RESPETO Y PROTECCIÓN DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS POR LAS INSTITUCIONES POLICIALES: FUNDAMENTOS...

ACADEMIA DE CIENCIAS POLICIALES

CARABINEROS DE CHILE

REVISTA ACADÉMICA • Nº 51 • 2011

ACADEMIA DE CIENCIAS POLICIALES

CARABINEROS DE CHILE

REVISTA ACADÉMICA • Nº 51 • 2011

DERECHOS HUMANOS SEGURIDAD PÚBLICA Y

FUNCIÓN POLICIAL

Revista Académica, Nº51 • Año 20114

Revista Académica

Dirección Gonzalo Blu RodRíGuez,Coronel de CarabinerosDirector de la Academia de Ciencias Policiales

EdiciónDirector responsable: Gonzalo Huenumil lezana

Tte. Coronel de Carabineros

Editor de contenidos: daniel Soto muñoz

Mayor (J) de Carabineros

Editor:VeRónica montecino Piña

Comité Editorial

Miembros permanentesHumBeRto alday aGuiRRe

Juan BRown GalleGuilloS

General de CarabinerosJoSé luiS cea eGaña

HéctoR FuentealBa González

Coronel (r) de Carabinerosalicia PincHeiRa muGa

RaFael RoJaS aGuRto

Tte. Coronel de Carabineros

Miembros invitadosJoSé m. aBaRca latoRRe

Coronel de CarabinerosenRique BaSSaletti RieSS

Tte. Coronel de CarabinerosJaVieRa Blanco SuáRez

caRolina duque duVaucHelle

aleJandRa moHoR Bellalta

HéctoR oSoRio Gómez

caRolina SancHo HiRane

liza zúñiGa collado

Consejo AcadémicoPaBlo BonoRino RamíRez

Doctor en Derecho, Universidad de Vigo Campus Ourense (España)

Raúl caRneVali RodRíGuez

Doctor en Derecho, Universidad de Talca (Chile)

Juan antonio GaRcía amado

Doctor en Derecho, Universidad de León (España)

Renato SeRGio de lima

Doctor en Sociología, Foro Brasileño de Seguridad Pública (Brasil)

claudio naSH RoJaS

Doctor en Derecho, Universidad de Chile (Chile)

maRía cRiStina RoSaS González

Doctora en Ciencia Política de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (México)

tatiana VaRGaS Pinto

Doctora en Derecho, Universidad de Los Andes (Chile)

andRé luiz R. Vianna

Doctor en Ciencias Policiales de Seguridad y Orden, Centro de Perfeccionamiento y Altos Estudios de Seguridad (Brasil)

Traduccionesana maRía González GaRRido

La Revista Académica es una publicación de la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros de Chile. Su principal objetivo es contribuir al desarrollo del conocimiento especializado en materias de seguridad y orden público. Las opiniones expresadas por los autores en sus artículos, son de su exclusiva y personal responsabilidad.

Disponible en versión electrónica en www.acipol.cl

N° 51 – 2011- ISSN: 0712-4438Registro de Propiedad Intelectual N° 147.683Charles Hamilton N° 9798, Las Condes, Santiago, Chile. Teléfonos 9221144 - 9221140 Diseño: Hernán Fuentes P.Impresión: Alvimpress


ÍNDICE

PRESENTACIÓN 7

ESTUDIOS

Derechos humanos

VALLADARES, Gabriel Pablo y VIANNA André Luiz R.: Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y regímenes jurídicos aplicables en situaciones de violencia armada. 9

SOTO MUÑOZ, Daniel, Mayor (J) de Carabineros: Estándares internacionales de derechos humanos y seguridad pública. 25

Función policial

MENDOZA BAUTISTA, Antia y SALGADO IBARRA, Juan: Respeto y protección de derechos civiles y políticos por las instituciones policiales. Fundamentos y buenas prácticas locales en México. 41

PINCHEIRA MUGA, Alicia: Policía y uso legítimo de la fuerza. Marco para el diseño de protocolos de acción. 55

Seguridad privada

SAAVEDRA PÉREZ, Boris: Seguridad privada en Centroamérica. Control y supervisión del actor silencioso. 63

Justicia penal

GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Riesgo y derecho penal. Presupuestos constitutivos del derecho penal en el estado de derecho. 83

Migraciones

PÉREZ VILLAR, Carmen Gloria: Gobernanza migratoria: Nuevos actores de la globalización. 98

Medios de comunicación

BONORINO RAMÍREZ, Pablo Raúl: Retorno de la tortura. La carga ideológica de la ficción televisiva. 109

RESEÑAS

Seminario internacional: Derechos Humanos y Función Policial.

Constitución, derechos esenciales y seguridad humana. José Luis Cea Egaña. 127

Producción de conocimiento en apoyo a la función policial. Hugo Frühling Erlich. 130

Derechos humanos y seguridad pública. Daniel Soto Muñoz. 132

Derechos humanos y uso de la fuerza. Fernando Martínez Mercado. 133

Derechos humanos y desafíos para la función policial. Amerigo Incalcaterra. 134

Instrucciones para la redacción de artículos. 138


NUEVO CICLO

Con la edición número 51 de nuestra Revista Académica, se inicia un nuevo ciclo que busca enfatizar su carácter académico y su orientación a generar conocimiento especializado en materias de seguridad y orden público, tanto a nivel nacional como regional.

Es así que esta edición contiene trabajos de la autoría de reputados especialistas chilenos y extranjeros, en relación al tema “Derechos humanos, seguridad pública y función policial”, tópico que define el presente número.

De esta manera, se revisan los estándares internacionales de derechos humanos y seguridad pública; la labor del Comité Internacional de la Cruz Roja en relación a los regímenes jurídicos aplicables en situaciones de violencia armada; el respeto y protección de derechos civiles y políticos por parte de las instituciones policiales, en particular las buenas prácticas desarrolladas a nivel local en México; y también el tema de la policía y el uso legítimo de la fuerza, incluyendo la propuesta de un marco para el diseño de protocolos de acción.

A ellos se suman un interesante estudio del desarrollo de la seguridad privada en Centroamérica, específicamente respecto de su control y supervisión; un completo análisis de la relación entre riesgo y derecho penal, sobre presupuestos constitutivos del derecho penal en el estado de derecho; más una revisión a la situación de las migraciones en el país y la región, y el tema del tratamiento dado a la tortura en la ficción televisiva durante el último tiempo.

Finalmente, como cierre de la publicación se incluye una reseña del Seminario Internacional Derechos Humanos y Función Policial, realizado en la Academia con la colaboración del Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana (CESC) del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, que incluye versiones resumidas de sus principales exposiciones.

En conclusión, con diversos y nutridos contenidos, esta publicación busca ser un aporte para quienes estudian e investigan el fenómeno de la seguridad desde una perspectiva multidisciplinaria, para quienes diseñan y ejecutan las políticas públicas al respecto en los distintos ámbitos relacionados, y para las instituciones policiales y sus miembros.

Gonzalo Blu RodRíGuez

coRonel de caRaBineRoS

diRectoR academia de cienciaS PolicialeS

coRonel Gonzalo Blu RodRíGuez

Presentación


GaBRiel PaBlo ValladaReS / andRé luiz R. Vianna

“Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y Regímenes Jurídicos aplicables en situaciones de violencia armada”

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COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (CICR) Y REGÍMENES JURÍDICOS APLICABLES EN SITUACIONES

DE VIOLENCIA ARMADA*.

INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS (ICRC) AND LEGAL REGIMES APPLIED IN SITUATIONS OF ARMED

VIOLENCEGaBRiel PaBlo ValladaReS**

andRé luiz R.Vianna***

RESUMEN: El CICR colabora en los esfuerzos de los Estados por integrar el derecho internacional humanitario en la doctrina, la enseñanza, el entrenamiento y la sanción de las fuerzas armadas en todo el mundo. También apoya el desarrollo de programas de integración de las normas de derechos humanos a la función policial. El artículo trata sobre la aplicación de estas materias y se centra en los estándares de derechos humanos para policías en lo relacionado con reglas aplicables al uso de la fuerza y protección de las personas.

Palabras clave: Comité Internacional de la Cruz Roja, derecho internacional humanita-rio, derechos humanos, uso de la fuerza.

ABSTRACT: ICRC collaborates in States’ efforts to integrate international humanitarian law into the doctrine, teaching, training and sanction of the armed forces all over the world. It also supports the development of programs to integrate human rights standards to police. The article discusses the application of these materials and focuses on human rights standards for police in relation to standards applicable to the use of force and protection of people.

Key words: International Committee of the Red Cross, international humanitarian law, human rights, use of force.

* Los autores agradecen la colaboración de Virginia Canedo, Encargada del Programa de Derechos Humanos con las policías de la Delegación Regional del CICR para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. Se hace presente que el contenido del artículo no representa necesariamente la posición oficial del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en todos sus puntos.

** Abogado, asesor Jurídico de la Delegación Regional del CICR para Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay desde 1998. Ha sido profesor de derecho internacional público y/o derecho internacional humanitario de las Universidades Nacional de La Plata, de Buenos Aires y de Flores (Argentina) y de Brasilia (Brasil). Corresponsal del Asser Instituut de Holanda para el Yearbook of Internacional Humanitarian Law desde 1997. Argentina. [email protected]

*** Coronel Retirado de la Policía Militar del Estado de São Paulo. Licenciado en Derecho. Doctor en Ciencias Policiales de Seguridad y Orden en el Centro de Perfeccionamiento y Altos Estudios de Seguridad, donde actúa como profesor de Derechos Humanos en cursos de doctorado. Consultor para el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y Consultor del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Brasil. [email protected]




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1 INTRODUCCIÓN

El Comité Internacional de la Cruz Roja (en adelante CICR) nació del gesto solidario y de las ideas humanitarias de Jean Henri Dunant, preocupado por el sufrimiento de las víctimas de las guerras de su época. A través de los años, el CICR ha sido consecuente con la acción inicial de su mentor y se ha esforzado para brindar protección y asistencia a las personas afectadas por los conflictos armados y también a las víctimas de otras situaciones de violencia armada.

Una de las actividades importantes que lleva a cabo para alcanzar su objetivo, es el desarrollo y la promoción del derecho internacional humanitario (en adelante DIH). En la actualidad, trabaja en diversos contextos con consecuencias humanas, tanto producto de las confrontaciones típicamente bélicas, donde se aplica el DIH, como en otras situaciones de violencia armada que están sometidas a normas jurídicas diferentes.

Hoy en día, calificar jurídicamente una situación como constitutiva de conflicto armado o de otra naturaleza, requiere de conocimientos precisos de las normas aplicables a uno u otro contexto. Por lo general, en los conflictos armados son las fuerzas armadas quienes participan en la defensa de la soberanía nacional, mientras que en las situaciones de disturbios, tensiones u otros casos de violencia armada -dentro de las fronteras de un Estado-, son las fuerzas de seguridad las que, por lo general, deben restablecer la ley y el orden.

Sin embargo, en los últimos años asistimos a una participación conjunta de fuerzas armadas y de fuerzas policiales en diversos tipos de situaciones como parte de la respuesta del Estado. En ocasiones, las fuerzas de seguridad son asociadas a las fuerzas militares en situaciones de conflicto armado sin carácter internacional, como sucede en Colombia. En otros casos, vemos a fuerzas militares asociarse con fuerzas de seguridad para la mantención de la ley y el orden: la lucha contra la criminalidad organizada en México, el establecimiento de fuerzas de pacificación conjuntas en las favelas de Río de Janeiro, la custodia perimetral externa de ciertos centros penitenciarios en la República Oriental del Uruguay, y en actividades de seguridad pública post catástrofes naturales, como las llevadas a cabo por el Ejército de Chile después del terremoto de 2010.

2 EL COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (CICR)

2.1 cometido y miSión del cicREl Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) es una organización imparcial,

neutral e independiente que tiene la misión exclusivamente humanitaria de proteger la vida y la dignidad de las víctimas de los conflictos armados y de otras situaciones de violencia, así como de prestarles asistencia. Procura, asimismo, prevenir el sufrimiento mediante la promoción y el fortalecimiento del derecho y de los principios humanitarios universales.

Tiene su sede en Ginebra, Suiza, posee delegaciones en 80 Estados y trabaja en otros tantos. Por lo general, estas delegaciones celebran “acuerdos de sede” con las autoridades nacionales, similares a los que suscriben las organizaciones intergubernamentales, que les conceden las inmunidades básicas para el desempeño de su cometido.

En cuanto a su estructura -definida a partir de las competencias de sus órganos, tal como se describe en sus estatutos y los del Movimiento- el más alto nivel está constituido por un selecto grupo de entre quince y veinticinco personalidades de




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origen suizo, elegidas por cooptación, que conforman el Comité o Asamblea. Dicha mononacionalidad encuentra su base en los orígenes históricos de la institución; no obstante, su acción se desarrolla en el ámbito internacional y, actualmente, su personal se integra por personas procedentes de todos los continentes.

Respecto a su funcionamiento, el artículo 2 de sus Estatutos1 señala que como institución está constituida como una asociación regida por el artículo 60 y concordantes del Código Civil Suizo.

Es sujeto de derecho internacional; es decir, un ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones en forma directa en el ámbito internacional, según las disposiciones de los instrumentos internacionales que refrendan su mandato. La especificidad que la diferencia de las organizaciones de carácter no gubernamental, radica en que la comunidad internacional le ha reconocido en los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y en sus Protocolos Adicionales I y II de 1977, un derecho de iniciativa humanitaria en favor de las víctimas de los conflictos armados.

Desde el año 1990 cuenta con el estatuto de observador ante la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU), lo que le permite expresar su opinión ante dicha entidad en todos los temas concernientes al ámbito humanitario, tanto en el foro como en sus comisiones de trabajo.

Entre otras muchas de sus actividades relacionadas con la “diplomacia humanitaria”, el jefe de la delegación del CICR con asiento en la ciudad de Nueva York, mantiene reuniones periódicas con el Presidente del Consejo de Seguridad de la ONU.

En el plano de las organizaciones regionales, el CICR ha adquirido un estatuto similar en la mayor parte de ellas; por ejemplo, es observador ante la Organización de la Unión Africana (OUA) y su Comisión de Derechos Humanos y de los Pueblos, y posee un estatuto especial en el seno del Consejo de Europa, de la Organización OSCE y de sus respectivas comisiones parlamentarias.

Con la Organización de Estados Americanos (OEA) mantiene relaciones estrechas de trabajo y, desde hace varios años, promueve la adopción de resoluciones sobre el tema de la promoción y respeto del derecho internacional humanitario y de otras áreas vinculadas.

2.2 moVimiento inteRnacional de la cRuz RoJa y de la medialuna RoJa

En las situaciones de conflicto, dirige y coordina las actividades internacionales de socorro del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (en adelante: Movimiento) del cual es su fundador. Junto a la Federación de Sociedades Nacionales de Cruz Roja y de la Media Luna Roja trabajan también en desastres naturales y tecnológicos y en el fortalecimiento de las sociedades nacionales.

Desempeña también actividades de intermediación neutral entre beligerantes en favor de las víctimas; además de ejecutar las tareas humanitarias propias de las “Potencias Protectoras”, en calidad de sustituto de éstas y así velar por el respeto de las normas y principios del DIH.

En tanto, para las situaciones de violencia interna, también tiene el mismo derecho de iniciativa humanitaria reconocido en los Estatutos del Movimiento, que cuentan con el consenso de los Estados Parte en los Convenios de Ginebra.

1 Actualizado el 24 de junio de 1998, en reemplazo del estatuto que se encontraba vigente desde el 21 de junio de 1973.




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Su trabajo se desarrolla a través de una variada gama de actividades que surgen de su cometido humanitario y de su condición de intermediario neutral entre beligerantes, materializándose –por citar algunos ejemplos- en: visitas a prisioneros de guerra y detenidos de seguridad, búsqueda de personas desaparecidas, intercambio de mensajes entre familiares separados por un conflicto, reunión de familias dispersas, y proporcionar alimentos, agua y asistencia médica a las personas civiles víctimas de un conflicto. A ello se suma el dar a conocer el DIH y velar por su aplicación, llamar la atención sobre las violaciones al DIH y contribuir al desarrollo de este derecho.

Respecto a su financiamiento, el CICR sufraga sus operaciones con las contribuciones que proceden de las donaciones voluntarias de los gobiernos de los Estados Parte en los Convenios de Ginebra, de las sociedades nacionales de cruz roja y media luna roja, de organizaciones supranacionales y de donaciones privadas. Todas las contribuciones son voluntarias y pueden realizarse en dinero, especies o servicios.

3 EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO APLICABLE EN

LOS CONFLICTOS ARMADOS

3.1 GeneRalidadeS

El derecho internacional humanitario (DIH), conocido también como derecho de la guerra o derecho internacional de los conflictos armados, es parte del derecho internacional público. Es, en definitiva, un cuerpo de normas internacionales, de origen convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales. Limita el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, y protege a las personas y los bienes afectados o que pueden estar aquejados por el conflicto2.

Este derecho no tiene la pretensión de prohibir la guerra, ni la ambición de definir su legalidad o su legitimidad, sino que se aplica cuando el recurso de la fuerza se ha infelizmente impuesto. En este caso, lo que queda es tratar de limitar los sufrimientos de las personas que no participan o que han dejado de participar en las hostilidades. De allí su calificación de ius in bello o derecho aplicable en la guerra, un derecho de orientación típicamente humanitaria, diferente del ius ad bellum, o derecho de hacer la guerra.

En la actualidad el derecho internacional considera conflicto armado internacional aquel en el que se enfrentan bélicamente dos o más Estados3. A su vez, caracteriza el conflicto armado sin carácter internacional como aquel en el que se enfrentan fuerzas gubernamentales y grupos armados no gubernamentales, o que se da entre esos grupos únicamente. El DIH también hace una distinción entre conflictos armados no internacionales, en el sentido del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949,

2 GutieRRez PoSSe (1995) p.347.

3 “Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar” (artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949).




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y conflictos armados no internacionales según la definición contenida en el artículo 1 del Protocolo adicional II4. Desde el punto de vista jurídico, no existe ningún otro tipo de conflicto armado. Sin embargo, es importante poner de relieve que una situación puede evolucionar de un tipo de conflicto armado a otro.

El DIH convencional sólo es aplicable en caso de conflicto armado, y por igual a todas las partes involucradas, sin tener en cuenta quien inició las hostilidades5. No cubre las situaciones de tensiones internas ni de disturbios interiores, como son ciertos actos aislados de violencia que pueden acaecer en el territorio de un Estado, sin constituir un conflicto armado de carácter internacional.

Dado que son imprescindibles para la supervivencia de la comunidad internacional, algunas de sus normas fundamentales han adquirido el carácter de imperativas (ius cogens) en razón de su aceptación y reconocimiento por los Estados.

3.2 aSPectoS eSPecíFicoS

Sus normas protegen a las personas que no toman parte en las hostilidades, como son los civiles y el personal médico y religioso. También prohíben matar o herir y protegen a los adversarios que hayan depuesto las armas o que estén fuera de combate; por ejemplo, los combatientes heridos o enfermos, los náufragos y los prisioneros de guerra, entre otros. Esas personas tienen derecho a que se respete su vida, su integridad física y moral y, ante el caso de ser llevadas a la Justicia, se benefician de garantías judiciales. Serán, en todas las circunstancias, protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable.

En particular, normas específicas regulan las condiciones de detención de los prisioneros de guerra y el trato debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en particular, su mantenimiento, atención médica y derecho a comunicarse con sus familiares. Es así que establecen que los heridos y los enfermos deben ser recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estén. Así también, que se debe respetar al personal y al material médico, los hospitales y las ambulancias.

Complementariamente, prohíben, entre otras cosas, las armas y las tácticas militares que no distinguen entre las personas que participan en los combates y las que no toman parte en ellos, a fin de respetar la vida de la población civil y los bienes civiles; las que causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios; las que causan daños graves, extensos y duraderos al medio ambiente.

Este derecho ha restringido, además, por cuestiones humanitarias, el uso de armas químicas, biológicas y láser que causan ceguera, las balas explosivas y las minas antipersonales, entre otras.

Por otro lado provee algunos signos distintivos a ser empleados para identificar a las personas, los bienes y los lugares protegidos. Se trata principalmente de los emblemas de la cruz roja, la media luna roja y el cristal rojo; a los que se suman los signos distintivos

4 “Que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (artículo 1 del Protocolo Adicional II).

5 Conforme ValladaReS, Gabriel Pablo -comp.- (2003): Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas. Lecciones y ensayos, Nro. 78 (Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo, CICR) 22 a 27 pp.




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específicos de los bienes culturales, de la protección civil y de las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas.

3.3 medioS PaRa GaRantizaR Su aPlicación

Hay varios medios para garantizar la aplicación del DIH. Existen los que podemos denominar preventivos, cuyo objeto es hacer cumplir a los Estados la obligación contraída al ratificar los tratados de DIH para respetar y hacer respetar esta rama del derecho internacional público.

Algunos de estos medios preventivos son la difusión y la integración del DIH en los planes de estudios, currículos y doctrina militar, la formación de personal calificado con miras a facilitar su aplicación, el nombramiento de asesores jurídicos en las fuerzas armadas, la adopción en tiempo de paz de medidas legislativas y reglamentarias que permitan garantizar el respeto de sus normas, y la traducción de los textos convencionales a las lenguas vernáculas para su mejor comprensión.

Por otra parte, existen medios de control que están previstos para toda la duración de los conflictos, con objeto de velar por la observancia del DIH. Por ejemplo, la designación de “potencias protectoras” o la presencia de una organización independiente e imparcial, tal como el CICR, que pueda cumplir con el cometido de ellas. También podemos incluir en este rubro a la “Comisión Internacional de Encuesta” o ciertas medidas que puede tomar el Consejo de Seguridad de ONU, si determina que las violaciones al DIH configuran una amenaza para la paz o la seguridad internacionales.

Por último, los Estados han consensuado también varios medios de represión de las violaciones a este derecho. Es fundamental que los Estados persigan y lleven ante la Justicia a todos los sospechosos de haber cometido o dado orden de cometer violaciones del DIH. Para ello, deben, en particular, promulgar leyes para castigar las violaciones más graves de los Convenios de Ginebra y de los Protocolos adicionales.

3.4 tRatadoS a loS que cHile Ha adScRito

La República de Chile ha adscrito a la mayoría de los tratados de DIH actualmente en vigor, pudiéndose mencionar entre los más importantes los siguientes:

• Las cuatro Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.• Los Protocolos adicionales I y II, cuyos textos fueron adoptados el 8 de junio

de 1977.• La Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en

caso de conflicto armado y sus Protocolos de 1954 (ratificado 12.9.58) y el Protocolo de 1999.• La Convención de 1972 sobre la prohibición del desarrollo, la producción, y el

almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxinas, y sobre su destrucción.• La Convención de 1980 sobre prohibiciones y restricciones de ciertas

armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, y los protocolos I, II, III; P II enmendado en 1996 y P IV.

• La Convención de 1993 sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción.

• La Convención de 1997 sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas personales y sobre su destrucción.

• El Protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados del año 2000.




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• El Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 que crea la Corte Penal Internacional de carácter permanente.

• La Convención sobre Municiones de Racimo de 2008.

4 DIH Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS, CONVERGENCIAS Y DIFERENCIAS

Creemos importante, hacer referencia a la relación que existe entre el derecho internacional humanitario (DIH) y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), sus convergencias y diferencias; toda vez que este artículo pretende abordar la normativa jurídica aplicable tanto en tiempo de conflicto armado, como también en otras situaciones de violencia armada. En cada una de esas situaciones se aplican, uno u otro derecho, o ambos coetáneamente.

Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. La finalidad de ambos es proteger la vida, la salud y la dignidad de las personas, aunque lo hacen desde distintos puntos de vista.

Por eso no sorprende que, a pesar de una formulación muy diferente, la esencia de algunas normas sea similar o incluso idéntica. Por ejemplo, los dos derechos protegen la vida humana y prohíben la tortura u otros tratos crueles y la discriminación.

Sin embargo, el DIH contiene disposiciones sobre muchas cuestiones que están por fuera del ámbito del DIDH, como la conducción de las hostilidades, los estatutos del combatiente y del prisionero de guerra, y la protección del emblema de la cruz roja, de la media luna roja, del sol y león rojos y ahora también del cristal rojo, todos sobre fondo blanco.

Del mismo modo, el DIDH dispone acerca de aspectos de la vida en tiempo de paz que no están reglamentados por el derecho internacional humanitario, como la libertad de prensa, el derecho a reunirse, a votar y a declararse en huelga, entre otros.

Al respecto, cabe señalar que los derechos humanos son derechos inherentes a todas las personas por su condición de seres humanos y deben ser respetados en todo tiempo y en todo lugar. Sin embargo, los Estados pueden derogar algunas normas en situaciones de emergencia pública que pongan en peligro la vida de la nación, a condición de que las derogaciones sean proporcionales a la crisis y su aplicación no sea indiscriminada o infrinja alguna otra norma del derecho internacional, incluido el DIH.

Sin embargo, el núcleo rígido de los derechos humanos es inderogable, como por ejemplo los relativos al derecho a la vida y las normas que prohíben la tortura o los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la esclavitud y la servidumbre.

Por otro lado, el DIH es un conjunto de normas internacionales, convencionales y consuetudinarias, que disponen acerca del comportamiento y los beneficios que las personas o grupos de personas pueden esperar o exigir de los Estados. Además, dado que dispone normas para ser aplicadas en una situación excepcional -un conflicto armado- no están permitidas las excepciones a la aplicación de sus disposiciones.

Cabe señalar que no obstante las diferencias señaladas y a pesar de que el DIH y el DIDH han tenido un desarrollo independiente desde el punto de vista histórico, en tratados internacionales recientes se han incluido disposiciones de ambos derechos;




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por ejemplo, en el Protocolo Facultativo relativo a la participación de los niños en los conflictos armados, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

5 ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

PARA LA FUNCIÓN POLICIAL

La misión principal de los Organismos Encargados de Aplicar la Ley (OEAL) consiste en servir a la comunidad protegiendo a las personas contra actos ilegales, siendo sus responsabilidades básicas: prevenir y detectar el delito, mantener el orden público y la seguridad, y proporcionar asistencia a la población en situaciones de emergencia. Estas tres funciones integradas deben garantizar la seguridad de las personas que viven en el territorio del Estado.

El proceso de hacer cumplir la ley es llevado a cabo por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (FEHCL)6, que generalmente son los agentes de seguridad pública de una institución que recibe el nombre de Policía, Gendarmería u otras denominaciones equivalentes. Sin embargo, en situaciones específicas, también las fuerzas militares pueden ser llamadas para la ejecución de tales obligaciones.

Para garantizar la seguridad, los FEHCL -que para efecto de este artículo son los agentes de seguridad pública de la Policía- pueden restringir legítimamente los derechos de las personas. Sin embargo, la policía también tiene la obligación positiva de contribuir a crear un entorno en el que las personas se sientan libres y seguras7. Para dar cumplimiento a esta misión, a los policías les son otorgados los siguientes poderes básicos: arresto, detención, empleo de la fuerza y de armas de fuego.

Con todo, esos poderes no son ilimitados. En el desempeño de su misión, los policías deben actuar en conformidad con los parámetros de la ley del Estado, que debe ser coherente con los estándares establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

5.1 noRmaS inteRnacionaleS de deRecHoS HumanoS aPlicaBleS a la Función Policial

El Derecho Internacional de Derechos Humanos (DIDH) está conformado por un conjunto de principios y reglas, sobre cuya base los individuos y grupos pueden esperar ciertos estándares de protección de las autoridades, simplemente porque son seres humanos.

Los principales textos universales de DIDH actualmente vigentes, y que reflejan estos principios, incluyen:

• La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948;

6 “El término ‘Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley’ incluye a todos los oficiales de la ley, designados o electos, que ejerzan poderes policiales, especialmente los de arresto y detención. En los países en que los poderes policiales son ejercidos por autoridades militares, uniformadas o no, o por fuerzas de seguridad del Estado, la definición de “Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” incluye a oficiales en tales servicios (artículo 1 del Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley).

7 oSSe (2007) p. 49.




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• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966;• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966;• La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes, de 1984; y• La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989.Complementan estos tratados universales instrumentos regionales como la

Convención Europea sobre los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

5.1.1 núcleo iRReductiBle de deRecHoS de la PeRSona Humana Algunos derechos fundamentales contenidos en los instrumentos de DIDH

mencionados nunca pueden ser suspendidos. Éstos incluyen, especialmente, el derecho a la vida y la prohibición de la tortura y de los tratos o penas inhumanas, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, y los principios de legalidad y no retroactividad de la ley. Esos valores se encuentran también protegidos en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aplicables en conflictos armados no internacionales, siendo una buena síntesis de todas estas normas, pues contiene las normas mínimas que reglamentan el uso de la fuerza, cuando la violencia interna alcanza el umbral de un conflicto armado.

Dado que el DIH se aplica precisamente en situaciones excepcionales, las normas que constituyen el núcleo del DIDH convergen en gran medida con las garantías fundamentales y judiciales que figuran en el DIH.

Por lo tanto, estos valores deben ser protegidos en cualquier circunstancia por el Estado y, por consecuencia, los FEHCL deben protegerlos y respetarlos en todo instante, especialmente durante el desempeño de la labor policial. Nada justifica la violación de estos derechos.

