Murmann, op. cit, 534.538 и документ Der "Deal" im Strafprozess - ein Spannungsfeld zwischen

Verfahrensmaximen und Prozessökonomie, Thesenpapier beschlossen in der Niedersachsenrats-

sitzung am 27. Februar 2010 in Osnabrück. 86 Ibid, 143


315

Као што је наведено, споразум о признању кривице се углавном раширио у

области имовинског криминалитета и злоупотребе опојних дрога. Године 2007. 32%

споразум је закључено за кривична дела из области привредног криминалитета, 15%

за кривична дела против имовине, 12% за дела против полне слободе, 10% за кривич-

на дела насилничког криминалитета, 24% за кривична дела злоупотребе опојних дро-

га, док свега 7% споразума отпада на друга кривична дела.87

Претходне, 2012. годи-

не, статистички подаци указују на релативно сличан однос закључених споразума,

где их је 28% закључено за кривична дела из области криминалитета "белог оковрат-

ника", 16% за дела против имовине, 15% за кривична дела против полне слободе, 8%

за за кривична дела насилничког криминалитета, 26% за кривична дела злоупотребе

опојних дрога, те 11% за друга кривична дела.88

Закључна разматрања

Споразум о признању кривице се у кривичном процесном законодавству Не-

мачке примењује већ релативно дужи временски период, односно, још од почетка 70-их

година ХХ века, када су кривичнопроцесне странке почеле да решавају спорове путем

различитих врста неформалних споразума. Међутим, тадашњим споразумима недостаја-

ло је кључно – законска дозвољеност. Објављивањем у јавности првог чланка о прегова-

рању о кривици дошло је до отварања дугогодишњих дебата о његовој дозвољености, ко-

рисности и компатибилности са немачким системом, које ни у данашње време, у ком је

споразум легализован и законом дозвољен, не престају. Судови су, као и у Сједињеним

Америчким Државама из којих овај институт вуче порекло, у почетку били скептични и

нису дозвољавали било какав облик споразума о признању кривице. Ипак, споразум је

опстао у пракси, па су у периоду 1999-2000. године донете Смернице којих су се све за-

интересоване стране морале да придржавају приликом закључивања истог, као и бројна

правила и упутства Врховног суда важна за преговарање о признању кривице. Напокон,

2009. године донет је Закон о споразумима у кривичном поступку, којим је споразум о

признању кривице у потпуности регулисан.

У овом поступку учествују, превасходно, оптужени са браниоцем и тужи-

лац, али је обавезно и учешће суда, те сви одлучују о питању признања кривице у за-

мену за одређене бенефиције које подразумевају договорени лимит који се изреченом

казном оптуженом неће прећи. Дакле, за разлику од других европско-континентал-

них земаља у којима се споразумом предвиђа тачан износ казне, у Немачкој се дого-

вара распон у коме ће се она кретати. Након тога се одржава главни претрес, који је

увек обавезан и на коме се изриче пресуда, али знатно брже него у редовном поступ-

ку. Будући да је начело двостепености једно од основних принципа немачког законо-

давства, на пресуду донету путем поступка споразумевања о кривици може се изјави-

87 M. Kerscher, op. cit, 162. 88 Ibid.


316

ти жалба, али таква могућност ипак представља уношење правне несигурности у си-

стем. Због тога је у теорији заузет став да је неопходно поставити још детаљније

услове за закључивање споразума.89

Међутим, чињеница која је присутна у пракси је-

сте статистички податак да се споразум о признању кривице користи у високом про-

центу, чиме се растерећују судови и повећава њихова ефикасност.

* * *

Veljko Turanjanin, BA

Assistant on the Criminal law on Faculty of law in Kragujevac, Republic of Serbia

PLEA BARGAINING IN THE CRIMINAL PROCEDURE LAW OF GERMANY

Sumarry: The article is devoted to discussing about development of the plea nego-

tiations in the criminal justice system of Germany, as the first European country in which

he found his unique place in the practice of courts. However, the ruling ideas in the theory

of criminal procedure were not inclined to plea bargaining, deeming it as incompatible

with German law, and for many years it was legally unregulated, but it actually existed as

an instrument for the efficient resolution on criminal proceedings. The author explains the

development and expansion of the plea agreement, from its inceptions and the first theoreti-

cal reaction on it, led through the various debates and courts rulings related to the agree-

ment, until a long-awaited plea bargaining is incorporated in the Criminal Procedure Code

of Germany. In this paper the author explains in details the new legislative solutions from

their positive and negative sides, as well as certain specific aspects of this procedure, by

which he differ from the rest of the European and world`s countries.

Key words: Plea bargaining, Absprachen, debate, German legislation, statistics.

89 J. Peters, op. cit, 214.

СПОРАЗУМ О ПРИЗНАЊУ КРИВИЦЕ У КРИВИЧНОМ ПРОЦЕСНОМ...

Documents

Transcript of СПОРАЗУМ О ПРИЗНАЊУ КРИВИЦЕ У КРИВИЧНОМ ПРОЦЕСНОМ...