5.1.2 PaRámetRoS PaRa una Buena actuación Policial La Declaración Universal de Derechos Humanos, aunque es un documento no

vinculante para los Estados, tiene una aceptación de alcance global, dado que comprende todos los documentos que tratan de Derechos Humanos, y establece parámetros para su interpretación. Más aun, cabe enfatizar que la Conferencia Internacional sobre los Derechos Humanos de 1968 estableció que la Declaración Universal era “una obligación para los miembros de la comunidad internacional”.

Tal como la Declaración Universal de Derechos Humanos, existen otras normas internacionales “no vinculantes”, pero de amplia aceptación internacional y que tratan aspectos específicos y fundamentales para el desempeño de la labor policial:

• El Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (Conjunto de Principios), del 9 de diciembre de 1998. Regula una de las facultades básicas de la policía relacionada con la privación de libertad.

• El Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (Código de Conducta), del 17 de diciembre de 1979. Establece estándares para una actuación policial ética.

• Los Principios Básicos sobre el Uso de la Fuerza y de Armas de Fuego para los Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley (PBUFAF), del 7 de septiembre de 1990.




18

• Los Principios Orientadores para la Aplicación Efectiva del Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de Cumplir la Ley (Principios Orientadores), del 24 de mayo de 1989. Establece que el Código de Conducta debe ser incorporado en la legislación y prácticas nacionales.

Es importante tener en cuenta que estos documentos, aunque no tengan carácter vinculante, fueron desarrollados en aplicación de pactos, tratados y convenciones internacionales, destinadas a la protección y promoción de los derechos humanos.

5.1.3 Relación entRe loS PodeReS BáSicoS de Policía y laS noRmaS inteRnacionaleS de deRecHoS HumanoS

En el desempeño de su labor, los policías deben respetar los estándares internacionales establecidos en las principales normas de DIDH ratificados por cada Estado, especialmente en el ejercicio de sus poderes básicos: privación de libertad y empleo de la fuerza.

(a) PRiVación de liBeRtad: aRReSto y detención

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos establece que “nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” (artículo 9.1) Esta disposición da por sentado que tanto los motivos para el arresto, como los procedimientos para efectuarlo, figuran en las leyes de los Estados. Se viola este principio de legalidad cuando se arresta o detiene a una persona por razones que no están claramente previstas por el derecho interno o que sean contrarias a éste.8

El Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (Conjunto de Principios) establece algunas definiciones y trata los principios aplicables a todas las personas sujetas a cualquier forma de detención o prisión, que deben ser respetados por la policía: la prohibición absoluta de la tortura aplicable a todas las formas de privación de libertad; la prohibición de detenciones, reclusiones o encarcelamientos arbitrarios; la facultad de detención sólo de parte de personas debidamente autorizadas; la presunción de inocencia de todo detenido; la prohibición de la autoinculpación; la obligación de informar las razones de la detención; etc.9

(b) uSo de la FueRza y de aRmaS de FueGo

La facultad de usar la fuerza se considera frecuentemente una característica distintiva de la función policial: solo la policía puede usar legalmente la fuerza para mantener el orden, mientras que la mayoría de las personas sólo pueden recurrir a ella

8 RoVeR, ceeS de (1998) p. 239.

9 Es oportuno apuntar otras normas internacionales que tratan del tema que refuerzan estos puntos: Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (las “Directrices de Riad”) de 1990; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (las “Reglas de Beijing”) de 1985; las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad de 1990; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de 1955; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979; y la Convención Interamericana para Prevenir, Punir y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, de 1994.




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en legítima defensa. Es precisamente este monopolio del uso de la fuerza, el que otorga a la policía una posición especial dentro del Estado10.

El uso de la fuerza policial es una medida extrema y constituye la etapa más crítica de su actuación. En esos momentos, la integridad de todas las personas involucradas o próximas al hecho puede ser afectada y el bien jurídico más valioso del derecho, la vida, puede estar en riesgo.

Por esta razón, el derecho internacional establece parámetros muy estrictos para su empleo11:

• Principio de legalidad: el uso de la fuerza debe efectuarse de conformidad con la norma legal y atendiendo un objetivo legítimo.

• Principio de necesidad: su empleo requiere del agotamiento de otros medios menos gravosos considerando un objetivo legítimo y habiéndose descartado otra alternativa.

• Principio de proporcionalidad: significa que para la aplicación de la fuerza, incluyendo armas de fuego, debe haber un equilibrio entre los medios empleados y la protección de un objetivo legítimo.

Es necesario enfatizar que los principios esenciales de legalidad, necesidad y proporcionalidad tienen que ser conjugados con parámetros de ética que deben permear la actuación policial en toda circunstancia.12

Otros aspectos de fundamental importancia en relación al uso de fuerza y de armas de fuego por la policía, consignados en estos dos instrumentos internacionales13, son: no se admitirán excepciones ni excusas para el uso ilegítimo de la fuerza; debe efectuarse siempre proporcionalmente a los objetivos lícitos; se utilizará siempre con moderación y reduciendo al mínimo los daños y las lesiones; se dispondrán medios que permitan su uso diferenciado; todos los policías deben recibir adiestramiento en el uso de los distintos medios.

En relación con la responsabilidad por el uso de la fuerza y de armas de fuego: todos los incidentes de uso de la fuerza o de armas de fuego se notificarán a los superiores; los funcionarios superiores asumirán la debida responsabilidad cuando

10 oSSe (2007) p. 42.

11 El Código de Conducta para los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley establece en su artículo 3 que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”. En esta disposición subraya que el uso de la fuerza debe ser excepcional, considerando las circunstancias necesarias para la prevención de un delito, efectuar una detención y no podrá usarse, nunca, fuera de estos límites. El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza de conformidad con el principio de proporcionalidad. Los Principios Básicos sobre el Uso de la Fuerza y de Armas de Fuego para los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley establecen: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto” (Principio 4) “Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley: ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga” (Principio 5).

12 Vianna (2000) p.85

13 OACNUDH (2004) pp. 34-36.




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tengan, o deban haber tenido, conocimiento de que los funcionarios a sus órdenes han cometido abusos y no hayan adoptado medidas concretas al respecto; los funcionarios que se nieguen a obedecer una orden ilícita gozarán de inmunidad; no podrá alegarse el acatamiento de órdenes superiores para eludir responsabilidades en caso de abuso de estas normas.

Las circunstancias que admiten el uso de armas de fuego son: solamente en eventos extremos de legítima defensa en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves. La casuística considera, por ejemplo, evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida, detener o impedir la fuga de una persona que constituye un peligro serio. En todos los casos, las armas sólo pueden emplearse cuando otras medidas menos extremas resulten insuficientes. La regla más importante es que, con todo, el uso letal de la fuerza solo está permitido cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona.

Los procedimientos para el uso de armas de fuego exigen que el funcionario se identifique como policía y advierta, claramente, su intención de usar un arma de fuego. Al mismo tiempo, debe intimar esta orden dando tiempo suficiente para que se tenga en cuenta la advertencia. Esta última condición puede omitirse si la demora puede provocar la muerte o heridas graves al policía, o a otras personas, o bien resulta evidentemente inútil o inadecuada dadas las circunstancias del caso.

Después de usar armas de fuego, el policía se encuentra obligado a prestar asistencia médica a todos los heridos; informar a los familiares o amigos de los afectados; permitir la investigación del incidente cuando se solicite o exija; y debe presentar un informe completo y detallado del incidente.

(c) PReVención y detección del delito

Prevenir y detectar el delito son los principales objetivos de la labor policial. En cumplimiento de estas tareas, al igual que en todas las actividades encaminadas a hacer cumplir la ley, la policía debe respetar siempre los derechos humanos. Una prevención y una indagación adecuadas son las que se basan en tácticas y prácticas lícitas y no arbitrarias.

La investigación criminal puede realizarse bajo el mando de una autoridad judicial (fiscal o juez instructor), o ser responsabilidad de la autoridad policial que, posteriormente, la remite a la fiscalía con fines de procesamiento.

Las garantías de justicia procesal están establecidas por normas internacionales específicas que definen los límites del poder del Estado, pero que no ofrecen parámetros sobre la manera de efectuar las investigaciones criminales. No obstante, los derechos esenciales que la policía debe respetar en la prevención y la detección de los delitos son14 el derecho a la presunción de inocencia, a un juicio justo, y a la vida privada.

Para asegurar un juicio justo el inculpado debe ser informado, sin demora, acerca de las acusaciones; tener la oportunidad adecuada para preparar su propia defensa; ser juzgado sin dilaciones indebidas; tener la posibilidad de defenderse personalmente; elegir a un abogado para que lo defienda o, en caso necesario, ser asistido por un abogado de oficio; poder citar e interrogar a testigos; disponer gratuitamente de la asistencia de un intérprete; no estar obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.

14 CICR (2002) p.14




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(d) mantenimiento del oRden PúBlico

La capacidad de aplicar las leyes nacionales y mantener el orden público por parte de los organismos encargados de la aplicación de la ley (OEHCL) tiene gran influencia en la paz, la estabilidad y la seguridad de un país. El mantenimiento del orden consiste en velar por el derecho de un grupo de personas a ejercer sus derechos y libertades legales sin infringir los derechos de otros, al tiempo que se garantiza que todas las partes respetan la ley15.

El cumplimiento efectivo de esta responsabilidad es más difícil cuando las circunstancias relacionadas con las reuniones o manifestaciones, en un principio pacíficas, se vuelven violentas, o desembocan incluso en disturbios internos y otras situaciones de violencia interna, estado de excepción o, finalmente, en situaciones de conflicto armado. En cada situación, las instituciones encargadas de aplicar la ley son responsables del mantenimiento del orden público.

En casi todos los países del mundo, es bastante frecuente que un grupo de personas exprese públicamente sus sentimientos y opiniones en las vías públicas. Tales concentraciones o manifestaciones, se consideran consecuencias lógicas de las libertades individuales y colectivas, como bien ampara el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Aunque esos actos no siempre son violentos, desafortunadamente las ocasiones que llaman la atención y se recuerdan son las caracterizadas por enfrentamientos físicos (entre los propios manifestantes o entre manifestantes y funcionarios encargados de mantener el orden).16

Los responsables del mantenimiento del orden deben conocer muy bien el Código de Conducta y los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego17. Las normas más importantes obligan a18: adoptar medidas para el restablecimiento del orden que sean compatibles con los derechos humanos y el régimen democrático; efectuarse sin discriminación; restringir los derechos de las personas en los términos establecidos por la ley; considerar que la actuación policial debe servir para garantizar el respeto de los derechos y las libertades de los demás, así como de las normas de la moral, el orden público y el bienestar general.

Así también establecen que no son admisibles excepciones al derecho a la vida; al derecho a no ser torturado; a la prohibición de la esclavitud, de la pena de prisión por incumplimiento de una obligación contractual, de las leyes retroactivas; al reconocimiento de la personalidad jurídica de todo ser humano; y al derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

El empleo de la fuerza debe ser la ultima ratio: se aplicarán medios no violentos antes de recurrir a la fuerza; la fuerza se utilizará sólo cuando sea estrictamente necesario; la fuerza se utilizará sólo para fines lícitos de aplicación de la ley; la fuerza utilizada será proporcional a los objetivos lícitos de aplicación de la ley; se hará todo lo posible para limitar los daños y las lesiones; se dispondrá de diversos medios para el uso diferenciado

15 RoVeR, ceeS de (1998), pg. 207

16 CICR (2008b), p. 15

17 Los principios del 12 al 14 contienen orientaciones para cuestiones específicas relacionadas con el mantenimiento del orden.

18 oacnudH (2004) pp. 42-44




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de la fuerza; no se impondrán limitaciones innecesarias a los derechos de libre expresión, reunión, asociación o circulación; no se impondrán limitaciones a la libertad de opinión; se mantendrá el funcionamiento independiente del poder judicial; se atenderá inmediatamente a todas las personas heridas y traumatizadas.

Es necesario destacar que cuando los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deban realizar su labor en una situación de conflicto armado, han de respetar también plenamente las normas del Derecho Internacional Humanitario.

5.1.4 mecaniSmoS de contRol

Las facultades de arresto y detención, de uso de la fuerza y de armas de fuego son poderosos medios para desempeñar la tarea de aplicación de la ley. Paradójicamente estas facultades entrañan también grandes riesgos, visto que su mal uso puede convertir a los policías en violadores de los derechos que deben mantener y defender.

Desafortunadamente, es frecuente el recurso indebido de estas facultades en todo el mundo. Como prácticas ilegales o inaceptables de aplicación de la ley cabe citar el arresto o detención arbitraria o ilícita, la manipulación de pruebas, el empleo excesivo de la fuerza, y los malos tratos y la tortura de personas detenidas.

Independiente del nivel que ocupen en la estructura de sus instituciones, los policías deben asumir la responsabilidad de sus actos y comprender que son personalmente responsables por ellos. Los policías con responsabilidad de mando y gestión, pueden introducir cambios estructurales como mecanismos de control y vigilancia, y tienen la responsabilidad adicional de evitar que otros policías vulneren los derechos humanos.

En los Estados Democráticos de Derecho, las instituciones policiales deben actuar en el marco legal, de forma ética y rendir cuentas a la sociedad a la que sirven. Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego, dan énfasis especial a ese tema en los pvrincipios número 22 al 26.

5.1.5 caPacitación

Los policías tienen un alto grado de responsabilidad individual, ya que deben tomar personalmente decisiones difíciles, incluso sobre cuestiones de vida o muerte. En situaciones normales, sus decisiones inmediatas no están guiadas por un supervisor y deben, por tanto, guiarse por su propio juicio empapado de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

Para la ejecución de tales obligaciones es necesaria una capacitación permanente. Los organismos encargados de hacer cumplir la Ley (OEHCL) que no cuentan con instrucción, entrenamiento y equipos adecuados19 pueden convertirse en un riesgo para sí mismos, y para quienes, justamente, están obligados a proteger – los civiles atrapados en medio de la violencia – poniendo así, en peligro, el propósito mismo de la acción de hacer cumplir la Ley.

19 Directrices para la aplicación efectiva del Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, aprobado en la 15a sesión plenaria, del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, el 24 de mayo de 1989.




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6 CONCLUSIONES

A pesar de la existencia de toda una serie de normas internacionales destinadas a reglamentar el uso de la fuerza, hay que reconocer que las violaciones del DIH y del DIDH ocurren con frecuencia.20

Por experiencia, se sabe que el incumplimiento de las normas esenciales del DIH y del DIDH se debe a varios factores: la falta de adopción de medidas nacionales de aplicación, sean estas legislativas o administrativas; insuficientes conocimientos prácticos; actitudes equivocadas; carencia de equipamiento adecuado; escasa voluntad o insuficiente conocimiento o comprensión del derecho; y falta de sanciones efectivas de las infracciones.

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) realiza un trabajo de apoyo a los Estados para ayudar a sus fuerzas armadas e instituciones policiales a incorporar o “integrar” el DIH y el DIDH en su doctrina, en su sistema de enseñanza continua, su equipamiento y en su sistema de control interno.

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RoVeR, de; Cees (1998): Para servir y proteger. Derechos humanos y derecho internacional humanitario para fuerzas policiales y de Seguridad: manual para instructores (Ginebra, CICR) 207 y 239 pp.

20 CICR (2008) p.15




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Vianna, André Luiz Rabello (2000): O Uso da força e de armas de fogo na intervenção policial de alto potencial ofensivo sob a égide dos direitos humanos (São Paulo, CAES, CSP) 85 pp.

VieRRi, Pietro (1998): Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados (Colombia, Somos Impresores Ltda., CICR) 133 pp.


Soto m., Daniel • “Estándares internacionales de derechos humanos y seguridad pública”25

ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y SEGURIDAD PÚBLICA

INTERNATIONAL HUMAN RIGTHS AND PUBLIC SECURITY STANDARDS

daniel Soto muñoz*

RESUMEN: Este artículo expone la evolución del concepto de seguridad internacional y la forma como la simbiosis seguridad-derechos humanos ha influido en las obligacio-nes que actualmente tienen los Estados en el diseño e implementación de las políticas públicas de seguridad.

Palabras clave: derechos humanos, seguridad pública, función policial.

ABSTRACT: This paper shows the evolution of the international security concept and how security –human rights symbiosis impacts on the obligations that States have in designing and implementing safety public policies at present.

Key words: human rights, public safety, public security.

1 INTRODUCCIÓN

Internacionalmente se ha producido una interesante simbiosis conceptual que asocia la seguridad y los derechos humanos. Desde 2003 el sistema interamericano acuñó el concepto de la “Seguridad Multidimensional” en la “Declaración sobre Seguridad de las Américas”. Naciones Unidas hizo lo propio en 2005 en su Cumbre Mundial que aceptó a nivel global la doctrina de la “seguridad humana” y, su consecuencia, la “responsabilidad de proteger”. Ambos enfoques han reinterpretado la preocupación tradicional de la seguridad, centrada en la integridad del Estado, sustituyéndola por la protección de las personas.

Resulta relevante conocer la forma como internacionalmente fue mutando el foco de interés de la seguridad, determinar la relación que existe actualmente entre seguridad y derechos humanos y precisar qué obligaciones específicas se imponen a los Estados en torno a la seguridad pública.

* Abogado, Mayor (J) de Carabineros, Magíster en Ciencias Militares, profesor de derecho público de la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros, Consultor en derechos humanos y derecho humanitario. Asesor jurídico del Departamento de Derechos Humanos de Carabineros de Chile. [email protected]



2 DERECHOS HUMANOS Y SEGURIDAD INTERNACIONAL

La institucionalización del poder originó el Estado moderno a fines del siglo XVII1. A partir de entonces, y durante la configuración progresiva de la noción de Estado de Derecho, se han discutido dos importantes obligaciones estatales. En el ámbito interno, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana planteó el deber público de resguardar a las personas y de implementar políticas públicas en este sentido2. En el ámbito externo, el ejercicio de la soberanía originó el derecho internacional e impuso la necesidad de mantener la armonía de un inestable sistema internacional de Estados3.

La preocupación política por la seguridad interna y externa se confundió desde estos orígenes con el mantenimiento de la integridad del Estado y de su territorio. Sólo a fines del siglo XX se produjo una transformación de este interés sustituyendo el centro de la preocupación, que era la independencia jurídica del Estado, por el cuidado de las personas4. La plasmación de los conceptos “seguridad humana”, en el ámbito global, y de “seguridad multidimensional”, en la esfera de las Américas, dan cuenta de esta transformación.

2.1. el concePto de SeGuRidad Humana

El primer antecedente para la redefinición del concepto de seguridad lo planteó el “Informe sobre Desarrollo Humano”del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) elaborado en 19945. Este cuestionó la estrechez de una interpretación de la seguridad que, privilegiando la protección del territorio, terminaba desprotegiendo a la gente común. Planteó que la seguridad debía entenderse integrada dentro del concepto de “desarrollo humano” y que debía involucrar la protección tanto de las amenazas crónicas, como el hambre y la enfermedad, como las alteraciones súbitas a la vida cotidiana, constituidas por el delito y el desempleo6.

La seguridad humana debía proteger a las personas “del miedo” y de “la necesidad” y, para ello, propuso enfrentar las principales amenazas que afectaban a la población de todo el mundo, agrupando estos riesgos en siete categorías (ver Cuadro 1).

1 del VeccHio (1935) p.96.

2 zalaquett (2007) pp.1-13.

3 llanoS manSilla (2007) pp.47-60.

4 meza y Soto (2009) pp.239-263.

5 PNUD (1994) pp.25-52.

6 “En definitiva, la seguridad humana se expresa en un niño que no muere, una enfermedad que no se difunde, un empleo que no se elimina, una tensión étnica que no explota en violencia, un disidente que no es silenciado. La seguridad humana no es una preocupación por las armas: es una preocupación por la vida y la dignidad humanas” (Ibíd. p.25).



Cuadro 1Desafíos para la Seguridad Humana

Amenazas a la Seguridad Humana

Exigencias propuestas por el Informe de 1994

Significado en el contexto Latinoamericano

Seguridad Económica Necesidad de contar con un empleo e ingreso básico

En las Américas más de 70 millones de personas viven en la extrema pobreza. Los más afectados son las mujeres y la población rural, indígena y afrodescendiente.

Seguridad Alimentaria Acceso físico y económico a los alimentos básicos

Más de 45 millones de personas sufre subnutrición. Parte de la población sufre de cortedad de talla y otra de sobrepreso y obesidad.

Seguridad de la Salud

En países pobres es prioritaria la prevención de enfermedades contagiosas, en los industrializados los accidentes y el cáncer.

Alta mortalidad infantil y materna y dificultad de acceso al agua en Centroamérica y Bolivia

Seguridad Ambiental Medio físico saludable

Alta deforestación, reducción de recursos hidrobiológicos e hídricos. Degradación de tierras y suelos. Contaminación atmosférica. Hacinamiento urbano.

Seguridad PersonalPrevención de la violencia física interpersonal e interestatal

Región con los más altos niveles de violencia delictiva del mundo. 200 millones de personas son anualmente víctimas de un delito. 27% de los homicidios del mundo.

Seguridad Comunitaria Participación en un grupo que da protección

Problemas de migración y desplazamiento. Discriminación contra pueblos indígenas y afrodescendientes.

Seguridad PolíticaVivir en una sociedad que respete derechos fundamentales

La inseguridad, la pobreza y la desigualdad afectan la estabilidad y vigencia del estado democrático de derecho.

Fuente: elaboración propia del autor (2011) a partir del Informe de Desarrollo Humano 1994 del PNUD y del Proyecto de Seguridad Humana en América Latina del IIDH: http://www.iidh.ed.cr/multic/default_12.aspx?contenidoid=dd4f175b-6126-48b8-aa50-c925fe630ea1&Portal=IIDHSeguridad



En el año 2000 el Secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan, empleó por primera vez el concepto seguridad humana en su informe “Nosotros los Pueblos” preparado para la “Cumbre del Milenio”7.

Concluida la reunión de mandatarios surgieron dos importantes iniciativas destinadas a precisar los alcances de este concepto. A proposición de Japón, Kofi Annan, instituyó la “Comisión sobre Seguridad Humana” con el encargo de desarrollar el significado de esta nueva noción. Por iniciativa de Canadá se estableció, al mismo tiempo, la “Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados” (CIISE) destinada a consensuar los alcances de la controvertida “intervención humanitaria”8.

A fines de 2001 la CIISE presentó su informe “La Responsabilidad de Proteger”9. Planteó que el ejercicio de la soberanía conllevaba la responsabilidad estatal de proteger a los ciudadanos, pero que correspondía a la sociedad internacional intervenir, subsidiariamente, en los casos en que esta población se encontrara sufriendo a causa de guerras internas, insurrecciones, represión o del colapso de sus instituciones. Según el informe la responsabilidad internacional de los Estados estaba vinculada a la prevención, la reacción y la reconstrucción después de una intervención militar (ver Cuadro 2).

Cuadro 2Elementos de la Responsabilidad de Proteger

Responsabilidad Tareas específicas

Prevenir Eliminar tanto las causas profundas como las causas directas de los conflictos internos.

ReaccionarResponder a las situaciones en que la necesidad de protección humana sea imperiosa con medidas adecuadas que pueden incluir sanciones coercitivas y la intervención militar en casos extremos.

ReconstruirOfrecer asistencia para la recuperación, reconstrucción y reconciliación, eliminando las causas del daño que la intervención pretendía evitar.

Fuente: elaboración propia del autor (2011)

La “Comisión sobre Seguridad Humana” presentó su informe “La seguridad humana, ahora” en 2003. Planteó que la seguridad humana complementaba la seguridad estatal al centrarse en las personas y destacó la existencia de determinadas inseguridades que hasta esa fecha no habían sido consideradas como auténticas amenazas. En el nuevo

7 Informe del Secretario General ante la Asamblea de las Naciones Unidas dedicada al milenio: “Nosotros los pueblos: la función de las Naciones Unidas en el siglo XXI”, Nueva York, 27 de marzo de 2000 (A/54/2000).

8 Desde fines de los años ochenta del siglo pasado se empezó a discutir la existencia de un “derecho” o “deber de injerencia” de carácter militar destinado a “asistir” a los pueblos en peligro. Bajo esta premisa se produjeron las intervenciones militares en Irak en 1991, Somalia en 1992, Ruanda en 1994, Bosnia y Herzegovina en 1994, Liberia, Sierra Leona y Albania en 1997 y Kosovo en 1999 (SANDOZ (1992) pp.231-244).

9 Ver inteRnational Commission on Intervention and State Sovereignty (2001) 108 pp.



concepto el respeto a los derechos humanos pasó a constituirse en el núcleo central de la protección estatal10.

Después de varias propuestas efectuadas por el Secretario General desde 200411, tanto el concepto de “seguridad humana” como la doctrina de la “responsabilidad de proteger”, fueron aceptados a nivel global por la Asamblea General de Naciones Unidas en la cumbre de mandatarios efectuada en septiembre de 200512.

La relevancia actual del concepto de seguridad humana, en el ámbito interno, consiste en que, al centrar su atención en las personas, refuerza la finalidad del Estado de Derecho que consiste en prevenir los peligros que puedan afectar la salud y el derecho a la vida de la gente13. Como consecuencia, se consideran riesgos para la seguridad humana todos los que puedan perturbar la tranquilidad de las personas en lo político, económico, social e interpersonal.

El aspecto más favorable de este planteamiento a nivel global es que, al destacar que las amenazas a la seguridad son comunes para todas las personas, promueve la cooperación internacional14. La crítica más seria que ha recibido la seguridad humana, no obstante, es en torno a la amplitud de las causas que pondrían en riesgo al ser humano. Esto generaría una indeterminación que impediría poner en práctica el concepto al no distinguir correctamente causas, efectos y soluciones: todas las variables e indicadores, que son esencialmente sociales y económicos, formarían también parte de la propia definición. El concepto, por otra parte, ignoraría la función defensa, cuestión que podría derivar en una “militarización de problemas no militares”15.

2.2. el concePto de SeGuRidad multidimenSional Desde el fin de la segunda guerra mundial y hasta los años 90 del siglo XX se

empleó el concepto “seguridad hemisférica” para referirse a la seguridad de las Américas. El modelo de la seguridad colectiva fue implementado por los Estados Unidos para proteger al continente de una hipotética amenaza extracontinental y se sostuvo sobre la base de tres instrumentos jurídicos internacionales: la Junta Interamericana de Defensa (JID) creada en 1942; el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) de 1947; y el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, “Pacto de Bogotá” de 194816.

Al finalizar la guerra fría disminuyó la influencia de los Estados Unidos sobre el continente, lo que promovió que las prioridades estratégicas comenzaran a ser redefinidas

10 Ver COMMISSION on Human Security (2003) 168 pp.

11 Ver documentos: “Un mundo más seguro: la responsabilidad que compartimos. Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio”, Nueva York, 2 de diciembre de 2004 (A/59/565). “Proyecto del milenio de la ONU. Invirtiendo en el desarrollo: un plan práctico para conseguir los objetivos de desarrollo del milenio”, Londres, 2005. “Un concepto más amplio de libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos”, Informe del Secretario General, Nueva York, 21 de marzo de 2005 (A/59/2005).

12 Documento final de la Cumbre Mundial 2005. Resolución aprobada por la Asamblea General, Nueva York, 24 de octubre de 2005 (A/RES/60/1).

13 FeRnández PeReiRa (2005) pp. 88-91.

14 FuenteS y RoJaS (2005) pp.51-54.

15 SotomayoR VeláSquez (2007) pp.67-88.

16 Ver ReStRePo (2004) 189 pp.



por cada una de las subregiones. Esta nueva conceptualización fue influida también por la solución de muchos de los antiguos conflictos territoriales, y por la simplificación de los procesos de cooperación intergubernamentales. Todos estos procesos revelaron que existían otros factores de inestabilidad que eran comunes en toda Latinoamérica17.

Las principales amenazas a la seguridad detectadas a mediados de la década pasada, ya no eran de tipo militar, sino, tenían una naturaleza nítidamente policial, y se referían principalmente a la preocupación que generaba el narcotráfico y el terrorismo. Enseguida, pero en distinto orden de prioridades, Centroamérica, el Caribe, los países andinos y el Cono Sur, consideraron que el tráfico de armas, el tráfico de personas, los desastres naturales y la pobreza eran los principales factores de inseguridad18.

La redefinición del concepto de la seguridad hemisférica comenzó formalmente en el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1998. La Segunda Cumbre de las Américas, efectuada en Santiago de Chile, dispuso un “Plan de Acción” que encomendó a la Comisión de Seguridad Hemisférica identificar el significado de la seguridad internacional para el hemisferio americano19.

En junio de 2002 la Asamblea General de la OEA aprobó la “Declaración de Bridgetown” que reconoció que los desafíos del continente tenían diversos orígenes y un alcance “multidimensional”. El concepto y enfoque tradicionales de la seguridad debían ampliarse para abarcar amenazas nuevas que incluyeran aspectos políticos, económicos, sociales, sanitarios y ambientales20.

En octubre de 2003 la Conferencia Especial sobre Seguridad de la OEA ratificó este enfoque multidimensional en la “Declaración sobre Seguridad de las Américas”. Corroboró que la nueva concepción de la seguridad hemisférica incluía tanto las amenazas tradicionales como las nuevas, y estableció que el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales eran esenciales para la estabilidad, la paz y el desarrollo de los Estados americanos21.

El nuevo concepto se implementó a partir de 2005 a través de la “Secretaría de Seguridad Multidimensional” (SSM) (ver Cuadro 3).

17 GaSPaR taPia (2003) pp.91-114.

18 Este listado de amenazas fue elaborado en 2008 por Francisco Rojas Aravena considerando los discursos efectuados por los participantes de la VII Conferencia Ministerial de Defensa de Managua de 2006. El mismo autor señala que la mención de la amenaza terrorista estaba posiblemente influida más por los requerimientos de los Estados Unidos que por la propia percepción de los conferencistas (Ver RoJaS aRaVena (2008), p.44)

19 El “Plan de acción de la Segunda Cumbre de las Américas” fue suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno asistentes a la Segunda Cumbre de las Américas efectuada en Santiago de Chile entre los días 18 y 19 de abril de 1998.

20 “Declaración de Bridgetown: enfoque multidimensional de la seguridad hemisférica”. Aprobada en la cuarta sesión plenaria de la Asamblea General celebrada en Bridgetown, Barbados, el 4 de junio de 2002 (AG/DEC.27 XXXII-O/02).

21 “Declaración sobre seguridad en las Américas”. Aprobada en la tercera sesión plenaria de la Asamblea General celebrada en Ciudad de México, México entre los días 27 y 28 de octubre de 2003 (OEA/Ser.K./XXXVIII. CES/dec.1/03 rev.1, 28 octubre 2003).



Cuadro 3Redefinición del concepto de seguridad hemisférica

Instrumento Año Autor Alcances

Declaración de Bridgetown 2002

Asamblea General OEA, Reunión de Barbados

Acuñó concepto de “enfoque multidimensional de la seguridad hemisférica”.

Declaración sobre Seguridad de las Américas

2003Conferencia Especial de Seguridad

Distinguió amenazas tradicionales y no tradicionales.

Declaración de Nueva León 2004

Cumbre Extraordinaria de las Américas

Estableció que el fundamento y el propósito de la seguridad es la protección de los seres humanos.

Secretaría de Seguridad Multidimensional

2005Orden Ejecutiva del Secretario General de la OEA

Se creó para coordinar cooperación entre Estados miembros para luchar contra las amenazas a la seguridad nacional y de los ciudadanos.

Declaración Compromiso por la seguridad pública en las Américas

2008

Primera reunión de Ministros en materia de Seguridad Pública de las Américas (MISPA I)

Estableció que la seguridad pública es deber y obligación exclusiva del Estado para salvaguardar integridad de las personas y proteger disfrute de sus derechos.

Consenso de Santo Domingo sobre Seguridad Pública

2009

Segunda reunión de Ministros en materia de Seguridad Pública de las Américas (MISPA II)

Instó a implementar declaración anterior y reconoció que las condiciones de seguridad pública mejoran con el respeto por derechos humanos y las libertades fundamentales.

Fuente: Elaboración propia (2009).

Esta Secretaría quedó a cargo de coordinar la cooperación interestatal y de ejecutar programas antidrogas y contraterroristas, así como de asesorar a los gobiernos en el diseño de políticas públicas de seguridad y de defensa22. La iniciativa más importante llevada a cabo por la SSM desde 2008 hasta la fecha, ha sido la implementación de un proceso de reuniones de ministros encargados de la seguridad pública de todo el continente. En la primera de ellas, se suscribió el “Compromiso por la Seguridad Pública

22 OEA. Secretaria de Seguridad Multidimensional. [en línea] <http://www.oas.org/es/ssm/default.asp> [consulta: 06 agosto 2011].



en las Américas”23 y en la segunda, de 2009, se firmó el “Consenso de Santo Domingo sobre Seguridad Pública”24 .

3 DERECHOS HUMANOS Y SEGURIDAD PÚBLICA

El nuevo concepto de la seguridad - humana y multidimensional - trasladó la preocupación por la supervivencia del Estado a la protección de la integridad de las personas. Incluyó en un mismo significado la tradicional seguridad nacional, junto a la seguridad regional y global.

Esta redimensión del concepto se tradujo en una obligación de origen internacional que impuso a los Estados el deber de resguardar la dignidad de la persona frente a riesgos multicausales25. El derecho internacional atribuyó al Estado un deber específico de cuidado de la gente26 que complementó las exigencias ya impuestas por el derecho interno27. Esta vinculación indisoluble, entre seguridad y respeto por las personas, hace difícil en la actualidad distinguir entre “seguridad humana” o “multidimensional” y “derechos humanos”, dado que “todo lo que es seguridad humana es a la vez derechos humanos”28.

Las obligaciones genéricas más importantes de los Estados en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos consisten en respetar y garantizar la vigencia de tales derechos29.

23 La “Primera Reunión de Ministros en materia de Seguridad Pública de las Américas” (MISPA I) concluyó con la suscripción del “Compromiso por la seguridad pública en las Américas”. Dicha declaración parte reconociendo la relación que existe entre seguridad pública y estado de derecho, distingue las principales amenazas al continente y propone una nueva gestión de la seguridad pública basada en la modernización policial, la prevención, la participación ciudadana y la colaboración internacional: “La seguridad pública es deber y obligación exclusiva del Estado, fortalece el estado de derecho y tiene como fin salvaguardar la integridad y seguridad de las personas y proteger el disfrute de todos sus derechos”… “Que las condiciones de seguridad pública mejoran mediante el pleno respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como mediante la promoción de la educación, la salud y el desarrollo económico y social” (OEA/Ser.K/XLIX.1, MISPA/doc.7/08 rev.4, 29 de octubre 2008).

24 La “Segunda Reunión de Ministros en materia de Seguridad Pública de las Américas” (MISPA II) concluyó con la suscripción del “Consenso de Santo Domingo sobre Seguridad Pública”. El documento sólo propuso “avanzar decididamente en la implementación del Compromiso por la Seguridad de las Américas” y reconoció que “las condiciones de seguridad pública mejoran mediante el pleno respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como mediante la promoción de la educación, la cultura, la salud y el desarrollo económico y social” (OEA/Ser.K/XLIX.1, MISPA II/doc.8/09 rev.2, 5 noviembre 2009).

25 denG y méndez (2008) pp.81-91.

26 cançado tRindade (2001) pp. 377-429.

27 cea eGaña (2005) pp.43-56.

28 FeRnández PeReiRa (2005) pp. 214-245.

30 Artículo 1 de la Convención Americana: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar



La obligación de “respetar” exige que el Estado y sus agentes no violen, obstaculicen o impidan el ejercicio de los derechos establecidos en los tratados (constituye una obligación de no hacer). La obligación de “garantizar” exige el emprendimiento de acciones legislativas, judiciales y administrativas que aseguren las condiciones para su goce efectivo, impidiendo que terceros impidan el acceso a esos bienes (constituye una obligación de hacer). La obligación de “garantizar” también importa la prevención, el castigo y la sanción de las infracciones contra las personas, aplicando un sistema de persecución penal eficiente para el esclarecimiento de las conductas delictivas30.

Los derechos humanos evolucionaron conceptualmente a lo largo del siglo XX hasta asociarse con la seguridad. Inicialmente concebidos como limitaciones al poder público, extendieron su aplicación en dos sentidos.

Primero, se amplió la esfera de protección estatal al ámbito privado para garantizar la vigencia de los derechos de las personas en los espacios cerrados donde eran objeto, muchas veces, de discriminación y violencia31. Así lo estableció en 2004 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas: “(…) las obligaciones positivas de los Estados Partes de velar por los derechos del Pacto sólo se cumplirán plenamente si los individuos están protegidos por el Estado, no sólo contra las violaciones de los derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos cometidos por personas o entidades privadas que obstaculizarían el disfrute de los derechos del Pacto en la medida en que son susceptibles de aplicación entre personas o entidades privadas” 32.

Luego, los derechos humanos sirvieron de referentes para el diseño e implementación de políticas públicas. En la actualidad estos estándares han influido directamente, por ejemplo, en la transparencia y la rendición de cuentas33 y en todos los ámbitos de la seguridad pública. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) señaló en 2008 que existía una relación directa entre la posibilidad real de disfrute de los derechos humanos y la seguridad: “el fortalecimiento de los sistemas democráticos sobre la base del respeto de los derechos humanos puede contribuir a erradicar situaciones disfuncionales en las que se confrontan los derechos humanos individuales y la seguridad colectiva a fin de asegurar el goce y ejercicio del derecho a vivir con seguridad”34.

Esta vinculación entre derechos humanos y seguridad se hace más importante en

a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

30 medina (2006) pp.7-65; medina y naSH (2007) pp.19-30.

31 Soto muñoz (2010) pp.109-140.

32 Observación General No. 31. Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, “La índole de la obligación jurídica general impuesta” (HRI/GEN/1/Rev.7 at 225, 2004).

33 cHaRleSwoRtH y lematRie (2008) pp. 125-135.

34 Presentación en nombre del Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ante la Comisión de Seguridad Hemisférica de la OEA. Sesión especial dedicada a analizar el fenómeno de las pandillas delictivas, 17 de enero de 2008. Santiago Catón (OEA/Ser.G, CP/CSH/INF.156/08).



Latinoamérica en la que los principales factores de riesgo para las personas lo constituyen la gobernabilidad, la inseguridad pública y la violencia organizada35.

3.1 la SeGuRidad como deRecHo Humano

Algunos autores remontan la justificación positiva de la “seguridad” como derecho humano a las primeras declaraciones históricas36, sin embargo, el ordenamiento jurídico internacional no reconoce, expresamente y de forma generalizada, el derecho a la seguridad de las personas frente a las amenazas sociales o interpersonales. Sólo el sistema interamericano contempla el “derecho a vivir libre de violencia, tanto en el ámbito público como en privado”37 refiriéndose a la situación de las mujeres como un grupo social sujeto a vulnerabilidad.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estimó en su “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos” de fines de 200938, que podía deducirse con propiedad que existía una obligación estatal de brindar seguridad a las personas. Este deber resultaba de la aplicación de otras garantías vigentes: el derecho a la vida39, el derecho a la integridad personal40, el derecho a la libertad y seguridad personales41, y el derecho al disfrute pacífico de los bienes42, entre otros.

Agregó que las obligaciones de los Estados en el ámbito de la seguridad pública también comprometían las garantías judiciales (derechos a la protección judicial y al debido proceso)43, el derecho a la privacidad y la protección de la honra y la dignidad44 y

35 RoJaS aRaVena (2007) pp. 30.

36 aViléS FaRRé (2002) pp.17-44.

37 “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, “Convención de Belém do Pará” de 1994, artículo 3.

38 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, 2009 (OEA/Ser.L/V/II. Doc.57, 31 diciembre 2009).

39 Declaración Americana, artículo I; Convención Americana, artículo 4; Declaración Universal, artículo 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo, artículo 6.1; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 6.1; y la Convención de Bélem do Pará, artículos 3 y 4.

40 Declaración Americana, artículos I, XXV y XXVI; Convención Americana, artículos 5 y 7; Declaración Universal, artículos 3 y 5; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículos 7 y 9; Convención de los Derechos del Niño, artículo 37; Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, artículos 1 y 2; Estatuto de Roma, artículo 7; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículos 14 y 15; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artículos 1 y 2; Convención de Belém do Pará, artículos 3 y 4.

41 Declaración Americana, artículo XXV; Convención Americana, artículo 7; Declaración Universal, artículo 9; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 9; Convención de los Derechos del Niño, artículo 37; Convención de Belém do Pará, artículo 4.

42 Declaración Americana, artículo XXIII; Convención Americana, artículo21; Declaración Universal, artículo 17.

43 Declaración Americana, artículo XVIII y XXVI; Convención Americana, artículo 25; Declaración Universal, artículos 10 y 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (PIDCP), artículos 14 y 15; Convención de Belém do Pará, artículo 4 (g).

44 Declaración Americana, artículos V, IX y X; Convención Americana, artículo 11, Declaración Universal, artículo 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 17; Convención de los Derechos del Niño (artículo 16).



los derechos políticos como el derecho a la libertad de expresión45, la libertad de reunión y asociación46, y el derecho a participar en asuntos de interés público47.

Finalmente la CIDH señaló que, en un sentido amplio, la seguridad pública también podía incorporar la garantía de los derechos a la educación, la salud, la seguridad social y el trabajo. No obstante, no desarrolló la forma como estos derechos podían considerarse integrados al concepto de seguridad pública.

3.2 deRecHoS HumanoS y Función Policial

La CIDH señaló en su “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos” que el concepto más adecuado para afrontar los problemas de la criminalidad y la violencia, desde la perspectiva de los derechos humanos, era “seguridad ciudadana”48. Este se enfocaba claramente en las personas a diferencia de “seguridad pública”, que había sido empleado por los regímenes autoritarios latinoamericanos, y que más bien aludía a la seguridad del Estado. Reconoció, sin embargo, que este último era utilizado correctamente en la actualidad en los Estados Unidos y Canadá para referirse a la seguridad de las personas y de los grupos que componían la sociedad49. El informe no aludió al uso reiterado del concepto “seguridad pública” en el proceso de integración “MISPA” de la OEA.

El informe señaló que la seguridad ciudadana debía entenderse formando parte de la “seguridad humana” y ésta integrada al concepto “desarrollo humano”. Fue definida como una “situación social en la que todas las personas pueden gozar libremente de sus derechos fundamentales, a la vez que las instituciones públicas tienen la suficiente capacidad, en el marco de un Estado de Derecho, para garantizar su ejercicio y para responder con eficacia cuando estos son vulnerados”50.

La CIDH señaló que los estándares internacionales de derechos humanos imponían al Estado la obligación positiva de diseñar e implementar políticas públicas integrales, intersectoriales, participativas, universales e intergubernamentales51. Estas debían incorporar los derechos humanos “como guía y a la vez como límite infranqueable para las intervenciones del Estado” 52.

El informe estableció que una política pública sobre seguridad, con enfoque de derechos humanos, debía priorizar las cuestiones históricamente más débiles de la

45 Declaración Americana, artículo IV; Convención Americana, artículo 13; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 19; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 13.

46 Declaración Americana, artículo XXI; Convención Americana, artículo 15; Declaración Universal, artículo 20.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 21.

47 Declaración Americana, artículo XX; Convención Americana, artículo 23; Declaración Universal, artículo 21, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 25; Declaración Universal de los Derechos del Niño; Convención de Belém do Pará, artículo 4.

48 COMISIÓN Interamericana de Derechos Humanos, CIDH (2010): Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos (OEA/Ser.L/V/II. Doc.57 31 diciembre 2009 original: español).

49 CIDH (2010) p.8.

50 CIDH (2010) p.9.

51 CIDH (2010) p.22.

52 CIDH (2010) p.21.



seguridad en Latinoamérica que eran: la atención a las víctimas de la violencia y del delito; el control de la seguridad privada; la implementación de evaluaciones y rendición de cuentas; la profesionalización y modernización de las fuerzas policiales; y la exclusión de la intervención de las fuerzas armadas en tareas policiales53.

La atención prioritaria de estas dificultades se debía desarrollar, de forma simultánea, mediante acciones en tres áreas estratégicas: el ámbito normativo, preventivo e institucional.

El área normativa se refería a la necesidad de adecuar el marco jurídico equilibrando el ejercicio de las potestades judiciales, policiales y penitenciarias con el respeto a los derechos de los imputados y condenados. El área preventiva incluía responsabilidades de otras agencias estatales en cooperación con la sociedad civil, las empresas y los medios de comunicación para implementar medidas de prevención social, comunitaria y situacional. El área institucional planteaba la conveniencia de evaluar el desempeño de los órganos encargados de la persecución del delito54.

Siguiendo de cerca el “Compromiso por la Seguridad Pública en las Américas”, de la MISPA I de 2008, el informe expresó su preocupación por el grado de preparación y funcionamiento del sistema penitenciario y de las fuerzas policiales. Este acuerdo político ya había expresado que se debían modernizar los sistemas penitenciarios diseñando “modelos sustentables de reinserción social, con especial atención a los jóvenes” y, que, se debía promover también la reforma “de la gestión policial incorporando en la misma la transparencia y la rendición de cuentas, fortalecer la profesionalización de los cuerpos de seguridad y mejorar las condiciones de vida y de trabajo de quienes los integran” 55.

El informe fue enfático en exhortar a los Estados para que establecieran normas de derecho interno que distinguieran visiblemente entre las funciones de defensa nacional, a cargo de las fuerzas armadas, y las funciones de seguridad ciudadana, de responsabilidad de las fuerzas policiales56. El informe concluyó que sólo la policía podía garantizar los derechos humanos comprometidos ante la violencia y el delito, y que, además, cumplía un papel relevante en el adecuado funcionamiento de la administración de justicia57.

Como recomendaciones específicas propuso implementar planes de enseñanza que adecuaran “la doctrina institucional de acuerdo a los estándares y principios internacionales sobre derechos humanos en su relación con la seguridad ciudadana”; que pusieran en funcionamiento códigos de ética policial que incluyeran expresamente las normas del “Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley”58 de Naciones Unidas; y que capacitaran a su personal en el uso de la fuerza59 en el marco de

53 CIDH (2010) pp.27-44.

54 CIDH (2010) pp.23-26.

55 Acuerdo MISPA I “Declaración sobre seguridad en las Américas” (OEA/Ser.K./XXXVIII. CES/dec.1/03 rev.1, 28 octubre 2003), numerales 6 y 9.

56 CIDH (2010) rec. específicas 10, p.106.

57 CIDH (2010) conc., numeral 222, p.101.

58 “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptado por la Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979.

59 CIDH (2010) rec. específicas 9 y 13, pp.105-107.



los “Principios Básicos de Naciones Unidas sobre Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley”60.

En el ámbito del ejercicio de la función policial el informe recomendó ajustar los procedimientos considerando determinadas garantías.

Con respecto al “derecho a la integridad personal”, sugirió adoptar medidas legislativas e institucionales para prevenir, denunciar, investigar y sancionar hechos de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes por parte de agentes del Estado. Propuso, además, equipar y capacitar a las policías para el uso de medios no letales en casos de intervenciones que autorizaran la aplicación de coacción física legítima61.

En relación con el “derecho a la libertad y seguridad personal”, planteó que era especialmente importante dar protección a grupos de personas en especial situación de vulnerabilidad frente a la violencia y el delito, como los niños, niñas y adolescentes; mujeres; personas indígenas y afrodescendientes; y personas migrantes y sus familias. Planteó, adicionalmente, adecuar los procedimientos para prevenir, investigar y sancionar casos de detenciones ilegales y arbitrarias62.

Con respecto al “derecho a la privacidad y protección de la honra y la dignidad”, propuso regular la oportunidad y límites para los registros corporales, registro de objetos y vehículos en procedimientos policiales, el ingreso a domicilios sin autorización judicial, y adecuar marco jurídico para intervenciones de las comunicaciones de particulares63.

En relación con el “derecho a la libertad de expresión”, expuso la pertinencia de favorecer el acceso a toda información en poder del Estado sobre asuntos vinculados a la seguridad ciudadana, con excepción de aquellos temas que debían mantenerse reservados para asegurar la eficacia de procedimientos concretos de prevención o control de la violencia y el delito64.

Con respecto a los “derechos de libertad de reunión y libertad de asociación”, esbozó la conveniencia de establecer procedimientos que tuvieran como objetivo garantizar el ejercicio de esos derechos como: el control del tránsito de personas o vehículos, la planificación de las vías de desconcentración o evacuación de los espacios públicos, y la implementación de medidas de seguridad que impidieran que personas o grupos interfieran en el desarrollo de actividades públicas.

En relación al “derecho a participar en los asuntos de interés público”, planteó que para mejorar la calidad de los servicios de seguridad y desarrollar mecanismos de control y supervisión, era necesario generar condiciones para la participación ciudadana y favorecer la responsabilidad de los gobiernos locales en la gestión de la seguridad pública65.

60 “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

61 CIDH (2010) rec. específicas 14. pp.107-108.

62 CIDH (2010) rec. específicas 15, pp.108-109.

63 CIDH (2010) rec. específicas 17, p.109-110.





4 CONCLUSIONES

La vieja preocupación de la seguridad internacional centrada en la soberanía y la integridad territorial ha dado paso en el siglo XXI a una acuciante necesidad de satisfacer las necesidades de la gente común. La seguridad internacional ha sido redefinida por los conceptos introducidos, a nivel global, por Naciones Unidas sobre “seguridad humana” y, en el ámbito regional, por la Organización de Estados Americanos en torno a la “seguridad multidimensional”.

En esta nueva dimensión de la seguridad los derechos humanos imponen una doble exigencia a nivel interno. Por una parte, asignan a los Estados la obligación prioritaria de proteger a las personas de las amenazas del delito y la violencia, como condición para el disfrute de los derechos humanos, y por otra, definen límites para la intervención estatal en la prevención, control, investigación y castigo de la criminalidad.

El informe reciente (2010) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre “Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos” ha planteado que los Estados deben desarrollar políticas públicas integrales sobre seguridad con enfoque de derechos humanos. En relación a la policía las principales preocupaciones planteadas por la CIDH son: que la función policial sea efectivamente ejecutada por cuerpos profesionales y no por militares; que la policía mantenga el monopolio del uso de la fuerza legítima para evitar su traslado a la esfera de la seguridad privada; que la policía incorpore a su doctrina los principios de derechos humanos; y que su principal inquietud consista en dar protección a los grupos en situación de vulnerabilidad y a las víctimas de delitos.




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antia mendoza BautiSta / Juan SalGado • “Respeto y protección de derechos civiles y políticos por las instituciones policiales: Fundamentos y buenas prácticas locales en México”

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RESPETO Y PROTECCIÓN DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS POR LAS INSTITUCIONES POLICIALES:

FUNDAMENTOS Y BUENAS PRÁCTICAS LOCALES EN MÉXICO

RESPECT AND PROTECTION OF CIVILIAN AND POLITICAL RIGHTS BY POLICE INSTITUTIONS: ANALYSIS OF SOME

FUNDAMENTALS AND GOOD LOCAL PRACTICES IN MEXICOantia mendoza BautiSta*

Juan SalGado**

RESUMEN: Se analizan los principales fundamentos teóricos (normativos, políticos y so-ciológicos) para el respeto y protección de los derechos civiles y políticos, así como el papel central que desempeñan las instituciones policiales mexicanas en este terreno. Los argumentos teóricos se confrontan con la política de seguridad de México, que ha privilegiado una reac-ción frontal contra la delincuencia común y organizada. Esta ha marginado las garantías en la mayoría de los esfuerzos de la estrategia nacional de seguridad y ha privilegiado la reacción inmediata en lugar de la proactividad policial y la prevención social y situacional del delito. Se analizan cuatro casos de reforma policial local en México basados en una perspectiva de derechos humanos, las que han mejorado, aunque sea de manera temporal y focalizada, las capacidades de autoridades locales para respetar y proteger los derechos civiles de la población.

Palabras clave: derechos humanos, función policial, reforma policial democrática.

ABSTRACT: In this paper, the main theoretical (normative, political and sociological) fundamentals for respect and protection of political and civil rights as well as the main role performed by the Mexican police institutions in this area are analyzed. Theoretical arguments are confronted to contemporary safety policy in Mexico which has privileged an immediate and frontal reaction against common and organized delinquency, excluding guarantees for respect and protection of civilian rights in most of the police reforms` efforts established in the widest scope of safety national strategy. In this environment which privileges immediate reaction instead of police proactivity and crime’s social and situational prevention, four cases of local police reform in Mexico based on a human rights perspective which have improved, although temporarily and specifically, the local authorities’ capabilities to respect and protect the population’s civil rights are analyzed. These cases constitute a small but interesting set of good practices showing that in times of high crime incidence it is possible to generate police reform processes showing respect for human rights.

Key words: human rights, policing, democratic police reform.

* Psicóloga. Magister en victimología. Investigadora y consultora en temas de seguridad ciudadana, reforma policial democrática y prevención del delito. México. [email protected]

** Politólogo e internacionalista. Magister en derechos humanos por la Universidad de Essex, Reino Unido y candidato a doctor en ciencia política por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), Ciudad de México. México. [email protected]



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1 INTRODUCCIÓN

No debería haber conflicto entre los derechos humanos y la función policial.Los derechos humanos son intrínsecos a las tareas de la policía.

- Northern Ireland Patten Commission, 1999.1

Los considerables incrementos en la incidencia de la delincuencia común y organizada en México durante los últimos veinte años, así como de la violencia social, han situado a la política de seguridad en el centro del debate político nacional, dando una prioridad y visibilidad a las instituciones responsables del orden público –primordialmente a las policías- sin precedentes en la historia contemporánea de México. La reforma a las instituciones policiales ha sido resultado de esta presión, más que un eslabón que forme parte de una cadena más amplia de reforma del Estado.

En México, durante los últimos diez años, las administraciones federales y locales se han concentrado en satisfacer la necesidad humana de seguridad, formulando esquemas de reforma policial que –en los mejores casos- se dirigen a mejorar la capacidad de respuesta de las instituciones policiales frente a la delincuencia, pero no necesariamente se han focalizado, de manera sostenible, a solucionar los problemas estructurales que fomentan la corrupción, el uso indebido de la fuerza y la ineficacia de la gestión policial; tres problemas centrales para el respeto a los derechos civiles de la población.

La reforma integral de las instituciones policiales es uno de los procesos más rezagados en el entorno de las reformas del Estado mexicano. Si bien el deterioro en términos de violencia y criminalidad ha suscitado un mayor interés en mejorar la gestión policial, la falta de probidad y eficiencia ha caracterizado el desempeño de las instituciones de seguridad pública a lo largo de su desarrollo como fuerzas civiles, desde su etapa de consolidación institucional a principios del siglo XX.

Por lo tanto, si bien los complejos problemas de gestión de las instituciones policiales no son nuevos, los procesos de reforma policial son relativamente recientes. En ese contexto, la creación del Sistema Nacional de Seguridad Pública en 1994, y su errático desarrollo hasta la promulgación de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública en 2008, es un elemento central para explicar la falta de coordinación entre más de 2 mil cuerpos policiales de los ámbitos municipal, estatal y federal, así como la ausencia de estándares de supervisión, control interno y externo que permitan vigilar el cumplimiento de los derechos humanos. Cabe señalar que, a partir de 2008, el nuevo marco normativo federal establece responsabilidades de coordinación y supervisión de las autoridades locales de seguridad pública que deben servir como contrapeso para garantizar el cumplimiento de los derechos civiles de la población.

Si bien algunas instituciones federales, principalmente la Policía Federal, han avanzado considerablemente en el desarrollo de estándares de selección, reclutamiento, profesionalización, rendición de cuentas y capacidades para la reacción, prevención e investigación; estas capacidades aún no se han desarrollado en la mayoría de las instituciones policiales mexicanas. La mayor parte de los esfuerzos de reforma policial en México han sido administrativos y no han logrado consolidar un modelo policial basado en el respeto a los derechos fundamentales de la población.

En la primera parte de este documento, se analizan las bases teóricas y normativas más algunos fundamentos sociológicos del respeto a los derechos civiles y políticos por

1 INDEPENDENT Commission on Policing for Northern Ireland (1999) p. 18.



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parte de las instituciones policiales, haciendo énfasis en la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales, y el papel que deben cumplir los agentes de policía para respetar y proteger estos últimos. Más adelante, se presentan algunos casos en el ámbito local mexicano, en los que ciertos procesos de reforma de instituciones de policía han incidido en el respeto y protección de estos derechos por parte de las autoridades locales.

2. BASES PARA EL RESPETO Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

CIVILES Y POLÍTICOS POR PARTE DE LAS POLICÍAS

El Estado mexicano, como todos los Estados que han ratificado el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de la ONU2, tiene tres obligaciones cruciales con respecto a los derechos humanos:

a) La obligación de cumplir. Es decir, realizar acciones progresivas para que la población pueda gozar de los derechos positivizados en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado;

b) La obligación de respetar. Es decir, no incurrir en acciones que violen esos derechos. Esto es un ámbito esencial para la función policial, porque implica la prohibición de realizar detenciones ilegales, de torturar, de usar medios ilegítimos para obtener pruebas y confesiones, entre otros;

c) La obligación de proteger. Es decir, realizar acciones para evitar que terceros o actores no estatales incurran en actos que vulneren los derechos de la población. Lo cual es importante también para el trabajo policial, que debe orientarse a proteger a la población de actos o agresiones por parte de agentes no estatales (como la delincuencia organizada) que conlleven a la falta de capacidad de la población de ejercer sus derechos.

Es importante también subrayar una distinción esencial entre derechos humanos y derechos fundamentales. Pérez Luño (2010: 564) establece la siguiente diferencia entre ambos conceptos:

Derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional; y los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normatividad constitucional y que suelen gozar de una tutela reforzada.

En este sentido, los agentes policiales tienen la obligación de respetar y proteger los derechos fundamentales (es decir, aquellos derechos humanos que han sido positivizados en el orden constitucional). Esta es la base de justiciabilidad y exigibilidad de los derechos civiles y políticos de la población frente a la actuación policial.

Si bien las reivindicaciones sociales por hacer vigente el respeto y la protección de los derechos civiles en el desempeño integral de la policía, obedecen en gran medida a la concurrencia de denuncias y recomendaciones por violaciones a los derechos humanos; también se ha empezado a desarrollar, aunque todavía de manera muy acotada en México, una mayor conciencia sobre la necesidad de reivindicar el papel que desempeñan las instituciones policiales en la protección y cumplimiento de los mismos.

2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) art. 41.



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La experiencia de instituciones policiales y los resultados de diversas investigaciones, han mostrado que la interacción entre la policía y los defensores de derechos humanos ha estado marcada por una diferencia de enfoques en sus prioridades de atención, y por algunas dificultades para lograr una comunicación efectiva que permita un mayor acercamiento y comprensión sobre los diversos escenarios, condiciones y creencias que permean a las instituciones policiales, así como respecto a las normas que observa la comunidad de derechos humanos.3

En referencia al primer punto, es preciso señalar que una de las principales barreras detectadas –al menos en México– para lograr un adecuado intercambio entre instituciones de derechos humanos y la policía, refiere la falta de conocimiento sobre el trabajo operativo de las instituciones policiales, tanto en el ámbito de la prevención como de la investigación, y el acento que se otorga a la conducta indebida de la policía, sin profundizar en las causas de diversa naturaleza que inciden en la vulneración a los derechos civiles y a su reiteración.

Otra variable que influye es la distancia entre ambas esferas, la que se profundiza si no se cuenta con un marco conceptual y un lenguaje común que permitan hacer precisiones y recomendaciones congruentes con la lógica de la operación de las instituciones policiales.

Para ejemplificarlo, se reproducen a continuación una serie de aportaciones tomadas de un encuentro entre policías, especialistas en seguridad pública y defensores de derechos humanos, que tuvo lugar en México bajo el auspicio de la Red Latinoamericana de Policía y Sociedad Civil, coordinada por la organización de la sociedad civil, Viva Río de Brasil (un esfuerzo financiado por Open Society Institute en 2005). En esa ocasión, un oficial de la policía de Neuquén, Argentina, Rubens Rebuffo, y un policía canadiense, Walter Mackay, compartieron sus perspectivas basadas en la experiencia operativa policial sobre los diversos desafíos que observaban para incorporar de manera efectiva el enfoque de derechos humanos en la práctica policial.

De acuerdo con Rebuffo, el principal motivo detrás de las violaciones de los derechos civiles en que incurre la policía es “la falta de seguridad del policía en su accionar” (sic). Esta condición se asocia directamente con esquemas de entrenamiento insuficientes y la falta de equipo policial adecuado. En este sentido, la falta de capacitación en técnicas de contención y control policial, deviene en altas probabilidades de ejercer mayores niveles de violencia; lo mismo ocurriría con la variable de equipo inadecuado, ya que la experiencia operativa refiere que “menos equipo significa mayor violencia”, lo cual indica que si se proveen las herramientas adecuadas, y se cuenta con entrenamiento técnico suficiente, es posible intervenir y contener las situaciones sin menoscabar los derechos civiles del detenido, junto con, al mismo tiempo, reducir los riesgos a la seguridad del oficial de policía.

Otra variable o componente señalado por Rebuffo, y que resulta totalmente coincidente con el entorno mexicano, es la inseguridad jurídica y la falta de apoyo político a la labor policial. Respecto al primer punto, las condiciones en Argentina y México son significativamente distintas: en Neuquén se observa una gran facilidad para interponer denuncias o quejas ciudadanas -ya sean éstas procedentes o no-, las que sitúan constantemente a los oficiales en condiciones de riesgo y “al filo de la navaja”. De acuerdo con el policía argentino, éste es un tipo menospreciado de inseguridad que alimenta las violaciones a los derechos humanos.

En México, en tanto, la situación aunque convergente es más adversa, ya que se conjugan otros componentes que hacen más complejo el análisis de la seguridad jurídica

3 oSSe (2006) p.19.



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de los efectivos policiales. Entre ellos, el hecho de que sean pocas las instituciones policiales preventivas y de investigación que cuenten con equipos humanos y técnicos especializados en condiciones de efectuar adecuadamente investigaciones internas sobre la práctica y conducta policial; no obstante, están en posición de definir las sanciones correspondientes. Otro elemento relevante es la falta de un equipo de defensa jurídica que, en los casos de una actuación policial legal, esté en posibilidades de eximir y restituir a sus funciones al agente policial que no ha trasgredido las normas.

Por otra parte, otro eslabón perteneciente a este rubro se refiere a la necesidad de delimitar normativamente las funciones policiales, mediante la facilitación de lineamientos o directivas como manuales operativos y tácticos, actualizados y congruentes con la fenomenología delictiva, que sean de fácil comprensión y acceso. El cumplimiento de estándares favorece una actuación más segura, más controlada y, particularmente, marcos de acción que brinden certidumbre en los procedimientos policiales ante escenarios diversos.

Otro aspecto interesante de considerar son las inercias institucionales que priman en las policías mexicanas, habituadas a sistemas herméticos de información y con procesos incipientes de rendición de cuentas y trasparencia, que han construido una concepción negativa respecto a la tarea de supervisión de las organizaciones públicas y privadas de derechos humanos.

Es así que, de manera desafortunada, las instituciones policiales suelen declarar que las intervenciones de las organizaciones de derechos humanos representan un obstáculo para el trabajo policial. Desde luego que, en este sentido, aún hay mucho trabajo pendiente para avanzar gradualmente en la interacción constructiva con los diversos organismos civiles que funcionan como observadores del ejercicio de las particulares atribuciones que posee la policía; en particular, del uso legítimo de la fuerza.

En este tenor, es necesaria una traducción de las normas conceptuales para lograr una conexión efectiva con la experiencia operativa policial. Si bien esto no es sencillo, tampoco resulta inviable. En México, es claro que aun falta un largo camino por recorrer en la formación de valores institucionales que incentiven la protección y el respeto de los derechos civiles. Las acciones que se deben construir para alcanzar esta transformación requieren la suma de distintas condiciones; como, por ejemplo, acortar las distancias conceptuales entre las instituciones policiales y quienes se encargan de supervisarlas, concertar una agenda común con las academias policiales para la formación inicial y los procesos de profesionalización, para que comprendan de manera transversal el respeto de los derechos humanos, tanto de la población como de los elementos policiales.

Para llegar a este punto es preciso impulsar una comunicación asertiva y operativa, que tenga implicaciones no únicamente con la tarea de incentivar la protección de los derechos civiles, sino también con la de fortalecer a las instituciones de seguridad.

Desde esta visión, habría que apelar al cumplimiento de los cuatro principios democráticos de las instituciones policiales4:

a) La policía debe conceder la máxima prioridad operativa a servir las necesidades de la ciudadanía individualmente y de los grupos privados.

b) La policía debe rendir cuentas ante la ley y no ante el gobierno.c) La policía debe proteger los derechos humanos, especialmente los relacionados con

las actividades políticas que constituyen la democracia.d) La policía debe ser transparente.

4 Bayley (2001) pp.13-14.



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No obstante el objetivo de la Policía y de los organismos de derechos humanos es garantizar que las instituciones de seguridad cumplan sus mandatos en el marco de la ley, no se han generado los puentes necesarios que permitan un trabajo coordinado con civiles expertos en el tema, que contribuyan a construir cambios graduales en la institucionalización de una cultura de derechos humanos en las instituciones policiales.

Otra variable que puede dificultar una relación virtuosa entre la ciudadanía y las instituciones policiales es la percepción negativa y devaluada que tiene la sociedad mexicana de las instituciones policiales. Se percibe a las policías como corruptas y represivas, lo cual posiciona a la labor policial como una profesión subvalorada y con escaso reconocimiento social. Por lo tanto, prima la desconfianza y la descalificación mutua entre la ciudadanía y la autoridad. Ello, conlleva en varias vías a una incidencia mayor de violaciones a los derechos civiles. En este sentido, es importante priorizar un trabajo previo focalizado en mejorar la imagen de la policía y su dignificación.

Al respecto, se han impulsado diversas acciones institucionales por parte de organismos y activistas de derechos humanos, con la finalidad de hacer posible un ejercicio policial delimitado por los principios constitucionales y democráticos. Algunas de estas prácticas están relacionadas con la vigencia y respeto de los derechos de los elementos policiales. En México, por mencionar un ejemplo, la primera y una de las pocas instituciones que atienden quejas por parte de efectivos policiales, es la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, la que ha reconocido la calidad de los policías como sujetos con derechos; considerando, desde una visión incluyente, las condiciones, los mecanismos formales e informales de las instituciones que configuran la cultura y las prácticas policiales.

Esta perspectiva, cuasi excepcional, plantea de algún modo una pequeña parte de las condiciones y la realidad de los funcionarios policiales que, día tras día, conviven con dos escenarios distintos en los que no se perciben en igualdad de condiciones y derechos.

De esta manera, uno de los aspectos más insistentemente señalados en el debate de los derechos humanos en el ámbito de la seguridad ciudadana, centra su argumento en que para brindar un sentido más efectivo a la protección y al respeto de los derechos civiles de la ciudadanía, es necesario proveer de un marco integral de respeto de los derechos del personal de las instituciones de seguridad. La desconexión en los tramos que componen el cumplimiento de los mandatos policiales desde la perspectiva de los derechos humanos y la constatación de los mismos en el plano vivencial, representa una dificultad para dimensionar e introducir en sus esquemas éticos, técnicos y operativos el valor de actuar bajo esos preceptos.

Desde este entorno, es muy importante tener en cuenta que la mayoría de las instituciones de seguridad en México carecen de procesos y mecanismos, que garanticen al personal policial el ejercicio de sus derechos fundamentales. En este contexto de asimetría, cuando se busca privilegiar el respeto y la protección de los derechos humanos de la ciudadanía, se torna complicada la tarea de construir referentes que faciliten una actuación policial enmarcada en un Estado constitucional de derecho.

Otra asignatura pendiente es promover e instrumentar acciones desde el estrato más alto de los gobiernos locales para constituir una verdadera cultura de protección a los derechos humanos, tanto al interior de las instituciones policiales como en su actuación cotidiana y de carácter extraordinario. En este entendido, parece necesario atender algunos aspectos que manifiesten un respaldo institucional, que provea al personal operativo de instrumentos, herramientas y disposiciones, que les brinden seguridad jurídica, seguridad social y certezas para actuar en alineación a la normatividad.



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Estas acciones pueden manifestarse desde la consideración de las condiciones bajo las que los policías desarrollan sus funciones, la necesidad de proteger el bienestar de su familia en casos de resultar lesionados o ser privados de la vida, el establecimiento de fideicomisos para atender inhabilitaciones, pensiones y becas escolares, además de la instalación de un sistema de prestaciones que les permita acceder a condiciones dignas y decorosas para sus familias.

Estas políticas de dignificación podrían favorecer esquemas distintos de valoración interna y externa de las instituciones policiales y de su personal, las que posiblemente incidirían en el acotamiento de las distancias y del antagonismo entre Policía y comunidad, junto con generar condiciones distintas para su interacción, la resolución no violenta de conflictos y su actuación ante hechos que impliquen acciones de tipo coercitivo.

Respecto a la actuación adecuada del personal operativo, en ese último punto también se tendría que considerar la formalización de manuales de procedimientos, protocolos de actuación, marcos normativos actualizados -códigos de conducta–, sistemas de intervención temprana, sistemas de investigación interna que garanticen dictámenes y mecanismos de responsabilización policial basados en investigaciones transparentes, además de un sistema de defensa jurídica que respalde al personal operativo en los casos que su desempeño sea congruente con la normativa.

3 CASOS DE REFORMA POLICIAL BASADOS EN EL PARADIGMA DE

DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO LOCAL EN MÉXICO

El sistema policial mexicano está dividido funcionalmente en investigación delictiva y prevención del delito. Este sistema forma parte sustantiva del continuum de la justicia penal en México, que comprende las siguientes etapas consecutivas5:

a) La prevención del delito (ámbito de acción primordial de los gobiernos municipales, de sus policías preventivas y de tránsito que generalmente dependen de una Dirección –o Coordinación- General de Seguridad Pública; complementado con la tarea de las policías preventivas estatales, que son coordinadas por las Secretarías de Seguridad Pública estatales); los agentes de policía preventiva son responsables de las tareas ordinarias de patrullaje, la prevención y persecución del delito y de las detenciones en flagrancia;

b) La procuración de justicia (a cargo de las Procuradurías Generales de Justicia de las entidades federativas), incluye la investigación policial (ministerial) a cargo de policías ministeriales o judiciales, los servicios periciales y el Ministerio Público (fiscalía). Los delitos del fuero común son investigados por el Ministerio Público estatal y los delitos del fuero federal están bajo la jurisdicción del Ministerio Público federal, a cargo de la Procuraduría General de la República. A diferencia de los arreglos legislativos e institucionales en la mayoría de los regímenes democráticos, las procuradurías estatales y la federal dependen de los respectivos poderes ejecutivos, sin gozar de plena autonomía.

c) La administración de justicia está a cargo de los Poderes Judiciales estatales y del Poder Judicial federal, dependiendo también del tipo de delito. Los Poderes Judiciales estatales se organizan de acuerdo a lo estipulado en las constituciones estatales y el Poder Judicial federal comprende a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (que cumple con funciones de última apelación y revisión constitucional), el Consejo de la Judicatura

5 SalGado (2010) p.2-3.



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Federal, el Tribunal electoral del Poder Judicial de la Federación, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito.

d) La ejecución de sentencias (sistema penitenciario) continúa estando a cargo de los poderes Ejecutivos estatales y federal. Si bien está en marcha una reforma al sistema de justicia procesal penal, que desarrollará la figura de Juez de Ejecución de Sentencias y busca garantizar el respeto a los derechos de las personas en reclusión, la administración de los centros penitenciarios y la política penitenciaria nacional sigue siendo responsabilidad del Ejecutivo, aunque cada vez con mayor escrutinio del Poder Judicial.

Los municipios, estados e instituciones federales en México tienen capacidades institucionales muy diversas en materia de generación, sistematización y utilización de información relacionada con las políticas de seguridad (información sobre incidencia delictiva, victimización, violencia social, procuración y administración de justicia, táctica y operación policial). Las políticas de seguridad forman parte de un conjunto de políticas que se enmarcan en un sistema de justicia penal y constituyen etapas importantes que requieren especial atención en los procesos de reforma al sistema procesal penal que se lleva a cabo en el ámbito federal mexicano. La actuación de cada operador del sistema generará incentivos positivos o negativos para que los otros operadores cumplan con las funciones que les corresponden.

Las instituciones policiales en los municipios son el primer eslabón en la cadena de justicia penal en México, y sus agentes son quienes más contacto tienen con la ciudadanía. Asimismo, son las instituciones responsables de desarrollar políticas de seguridad pública y proximidad policial. La reforma democrática de estas instituciones y la sostenibilidad de las políticas de seguridad pública en el ámbito municipal enfrentan cinco riesgos principales:

a) La corta duración de las administraciones municipales (3 años) y la imposibilidad de reelección de alcaldes que obstaculizan el seguimiento de políticas de largo plazo.

b) El incremento en la incidencia y peligrosidad de la delincuencia común y organizada en los últimos diez años, propicia que los gobiernos locales y una gran parte de la sociedad civil apoyen políticas de ‘mano dura’ contra la delincuencia, así como la militarización de la seguridad.

c) La infiltración de instituciones policiales locales por parte de la delincuencia organizada, obstaculiza los esfuerzos de reforma.

d) La mayoría de los procesos de control de confianza y disciplinarios siguen basándose en modelos casuísticos, que persiguen elementos corruptos o indisciplinados, en lugar de atacar los problemas estructurales en las instituciones policiales que permiten la persistencia de esas conductas; es decir, prevalece el paradigma de control de confianza individualizado y no el de acreditación institucional.

e) Los incentivos federales (transferencias financieras de la federación a municipios etiquetadas para la seguridad pública) priorizan el equipamiento y, en el mejor de los casos, la capacitación policial, pero no están dirigidos a fomentar políticas de prevención del delito con base en la participación ciudadana y un paradigma de derechos humanos, ni apoyan modelos de policía comunitaria o de proximidad, ni han logrado fortalecer de manera contundente las capacidades de estas policías para el importante papel que desempeñarán en el nuevo sistema procesal penal acusatorio.

A continuación se reseñan brevemente algunas de las buenas prácticas en cuatro experiencias locales de reforma policial en México, que han tenido lugar en la Secretaría de Seguridad Ciudadana de Querétaro (policía estatal), en el Distrito Federal (Ciudad de México), en la Dirección de Seguridad Pública del Municipio de Naucalpan de Juárez y en la Dirección de Seguridad Pública Municipal de Chihuahua.



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Precisamente, considerando los obstáculos estructurales analizados anteriormente, que hacen que el sistema policial mexicano no proteja y respete plenamente los derechos civiles de la población, es importante rescatar estas buenas prácticas que demuestran la posibilidad de iniciar reformas policiales basadas en el paradigma de los derechos humanos, comenzando a partir del ámbito básico de gobierno: el municipio y, en un caso, desde el área estatal.

3.1. la SecRetaRía de SeGuRidad ciudadana (SSc) de queRétaRo

A partir de 2003, esta Secretaría es la primera institución a cargo de una policía estatal en México que basa su estructura y procedimientos operativos en el paradigma de la seguridad ciudadana. Ello, en principio, marca una diferencia fundamental en las relaciones ciudadanía-policías en el estado de Querétaro y en la perspectiva ciudadana bajo la cual la SSC planea, implementa y evalúa sus políticas.

El paradigma de seguridad ciudadana que se sigue en Querétaro ha generado una serie de reformas democratizadoras de la gestión policial que trascienden los límites de este documento. Por lo tanto, se resaltan solamente algunos aspectos sobresalientes.

La reforma policial en Querétaro tiene una sólida base normativa, ya que en principio se expidió una serie de órdenes generales que estandarizaron y sistematizaron los principales procedimientos policiales (administrativos y operativos). Las órdenes contribuyeron al desarrollo de manuales y lineamientos que tratan con profundidad temas tan sensibles para la democratización de la gestión policial como el uso de la fuerza y la disciplina interna. Finalmente, las reformas quedaron plasmadas en una Ley Estatal de Seguridad Pública y en un Reglamento de Policía.

Por otra parte, uno de los pilares del proceso de reforma policial en el Estado de Querétaro es el fuerte énfasis que se puso en el diseño y establecimiento de un sistema confiable de información interna. A partir de un sistema integral, se establecieron procedimientos sustantivos para cruzar información policial y no policial, lo que permitió y permite evaluar y mejorar el desempeño de los elementos operativos.

Asimismo, en la SSC se ha realizado un esfuerzo serio por mejorar los mecanismos de rendición de cuentas, desde una perspectiva sistémica. Con este fin, se han diseñado tres instancias complementarias: la Comisión de Estándares Policiales, el Consejo de Honor y Justicia y la Comisión de Carrera Policial. Los mecanismos de evaluación de la gestión policial son colegiados, incorporando participación externa a la corporación.

La SSC también incentiva el desempeño policial ético a través del Premio al Policía del Año y de un proyecto piloto de policía comunitaria en el Municipio de El Marqués. Estas acciones van de la mano con proyectos preventivos y con una fuerte inversión y rediseño del Instituto de Capacitación y Estudios de Seguridad del Estado de Querétaro, donde se han desarrollado iniciativas novedosas de formación inicial de cadetes y de actualización integral de mandos medios.

Finalmente, es importante señalar los importantes cambios que han tenido lugar en los procedimientos disciplinarios de la SSC. Se reestructuraron la Coordinación de Asuntos Internos (actualmente funciona como una fiscalía interna que integra casos) y el Consejo de Honor y Justicia (toma decisiones disciplinarias y cuenta con participación ciudadana). Estos cambios han garantizado el debido proceso interno y una mayor confianza en esos procedimientos.



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3.2. laS unidadeS de PRotección ciudadana (uPc) de la SecRetaRía de SeGuRidad PúBlica del diStRito FedeRal

En noviembre de 2002 entró en operación la primera UPC como parte de una estrategia de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal (SSPDF) para hacer más eficiente, modernizar y democratizar la gestión de la policía preventiva local. Después de siete años del inicio de este programa, se han instalado 37 UPC, incorporando a más de la mitad de los policías preventivos que trabajan en el DF.

El programa que establece y mantiene las UPC es uno de los pocos ejemplos en que coinciden las agendas de la sociedad civil organizada y del gobierno del DF en materia policial. Asimismo, en el entorno de recrudecimiento de políticas punitivas para combatir el crimen y la delincuencia en el Distrito Federal y en otras partes del país, las UPC representan uno de los más sobresalientes modelos de modernización de la operación policial a nivel local en México, sobre todo en términos de acercamiento de la policía a la ciudadanía. A continuación, se destacan algunas de las principales políticas que distinguen a las UPC de otros modelos de policía en México6.

3.2.1 SiStema cuateRnaRio de oRGanización Cada UPC está integrada por 400 elementos que se distribuyen en cuatro grupos

operativos. Cada uno de estos (de 100 elementos), a su vez, se divide en cuatro conjuntos de 25 elementos. El sistema cuaternario permite dividir la rutina policial en turnos de menor duración. A diferencia de la mayoría de las/os policías de México, los elementos operativos de las UPC trabajan turnos de 8 horas, lo cual es un gran paso para la redignificación de su trabajo. Los turnos policiales en otras instituciones locales de policía oscilan entre las 12 horas de trabajo por 12 de descanso y las 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

3.2.2 la célula Policial como BaSe del deSPlieGue táctico

Los elementos de las UPC actúan siempre en pareja (célula policial). Con base en la experiencia operativa de la SSPDF –que indica que la actuación individual pone en más riesgo a los policías frente a los delincuentes- se decidió implementar la actuación en célula tanto en los patrullajes a pie (pie a tierra), en motocicleta o en automóvil.

3.2.3 Vinculación ciudadana

La respuesta a las demandas ciudadanas es una prioridad en la actuación de los elementos de las UPC y deben incluir plenamente la participación ciudadana en sus actividades de prevención del delito.

3.2.4 RutaS PReeStaBlecidaS de PatRullaJe

El patrullaje se define con base en el mapeo de la incidencia delictiva instrumentado a partir del Sistema de Información Policial. Esto permite mejorar los tiempos de respuesta y la asignación equitativa de policías a distintas zonas.

3.3 la diRección de SeGuRidad PúBlica (dSP) del municiPio de naucalPan de JuáRez

La DSP de Naucalpan es una de las pocas instituciones policiales mexicanas que han sostenido procesos significativos de reforma policial a lo largo de distintas administraciones. Entre las principales transformaciones institucionales, vale la pena destacar la creación de un departamento

6 SalGado (2009) p.20-26.



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de fenomenología delictiva, además de los esfuerzos de formación policial y re-capacitación que ha llevado la Academia de Policía local, y la visión comunitaria de sus programas operativos.

Uno de los factores que más ha contribuido a estos cambios es la consolidación de las políticas progresistas de seguridad a partir del Plan de Desarrollo Municipal 2006-2009 y el compromiso no sólo de las autoridades de la DSP, sino también de las principales autoridades municipales, para mejorar las condiciones de la policía local.

En el ámbito del Programa de Seguridad Ciudadana Integral del Municipio sobresalen dos iniciativas que han contribuido al acercamiento de la policía local a los ciudadanos. La primera iniciativa es la creación del Grupo Orión. Inicialmente, se seleccionaron 32 oficiales que tenían un expediente sin actas administrativas, arrestos, antidoping negativo y por lo menos dos años de antigüedad en la institución. A este grupo se le dio una capacitación especial para formarse como policías de proximidad, incluyendo clases y talleres de ética, habilidades de comunicación, trabajo con la ciudadanía, y resolución no violenta de conflictos y derechos humanos. Este grupo ha logrado acercarse a grupos de vecinas/os incluso en las zonas más marginadas y peligrosas del municipio.

La otra iniciativa exitosa de acercamiento a la ciudadanía es el grupo DARE. También se partió de una cuidadosa selección de 32 oficiales que se capacitaron en la prevención de adicciones para trabajar directamente en escuelas de educación básica en el municipio. Entre 2004 y 2006 han participado 70 mil niños de 367 escuelas de Naucalpan. El trabajo del grupo DARE ha sido bien evaluado por la ciudadanía local y por agentes externos, también se ha medido un positivo impacto en la prevención de adicciones. La administración 2006-2009 buscó cubrir el 90% de las escuelas primarias de Naucalpan con este programa.

3.4. la diRección de SeGuRidad PúBlica municiPal (dSPm) de cHiHuaHua

Sin duda alguna, el esfuerzo más integral y consolidado de reforma policial democrática ha tenido lugar en el Municipio de Chihuahua. Las reformas implementadas por este municipio tienen una sólida base normativa en el Bando de Policía y Buen Gobierno, y se consolidan en el más alto nivel de política pública como uno de los ejes rectores del Plan Municipal de Desarrollo. Esta base normativa, junto con el desarrollo de efectivos mecanismos externos de control (principalmente a través de una Comisión de Participación Ciudadana muy bien estructurada), han logrado que los esfuerzos de reforma policial trasciendan más de cuatro administraciones municipales.

Estas reformas policiales parten de un modelo integral que concibe a la convivencia ciudadana y a la acción eficaz contra la delincuencia como parte de una estrategia local de seguridad. Además, a diferencia de la mayoría de las instituciones municipales de policía en México, la DSPM sigue una estrategia proactiva, basada en la identificación y solución oportuna de problemas, en lugar de concentrarse en acciones reactivas, de contención y represivas.

Lo anterior, se ha logrado a través de la profesionalización de sus elementos operativos y mandos (el requisito de ingreso a la DSPM es preparatoria; además, varios elementos cuentan con licenciaturas y maestrías), así como el uso inteligente de tecnología de punta para el mapeo delictivo. De esta manera, se ha logrado que la DSPM pase de ser una policía empírica a una policía científica.

En la práctica, se han reunido los elementos centrales de tres modelos policiales: la policía comunitaria, la policía orientada a la solución de problemas (problem-oriented policing) y la inteligencia policial. Esta peculiar combinación se ha traducido en efectivas políticas de prevención del delito aunadas a altos niveles de confianza ciudadana en su gestión. (Mendoza y Salgado, 2010: 71-78)



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Los diagnósticos de necesidades y la generación de estándares internos de calidad han sido elementos fundamentales para que en 2006 cinco áreas de la DSPM obtuvieran la certificación ISO 9001-2000 y en 2007 la acreditación de CALEA, que requiere cumplir con 459 estándares técnicos, operativos, de calidad y de rendición de cuentas.

Estos importantes reconocimientos se complementan con acciones novedosas en el ámbito policial mexicano, como la creación de un sistema de alerta temprana que permite identificar patrones de mal comportamiento en agentes policiales y la instalación de cámaras de video en los dos centros de detención de la DSPM que posibilitan la supervisión directa y en tiempo real de la Comisión Estatal de Derechos Humanos respecto a las condiciones en que se encuentran los detenidos.

Así también, otro importante elemento para el éxito de las reformas policiales ha sido la inversión en tecnología y el uso que se hace de la información para desarrollar estrategias de despliegue táctico y de prevención del delito. Los sistemas de generación, transmisión, sistematización y uso de de la información son verdaderamente un ejemplo a seguir. A través de reuniones periódicas se analizan los fenómenos delictivos y se toman decisiones proactivas para tener una incidencia más eficiente.

A todo ello se suma como uno de los esfuerzos más destacados en el proceso de reforma policial, el desarrollo de un Sistema de Intervención Temprana; sin duda una de las acciones más exitosas para apoyar los procesos de fortalecimiento institucional. Este sistema consiste en una herramienta diseñada para identificar a oficiales de la policía cuya actuación muestra patrones o tendencias de conducta problemáticas, particularmente con la ciudadanía y con su desempeño en tareas de tipo reactivo. Una vez identificado el o los problemas, se diseña un programa de intervención, generalmente a través de asesorías de diversa naturaleza y/o un proceso de capacitación con el objeto de corregir su actuación7. El sistema de IT se denomina de esta manera, ya que permite identificar problemas de actuación policial que sugieren que un oficial está presentando conflictos con la ciudadanía.

Su mayor contribución es su capacidad para reconocer patrones de actuación o comportamiento, que permiten intervenir antes que los problemas resulten en incidentes graves, como demandas, quejas de la ciudadanía sobre el excesivo uso de la fuerza o alguna otra crisis pública que involucre a la institución policial. Esta herramienta responde a un sistema de valoración del personal desde una perspectiva comprensiva, que utiliza el término de “oficiales con problemas de actuación o comportamiento” del oficial policial, sin señalarlo de manera personal y, al mismo tiempo, envía el mensaje de que la actuación y la conducta pueden mejorar. Los sistemas de IT también representan una respuesta efectiva a los longevos problemas de mala conducta y violaciones a los derechos humanos, asimismo se contempla que tiene el mismo efecto con las tensiones existentes entre la policía y las comunidades a las que sirven.8

Asimismo, tienen una importante relación con los mecanismos formales de rendición de cuentas y con la conformación de algunos lineamientos o principios de integridad policial9, mismos que contribuyen a la construcción de sistemas de información cualitativos sobre el uso de la fuerza, brindar facilidades para la presentación de quejas ciudadanas, y la disposición de sistemas de evaluación del comportamiento policial. Estos últimos incluyen

7 walkeR (2003), p.3-5.

8 COMMISSION on the Accreditation of Law Enforcement Agencies (2001), p.40

9 US Department of Justice (2001), p.21.



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una serie de indicadores de comportamiento para integrar sistemas de administración de riesgos, que permitan la actuación preventiva y oportuna en estos casos.

Otra dimensión analítica que debe considerarse es la promoción de reformas legislativas que puedan incidir satisfactoriamente en la conformación de nuevos patrones institucionales, y de condiciones de trabajo más dignas que respondan al compromiso y la responsabilidad que exhiben las instituciones policiales. En ese sentido, plantear a los policías reformas en sus códigos municipales y estatales que comuniquen acciones para mejorar sus condiciones de trabajo, implica un reconocimiento a la labor que realizan, representando para los policías un cambio no sólo en la percepción de las autoridades, sino en la manera en la que son valorados y retribuidos socialmente al interior de su propia institución.

Estas situaciones, por naturales que puedan resultar en otros contextos del continente, en México tienen un significado diferente, dado que nuestras policías se encuentran desde hace un tiempo bajo condiciones de descrédito generalizado, lo cual se ha intensificado por la crisis de seguridad que se experimenta en el país. Tal escenario, desde luego, incide en una continuidad de la percepción negativa, y también en los niveles de respeto y respaldo social necesarios para promover mejoras estructurales que se reflejen en un desempeño respetuoso de los derechos humanos en las instituciones policiales.

No obstante, algunos liderazgos policiales y algunas autoridades municipales o estatales siguen pugnando por impulsar procesos graduales de reforma policial, tras una mejor interacción entre la policía y la sociedad a la que sirven. Entre esos casos se encuentran el Municipio de Aguascalientes10 y el de Chihuahua11, que han establecido reformas a nivel legislativo municipal para mejorar las condiciones de seguridad y protección a los funcionarios policiales, y directivas operativas que limiten los márgenes de discrecionalidad en la actuación policial.

4 CONCLUSIONES

La labor policial, por sus funciones y su naturaleza operativa, enfrenta discrepancias en la interacción con los actores que supervisan su actuación y desempeño. Entre estos, se ubican los organismos y centros de derechos humanos, que tienen la delicada tarea de evaluar y recomendar acciones alineadas con estándares y directrices locales, nacionales e internacionales que garanticen el respeto a los derechos fundamentales.

Con la finalidad de promover una interacción respetuosa entre la policía y la comunidad de derechos humanos, se recomiendan las siguientes disposiciones12: construir conocimiento y comprensión del trabajo policial; realizar un análisis contextual de las policías con las que se interactuará; remitirse a lineamientos y normas que se inserten en un marco institucional tanto de la policía como de su organización; asegurarse de que haya claridad en las funciones que desempeñe cada parte; establecer confianza y objetivos claros; también debe considerarse el establecimiento de una agenda y protocolos de seguridad que garanticen condiciones y criterios mínimos de participación civil en casos de riesgo.

Asimismo, es pertinente comprender de manera más especializada e integral las problemáticas de seguridad, e incorporar una valoración a los dilemas del trabajo policial,

10 CÓDIGO Municipal de Aguascalientes (2010), p.2.

11 DIRECCIÓN de Seguridad Pública Municipal de Chihuahua (2008) p. 76.

12 oSSe (2006) p.20.



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construir argumentaciones que trasciendan los principios teóricos, y que se fundamenten en reflexiones críticas y proactivas, que no únicamente se focalicen en las fallas operativas del personal policial, sino en construir condiciones de fortalecimiento institucional que operen en las coordenadas de la ley.

Instaurar nuevas fórmulas para incorporar el enfoque de derechos humanos en la formación y profesionalización policial; contribuir a la implementación de nuevas interacciones entre sociedad y policía para mejorar la calidad de los contactos y, finalmente, observar que los derechos fundamentales también sean vigentes para los y las funcionarias policiales, como una estrategia que además de estar plenamente justificada, es una condicionante para establecer una verdadera apropiación y valoración de la protección a los derechos humanos al interior y exterior de las instituciones policiales.

Las buenas prácticas de reforma policial en el ámbito local mexicano reseñadas en este artículo, pueden servir como inspiración a las más de 2 mil instituciones policiales en México que urgentemente requieren de modernización en sus procedimientos y mejoras en su infraestructura. También pueden ser referentes para procesos similares en otros países latinoamericanos.

Estos procesos, vulnerables a los cambios en las administraciones municipales, requieren cambios normativos y participación ciudadana consistente para lograr la consolidación de estas reformas. Los riesgos de regresividad son latentes y por eso es importante considerar estas experiencias para buscar su perfeccionamiento y multiplicación.


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alicia PincHeiRa muGa • “Policía y uso legítimo de la fuerza: Marco para el diseño de protocolos de acción”55

POLICÍA Y USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA: MARCO PARA EL DISEÑO DE PROTOCOLOS DE ACCIÓN

POLICE AND LEGITIMATE USE OF FORCE: FRAMEWORK FOR DESIGNING ACTION POLICIES

alicia PincHeiRa muGa*

RESUMEN: Los estudios sociológicos sobre la función de los cuerpos policiales en América Latina, se han enmarcado en dos referentes paradigmáticos: la “teoría del conflicto” y la “teoría funcionalista”. Por su parte, los protocolos de actuación de las policías han sido elaborados a partir de marcos normativos basados en el derecho, esto es, en el “deber ser” de la acción. El uso o ejercicio legítimo de la fuerza está condicionado, por tanto, por aspectos jurídicos, gubernamentales y sociales. Este trabajo propone entender la función policial desde la “teoría del interaccionismo simbólico” considerando la necesidad de una perspectiva holística ante un fenómeno que ofrece diferentes lecturas, dependiendo de la posición del observador.

Palabras clave: interaccionismo simbólico, policía, uso o ejercicio legítimo de la fuerza.

alicia PincHeiRa muGa

ABSTRACT: Sociological studies concerning policing in Latin America have been framed in two paradigmatic references: the “conflict theory” and the “functional theory”. On the other hand, police’ performing policies have been made from regulatory frameworks based on the law, that is to say on “what ought to be”. Therefore, the legitimate use or exercise of force is conditioned by legal, governmental and social aspects. This paper aims at better understanding policing from the “symbolic interaction theory”, taking into account the need for a holistic view before a phenomenon offering different readings depending on the viewer’s position.

Key words: symbolic interaction, police, legitimate use or exercise of force.

1 INTRODUCCIÓN

Actualmente, el problema de la seguridad pública o ciudadana se ha transformado, junto con el tema de los derechos humanos, en una preocupación de todos los gobiernos. Generalmente, se hace responsable directamente a los cuerpos policiales de la seguridad de la población. Se considera que es la policía la que tiene el rol esencial de prevenir y controlar los factores que alteran el orden social. Una de sus herramientas es el uso o ejercicio legítimo de la fuerza; cuestión que constituye, al mismo tiempo, objeto de preocupación social debido a que la percepción del empleo de la fuerza es ambivalente: sirve al mismo tiempo para proteger a los ciudadanos como para coaccionarlos.

* Socióloga y Magister en Comunicación, Doctora (c) en estudios americanos por la Universidad de Santiago de Chile. Profesora de sociología criminal, criminología, victimología y metodología de investigación en la Policía de Investigaciones de Chile y Academia de Ciencias Policiales de Carabineros (ACIPOL). Chile. [email protected]



Los cuerpos policiales se encuentran delimitados por cuatro bases o fundamentos: el control social, el mandato constitucional, el plan de seguridad del gobierno y los derechos humanos.

Se plantea la necesidad de establecer criterios o protocolos de acción cuando la policía hace uso o ejercicio legítimo de la fuerza para actuar frente a situaciones de delincuencia y/o desorden público. Se propone para tal efecto, tomar como referente teórico sociológico la Teoría del Interaccionismo Simbólico; específicamente, el esquema de la acción social compuesto por actores, situación y contexto sociocultural.

A continuación, se exponen brevemente los cuatro ejes que condicionan el trabajo policial en la actualidad en nuestro país, posteriormente se analiza la policía y su función en general y, finalmente, se considera el uso o ejercicio legítimo de la fuerza, desde la teoría propuesta como base para elaborar protocolos de acción consonantes con el diseño cultural de nuestro país.

2 ESCENARIO DEL TRABAJO POLICIAL

2.1 contRol Social

En la sociedad para mantener el orden y seguridad, comprendiendo por esto la protección de derechos y libertades de los ciudadanos, existen instancias de control social formal e informal. Ambos tipos de control actúan en conjunto en la vida cotidiana, siendo legitimados mediante el comportamiento diario de los ciudadanos apegados al ordenamiento cultural de su sociedad.

El control social es la capacidad que tiene una sociedad para autorregularse de acuerdo a principios y valores aceptados mayoritariamente. Tiene dos objetivos: regular la conducta individual, y conformar y mantener la organización social.

Cuando falla el control social informal, es decir la autorregulación ciudadana cotidiana apegada a la costumbre y la ley, interviene el control social formal, integrado por las instituciones encargadas profesionalmente de mantener el orden y la seguridad del sistema sociocultural vigente en un tiempo y espacio determinado.

El control social funciona mediante todas las acciones que realizan las instituciones encargadas de la seguridad y el orden (sistema judicial, policía) y las instituciones sociales (familia, grupo de amigos, religión, escuela), con la finalidad de contrarrestar las acciones delictivas. Los controles formales e informales actúan en forma interdependiente en la comunidad. Sus elementos positivos y negativos mantienen una sociedad cohesionada, disminuyendo los efectos de las desviaciones o contravenciones delictuales por parte de sus miembros y fortaleciendo la supervivencia del grupo que vive en sociedad. Es un modo institucionalizado de intervenir en el mantenimiento de la paz y el orden social.1

Para lograr el control social en nuestro país la Constitución Política de la República de Chile2 (C.P.R.) establece que: “Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública”.

1 GelleS (2000) 249-251

2 Constitución Política de la República, artículo 101 inciso segundo.



Por lo tanto, de acuerdo con este mandato constitucional el control social formal en nuestro país estaría formado, entre otros, por Carabineros y la Policía de Investigaciones.

Por su parte, el Código Penal chileno protege permanentemente el bien jurídico del “orden” en sus artículos 269, 494 N°1 y 2, y 495 N°1, criminalizando como “delitos” los desórdenes que califica de graves y como “faltas” los tumultos menores.

El artículo 269 castiga con penas que van desde los 61 a los 540 días de presidio a quienes turban gravemente la tranquilidad con “fines reprobables” o impiden la actuación de los servicios de utilidad pública.

El artículo 494 prescribe que: “sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 1° El que asistiendo a un espectáculo público provocare algún desorden o tomare parte en él. 2° El que excitare o dirigiere cencerradas u otras reuniones tumultuosas en ofensa de alguna persona o del sosiego de las poblaciones”.

Adicionalmente el artículo 495 N°1 castiga con multa de una unidad tributaria mensual al que se encontrare en dos hipótesis: “el que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el orden público o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple delito” y el que “por quebrantar los reglamentos sobre espectáculos públicos ocasionare algún desorden”.

Dentro de este control social formal y de las políticas públicas de seguridad, en el año 2010 se definió el plan de gobierno “Chile Seguro”3, que establece las áreas, ámbitos, acciones y programas en materia de seguridad y orden público para los próximos años (2010-2014). Este Plan define cinco ejes de interés: la prevención, la protección, la sanción, el apoyo y la rehabilitación frente a las áreas más problemáticas de la seguridad como son las conductas antisociales, los crímenes violentos, el crimen organizado y los delitos de mayor regularidad en la sociedad.

Para llevar a efecto este Plan, se crea el Centro Estratégico de Análisis del Delito, el Programa Barrio en Paz y el Fondo Nacional de Seguridad y se trabaja en alianzas con la comunidad, municipalidades, Congreso Nacional, Carabineros e Investigaciones.

Respecto del modo de abordar la seguridad como una política pública, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ya señaló el año 2000 que la seguridad ciudadana requiere de una fuerza policial que resguarde a los habitantes; de una administración de justicia fortalecida, sin corrupción ni impunidad; y de un sistema penitenciario que tienda a la verdadera recuperación e inserción social del detenido.4

Asimismo, la CIDH señala en su “Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos” de 2009 su preocupación por las debilidades históricas en la creación de una institucionalidad en la región conducente a una adecuada gestión estatal en esta materia; ya que las dificultades se verifican, especialmente, en las siguientes áreas temáticas: (1) atención a las víctimas de la violencia y el delito; (2) privatización de los servicios de seguridad; (3) gobernabilidad de la seguridad ciudadana; (4) profesionalización y modernización de las fuerzas policiales; e (5) intervención de las fuerzas armadas en tareas de seguridad ciudadana.5

2.2 la Policía

En un Estado de Derecho, la función policial varía de acuerdo con los énfasis en su rol social. Así, transita entre un rol de guardiana de la ley surgida del pacto social, a un rol de servicio público que se preocupa de la seguridad y ayuda a los ciudadanos.

3 www.interior.gob.cl/

4 CIDH (1999) Párrafo 2°

5 CIDH (2009) Párrafo 7°



Al respecto James Wilson6 describe tres estilos de acción policial:a) Watchman style: el antiguo estilo del vigilante que mantiene el orden,b) Legalictic style: cumplimiento del derecho,c) Service style: orientado a las tareas de auxilio a la población.En relación con este último estilo, el servicio aumenta en relación con las necesidades

sociales, tanto en transporte, en el tráfico, en actos públicos, en manifestaciones o movilizaciones sociales, en catástrofes, en atención de emergencias, disputas entre vecinos, violencia intrafamiliar, accidentes domésticos y de tránsito, detención de personas, delitos in fraganti, desorden público y otras.

Los problemas sociales, por lo general, son resueltos por redes sociales de apoyo civil como la familia, el hospital, la escuela, la municipalidad y otras instituciones sociales. Cuando fallan esas redes sociales el problema recae en la policía.

En la práctica, la policía transita en un continuo en el ejercicio de su rol social, entre guardiana del orden público en un extremo y de auxilio social en el otro, el cual atiende a la seguridad y ayuda a los ciudadanos (los protege, rescata y atiende).

Por tanto, la policía actúa en todas las circunstancias que la sociedad civil es incapaz de resolver7, pero se acostumbra a distinguir dos tareas principales en su labor: la seguridad ciudadana y orden público; y la investigación de los delitos.

Corresponde a la policía mantener este orden público, prevenir la violación de las normas, contener o reprimir cuando la violación se ha producido e investigar los delitos. No es todo el trabajo, pero quizás es el más visible. Es una labor ingrata que se realiza en una compleja red de relaciones con ciudadanos de diferentes estratos sociales y educación, que detentan y esgrimen sus derechos y garantías como integrantes de un Estado de Derecho.

La organización policial cumple sus funciones en un punto intermedio y tenso entre los poderes públicos y la ciudadanía. Así, resumía Bertrand des Saussaies esta difícil labor: “servir al poder y a la sociedad, recibir las órdenes de uno y sufrir las críticas de otro, tal parece ser la suerte de la policía” 8.

En el ejercicio de su rol la policía ha transitado por diferentes modelos de trabajo9:a) En el “modelo tradicional” la policía estaba estrechamente ligada al poder y más

preocupada por el orden que por la ley. Este modelo estuvo vigente en varios estados en la década de los cincuenta y sesenta en USA.

b) Como reacción a este paradigma surgió el modelo llamado “policía profesional” de los años setenta. Se distingue por la burocratización de las labores policiales en consonancia directa con la ley. Aquí, la policía se desvincula de la política y potencia la vigilancia judicial, dotándola de implementos tecnológicos (vehículos, red telefónica, informática y herramientas policiales).

c) Posteriormente, se sustituyó el modelo tecnócrata por un modelo que permite el contacto entre la ciudadanía -los vecinos- y los policías. Se reemplazó el “modelo bombero” por el “modelo cartero”, lo que significó una complementación en el patrullaje (motorizado y de infantería) para conocer mejor los barrios y a los vecinos. Así, se llega a la “policía de proximidad” orientada a la comunidad, que entra en contacto con los vecinos y conoce las

6 wilSon (1976) pp.140-226.

7 GaRRido (2001) p.722.

8 SauSSaieS, deS (1972) p.109.

9 GaRRido (2001) p.726.



dinámicas de la vida cotidiana de los barrios. A este modelo, Goldstein10 le llama policía orientada a resolver problemas.

La policía moderna de los países desarrollados se caracteriza por pasar de ser un “agente de autoridad” a un “ingeniero y técnico de seguridad”, lo que supone transitar de una tarea represora a una preventiva como foco de su quehacer.11

Cada país de acuerdo con su cultura, idiosincrasia y nivel de desarrollo tiene su particular policía y ésta constituye el reflejo de la dinámica sociocultural de un contexto determinado.

Según Ramón Soriano12, el público tiene una imagen desdibujada de la policía: en general, valora su trabajo difícil y arriesgado, pero tiene una opinión desfavorable frente a su actuación respecto de la criminalidad, como también una idea incierta de sus tareas.

Un aspecto importante que influye en la imagen de la policía es el ejercicio de la fuerza. La percepción de la fuerza policial es ambivalente, por una parte sirve para proteger a los ciudadanos como también ser empleada frente a ellos. Las encuestas constatan diferentes opiniones: unas expresan que nunca debe emplearse, otras que se debe emplear la estrictamente necesaria, otras alaban los efectos intimidatorios, así el ejercicio de la fuerza puede tanto mejorar como empeorar la imagen pública de la policía.13

Cabe destacar que, en contraposición al énfasis que los medios de comunicación dan en sus noticieros a la delincuencia y disturbios, la mayoría de los miembros de la sociedad se adaptan y obedecen las normas básicas de convivencia.

2.3 uSo de la FueRza

En términos de Weber: “El Estado, lo mismo que las demás asociaciones políticas que lo han precedido, es una relación de dominio de hombres, basada en el medio de la coacción legítima. El Estado es aquella comunidad humana que en el interior de un determinado territorio reclama para sí el monopolio de la coerción física legitima”14.

Desde el derecho, Hans Kelsen define al Estado como la personificación del orden jurídico, el Estado como ente de poder, no es otra cosa sino la salvaguardia de este orden jurídico.15

El Estado está representado por instituciones: fuerzas armadas, la administración pública, los tribunales y la policía. Preocupa al Estado la defensa, el gobierno, la justicia y la seguridad, entre otras. Así, en su forma de organización social debe garantizar la seguridad de los ciudadanos, y como herramienta tiene el uso o ejercicio legítimo de la fuerza, representado por los cuerpos policiales cuando se trata de mantener el orden de las relaciones sociales cotidianas entre los ciudadanos de un país.

Al respecto existen dos visiones: que el Estado es victimario, no conoce límites y se justifica como el defensor de los intereses de la sociedad; que al Estado se le exige que emplee el mayor rigor y toda la fuerza para garantizar la seguridad de los ciudadanos.

Frente a estas visiones surge la necesidad de regular el uso o ejercicio legítimo de la

10 GoldStein (1990) citado en GaRRido (2001) p.735

11 Gleizal (1993) p.125.12 SoRiano (1997) p.435.

13 Adimark-Paz Ciudadana (2011) láminas 40 a 46 - se aprecian diferentes percepciones en torno al desempeño policial.

14 letieRRi (2004) p.66

15 Ibid.



fuerza, que es el último recurso que tiene la policía ante la imposibilidad de hacer cumplir la ley mediante otras formas (diálogo, persuasión o advertencia). Esto significa establecer criterios y fundamentos claros y precisos de la acción policial en el marco del Estado de Derecho.

Seguir protocolos permite ajustar la fuerza a parámetros aceptables y contar con un respaldo frente a acusaciones infundadas de abuso de autoridad, mal uso, exceso o desproporcionalidad de la fuerza. Contar con criterios de acción del uso o ejercicio legítimo de la fuerza sirve de guía para los integrantes de la fuerza pública encargados de cuidar la seguridad de los ciudadanos y sus bienes y de las instituciones democráticas.

Para establecer estos criterios o protocolos, desde la visión sociológica, la teoría del interaccionismo simbólico es el marco de referencia que permite de modo holístico ajustarse a los factores que desencadenan en los hechos delictuales y de desorden público. En otras palabras, hace posible diagnosticar los hechos que ocurren en la sociedad actual y atentan contra la seguridad ciudadana.

El interaccionismo simbólico plantea que la capacidad de pensamiento de los seres humanos está moldeada por la interacción social16; mediante ella, aprenden símbolos y significados. Las personas son capaces de modificar los significados y símbolos sobre la base de su interpretación de las situaciones en que se ven envueltos día a día. Este es el factor principal o variable relevante de esta teoría, pues la interpretación que realiza un individuo de un hecho depende de la definición que realice de la situación.

El proceso de socialización social permite el aprendizaje de símbolos y significados. Los símbolos, entre los cuales se encuentra el lenguaje, son cruciales ya que, a través de ellos, los individuos pueden relacionarse con el mundo social y material de modo activo, creando y recreando el mundo sobre el cual actúan. Los símbolos ensanchan la capacidad para resolver diversos problemas, valorando diferentes cursos de acciones alternativas antes de elegir una17.

El esquema de la acción social está formado por actores individuales o grupales que desarrollan la interacción, y el contexto compuesto por los modelos de comportamiento sociocultural (normas sociales y jurídicas de acción).

Así, para trabajar en torno a un diseño de protocolos de actuación de los cuerpos policiales se deben considerar tres aspectos:

a) El contexto: la sociedad democrática en que se desarrolla la vida social; las formas de participación ciudadana; cómo se desarrolla la libertad de expresión, los derechos humanos y las obligaciones sociales y jurídicas entre los ciudadanos; tipos de cuerpos policiales, integración internacional (acuerdos y convenios).

b) La situación: de orden y violación de las leyes (opera el control social-delito in situ) robo, asalto, secuestro, entre otros delitos, o situación de desorden o alteración del orden público, transgresión de derechos, disturbios (muchedumbre, turba, revuelta, histeria colectiva, saqueos y otras manifestaciones violentas).

c) Los participantes (actores): ciudadanos que cometen delito, de modo individual o colectivo, quienes alteran el orden y derechos de otros ciudadanos en forma individual u organizada colectivamente.

En toda situación los participantes comparten expectativas, de acuerdo a las

16 La interacción social es la unión de dos acciones sociales entre dos o más actores sociales. Se inicia con una acción hacia un actor, quien responde con otra acción. Esta interacción se encuentra mediada por símbolos.

17 RietzeR (1998) p.237



definiciones e interpretaciones de los significados que les atribuyen a las acciones y objetos materiales que están presentes en las interacciones sociales.

Al respecto, podemos señalar la investigación realizada por Christopher Birkbeck y Luis Gerardo Gabaldón18 en relación con el uso o ejercicio de la fuerza por parte de los cuerpos policiales, uno de los criterios que propongo para el establecimiento de protocolos de acción policial.

Estos autores concluyen que el trabajo les ha “permitido explorar una dimensión del uso de la fuerza por parte de la policía que hasta ahora no ha sido estudiada en América Latina: la dimensión situacional. Hemos comprobado que la disposición de actuar es influida significativamente por el comportamiento que manifiesta el ciudadano en el encuentro con la policía”; es decir, el tipo de interacción social que se da entre ambos actores (policía y persona que altera el orden establecido). A su vez plantean que “Frente a la agresión o resistencia, es mucho más probable que el agente de policía responda con fuerza”, e indican que el estatus moral del ciudadano podría ser una variable a considerar en la actuación policial donde “existen evidencias en la literatura criminológica del bajo estatus moral del sujeto como un facilitador de la agresión en su contra, u otro tipo de victimización”.

3 CONCLUSIONES

Mediante las herramientas teóricas del interaccionismo simbólico se pueden analizar las labores policiales cotidianas como el patrullaje, las notificaciones judiciales, las detenciones, el mantenimiento del orden público y otras, identificando a los actores y sus características, las situaciones concretas que se establecen y el contexto cultural que condiciona la interacción.

No podemos desconocer que la labor policial involucra riesgos que se materializan en agresiones verbales y físicas que sugieren diagnosticar las diferentes situaciones que puede afrontar la policía en el ejercicio de su rol social.

Entonces, en la interacción entre policías y ciudadanos podemos preguntarnos si ambos actores definen del mismo modo el uso o ejercicio legítimo de la fuerza o cada uno tiene o realiza una definición diferente; es decir, lo que para uno es el ejercicio de su rol legitimo, para el otro es un exceso de fuerza.

Por lo tanto, lo primero que debemos consensuar como sociedad, frente a este tema es el modelo policial que se aplicará y el límite del uso o ejercicio legítimo de la fuerza en la interacción entre la policía y los ciudadanos, que por una parte alteran el orden social y por otra cometen delitos; también, qué definiremos como uso excesivo de la fuerza, cuáles serán los indicadores concretos o criterios.

Mediante los constructos teóricos del interaccionismo simbólico propuesto, se puede descubrir y describir el accionar cotidiano de los ciudadanos con los cuerpos policiales en diferentes situaciones. Se puede así, iniciar la construcción de protocolos o modelos de acción consensuados, donde los derechos y obligaciones de cada actor (ciudadanos y policías) permitan establecer los límites del uso o ejercicio legítimo de la fuerza de manera congruente con la Constitución Política de la República (derechos y deberes ciudadanos e institucionales), con los derechos humanos, con las políticas de gobierno y con las demandas ciudadanas.

18 BiRkBeck y GaBaldón (2000) p. 239




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BoRiS o. SaaVedRa PéRez • “Seguridad privada en Centroamérica: Control y supervisión del actor silencioso”63

SEGURIDAD PRIVADA EN CENTROAMÉRICA: CONTROL Y SUPERVISIÓN DEL ACTOR SILENCIOSO

PRIVATE SECURITY IN LATIN AMERICA:CONTROL AND SUPERVISION BY THE SILENT ACTOR

BoRiS o. SaaVedRa PéRez*

RESUMEN: El proceso de privatización de la seguridad en Centroamérica se inició a finales de los años ochenta, coetáneamente con la pacificación y democratización de la región. La globalización, económica, social y política ha cuestionado la capacidad de este modelo de seguridad para proporcionar un servicio continuo y permanente que asegure el “bien común”, en una región donde el Estado se ha mostrado incapaz de proveer este bien.

Palabras clave: privatización, control, seguridad, coordinación.

ABSTRACT: The privatization security process in Latin America began at the end of the eighties contemporarily with the region’s pacification and democratization. Economical, social and political globalization has questioned the capacity of this security model to provide with an ongoing and permanent service in that region where the State has been unable to provide with this good to ensure “public good”.

Key words: privatization; control; security; coordination.

1 INTRODUCCIÓN

El surgimiento del Estado en Latinoamérica a raíz del proceso de independencia, le dio a la institución militar un papel fundamental que trajo como consecuencia un legado de concepción autoritaria de gobierno, que perdura hasta nuestros días. Sin embargo, el proceso de democratización en el siglo XX incorporó principios fundamentales de gobierno totalmente diferentes, que constituyen un reto tanto para gobernantes como gobernados, lo que, a medida que avanza la democracia, se hace más evidente y exigente.

En este orden de ideas, la apertura creada por el proceso de privatización a raíz de la tercera ola de democratización en Latinoamérica1 aunada al final de la Guerra Fría y a la globalización, ha enfatizado el papel del Estado en su responsabilidad de proveer un ambiente de seguridad y defensa que permita el ejercicio democrático y el desarrollo2.

Esta investigación tiene como objetivo analizar el estado del control y la supervisión de la privatización de la seguridad y defensa en Centroamérica, así como sus consecuencias

* General de Brigada retirado de la Fuerza Aérea de Venezuela. Magister en Política Internacional en la Universidad George Washington. Doctorando en Paz y Seguridad Internacional del Instituto Gutiérrez Mellado de España. Profesor de Asuntos de Seguridad Nacional en el Centro de Estudios Hemisféricos de Defensa (CHDS) de la Universidad Nacional de la Defensa. Estados Unidos. [email protected]

1 HaGoPian y mainwaRinG (2005) p.2-4

2 weBeR (1919) p.57



en el proceso democrático3, con un enfoque en los cinco países que originalmente conformaron la región.

El Estado Keynesiano y protector, a finales de un siglo XX dominado por los principios económicos, se vio frente a un movimiento gradual originado por la creencia en la superioridad del mercado en la satisfacción de las necesidades organizacionales y públicas4. Esta creencia se hizo manifiesta en Europa, Estados Unidos y Latinoamérica, en contraste a la falla rotunda de la economía de Estado, característica del antiguo bloque de la Unión Soviética.

Al comparar éxitos y fallas de los dos sistemas, podemos observar importantes antecedentes del crecimiento de la privatización del sector defensa en los países desarrollados, donde este sector se convirtió en suplidor de este servicio. Así también, los países en vía de desarrollo y en proceso de democratización, se convirtieron en demandantes del servicio por dos razones fundamentales: primero, por la idea que el mercado provee las condiciones y capacidades para generar la solución, facilitando no tan solo la legitimidad, sino convirtiéndose de hecho en el modelo internacional para la eficiencia y eficacia del gobierno a través de la práctica privada en el área de la seguridad y defensa; y segundo, porque cuando el liderazgo político se ve sobrepasado por los retos que enfrenta para cumplir con sus responsabilidades, éste piensa que por medio de la privatización de algunos aspectos del sector, disminuirá su empleo directo, abaratando costos sin arriesgar su responsabilidad y popularidad.

En este sentido, y particularmente en Centroamérica, a finales de los años ochenta la privatización de la seguridad se dio como una consecuencia del proceso de pacificación, la democratización y las condiciones que la globalización no tan solo económica, sino también la de los procesos de integración social y político, impusieron en una región donde el Estado se ha mostrado incapaz de proveer este bien común que permite el desarrollo y bienestar de los ciudadanos y del Estado como un todo.

De esta manera, las corporaciones internacionales, empresas nacionales y sectores pudientes de la sociedad, contratan servicios de vigilancia y protección privados ante la respuesta inadecuada del Estado en proveer de seguridad en medio de las condiciones de alta inseguridad que se viven en esta región, azotada por el crimen organizado, bandas juveniles urbanas y hampa común.

2. PLANTEAMIENTO Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

En los años noventa aparecieron una serie de reportajes en los medios de comunicación –tanto centroamericanos como fuera de la región— sobre las inversiones de los militares. Estas publicaciones expresaban en líneas generales, con voz de alarma, el fenómeno de la nueva tendencia de los militares en funciones empresariales, algo que no era del todo nuevo, pero tenía lugar ahora en un contexto con sistemas democráticos más fortalecidos, con espacios de mayor apertura como para poder hablar sobre estos temas. El solo hecho de poder tratar estos tópicos, particularmente el tema de las finanzas de los militares como institución, y como tendencia después de su vida activa, fue sin duda un reflejo del estado de las relaciones civiles-militares en la región.

3 daHl (1971) p.1-4

4 maynaRd (1936) p.343



Esta situación se convirtió en un fiel termómetro del estado de las relaciones civiles-militares y, sobre todo, del nivel de madurez democrática de las naciones centroamericanas.

En los reportajes que hablaban tanto de las inversiones institucionales de los militares -generalmente realizadas a través de los Institutos de Previsión Militar- como de los negocios personales de algunos oficiales, aparte de algunos posibles casos de enriquecimiento ilícito o corrupción, se expresaba temor respecto a que los militares y los ejércitos gradualmente fueran cambiado su antiguo poder político por poder económico. Para sustentarlo, en algunos artículos se mencionaban una serie de empresas que, se afirmaba, pertenecían a los militares.

En muchos casos se les acusaba de competencia desleal, ya que no sólo habían adquirido activos públicos (o bien constituido algunas empresas con recursos públicos), sino que además gozaban de exoneraciones de impuestos o se veían privilegiados por favoritismos a la hora de hacer negocios con el Estado. También se criticaba que algunos de los funcionarios de estas empresas fueran militares en servicio activo que recibían un salario del Estado, por lo que, de esta forma, sus empresas recibían un subsidio indirecto a sus costos de operación.

En efecto, la incursión de los militares en el mundo de los negocios se podría interpretar, en el mejor de los casos, como una curiosa forma de reconversión; es decir, como una búsqueda de nuevas ocupaciones y funciones dentro de las sociedades centroamericanas.

Los procesos mencionados tenían lugar en medio de un escenario en el cual las fuerzas armadas comenzaban a sufrir una crisis de identidad. Entre los factores que caracterizaron este momento se pueden enumerar los siguientes:

a) El fin de la guerra fría, el colapso de la Unión Soviética y la aparente desaparición de la insurgencia comunista.

b) El fin de las guerras en Nicaragua y El Salvador en los primeros años de la última década del siglo XX.

c) Una reducción sensible en los presupuestos de defensa, tanto por la disminución de la ayuda externa para defensa, como por el reclamo de las sociedades centroamericanas por un mejor uso de los recursos escasos.

d) Reducción de las fuerzas armadas como producto de los acuerdos de paz y la necesidad de transformar los numerosos ejércitos en fuerzas más compactas y menos costosas.

e) El proceso de sujeción de las fuerzas armadas al control civil y a las instituciones democráticas. Esto incluye, por ejemplo, quitarle las funciones de policía a las fuerzas armadas y trasladárselas a las nuevas policías civiles, como se dio en El Salvador en 1992 y, más recientemente, en Honduras y Guatemala.

A raíz del traslado de funciones de seguridad de las fuerzas armadas a las nuevas instituciones policiales, se observó un deterioro del servicio de seguridad en medio de un proceso de globalización e integración en sociedades en transición a la democracia, donde la función de seguridad y defensa es un bien común. En consecuencia, el Estado al no poder satisfacer este servicio como bien común, dio lugar al surgimiento de las empresas privadas de seguridad con el fin de llenar el vacío dejado por las recién creadas fuerzas policiales civiles.

Fue así como se observó la proliferación de las empresas privadas de seguridad en Centroamérica, las cuales constituyen un fenómeno con múltiples implicancias para las democracias de la región; particularmente, los mecanismos legales para la supervisión o regulación de estas actividades por parte del Estado, la posible vinculación con las actividades del crimen organizado, y el impacto general en una sociedad en transición a la democracia.



2.1 PaciFicación y democRatización en centRoaméRica

Como consecuencia de los nuevos escenarios post Guerra Fría, de la doctrina de la seguridad multinacional, de los intereses hegemónicos de EE.UU. después del 11 de septiembre de 2001, y de las facilidades otorgadas por los textos constitucionales de los países de la región, todos los ejércitos de Centroamérica han entrado en un proceso de reconstrucción de su estrategia militar, acorde con la percepción de amenazas no tradicionales.

La reorganización de las estructuras de las instituciones de la defensa regional a la luz de las “nuevas amenazas” ha orientado la adaptación de los militares en Centroamérica, con avances significativos en una agenda múltiple de temas comunes con: la adopción de medidas de confianza mutua para el avance en los procesos de democratización regional, la participación en misiones de mantenimiento y vigilancia de la paz, la organización para la defensa del medio ambiente y el auxilio en casos de desastres tanto naturales como creados por la acción del hombre.

Paralelamente, el incremento de la criminalidad con altos niveles de organización y sofisticación de armamentos y recursos, ha superado las capacidades de las instituciones policiales y de seguridad.

Ello ha devenido en que, por ejemplo, en El Salvador existan 19.200 agentes de seguridad en compañías privadas y 16.889 agentes de seguridad pública (2005-2007). En tanto, en Honduras la diferencia es aun más marcada, con 60.000 agentes de seguridad privada y 12.301 agentes de seguridad pública (2005-2007)5.

Como consecuencia, las Fuerzas Armadas han adquirido un papel activo en la seguridad interna con el desarrollo de acciones de prevención a través de patrullaje de corte policial, creación de unidades de fuerzas especiales contra las Maras y pandillas, más una considerable inversión en unidades, equipos, tecnología y recursos humanos para desarrollar capacidades que puedan enfrentar al crimen organizado y narcotráfico como las más graves amenazas en la región.

Esta adaptación de la institución militar a las misiones no tradicionales con capacidades multipropósitos, ha repuntado el gasto militar en la región. Sin embargo, por limitaciones económicas, los presupuestos han sufrido recortes significativos si se comparan con la variedad de misiones a cumplir y el costo de las adquisiciones, mantenimiento y abastecimiento de partes y repuestos.

Paralelamente, los acuerdos de paz y consolidación democrática en Centroamérica motivaron una nueva relación del sector defensa con el Estado, fundamentada en una serie de acuerdos e instrumentos de carácter internacional, entre los cuales figura el Protocolo de Tegucigalpa o Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica (1995).

Dicho tratado ha sido apuntalado por una serie de resoluciones de la ONU, la OEA, el SICA con sus conferencias de presidentes, Comisión de Seguridad y, particularmente, la Conferencia de las Fuerzas Armadas Centroamericanas (CFAC), con la finalidad de promover el desarrollo de iniciativas bajo una nueva visión de la seguridad democrática.

Hoy en día, la CFAC está integrada por los Ejércitos de Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua, anexándose en el 2007 las Fuerzas Armadas de la República Dominicana como miembro pleno. Sin embargo, participan como observadores las Fuerzas Armadas de Belice, EE.UU., Canadá, Brasil, Francia, España, Alemania, China-Taiwán, Colombia, Inglaterra y Argentina.

En el contexto de la CFAC se programan visitas oficiales a las instituciones militares participantes, se realizan informes periódicos de armamentos disponibles ante la secretaría

5 Reunión de Ministros en Materia de Seguridad Pública de las Américas-OEA (2008).



del SICA, se realizan patrullajes conjuntos para el combate, en particular, de las amenazas no tradicionales y la prevención de desastres ambientales. Además, se trabaja en el desarrollo de programas de capacitación conjuntos.

El incremento de las actividades del crimen organizado y sus actividades conexas, junto al terrorismo en la región, han llevado al desarrollo de ciertas iniciativas. Entre ellas destaca la Declaración sobre Seguridad en las Américas de la OEA, del año 2003, que abrió el camino para el desarrollo de respuestas no convencionales a las amenazas emergentes, particularmente aquellas relacionadas con el incremento de las tasas de delincuencia común y crimen organizado, y las batallas contra el narcotráfico y el terrorismo que libra EE.UU. De esta manera, por ejemplo, se han intensificado las operaciones conjuntas y combinadas de los ejércitos de la región para contrarrestar el gran flujo de drogas con destino a Norteamérica.

En la región centroamericana, las instituciones militares se adaptaron bastante rápido a la iniciativa de formar parte de los esfuerzos de cada país en la lucha contra estas amenazas no tradicionales, que se estima constituyen el mayor problema para la seguridad y estabilidad regional.

Cabe señalar que parte del financiamiento de la participación militar en tareas de seguridad para combatir las nuevas amenazas proviene de los EE.UU. En este contexto, entre 1999 y 2004, 2.488 efectivos policiales y militares combinados recibieron capacitación militar por parte del Departamento de Defensa de los EE.UU. o por parte de los ramos antinarcóticos de los presupuestos de asistencia extranjera o de defensa. En tanto, en el año 2007, a los programas estadounidenses antinarcóticos puestos en marcha en el exterior, incluida la interdicción en países productores y de tránsito y en la propia frontera de EE.UU., se les asignó un presupuesto de 3.400 millones de dólares6.

Paralelamente, en este escenario, la ausencia de profesionalización de las instituciones policiales ha impedido la adaptación a las exigencias del Estado de Derecho y a los desafíos contemporáneos de seguridad, que incluyen también mejoras importantes en las condiciones de trabajo y seguridad social. Adicionalmente, la cultura y prácticas de corrupción han demandado la formación de capacidades de gestión civil de la seguridad para la dirección superior de las instituciones y políticas. Así también, la gestión política de la seguridad pública se ha visto afectada por la falta de competencia del liderazgo civil en el diseño de políticas de seguridad para evitar recurrir a otras alternativas como, por ejemplo, el uso de la institución militar en seguridad interna y pública; la fragilidad institucional y la burocracia organizacional sin mecanismos de control interno y externo que dificultan la gerencia de las instituciones de seguridad pública y policiales.

En este escenario, la conducción militar de la defensa, unida a los índices de desbordamiento de la violencia sobre las fuerzas públicas de seguridad, más la confianza y credibilidad hacia las fuerzas armadas, han determinado que en Centroamérica la seguridad pública e interna en general se mantenga bajo control militar por decisión de las autoridades políticas, ya que su participación en ello se vincula a su rol contra las amenazas no tradicionales, y la búsqueda de soluciones efectistas aún cuando no sean éstas de carácter militar. Además, que la población perciba como menos corruptibles a las fuerzas armadas, las dota de mayor confianza para enfrentar las amenazas públicas más angustiantes.

La situación de inseguridad en la región se ha hecho tan crítica que afecta a la población en general y constituye el problema de mayor importancia, por ser ésta la que durante el acontecer diario de la región sufre la acción del hampa, crimen organizado,

6 RiVeRa (2009) p.511



narcotráfico, tráfico de armas y personas. En consecuencia, dada la insuficiente acción del Estado, han surgido las empresas de seguridad privada como mecanismo alterno -objetivo principal de este trabajo- las cuales serán analizadas en detalle, más adelante.

A la luz de este estado de situación, cabe señalar que emplear fuerzas militares para hacer frente a desafíos que presenta la seguridad pública e interna, se contrapone a los principios democráticos, dado que pone en entredicho la capacidad gubernamental de ejercer liderazgo civil en este tema.

Complementariamente, como ya ha señalado el Consejo Nacional de Seguridad Pública en El Salvador (CNSP), la participación de las Fuerzas Armadas en tareas de seguridad pública debilita la institución policial, piedra angular de la investigación del delito; asimismo, impacta en el sistema de justicia penal (Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, Comisión Coordinadora del Sector Justicia, Corte Suprema de Justicia y Fiscalía General de la República), y debilita el control civil cuando la clase política no propone respuestas y acepta la intervención militar.

Tal panorama, entonces, da cuenta del profundo impacto que han tenido las amenazas no tradicionales en Centroamérica desde el inicio del proceso de pacificación y democratización, comprometiendo la capacidad del Estado para proveer la seguridad y defensa necesaria para la paz, estabilidad y desarrollo socio-económico de los países.

La autoridad ha sido avasallada por este fenómeno, cuando no capturada por redes criminales cuyos tentáculos alcanzan esferas insospechadas en la estructura del Estado. Al inicio del proceso, los gobiernos contaban con cierto control político y también redes de complicidades que les permitieron mantener el crimen a raya, pero nunca consolidaron instituciones fuertes, funcionales, que pudieran cumplir con su misión. Así llegó la alternancia de partidos en el poder y de ahí en adelante se ha atestiguado una incapacidad persistente del Estado para hacer frente al fenómeno, en particular de las instituciones de seguridad pública, policiales y de justicia penal.

La decisión de la desmilitarización de la seguridad como base fundamental para lograr una estabilidad política que permitiera el desarrollo económico y social de la región ha tenido aciertos y fallas. Es así que, desde el punto de vista conceptual, fue una excelente decisión. Pero, en la implementación surgieron las fallas, pues cuando se procedió a la creación de las instituciones de seguridad pública, se generó un vacío institucional producto de no contarse con un plan de transición que facilitara que dicho proceso tuviera lugar con la profesionalización que demandaba y demanda el cumplimiento de la misión institucional, en medio de condiciones sociales y económicas de una región sometida a la violencia por un largo periodo de su historia.

2.2 inStitucionalización de laS PolicíaS en centRoaméRica

La última década del siglo XX en Latinoamérica se caracteriza, desde el punto de vista de la seguridad y defensa, por un proceso de reforma de las fuerzas armadas, que ha dejado fuera de la agenda a las instituciones policiales. La excepción de esta tendencia ha sido Centroamérica, donde después de la firma de los acuerdos de paz y democratización en el marco de Esquipulas II7, prácticamente se crean nuevas instituciones.

Los Estados frágiles en vías de desinstitucionalización, no son capaces de ofrecer seguridad y justicia equilibrada a sus ciudadanos a través de los mecanismos tradicionales del Estado: policías, cortes judiciales y sistemas penitenciarios. En cada una de estas

7 Acuerdo Esquipulas II (1987).



situaciones los mecanismos del Estado se presentan ineficientes, predadores y ausentes. En el contexto de los países Centroamericanos debemos agregar las condiciones de post guerra que dejaron a la sociedad sumida en la violencia, pobreza y destrucción en general.

2.3 contRol ciVil de la inStitución Policial

La reforma de las instituciones policiales en Centroamérica tiene en esencia ciertos aspectos fundamentales a considerar; entre estos, el control y liderazgo civil es uno de los más importantes, constituyéndose en el elemento central del proceso. Es sumamente importante contar con el liderazgo civil para avanzar la reforma y modernización de las instituciones de policía en Centroamérica, a fin de lograr el profesionalismo de las fuerzas de seguridad en el marco del respeto a la ley, los derechos individuales y la democracia como forma preferida de gobierno.

La presencia del liderazgo civil y democrático de la institución policial está ligado a ciertas variables que van a determinar el grado de democratización del proceso y el fortalecimiento del sistema. En este orden, la presencia y funcionamiento de un control interno y externo de la actividad policial; la presencia del apoyo técnico civil en el proceso de toma de decisiones; la asignación de funciones administrativas a civiles, y el proceso de toma de decisiones dentro de la policía en mano de las autoridades civiles encargadas, son las variables que determinan el grado de compromiso y responsabilidad policial con la democratización institucional y consolidación del sistema en la región.

En cuanto al control interno de la institución policial, éste no se encuentra directamente relacionado con la gerencia de la institución; en la mayoría de los países existe una institución que se encarga de la regulación interna de la fuerza policial; sin embargo, cuando nos referimos a control interno estamos hablando del llamado “Accountability” expresión que no tiene una palabra en español para expresar su contenido, pero que significa algo más que responsabilidad y entrega de cuentas de la función ejercida.

La reforma en el sector de seguridad es un conjunto de políticas, planes, programas y actividades para incrementar la forma como el Estado o gobierno provee seguridad y justicia a sus ciudadanos en el contexto del imperio de la ley. Sin embargo, a más de diez años de iniciado el proceso y como consecuencia de la evolución del ambiente de seguridad regional, las policías de Centroamérica han emprendido en líneas generales, procesos de modernización de acuerdo con las particularidades socio-políticas de cada uno de los países y con el impacto de las amenazas no tradicionales en el ambiente de seguridad interna y regional.

La modernización ha estado encaminada a redireccionar a la policía para que se adecue al nuevo contexto socio-político tanto interno como regional. Es así que el objetivo principal de esta modernización ha sido generar un avance cualitativo y cuantitativo de la policía y de las prácticas represivas que obedecían a la doctrina de seguridad nacional, de las décadas de los años setenta y ochenta. En otras palabras, con la modernización se ha buscado generar una nueva percepción de credibilidad y confianza de la sociedad hacia la policía como institución protectora, con un papel fundamentalmente preventivo, para de esta manera restaurar y reforzar la credibilidad, legitimar sus acciones, y mejorar la imagen pública que se encuentra bajo los estándares exigidos8. Para lograr estos fines, el gobierno, a través de varios instrumentos, ha colocado las bases para crear una fuerza policial transparente, eficiente y eficaz; una fuerza donde la protección del ciudadano y el respeto a los derechos fundamentales estén garantizados.

8 dammeRt (2007) p.41



Ahora bien, esta finalidad debe cumplirse en el marco de un ambiente de seguridad caracterizado por la violencia criminal que ha generado una creciente percepción de miedo en los ciudadanos. Esta tendencia se refleja en las altas tasas de criminalidad que azotan a la región y que han traído como consecuencia la complejidad de las actividades y funciones de las policías, aunándose a esto los índices de corrupción en la institución.

El proceso de modernización abarca, entonces, la modificación constitucional, la ley orgánica de seguridad pública, y todos los aspectos estructurales y organizativos de la policía para el fortalecimiento institucional que puedan coadyuvar a la consolidación del sistema democrático, a través del reconocimiento del liderazgo civil, apolítico y profesional de la institución policial. Particularmente, en Centroamérica, este proceso arrancó a finales de los años ochenta y se encuentra en evolución, con ciertos avances y retrocesos de acuerdo con el país.

Desde el punto de vista regional, hay algunos avances en el área de la cooperación internacional, logística, planificación y el financiamiento. Por ejemplo, Guatemala y Nicaragua han iniciado algunas reformas puntuales, pero no en relación a todo el sistema. Estos avances específicos constituyen una reacción ante el alto índice de criminalidad, en busca de resultados rápidos con un concepto efectista y no eficiente.

Pero uno de los problemas de mayores dimensiones es la corrupción interna de la institución y la violación de los derechos humanos por parte de los funcionarios, situación que ha generado la priorización de la modernización en la agenda política del debate. Un ejemplo es el caso de la Policía Nacional Civil de El Salvador, donde se presentó una fuerte oposición de los militares al resistir la transferencia de funciones a las nuevas autoridades civiles9.

En tanto, en relación a la modernización en el entrenamiento, hay preocupación respecto a los niveles de profesionalismo del cuerpo de oficiales, comenzando por el cambio de currículo y la adquisición de ciertas habilidades y conocimientos de las funciones policiales, derechos humanos y democracia. Es así que en el contenido curricular se han incorporado elementos fundamentales para mejorar el profesionalismo como: a fin de reforzar el trabajo comunitario preventivo, considerar al policía en las labores preventivas como miembro de la comunidad, para que desarrolle relaciones con los residentes que ayuden a darle mayor credibilidad y confianza ante la sociedad a la cual sirve.

Centroamérica es la única región en la cual la dependencia de la policía ha cambiado a raíz de la firma de los acuerdos de paz con la intención de facilitar el proceso de democratización y la desmilitarización de la institución policial, mediante la transferencia de sus funciones y liderazgo desde el sector militar al civil para ejercer el control. Es necesario tener en cuenta que en los países de Centroamérica para llevar a cabo esta modernización se modificaron constituciones, como es el caso de: El Salvador, Honduras y Nicaragua, proceso que facilitó la desmilitarización y el establecimiento del nuevo rol en el marco de la democracia.

La modernización ha tomado diferentes formas de acción dirigidas a los cambios institucionales y organizativos en la estructura de la institución: nuevos modelos de gestión, modificaciones en la pirámide jerárquica, cambios en los programas de entrenamiento, incorporación de la tecnología y compra de equipos.

En resumen, en cuanto a modernización institucional en Centroamérica: El Salvador, Honduras y Nicaragua han experimentado cambios sustanciales, y en Costa Rica y Guatemala los cambios han sido menores.

9 cecdH San Salvador (2007).



En el análisis presentado se establece la necesidad de avanzar en áreas de suma importancia para la institución, pero, mas aun, para la vital función que cumple en las sociedades a las que sirve, y en relación a Centroamérica en general. En este sentido, el papel que juegan quienes trabajan en la policía debe considerarse a profundidad en base a una doctrina que funcione bajo los principios democráticos de respeto a la ley y a los derechos fundamentales.

La voluntad política del liderazgo regional le ha impreso un gran dinamismo en la última década a la transferencia del liderazgo de la conducción militar a la civil en la región; sin embargo, el surgimiento de las amenazas no tradicionales como el crimen organizado y el narcotráfico han demandado el desarrollo de estrategias para la coordinación interinstitucional de la policía y las fuerzas militares; la operacionalización de las funciones de control y supervisión externa a la institución -área en la cual se han hecho muy pocos cambios para su implementación-, el presupuesto, operaciones, adquisiciones, doctrina y gestión de recursos humanos; lo que, sin embargo, ha sido insuficiente para un mejor desempeño en búsqueda de la eficiencia y eficacia institucional.

2.4 SuRGimiento y PRoliFeRación de laS emPReSaS de SeGuRidad PRiVada en centRoaméRica

La existencia de un gobierno ha sido siempre una condición elemental para la posibilidad de una vida civilizada. El gobierno, desde el momento de la aparición del Estado, consiste en una institución que debe reunir ciertas condiciones esenciales y que ha de cumplir cualquier gobierno para que su existencia no sea precaria: la legitimidad y la eficacia. Así, la gobernabilidad es, simplemente, la capacidad de un gobierno de ejercer, cumpliendo, a la vez, con esas dos exigencias10.

Así también, la cualidad de gobernable tiene diversos objetivos; entre estos, la seguridad interior y exterior son entendidos como inherentes a la propia naturaleza del poder político; es así, que se considera como un gobierno fracasado, aquel cuyo país es invadido por una potencia extranjera, o cuyos ciudadanos son sometidos a una delincuencia desatada.

En este orden, es una obligación del Estado la protección de sus ciudadanos a través de la fuerza pública; sin embargo, las exigencias que en la actualidad demanda proveer este bien común son cada día más complejas; por esta razón, han surgido las empresas de seguridad privada, que buscan responder a los aspectos distintivos del ambiente de seguridad y mercadeo global. Adicionalmente, hay otros dos factores a considerar: el primero es la amplia transformación que ha tenido la naturaleza del conflicto en sí; el segundo, la “revolución de la privatización” la cual provee la lógica, legitimidad y los modelos que permiten la entrada de los mercados al dominio del Estado. La confluencia en el tiempo de estas dinámicas conducen al surgimiento y crecimiento rápido de la privatización de la seguridad a escala global.

En la mayoría de las regiones del mundo en desarrollo, el ambiente de seguridad está configurado por instituciones del Estado sumamente débiles. Las fronteras son permeables, con controles esporádicos y débiles, con un flujo de personas y mercaderías que se incrementa día a día. La distinción entre los problemas de seguridad internos y externos se presenta muy difusa. En consecuencia, los Estados frágiles constituyen terreno fértil para la inestabilidad, ilegalidad y agitaciones de orden étnico y religioso, así como el ambiente perfecto para los criminales y terroristas.

10 aRBoS y GineR (2002) p.5



Centroamérica, al igual que todas las regiones del mundo, es impactada por los factores anteriormente descritos; sin embargo, en una región que transita hacia la democracia después de una década de conflicto que ha dejado a los países con instituciones frágiles, conflictos sociales y tensión política, debemos tomar en consideración los acontecimientos que particularmente la afectan como son: el proceso de democratización y la modernización de las instituciones policiales por un lado, y por otro, el incremento de las actividades delictivas, particularmente el crimen organizado y el narcotráfico.

3 LA SEGURIDAD COMO UN BIEN COMÚN

La relación entre la acción pública y el mercado se ve determinada por la naturaleza de los bienes y servicios. La prueba que determina esto último es la capacidad que tiene el bien o servicio de compartirse, lo cual, a grandes rasgos, da lugar a cuatro categorías muy diferentes de bienes y servicios. Estas categorías, a su vez, inducen relaciones muy distintas también entre acción pública y mercado, dando por sentado que, tal como veremos, dentro de cada una de las categorías el abanico de soluciones y decisiones posibles sigue siendo muy grande11.

La seguridad como un bien común responde, de acuerdo con la categorización de Calame (2003), a la tercera categoría, ya que es fruto del ingenio humano y un servicio que en una sociedad democrática es responsabilidad del Estado.

En la práctica, esta categoría presenta tres limitantes: primero, la producción de este servicio debe ser integrada a factores externos que la empresa sola no puede reunir y que son determinantes a medida que los factores inmateriales (percepción de los ciudadanos sobre su seguridad) cobran mayor importancia. Es allí donde dichos factores deben mucho a la eficacia de la acción pública, y a menudo, están concentrados en calidad de infraestructura y del marco institucional, sistema de capacitación, creación de un espíritu de cuerpo favorable al servicio yfluidez de la información, para lo cual se necesita una acción concertada entre los distintos niveles de gobernanza, capacidad de cooperación para reunir condiciones favorables y actuar en varios ámbitos a la vez.

El segundo límite tiene que ver con las condiciones de distribución, dado que algunos bienes de esta categoría, como es el caso de la seguridad, son de primera necesidad. En este sentido, que el acceso a estos bienes sea reconocido como condición de la dignidad humana no implica, necesariamente, que su producción y distribución deben estar en manos de instituciones públicas; en cambio, su verdadera adaptación a las necesidades de la sociedad requiere casi siempre un trabajo compartido con los usuarios y una organización local eficiente. El mercado por sí solo no es una modalidad suficiente de gobernanza.

Por último, el tercer límite se relaciona con las condiciones reales de intercambio. El argumento real para el uso del mercado es el de los intercambios “mutualmente beneficiosos”. Entonces, la pregunta al respecto -y que hace al límite- es cómo será la organización de los intercambios mutualmente beneficiosos en este siglo XXI, a la luz de las dinámicas de los cambios existentes.

En resumen, podemos decir que la articulación de los niveles de intercambio de los bienes de tercera categoría, como la seguridad, requieren un esfuerzo suplementario de innovación. En este sentido, será legítima toda participación privada local que demuestre

11 cáleme (2003) p.150-155



su superioridad en referencia a los objetivos generales de gobernanza, con respecto a la solución estándar de referencia que es la del mercado mundial en materia de seguridad.

La equidad que debe existir entre los actores privados potenciales para prestar este servicio, impone preservar la igualdad de oportunidades que permitan la llegada constante de nuevos actores, para impedir acciones que puedan indicar o inducir favoritismos o actos de corrupción que afectarían directamente la calidad del servicio.

En el caso de Centroamérica no se ha hecho el análisis de la seguridad como un bien común y la posibilidad que sea compartido entre la seguridad pública y privada, ya que el surgimiento de esta última ha sido básicamente consecuencia de la visión económica del servicio y del incremento acelerado de la criminalidad en medio de inestabilidad socio-política en la región a escala nacional y regional.

4 SEGURIDAD PRIVADA

4.1 FactoReS que inFluyen en la eVolución de la SeGuRidad PRiVada

Un análisis de los factores que influyen en la evolución de la seguridad privada en general, con énfasis en los que están presentes en Centroamérica y los que caracterizan a la región por sus condiciones socio-políticas, permite deducir que la seguridad privada se ve afectada directamente por los fenómenos sociales y económicos. En este sentido, se le puede considerar una actividad dinámica, versátil y mutable.

En este sentido, el primer cambio importante lo hemos vivido en la década de los años noventa, después de la desaparición del mundo bipolar que impactó directamente la seguridad tanto a nivel nacional como internacional. Adicionalmente, en Centroamérica, también ha influido el proceso de democratización y pacificación. Actualmente, en esta primera década del siglo XXI, estamos viviendo un segundo cambio. Esta transición a una nueva situación está siendo motivada por varios factores, siendo los más influyentes los siguientes:

(a) La realidad del mercado: el mercado ha crecido a escala mundial, y Centroamérica no escapa a esta condición. En este orden, el incremento de asignaciones en la región obedece al aumento de actividades económicas en general, pero también a la incapacidad de la seguridad pública de responder en forma oportuna, eficiente y eficaz a la demanda de seguridad por la acción del hampa común y organizada y del narcotráfico que azota a toda Centroamérica.

(b) La organización interna de las empresas: ésta ha sufrido cambios sustanciales por los cambios normativos, progreso económico y social tras mayores cuotas de perfeccionamiento de su organización y funcionamiento. Hoy en día, las asociaciones de empresas y los sindicatos están propiciando fluida comunicación entre las empresas, éstas y el gobierno, así como internamente con el personal, lo cual se traduce en mayor confianza mutua entre las partes, y entre las empresas y la sociedad en general.

(c) Nuevas tecnologías en telecomunicaciones: están permitiendo el desarrollo vertiginoso de los sistemas de seguridad. La integración de los sistemas y otros tipos de servicios en el desarrollo de las actividades de seguridad modificarán, a corto y mediano plazo, los protocolos de actuación, superando la actual normativa y condicionando los tradicionales métodos de control y coordinación con la seguridad pública.

La profesionalización ha sido impactada por la tecnología: los niveles de preparación tecnológica no están solo disponibles para las labores de seguridad, sino también para los criminales en sus actividades delictivas.



(e) Las nuevas modalidades delictivas: aquellos delitos que tienen incidencia en bienes y personas directamente protegidos por la seguridad privada, constituyen uno de los factores dinamizadores de los cambios en la forma de prestar el servicio.

(f ) La internacionalización del servicio privado de seguridad: parte del fenómeno de la globalización, tiene incidencia en las actividades y en la regulación del servicio. La normativa debe armonizarse con los ámbitos regional y mundial, por la conectividad que existe entre el hecho delictivo nacional y el crimen transnacional.

Otro de los elementos que contribuyen a la proliferación de compañías privadas de seguridad son las condiciones en que trabajan los agentes de policía: condiciones de inestabilidad laboral y salarios muy por debajo de las exigencias del cargo, lo cual fuerza al agente de policía a buscar contratos temporales con las compañías de seguridad privada en sus días libre de trabajo, a fin de generar ciertos ingresos extras.

En resumen, en algunos países de Centroamérica hay poca voluntad política y falta de capacidad para garantizar su propia soberanía y autonomía. En este sentido, para solucionar el problema han delegado la tarea de seguridad de los ciudadanos y sus propiedades a otras organizaciones, incluyendo las compañías privadas de seguridad, lo que les permite delegar esta tarea del Estado y evitar confrontar los problemas que tienen las instituciones públicas para la seguridad, así como disminuir la utilización de las fuerzas militares en estas actividades.

4.2 RelacioneS inteRinStitucionaleS entRe la SeGuRidad PRiVada y la Policía

Si atendemos la situación actual de la policía en Centroamérica, y sus perspectivas a corto y mediano plazo, en general la seguridad privada en la región continuará experimentando un crecimiento asombroso. En ese escenario, de acuerdo con Sánchez (2003), la seguridad pública tendrá que ser más selectiva en su prestación de servicio, priorizando los recursos y las tareas hacia los problemas complejos, dejando que el incremento de la demanda de nuevos servicios básicos de seguridad, entre ella, la de prevención situacional, sea satisfecha por la prestación de carácter privado12.

En lo relacionado con la reforma administrativa, debe ser concebida como gestora de intereses públicos, entregándole el protagonismo a la sociedad; por ello, se deberían someter a desregulaciones aquellos bienes comunes que se relacionan con la seguridad privada, siempre y cuando estos puedan ser compartidos sin afectar su principio de totalidad a la sociedad. En el caso de Centroamérica este es un factor asociado con la gobernabilidad: que los ciudadanos en sus comunidades puedan percibir a la seguridad como un bien respecto al cual todos tienen responsabilidad, inclusive cuando sea compartido con las empresas privadas de seguridad. En tal sentido, el nivel de coordinación condiciona la reglamentación del sector y las actuaciones para su control. Los buenos procedimientos de colaboración y coordinación, contribuyen a la consecución de los objetivos de la seguridad pública.

En Centroamérica existen dificultades para que esta coordinación entre seguridad privada y policía logre la eficiencia y eficacia que la situación de seguridad en la región demanda. En la práctica, el Estado no delega en el sector privado, lo que hace es darle participación, pues sigue siendo su misión constitucional.

Finalmente, es necesario que la dirigencia política tenga plena conciencia de que el buen funcionamiento de la seguridad privada solo es posible si cualquier decisión política, reforma normativa o actuación policial, tiene presente los cuatro pilares sobre los cuales se

12 SáncHez (2003) p.35-41



asienta la prestación de este servicio: empresa, trabajador, cliente, e intereses generales. En el caso de Centroamérica, la dirigencia política no ha demostrado aún, en líneas generales, la voluntad política de reconocer, primero, el problema de la seguridad y sus implicancias; y, segundo, el verdadero papel que la seguridad privada puede jugar en la solución del problema. Así también, ve a la seguridad privada como un colaborador y no como la solución en sí del grave problema de inseguridad que vive la región.

4.3 tendenciaS en ReGulación y contRol de laS emPReSaS de SeGuRidad PRiVada

El análisis de la seguridad como un bien común, los factores que influyen en el empleo de la seguridad privada, y las relaciones interinstitucionales de la seguridad privada con la policía, requieren de regulaciones apropiadas en función de los factores antes mencionados. En este sentido, y de acuerdo con estos factores, surge la necesidad de replantearse la dimensión que debe tener la regulación de los controles y obligaciones impuestas al sector.

En líneas generales, desde una perspectiva fundamentada en el análisis del sector de seguridad privada en Centroamérica, cabe revisar los siguientes aspectos:

Las exigencias de control previo de las empresas de seguridad por parte del Estado deberían ser directamente proporcionales al grado de profesionalismo alcanzado en la organización empresarial y por el personal.

En cuanto a este último, si no cambian las circunstancias en las relaciones laborales, su déficit será un constante problema. En Centroamérica, las empresas de seguridad se han caracterizado por las pobres condiciones de trabajo a que son sometidos los agentes en cuanto a horas de trabajo, así como por la paga que, en algunos casos, está muy por debajo de las exigencias establecidas por ley como salario mínimo.

Por otro lado, la tecnología está modificando los procedimientos de trabajo del personal, total o parcialmente. Esto pone de manifiesto nuevas situaciones que precisan de una adecuación de sus funciones, bien modificando la forma o los límites de su prestación o, en otros casos, suprimiendo exigencias impuestas en base a circunstancias hoy superadas. Esto se hace evidente en Centroamérica con la necesidad de nuevos servicios que requieren destrezas y habilidades especiales para poder enfrentar situaciones delictivas muy particulares.

Así también, la formación y las pruebas de ingreso no deben ser planteadas como un obstáculo para formar parte del sector. Rebajar el nivel de su exigencia, es ir en contra de los principios que rigen la política de recursos humanos de cualquier organización. Hay que tener en cuenta que la seguridad privada seguirá en el futuro ocupando espacios públicos; de tal manera, el proceso de formación será más exigente, a medida que aumenten las responsabilidades; por ello, se debe dar mayor protagonismo y responsabilidad a los centros de formación, quedando la realización de las pruebas bajo el total control de la administración policial. En Centroamérica, el proceso de reclutamiento y selección de personal no se lleva a cabo bajo estándares controlados por el gobierno, lo cual impacta notablemente en la calidad del servicio que se presta.

A medida que exista un mayor profesionalismo en el personal que labora en las empresas de seguridad, y que el asociacionismo que las agrupa establezca y vele por estándares de servicio y calidad adecuados, la tendencia será al autocontrol de las empresas en relación a su funcionamiento, al menos en aquello que no tenga relación directa con la seguridad pública, ni afecte los intereses generales.

Por otro lado, la participación de los usuarios en los asuntos de seguridad pública cada día es mayor; ahora bien, una eficaz relación de esta seguridad pública con la privada,



precisa de una adecuada regulación de la dirección y gestión de la prestación privada. En Centroamérica, se debe educar al ciudadano para que aprenda a participar en su propia seguridad, y la policía, así como las empresas privadas, deben ganar la confianza de la sociedad a través del profesionalismo y transparencia en sus funciones como verdaderos custodios de la ley y el orden con respeto a los derechos fundamentales.

4.4 loS RetoS de la Relación entRe la SeGuRidad PúBlica y la SeGuRidad PRiVada en centRoaméRica

Los países de Centroamérica deberían diseñar, planificar y ejecutar las políticas de seguridad, considerando a las empresas de seguridad privada como actores de primer orden en los asuntos de seguridad interna en la región.

Lo anterior, porque la seguridad privada está participando activamente en la prevención general, y tiene en sus tareas una clara incidencia en la seguridad colectiva. Por esto, observando el presente y analizando la previsión del futuro, es preciso que la seguridad privada sea incluida e integrada en todas las iniciativas, alianzas y proyectos de cooperación en materias de seguridad en la región.

En lo relativo a la coordinación para la cooperación entre seguridad privada y pública, no resulta suficiente el reconocimiento legal y el desarrollo normativo de esta actividad; se requiere crear una cultura de coordinación entre ambas instituciones, ya que la clásica teoría de que la coacción es la nota esencial del derecho, está perdiendo vigor en la sociedad actual. Así también, particularmente en Centroamérica, aún persisten algunos casos donde las costumbres y modelos del pasado representan una fuerte resistencia a los cambios en materia de seguridad.

Hoy, es la estructura social con sus organismos, entidades, asociaciones o colectivos, la que formula, mantiene y armoniza la aplicación de las normas y del principio de la autoridad. Sin dicha estructura social, que es parte fundamental de la gobernabilidad en un país, estos elementos coercitivos no tienen eficacia. Así también, es el convencimiento de ambas partes -la pública y la privada- lo que materializará la complementariedad de sus funciones en un objetivo único: la seguridad. En Centroamérica, esto será posible como parte de la madurez política de la sociedad que entienda su papel en los asuntos de la seguridad, así como también la necesidad del profesionalismo de ambas partes, ya que el objetivo es uno solo: la seguridad del país y de la región.

Las funciones de control y supervisión de las actividades de seguridad privada, atribuidas al servicio policial, deben ser consideradas como un medio, no como un fin en sí mismas. Sin embargo, en Centroamérica, debe desarrollarse el control y supervisión política de la seguridad a través de las políticas y estrategias de seguridad en cada uno de los países; pero también y particularmente, a escala regional, dadas las características del ambiente de seguridad y las amenazas no tradicionales que enfrenta la región.

La integración de la presencia privada de seguridad en las funciones del servicio policial, pasa inexorablemente por la presencia permanente de este último en las labores de la primera, considerándose mutuamente como partes de un conjunto. El ambiente de seguridad en Centroamérica requiere del esfuerzo conjunto de todas las instituciones -públicas y privadas- para enfrentar las amenazas a la seguridad como son el crimen organizado y narcotráfico, considerados en la región como una amenaza al Estado.

Es de vital importancia que el liderazgo político en Centroamérica tome conciencia que el problema de la inseguridad en la región no se soluciona con políticas temporales de mano dura o con el uso de la fuerza militar, sino que requiere de soluciones integrales a



través de la utilización de todos los medios con que cuenta no solo el Estado, sino el país en general.

El profesionalismo institucional, con el apoyo del liderazgo civil y político del sector de seguridad del Estado, debe asumir, desarrollar e incrementar su posición como elemento de garantía del sector, reforzando la confianza mutua y la del ciudadano respecto a la seguridad en general y, en particular, respecto a la seguridad privada como un complemento de esta importante labor en pro de la sociedad como un todo. Esta labor es fundamental, ya que es la base para fortalecer la institucionalidad de la seguridad del Estado, en la ardua labor de combatir la inseguridad que azota la región.

Al servicio policial, como instrumento fundamental de las políticas de seguridad del Estado, le corresponde liderar la aplicación de estas políticas, inclusive la privada, siendo su responsabilidad conseguir una eficiente y eficaz contribución a la misión que tiene encomendada. En este orden, se nos plantea la interrogante sobre la seguridad privada y su control para lograr la paz y estabilidad social que, en definitiva, es responsabilidad del Estado.

4.5 la SeGuRidad PRiVada y el contRol de la FueRza: la PReGunta En base al análisis del surgimiento de la seguridad privada en Centroamérica

desarrollado hasta ahora, podríamos hacer la siguiente pregunta: ¿por qué deberíamos preocuparnos o importarnos la privatización de la seguridad? La respuesta podría ser simple: la seguridad privada podría afectar el cómo el Estado puede controlar la violencia, y si efectivamente puede controlarla.

El esfuerzo de contener la violencia dentro de los parámetros que establece la estructura colectiva del Estado: leyes, reglamentos, normas e instituciones, ha sido materia de debate desde la misma creación del Estado. Por ejemplo John Keegan (1993) escribió acerca de la concepción de Clausewitz sobre la Guerra: “Esta no es la continuación de la política por otros medios”, argumentando que esta concepción es parte de la teoría de cómo debe ser la guerra13. La visión de Clausewitz refleja la postura emergente en Occidente sobre el Estado o la esfera pública que, en fin, es la institución mediante la cual el uso de la fuerza podría ser mejor asociada al comportamiento y apoyo social.

La fortaleza de la aseveración de Clausewitz indica el grado en el cual el Estado controla la violencia, aunque a menudo en forma imperfecta, proveyendo los mejores mecanismos que la humanidad ha conocido para asociar el control de la violencia con el proceso político y las normas sociales dentro de un territorio determinado.

En este orden, entonces la pregunta que nos hemos planteado al principio ¿por qué deberíamos preocuparnos o importarnos la privatización de la seguridad? …se torna crítica.

Surgen, entonces, más interrogantes tales como: ¿podría la privatización de la seguridad poner en peligro el control de la violencia por parte del Estado?; ¿puede la privatización de la seguridad complementar la acción del Estado para controlar la violencia?; ¿puede la privatización de la seguridad establecer las nuevas formas mediante las cuales la violencia puede ser controlada colectivamente?, ¿cómo puede la seguridad privada afectar la habilidad para contener el uso de la fuerza dentro del proceso político y las normas sociales?

Las implicancias de la privatización de la seguridad para el control de la fuerza es un tema en pleno debate a escala mundial, por lo que para dar respuesta a estas interrogantes resulta útil citar a estudiosos del tema, los que es posible clasificar entre optimistas y pesimistas de la privatización de la seguridad en el mundo contemporáneo.

13 keeGan (1993) p.386



En ese orden, entre los que se muestran en contra de la privatización de la seguridad, se encuentra Ken Silverstein (1997), quien caracteriza este proceso de privatización como uno mediante el cual las responsabilidades del gobierno se transfieren a manos corporativas14, lo que tendría la implicancia de transformar a la seguridad en una utilidad privada y selectiva, en vez de un bien común; en este sentido, el argumento de Silverstein es que se está ante una política de defensa que ignora los temas reales y las amenazas solo para acomodarles bajo conceptos mercantilistas, de la ganancia y satisfacción de egos de pequeños grupos radicales.

En tanto, los que se muestran de acuerdo con la privatización declaran que la opción privada ofrece soluciones a los complejos problemas de la seguridad, que operan dentro de los intereses nacionales del Estado, así como de acuerdo a los valores compartidos por la comunidad internacional. En este sentido, cabe destacar que Eliot Cohen (2000) considera que la privatización puede ayudar al gobierno a hacer más significativos los avances en materia de tecnología de la información, y también en la economía y gerencia de un mundo complejo con fuerzas de seguridad pequeñas15.

En el caso de David Shearer (1998), éste considera que en vez de aislar y mantener a las empresas privadas de seguridad al margen de la ley, habría que incorporarlas en la comunidad internacional, asignándoles un papel legítimo, exigiéndoles una función verdaderamente profesional de acuerdo con los principios de los valores compartidos por el sistema social internacional16.

4.6 la SeGuRidad PRiVada y el contRol de la FueRza: la ReSPueSta Respecto a la seguridad privada y el control de la fuerza, algunos expertos y conocedores

como los citados anteriormente se muestran a favor y en contra de la utilización. Al respecto, hay evidencia y argumentos en ambas posiciones que podrían estar en lo correcto, ya que ambas se fundamentan en diferentes concepciones de “Control” y entonces mantienen sus posiciones en diferentes estándares comparativos.

En el caso de Ken Silverstein, su preocupación principal está relacionada al control político. Fundamenta su acción en la decisión del empleo de la seguridad privada, incluyendo en éste al propio gobierno como demandante. Por otra parte, Eliot Cohen piensa y se preocupa del control funcional o de qué clase de capacidades estarán asignadas a la seguridad privada. Finalmente, Shearer al preocuparse por el control funcional, plantea la interrogante de si las fuerzas son capaces de satisfacer los retos actuales, no tan solo a nivel nacional sino a escala internacional, considerando que el control social que ejerce la sociedad a través de las instituciones de la comunidad, constituye el grado en el cual el uso de la fuerza se integra con los valores internacionales prevalentes.

Cada una de estas modalidades de control se presentan difíciles de cumplir, ya que cuando existen cada una ignora a la otra, y la clave para controlar la violencia radica en la combinación del empleo de las tres dimensiones para que, en la práctica, se logre la eficiencia, eficacia y estabilidad del control de la violencia por el esfuerzo que hace cada una de las dimensiones entre sí.

En este sentido, Avant sostiene que la yuxtaposición de los elementos económicos y sociales afecta la capacidad de las fuerzas así como su valor que variará; de tal forma, la

14 SilVeRStein (1997) p.1-2

15 coHen (2000) pp. 40-50.

16 SHaReR (1998) pp. 69-72.



privatización algunas veces conducirá a más capacidad, pero también podría conducir a menos capacidad, así como a mayor o menor integración internacional de la violencia17.

Inevitablemente, la privatización debería distribuir el poder sobre el control de la violencia dentro del Estado y entre Estados, así como en los actores ajenos al Estado.

El movimiento hacia la privatización cambia el dilema: quién controla a los controladores. La pregunta clave sería ¿cómo la privatización afecta la forma en que las tres dimensiones se arreglarán para controlar en forma tridimensional u holística? En este análisis, la variable fundamental interviniente consiste en la variedad de capacidades del Estado. Un Estado sólido, coherente, capaz y legítimo, estará más capacitado para gestionar el riesgo de la privatización y utilizar las empresas de seguridad privadas para producir nuevos bienes públicos. Pero también podrían ser los Estados los que más pierden si la privatización daña las capacidades de la fuerza pública o la legitimidad de la política externa.

En el contexto de nuestro trabajo en Centroamérica; los Estados se caracterizan por su fragilidad institucional en general y, particularmente, por tener fuerzas de seguridad ineficientes y corruptas, siendo éstas las que más ganarían (o las que tienen menos que perder) ante la privatización de la seguridad; pero también son estos Estados los que están menos capacitados para gestionar y controlar las empresas privadas de seguridad, en aras de aportar este bien común a la sociedad.

Es así que la utilización de la seguridad privada para la estabilidad interna del Estado, a menudo se convierte en un arma de doble filo con resultados no satisfactorios. Una posibilidad de ello se presenta cuando el mismo Estado contrata los servicios de seguridad y compara este servicio con el público, a la luz del control político y las posibilidades de cambios que se presentan.

Generalmente, los cambios en el control político introducen ciertas dinámicas que crean desequilibrios en las dimensiones de control, lo que se traduce inevitablemente en menos control de las fuerzas de seguridad, ya sean públicas o privadas. En este orden de ideas, se hace necesario el desarrollo de una estrategia tendente a generar estabilidad en el control a través de continuidad entre normas, estándares, monitoreo y sanciones para las operaciones.

4.7 ¿como la PRiVatización de la SeGuRidad aFecta el contRol de laS FueRzaS de SeGuRidad y de la Violencia? Las nuevas teorías de la institucionalización desde el punto de vista económico y

sociológico18 sugieren respuestas variadas a esta pregunta. Por ejemplo, los institucionalistas económicos enfatizan la importancia del Estado para controlar la violencia a través de la burocracia estatal, sobre todo si la organización de la seguridad está creada para ese fin; en este sentido, algunos expertos como, por ejemplo, Williamson19 sostienen que las jerarquías algunas veces son preferibles a las reglas del mercado; o sea, que hay ciertas condiciones en las cuales la burocracia pública es preferible a las organizaciones privadas: cuando hay varios competidores se pueden presentar los oportunistas que pudieran afectar el servicio haciéndolo costoso y riesgoso, ya que en algunos casos podrían involucrarse hechos relacionados con la protección de la soberanía del Estado.

Ahora bien, en el contexto de la seguridad privada en Centroamérica, esta situación se podría agravar por la misma fragilidad institucional del Estado, de la cual no escapan las

17 aVant (2005) pp. 3-7.

18 maRcH y olSen (1991) p.45

19 williamSon (1999) p.253



instituciones de seguridad, las que han sido impactadas por todos los factores domésticos de la burocracia del Estado, así como también por los factores externos de la economía de mercado y la globalización.

Por otro lado, en este contexto sí se observa que la privatización de los servicios de seguridad en las áreas específicas de apoyo logístico, inteligencia y comunicaciones podría permitir un eficiente servicio de las empresas privadas. En este sentido, cuando hablamos del servicio para la prevención de las actividades delictivas tales como crimen organizado y narcotráfico, surge la preocupación acerca de la confianza y lealtad de estas empresas, análisis que conduce a revisar la posibilidad de los incrementos de los costos y una inadecuada adaptación o cambios en el control político y la redistribución del poder (desbalance y oportunismo); pues como lo argumenta Williamson: “La sustitución de la burocracia pública por una firma privada, con o sin el apoyo de regulaciones, se torna imposible”20.

En definitiva, la institucionalización desde el punto de vista económico considera que la privatización del servicio de seguridad podría erosionar el control funcional y cambiar el control político, por lo cual hay escepticismo de las capacidades del Estado respecto a controlar la privatización de la seguridad. Sí consideran que el Estado cuenta con los mecanismos apropiados para controlar la violencia y que la privatización de la seguridad nos podría conducir a un desmejoramiento del control funcional haciéndolo más caro e inapropiado, y también a un cambio del control político.

Desde el punto de vista de la institucionalización social de las empresas privadas de seguridad, se evalúa que ésta tendría poco o ningún efecto en el control funcional y social, y que de darse las correctas condiciones, pudiera tener un efecto positivo.

La visión sociológica se centra en las instituciones sociales que definen una colectividad21. Estos autores sostienen que la gente, por lo general, persigue propósitos en vez de intereses y miran a las leyes en vez de las consecuencias esperadas.

En el mundo en desarrollo, como es nuestro caso en Centroamérica, a menudo las diferencias entre los controles son más grandes a medida que la relación entre autoridades internas e internacionales -como el caso de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG)- se hace más tenue.

Así también, la variedad de actores a escala internacional influencian los intereses y las acciones que son vistas como legítimas, de forma que la relación entre el Estado y la estructura social es variable, donde la estructura social, en vez que el Estado, es la más importante para la reproducción del control funcional y social.

Como es posible apreciar, ambas institucionalizaciones, tanto la económica como la social, enfatizan elementos diferentes de control, enfocándose en distintas partes del proceso, por lo cual llegan a diferentes conclusiones acerca de las diversas consecuencias de la privatización de la seguridad. Los economistas siguen la lógica de las consecuencias de la privatización y buscan los cambios funcionales y políticos del proceso; mientras que los sociólogos siguen la lógica de la apropiación y observan los cambios funcionales y sociales característicos de la expansión de los reclamos de apropiación en la esfera privada y en la conflictiva arena política.

Estos dos puntos de vista no se ignoran entre sí; por ejemplo, los institucionalistas economistas asumen que el tema de la apropiación es importante en el análisis de la transición de la soberanía. Sin embargo, reconocen que una institución pública, aunque es apropiada, no se puede asumir como la mejor solución para el control soberano, ya que

20 williamSon (1975) p. 311.

21 maRcH y olSen (1998) p.33



puede ser producto de un régimen político inaceptable por funcionamiento u origen. Los institucionalistas sociólogos, por su parte, en sus teorizaciones reconocen que no todos los valores tienen el mismo peso en su comportamiento y, en general, sostienen que los valores tienen más peso cuando son institucionalizados.

En consecuencia, la institucionalización de los valores es un proceso complejo, dependiendo de su aceptación como buenos; así también, se fortalecen con el grado mediante el cual se convierten en un bien común u, obviamente, en la forma correcta de hacer las cosas; y mediante su incorporación a la práctica cotidiana y el grado en el cual son observados por los beneficios sociales y materiales.

5 CONCLUSIONES

La proliferación de la seguridad privada ha recibido mucha atención del público en general y del mundo académico durante los últimos años. En el caso de Centroamérica, las amenazas no tradicionales que afectan a esta región han sido una de las motivaciones de esta proliferación, entre otras.

El creciente reconocimiento de la seguridad privada como actor fundamental en el sector de seguridad y defensa ha impactado la concepción del monopolio de la violencia por parte del Estado en las democracias occidentales; originando un reacomodo de la normativa que rige su funcionamiento.

El control y supervisión de la violencia por parte del Estado no solamente se concentra en el control y supervisión de las fuerzas armadas y de seguridad, sino que se refiere a la función de prevención de la violencia entre los ciudadanos; es ahí donde la seguridad privada está haciendo presencia en forma significativa y demanda un control y supervisión en tres dimensiones: política, funcional y social.

El control y supervisión de la privatización de la seguridad por el Estado constituye el elemento clave para determinar el uso o no de la seguridad privada en beneficio de la sociedad a la cual va a prestar el servicio. En consecuencia, podemos decir que dependiendo de la institucionalidad, en cualquiera de sus dimensiones descritas en este análisis, la curva máxima de la demanda de seguridad estará determinada por la máxima capacidad de control del Estado sobre las funciones de seguridad, en la cual la capacidad de privatización estará determinada por la línea que une el control con las funciones (ver gráfico 1).

Gráfico 1Demanda máxima de seguridad

Fuente: elaboración propia del autor (2011).

CONTROLLínea de privatización

Curva de máxima demanda de seguridad

FUNCIONES DE SEGURIDAD



La decisión política de privatizar la seguridad dependerá directamente de la capacidad de control y supervisión del Estado sobre las funciones de seguridad, siempre y cuando estén dentro de la curva máxima de demanda de seguridad. Entendiendo por control las tres dimensiones descritas anteriormente: control político, funcional y social de tan importante actividad del Estado-Nación.

En Centroamérica, el control y supervisión de la seguridad privada se encuentra, desde el punto de vista político y social, en estado embrionario, con muy poco interés y voluntad política para su desarrollo. En tanto, desde el punto de vista funcional, su desarrollo se encuentra limitado al recaudo fiscal y a la supervisión de la institución policial en algunas áreas funcionales.


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Juan antonio GaRcía amado • “Riesgo y Derecho Penal: Presupuestos constitutivos del derecho penal en el Estado de Derecho”83

RIESGO Y DERECHO PENAL: PRESUPUESTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO

DE DERECHO

RISK AND CRIMINAL LAW: CONSTITUTIVE ASSUMPTIONS OF CRIMINAL LAW IN RULE OF LAW

Juan antonio GaRcía amado*

RESUMEN: Al viejo derecho penal de la seguridad, que ahora retorna como derecho penal “post-preventivo”, se contraponen los principios de culpabilidad y proporcionalidad, esen-ciales en el derecho penal liberal de base constitucional. Se explica cómo el derecho penal no es un instrumento para la eliminación de todo riesgo social, sino una técnica para convivir con los riesgos inevitables de una vida social en libertad.

Palabras Clave: riesgo, proporcionalidad, culpabilidad, libertad, retribucionismo, utilitarismo.

ABSTRACT: To the old security criminal law which is nowadays known as “post-preventive” criminal Law, principles of guilt and proportionality which are critical to liberal criminal law on a constitutional basis are opposed. It is explained how criminal law is not a tool to eliminate all kinds of social risk but a technique to coexist with unavoidable risks of social life in freedom.

Key words: risk, proportionality, guilt, retributivism, utilitarianism.

1 INTRODUCCIÓN

EL CARÁCTER ANTILIBERAL Y ANTIMODERNO DEL “DERECHO

PENAL DE LA SEGURIDAD”

La doctrina prevencionista partía de la existencia de normas sociales justas y legítimas, que como tales, merecían el acatamiento del ciudadano racional y moral.

Quien atentaba contra ellas iba contra el fundamento moral de la nación, contra las bases primeras del contrato social. La sociedad no existía ni por necesidad natural, de corte aristotélico o tomista, ni como bien en sí por el sólo hecho de engendrar un orden que pone coto a los riesgos de la libertad irrestricta, al modo hobbesiano. Se justificaba por la suma de prestación a la seguridad/orden, más realización de la libertad individual. El orden común era el resultado de la negociación entre sujetos libres, de la interacción de libertades y de la limitación libremente consentida de dichas libertades. En consecuencia, el Derecho Penal tenía que servir a la protección no del orden social tout court, sino del orden social legítimo: el mayormente compatible con la libertad. Así pues, la prevención general negativa consideraba la pena como un instrumento de temor social frente a la vulneración de ese orden legítimo de libertad y libertades. La prevención general positiva pretendía hacer de la pena un instrumento para la didáctica de dicho orden legítimo.

* Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Oviedo. Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de León. España. [email protected]



El actual Derecho penal “post-preventivo” se configura a base de desconectar la función preventivo-general y la legitimación “liberal” del orden social.

El “orden por el orden” justifica actualmente una praxis punitiva que ya no tiene su límite en la compatibilidad con las libertades básicas de cada uno, incluido el delincuente. Si la justificación del orden antecede a la justificación de la libertad, y es independiente de ella, el respeto por la libertad ya no es condición para la válida y legítima defensa del orden1. Si el orden vale por sí y como condición de posibilidad de la sociedad, al margen del valor del individuo particular y su libertad, el valor del individuo ya no es condición de la legitimidad de los medios de defensa del orden.

Ahora se trata de salvaguardar el orden social, el que sea, por el hecho de ser orden. Si ya no hay diferencia entre orden legítimo e ilegítimo por razón de los contenidos de las normas que los constituyen y de la relación de éstas con la libertad de los sujetos individuales, decae el motivo para ver en el respeto a la libertad la condición de legitimidad de la defensa del orden. Más aún: cuanto menos un orden pretenda legitimarse por la libertad, por el contrato social que la asegure, tanto más ese orden se pensará en riesgo por obra misma de la libertad, y tanto más se querrá defender, precisamente, frente al desorden derivado de las libertades, frente al riesgo que la libertad representa para el orden.

El orden absoluto sólo cabe en ausencia total de libertad, y de ahí que el orden liberal sólo puede concebirse como orden provisional, tentativo, inestable y en permanente riesgo. Mas esa asunción de su riesgo esencial es definitoria de dicho orden liberal y, con ello, del Estado de Derecho: en el momento en que ese orden liberal quiere eliminar el riesgo de su crisis o disolución, se niega a sí mismo y se retrotrae a formas anteriores históricamente acontecidas: a un orden basado en un poder no sometido a normas jurídicas, por encima del Derecho: a un Estado absoluto2.

Asistimos a una curiosa y paradójica inversión del proceso histórico. Antes de que la libertad pudiera asegurarse en el Estado, hubo de asegurarse el orden, la paz social. Por eso Hobbes tuvo que anteceder a Kant y el Estado absoluto tuvo que ser anterior al Estado liberal-democrático. En cambio, ahora se suprime la libertad para asegurar el orden. Pasamos de ver en el orden el medio para la libertad, a ver en la libertad el supremo peligro para el orden.

2 CULPABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD PENALES: CONDICIONES

DEL ESTADO DE DERECHO

Dos límites, no siempre bien diferenciados, se vienen poniendo a la lógica puramente preventiva y utilitarista del Derecho penal: la culpabilidad y la proporcionalidad.

La culpabilidad alude a la imputabilidad del castigado, excluyendo que con fines puramente aleccionadores para los demás se castigue a quien no es ni puede ser dueño de sus actos. La proporcionalidad tiene que ver con la necesaria equivalencia entre la gravedad del daño de la acción delictiva y la gravedad de la pena que se impone.

1 Explica Manuel Cancio que “(D)esde el punto de vista de numerosos autores, en la evolución actual tanto del Derecho penal material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político criminal los rasgos de un “Derecho penal de la puesta en riesgo” de características antiliberales” (cancio meliá (2002) p.19).

2 Contundentemente, dice Zaffaroni: “Si la seguridad es de los bienes jurídicos, el debilitamiento de las garantías deja a la población a merced de la arbitrariedad policial, lo que importa una amenaza estatal a todos los bienes jurídicos, incluyendo la propia vida” (zaFFaRoni (2005) p. 157).



Frente a los excesos punitivos que acompañan al paradigma de la seguridad, y especialmente en lo que tiene que ver con ese cajón de sastre en que, como concepto jurídico, se ha convertido el terrorismo, es ineludible mostrar que estos dos principios no son meras proclamas de una ética deontológica que compite con el patrón utilitarista como fundamento ético del sistema jurídico-penal. Ambos son requisitos conceptualmente ligados a la idea misma de Estado de Derecho y piezas básicas de su mecánica operativa.

Constituye un reto evitar que se evapore la condición de Estado de Derecho por obra de un punitivismo desbocado, cuya consecuencia natural sería una crisis de las garantías formales de los ciudadanos en general y de los sometidos a investigación o proceso penal en particular.

2.1 culPaBilidad Penal como HomenaJe al SuJeto

¿Qué relación cabe trazar entre principio de culpabilidad y Estado de Derecho? El moderno Estado constitucional y democrático de Derecho está sustancial y

constitutivamente ligado al ciudadano como sujeto autónomo. En razón de él se justifica la erección misma del Estado y la imposición de un orden social artificial (que es el Derecho) que, al tiempo, limita la libertad y hace posible que todos sean libres por igual y en la medida más alta posible.

Al poner, según la síntesis kantiana de esta filosofía de fondo, a cada individuo como razón de ser del orden social y como valor supremo que no admite sacrificio para ningún fin colectivo, supraindividual, se están sentando varias notas definitorias de este tipo de Estado.

En lo político, el poder del Estado sólo puede provenir de la base social, entendiendo ésta no de modo holista o colectivista, sino como agregación, como suma de las voluntades de todos y cada uno de los ciudadanos; las cuales, en ese proceso de decantación por vía democrática, quedarían expurgadas de sus elementos insolidarios e incompatibles con el orden de conjunto resultante. En lo económico, cada ciudadano ha de poder comprar y vender en ese nuevo foro que es el mercado, pero ninguno puede ser comprado ni vendido en él, pues la libertad es nota definitoria de los agentes y queda sustraída a todo comercio.

En lo moral, la libertad de cada individuo empieza por la libertad de su conciencia, ya que si a la conciencia de los sujetos se le imponen desde fuera, heterónomamente, las creencias debidas, dicho sujeto ya no será propiamente libre sino que se creerá libre sin serlo. Cada cual ha de poder acogerse a la moral que quiera, sin más límite que ese respeto consustancial a la libertad de conciencia, de tal manera que a todos se puede tratar de convencer, pero a ninguno se podrá forzar a abrazar la doctrina moral que no desea.

En lo jurídico, y en particular en lo penal, se ha de velar, ante todo y sobre todo, porque nadie sea utilizado como puro instrumento al servicio o en beneficio de nadie, ni de otro sujeto ni de la colectividad entera, pues, si así ocurriera, se estaría haciendo posible que individuos fueran sustraídos de su papel como copropietarios y corresponsables del orden social, estableciendo diferencias de trato incompatibles con su igual dignidad y sus idénticos derechos básicos en lo político, lo económico y lo ético: se posibilitaría que alguno fuera privado de su condición de ciudadano político, de agente económico y de sujeto moral autónomo.

Más en concreto, ¿por qué, pues, el principio penal de culpabilidad? Veámoslo desde sus dos dimensiones. Por un lado, porqué castigar al que propiamente no es dueño de sus acciones implica asumir que el Derecho penal no dialoga con el delincuente, sino con el resto de los ciudadanos a costa del delincuente, usándolo como moneda de cambio o como objeto al que se atribuye un determinado valor (negativo). Significa que el Derecho prescinde del propósito de ser un instrumento consciente en manos de los ciudadanos que son los legítimos titulares del poder normativo y que lo utilizan para la autolimitación en común de



su libertad. Castigar al que no puede entender las razones de su pena es ensañamiento que, o bien trata de degradar su persona por razón de algún tipo de tara que produzca rechazo social, o bien pretende utilizarlo como objeto mediante el cual aleccionar a los demás, con un mensaje de tipo “fíjate lo que te puede ocurrir a ti, que sí eres responsable de tus actos, cuando le hacemos esto a éste, que ni siquiera lo es de los suyos”. Es la paradoja de privar de su igual dignidad, su condición de humano de igual valor, a aquel al que forzadamente se hace imputable y, en consecuencia, se castiga.

El principio de culpabilidad debe requerir, como segunda dimensión o como reverso, el castigo del que realice la acción tipificada como delito de modo culpable, con la requerida conciencia y siendo dueño de sus acciones. No hacerlo así, cuando sea posible, supone introducir otra censura entre los ciudadanos, que dejarían de ser iguales ante la ley, destinatarios idénticos de los mandamientos de ésta y responsables por su vulneración al margen de cualquier característica coyuntural o accesoria de cada uno. Unos estarían tácitamente habilitados para hacer lo que a otros les está vedado bajo amenaza de castigo y, de esa manera, difícilmente se podría ver la comunidad política como formada por sujetos que, desde su igual dignidad, participan de la misma forma y con idénticos derechos en la conducción de los asuntos políticos (mediante los derechos políticos), de los asuntos económicos (en el mercado y mediante los derechos económicos) y en el debate moral entre todos, sobre la forma más justa de organizarse colectivamente en cada momento (mediante una serie de libertades que comienzan por la libertad de conciencia).

Un Estado en el que se castigue a quien no puede en puridad tener culpa o en el que a la hora de castigar se discrimine entre los sujetos que la tienen o pueden tenerla por igual, será un Estado en el que se estarán esfumando los presupuestos mínimos de antropología filosófica sobre los que se asienta esto que llamamos contemporáneamente Estado de Derecho3: ni todos los individuos humanos serán ciudadanos con igual dignidad (algunos podrán ser tratados como meros objetos o instrumentos para el bien de otros), ni todos los ciudadanos con igual dignidad serán tratados como poseedores del mismo valor (los habrá de primera -los que pueden hacer lo que a otros les está prohibido-, y de segunda –los que no pueden hacer lo que a otros les está permitido-).

El principio penal de culpabilidad presupone la libertad del delincuente como fundamento de su responsabilidad.

Esto nos lleva a la cuestión del libre albedrío y al problema de demostrar que no nos determina en todo caso una ciega causalidad de la que no tenemos conocimiento ni conciencia. Como dice Roxin, glosando a los revisionistas del principio de culpabilidad, “la culpabilidad supone que el delincuente hubiera podido actuar de un modo distinto a como lo ha hecho; pero una “libertad de la voluntad” de esta clase no existe o, como todo el mundo reconoce, no se puede demostrar científicamente; aunque existiera en abstracto, no se podría demostrar en todo caso con seguridad si un delincuente concreto puede

3 En palabras de Hassemer: “El principio de culpabilidad (...) posibilita la “imputación subjetiva”, es decir, la vinculación de un acontecer injusto con la persona actuante. Por muy simple que pueda parecer, este mecanismo es, sin embargo, fundamental para nuestra cultura jurídico-penal. Parte de la hipótesis de que el delito -aun cuando se acepten absolutamente la cocausación y la corresponsabilidad de la sociedad- sólo es perceptible como hecho de un autor (...). En esta dimensión del principio de culpabilidad se pone de manifiesto un esquema fundamental de nuestra cultura, y de nuestra cultura jurídica: la idea de que las personas producen y pueden dirigir resultados en el mundo externo, y la idea también de que ante una lesión de intereses humanos es lícita y discutible la cuestión de quién es el causante humano de esta lesión” (HaSSemeR (1983), p.93).



actuar de un modo distinto en el momento de cometer el delito”4. No cabe aquí entrar en los fundamentos filosóficos del libre albedrío, pero sí cabe mantener la siguiente tesis: el Derecho, y en particular el Derecho moderno, al presuponer la libertad la constituye como dato jurídico y como base del funcionamiento mismo del propio sistema jurídico. Bajo esta óptica, el Derecho no nos reconoce como libres porque seamos libres, sino que jurídicamente somos libres porque el Derecho da por sentada nuestra libertad5.

2.2 la PRoPoRcionalidad y Su medida

¿Y cuál es la relación entre el principio de proporcionalidad penal y el Estado de Derecho? Este principio requiere que la pena por un delito no sea desproporcionadamente mayor que la gravedad de éste, el daño que la acción delictiva comporta para el bien que la respectiva norma penal protege.

Esta idea de proporcionalidad requiere ineludiblemente un tercer elemento, un tertium comparationis: el metro. Es una misma unidad de medida la que debe servir de base para establecer y comparar esas dos magnitudes negativas: cuánto es el valor del daño y cuánto es el valor de la pena. En realidad, el principio de proporcionalidad vendría a exigir dos cosas. Una, que es la que se suele mencionar, dado que este principio normalmente se invoca como límite frente a los excesos punitivos, que la pena no sea desproporcionadamente superior al disvalor del delito. Otra, que tampoco sea desproporcionadamente inferior. Lo primero haría injusticia al delincuente; lo segundo haría injusticia a la víctima6. Pero no

4 Roxin, Clau (1981), p. 41.

5 Dice Kelsen: “(N)o es la libertad, es decir, la no determinación causal de la voluntad, la que hace posible la imputación, sino justamente al revés: es la determinabilidad de la voluntad la que la posibilita. El hombre no es objeto de imputación por ser libre, sino que el hombre es libre porque es objeto de imputación. Imputación y libertad se encuentran, de hecho, esencialmente entrelazados, pero esa libertad no puede excluir la causalidad, y, en realidad, no lo hace. Si la afirmación de que el hombre, como personalidad moral o jurídica es libre, ha de tener algún sentido posible, esa libertad moral o jurídica ha de poder conciliarse con la determinación por leyes causales de su conducta. El hombre es libre, en razón y en tanto y en cuanto a una determinada conducta humana, como condición, puede imputarse un premio, una penitencia o una sanción penal; no porque esa conducta no se encuentre causalmente determinada, sino aunque esté causalmente determinada; más, por estar causalmente determinada” (kelSen (1982) p. 112).

6 Con este modo de hablar, difícilmente evitable, estamos ya dejando ver la estrecha relación existente entre principio de proporcionalidad y concepción retributiva o retribucionista de la pena. La reciente doctrina anglosajona ha resaltado la tensión que el sistema penal experimenta en la actualidad entre tres aspectos: el papel del Estado, monopolizador de la coacción, en la definición de las penas que corresponden al interés general; el papel del “derecho” del delincuente a ser tratado como persona susceptible de resocialización; y el papel de las víctimas y de su originario “derecho” a la venganza o formas de la misma que, no por sublimadas en manos del Estado, dejen de hacer justicia al daño padecido. (mccoRmick y GaRland (2007) pp. 213ss). Señala Gardner que una de las justificaciones del Derecho penal se halla en que el Estado toma en sus manos la venganza que en otro caso correspondería a la víctima, pero, al tiempo, una de las razones de ser, uno de los principios constitutivos del Estado moderno es el principio de humanidad, que lo fuerza a tratar a todo ser humano como un ser consciente y sentiente que no puede ser tomado como un objeto y con el que no cabe, bajo ningún concepto, ensañarse, ni siquiera para hacerle pagar por sus delitos. Entre esos dos polos, la salida se halla en un tercer principio, el principio de justicia, que hace que el Estado, al sentenciar al delincuente deba ser en cierta medida ciego (justicia ciega) frente a las pasiones y pulsiones de la víctima y del infractor y deba buscar, ante todo y sobre todo, la sentencia justa. Esto último se traduciría en que la actitud del juez penal no debe ser la de tomarse la justicia por su mano, la de hacer la justicia que le correspondería si fuera el representante de la víctima o del delincuente, sino la de buscar la sentencia justa (Cfr. ibid., p. 220). Y añade: “In this respect the criminal court in a modern State is a classic bureaucratic institution. It has certain function which cannot figure in its mission, and which therefore cannot directly animate its actions” (ibid. p, 221).



es éste el asunto que aquí nos toca tratar, sino el de cómo se relaciona este principio de proporcionalidad con el Estado de Derecho. Mas debemos necesariamente comenzar por una cuestión previa: cuál es o dónde está ese metro imprescindible.

Sólo caben dos posibilidades en lo referido a los orígenes o la fuente de dicho metro con el que se medirán las reseñadas proporciones: o está preconstituido en algún orden ontológico necesario y presocial (el orden de la creación, la naturaleza humana, la naturaleza de las cosas...) o depende de parámetros socialmente contingentes y atinentes a la moral del grupo social de que se trate.

La afirmación “ontológica” tiene muy complicado encaje en los esquemas del Estado constitucional y democrático de Derecho. En efecto, atribuir a una moral objetiva y supremamente verdadera la decisión sobre qué bienes son merecedores de protección penal y sobre cuál es el precio que merecen los atentados contra tales bienes, significa sustraer dichas cuestiones al debate social y la decisión colectiva por vía democrática.

Cuanto más denso sea el contenido de esas verdades presociales, sustraídas a la libertad de conciencia de los individuos y a la consiguiente decisión de las mayorías y, por consiguiente, condicionadoras de contenidos –positivos o negativos- necesarios de las normas jurídicas, tanto más espacio se arrebata a la soberanía popular y tanto más se hace a los individuos objetos de una mecánica social necesaria, en lugar de sujetos dueños de su propio destino, tanto individual como colectivo.

Si la pena proporcionada para un delito viene establecida por la norma de una moral objetiva y necesaria, única verdadera y no dependiente de opiniones sociales ni coyunturas históricas, la ley mediante la que las mayorías democráticamente establecidas sancionen dicho delito deberá, con necesidad, recoger esa pena y no otra si quiere cumplir con el principio de proporcionalidad, y, por tanto, la opción del legislador no sería más que la de acatar el orden moral objetivamente debido. Vemos, pues, que, sobre esa base, el principio de proporcionalidad no es más que el expediente a través del cual el Derecho penal se pone al servicio de una moral que se quiere objetiva, verdadera y no sometida a la opinión o la voluntad de los individuos que integran la sociedad estatal respectiva en un momento dado.

Pero resulta que uno de los principios constitutivos de nuestros Estados es el de pluralismo moral y político, y que dicho pluralismo político sólo adquiere sentido sobre la base de que quepa previamente ese pluralismo moral que viene garantizado por libertades como la de conciencia, en primer lugar, y las de religión, expresión, etc. Si la democracia sólo ha de servir para decidir lo moralmente secundario, resulta demasiado onerosa, un engorro “desproporcionado”. Si nada más vale para rellenar los huecos o los márgenes de libre decisión que deja el sistema de la moral objetivamente verdadera, parece un rodeo excesivo, un juego demasiado exigente para un resultado tan exiguo.

En resumidas cuentas, pretender que el parámetro para sentar la proporcionalidad correlativa de delitos y penas es algún tipo de norma preconstituida a la decisión democrática en el seno del Estado de Derecho, equivale a elevar a suprema pauta jurídico-penal la moral particular de una determinada parte de la sociedad que, además, no será normalmente la parte mayoritaria, y a permitir que los órganos judiciales que fiscalicen el respeto del mencionado principio de proporcionalidad en la legislación penal, se sustraigan al principio constitucional de democracia y de soberanía popular en nombre de una moral particular, la cual será presentada como moral necesariamente constitucional o parte ineludible de la Constitución material.



La alternativa consiste en entender que el patrón para el juicio de proporcionalidad lo brinda la moral social, una moral social de carácter histórico y relativa a los patrones culturales vigentes en cada grupo socio-estatal7.

En este sentido, afirmar que una pena es desproporcionada frente al delito equivale a decir que, con arreglo a los patrones morales establecidos en esa sociedad, hay una desproporción entre las dos magnitudes. El mal que el delito supone y el que significa la pena se miden desde esa moral común y, desde ahí, se dispone el necesario equilibrio entre uno y otro. Decir que una pena es desproporcionada, es afirmar que así se ve según la moral mayoritariamente establecida en la sociedad8. La única alternativa que cabe frente a esta perspectiva, que pone énfasis en la moral social mayoritaria, es la de un paternalismo estatal que establezca una censura insalvable entre una casta iluminada que siente los patrones del bien y el mal social desde su moral personal y grupal, y la mayoría social, mero sujeto pasivo de esas prescripciones sobre el orden debido y los bienes preferentes.

Ahora bien, aquí podemos estar hablando de una moral meramente positiva, tomada en consideración con total prescindencia del modo como se haya implantado socialmente dicha moral y de las circunstancias bajo las que los individuos la profesan, o de una moral del tipo que suele llamarse moral crítica o ilustrada, y cuyo sentido aquí aclararemos dentro de un momento. Una moral positiva es una meramente fáctica, si así se puede decir; es aquélla de la que solamente importa su vigencia de hecho, el hecho de que es la que socialmente domina. Las razones de ese predominio no cuentan, y pueden tener que ver con desinformación, manipulaciones, supersticiones, etc. La única razón que se puede alegar para echar mano de esa moral meramente positiva como patrón normativo del juicio de proporcionalidad, es la resultante de combinar el escepticismo frente a las pretensiones de una moral material objetiva preestablecida con la resignación frente a cualquier otra forma de vivencia moral de la sociedad distinta de ésa, sometida a tales condicionamientos relativizadores en términos de su racionalidad.

En un auténtico Estado democrático de Derecho, la política criminal sólo puede ser una política democrática. Son los ciudadanos los que han de decidir qué conductas deben de contar como delictivas y ser, como tales, penadas, y en qué medida. Se trata de evitar, por un lado, un paternalismo estatal que, por medio de las políticas penales, trate de imbuir a los ciudadanos de la noción de la vida buena y virtuosa que profesen las élites políticas, religiosas, económicas o culturales. Pero, por otro lado, importa grandemente evitar los riesgos de un “populismo penal9” que acarree decisiones en materia punitiva al hilo de emociones momentáneas y manipulación de las pasiones sociales.

Nuestras Constituciones disponen las condiciones para que la moral positiva de una sociedad en un determinado momento pueda ser una moral crítica o ilustrada y para que sea una moral de ese carácter la que, como conjunto de convicciones básicas de la mayoría, informe en cada instante la legislación, incluida la legislación penal. Esto presupone que cada individuo ha de ser reconocido como titular de una conciencia libre y nunca mero instrumento de designios ajenos. Sentado ese axioma moral de partida, con sus secuelas necesarias (derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, libertades básicas para que

7 Se impone matizar de inmediato que esa moral de la sociedad ha de ser una moral social, es decir, referida a aquellos bienes que “puedan considerarse fundamentales para la vida social” (miR PuiG (1991) p.206).

8 Al fin y al cabo, el particular reproche que la pena contiene es, como dicen Kühl o Lampe, un reproche ético-social (Cfr. Kühl (2008) p.377; Lampe (1999) p.284).

9 Sobre la noción de “populismo penal” véase, por ejemplo, Lacey (2008) pp.3ss).



cada uno pueda elaborar libremente sus preferencias en interacción con los demás), toda ulterior configuración del orden social y todo contenido de las normas jurídicas deberán ser el resultado de preferencias provenientes de esa moral.

Lo que hace legítima las normas penales y fundamenta una obligación política de obediencia y aplicación de las mismas, es que son la expresión de una mayoría política que refleja la moral socialmente dominante. Lo que hace legítimo el considerar digno o no de protección penal un determinado bien no es el objeto en sí, sino el juicio social mayoritario que considera ese objeto como un bien merecedor de dicha protección. Obviamente, se trata de un modelo contrafáctico, nunca realizable en su plenitud absoluta, pero suficientemente claro en sus contornos fundamentales como para que podamos usarlo como parámetro de enjuiciamiento de legitimidad de las opiniones sociales y de su reflejo correspondiente en las mayorías que hacen la ley.

Lo mismo cabe decir para el metro subyacente al juicio de proporcionalidad. Será esa moral social crítica la que lo aporte en una democracia mínimamente leal a sus

presupuestos constitucionales. De ahí que la invalidación de una norma penal por una sentencia que no respeta el principio de proporcionalidad, sólo será legítima cuando se pueda fundamentar que dicha norma contradice los fundamentos morales del sistema constitucional. Cualquier otro fundamento no será más que expresión de la preferencia que el juzgador establece a favor de su moral personal, en detrimento de la opinión de la mayoría constitucionalmente legítima, absolutizando una moral meramente individual que, en democracia, nunca podrá ser presentada como una moral absoluta y superior al debate social.

Esa utilización de la moral social positiva con la moral crítica que subyace a la Constitución como ideal, lleva aparejada una cierta relativización del juicio de proporcionalidad. Por una parte, es la base para podar al menos en el plano de la crítica y la doctrina, los excesos de las pasiones ocasionales de la opinión pública10. Por otra, incardina la apreciación del mal que supone el delito, resaltando que no hay comportamientos que sean ontológicamente o por necesidad “natural” delictivos. Ha de ser el juicio social, formado discursivamente en el seno de un debate público lo más racional posible, el que decida en cada momento qué conductas deben tenerse por delictivas y cuál es su “precio” adecuado en términos de pena. Sólo esa visión dialéctica, discursiva, del delito y de su pena es propia del Estado de Derecho y compatible con él11.

Una consecuencia más se desprende de esta legitimación de la norma penal a través

10 Además de que sobre esta base cabe criticar la actitud de los partidos que pretenden aprovecharse de esas “obnubilaciones” de la opinión pública, en cuanto opinión fuertemente manejada o manipulada, en lugar de buscar la legitimación de sus mayorías en una opinión formada sobre un debate de ideas lo más exento posible de condicionamientos irracionales por definición. Sobre los riesgos de manipulación de una opinión pública no suficientemente reflexiva en materia penal (vid. Guanarteme (2008) pp. 195ss).

11 “Precisamente porque faltan valores absolutos que tutelar, el derecho penal se configura como un instrumento dúctil y la opción por la criminalización es el resultado de una ponderación y de un diálogo entre intereses contrapuestos. Por contra, la eliminación de los principios garantistas (derecho penal del enemigo) tiende a realizarse cuando se está en presencia de ordenamientos absolutos, es decir, en presencia de aquellos ordenamientos en los que el pacto social se hace particularmente fuerte respecto de algunos valores considerados de antemano absolutos y compartidos por la totalidad de los asociados: cuanto más fuerte es el pacto en torno a determinados intereses y valores, en mayor medida al sujeto que enfrenta con tales valores e intereses viene excluido del contexto social y respecto de él se derogan toda una serie de garantías que disfruta el que propiamente es un ciudadano “fiel” a los valores absolutos compartidos. En los regímenes totalitarios se llega hasta la plena y consciente violación de los derechos humanos, entendiéndose por regímenes totalitarios aquellos ordenamientos en los que el poder punitivo se convierte en instrumento para el mero mantenimiento del poder público adquirido o conquistado” (BaRtoli (2008) p.60).



de la decisión democrática, en lugar de considerarla herramienta para la realización de la moral materialmente verdadera: el delincuente no expresa con su acción una maldad moral igualmente objetiva y ontológicamente perversa, sino que es y debe ser tratado como alguien que, en uso de su libertad, opta por desobedecer las normas que, según decisión de la mayoría, configuran los presupuestos básicos de la convivencia común en ese momento. Como dice Kindhäuser, “(U)na norma adoptada democráticamente no puede presentarse con la pretensión de exactitud demostrable. Por tanto, la culpa jurídica no implica el reproche de ceguera ético-racional o incluso de maldad”12 .

3 EL DERECHO PENAL MODERNO COMO ASUNCIÓN DE RIESGOS

EN ARAS DE LA LIBERTAD

Sumado todo esto al valor constitutivo que el individuo y sus libertades poseen como presupuesto insoslayable del Estado de Derecho constitucional y democrático, resulta otro dato propio del lugar del delito y del castigo penal en dicho Estado: “la asunción del riesgo”. La decisión de vivir bajo dicha forma de organización político-social acarrea la opción por el riesgo, riesgo que es el precio que se paga por la libertad13 y por no hacer dejación de ésta en manos de un Estado todopoderoso y con plena capacidad de opresión en nombre de la defensa del valor colectivo de la seguridad14.

En el moderno Estado de Derecho de impronta liberal, el riesgo no es la excepción, sino la regla, pues es el precio que en vida y libertad se paga por una existencia libre. Por eso, el aumento de los riesgos, como tales, no puede justificar un estado de excepción penal, ya que éste equivale a matar el perro para acabar con la rabia: eliminada la libertad, ¿qué sentido tiene afirmar que se han extirpado los peligros para la misma?

El Estado de excepción es un estado en el que se pone entre paréntesis la legalidad15 para proteger bienes prejurídicos, y el precio es la desprotección de los bienes jurídicos. En el terreno que el Derecho abandona no quedará más imperio que el del poder desnudo, el del Estado sin ataduras, que es un no-Estado. Con ello, el riesgo que en el Estado legal propiamente se asume, deja paso a la certeza de la inseguridad. El Estado elimina al delincuente para ocupar su lugar, pero con una diferencia: el delincuente lo es por relación a la ley, y con su conducta libre “dialoga” mostrando que cabe elegir alternativas a la ley sin salir de la sociedad. En cambio, un Estado sin límite significa para el ciudadano la supresión de toda alternativa. El poder desnudo se impone sobre sus súbditos, con el mismo criterio con el que se maneja a los animales; es un peligro sin referencias, el riesgo absoluto, la certeza de una impunidad irrestricta.

El aumento de los riesgos en la actual sociedad global no puede traducirse en certeza

12 kindHäuSeR (1996) pp.51-52.

13 Como dice Evaristo Prieto, “(e)l riesgo es el producto cierto, aunque equívoco, de la libertad y el saber modernos” (PRieto naVaRRo (2003) p. 28). Y en palabras de Frisch “Quien quiere libertad debe estar dispuesto a pagar también el precio que va a ella unido de un Derecho penal sólo limitadamente eficiente” (RoBleS PlanaS (2007), p. 18)

14 O de cualquier otro valor que se pretenda dotado de unos contenidos supraordenados al valor del individuo, como la verdad, la justicia, la santidad, etc.

15 “Se trata de inversiones de lo jurídico que no pueden ser entendidas en el plano del Derecho. El estado de excepción se muestra como forma legal de aquello que no admite forma legal”, como señala Wolfgang Hetzer siguiendo a Agamben (Hetzer (2008) p.218).



de la inseguridad, sino en aumento de la confianza en los mecanismos legales de protección de una seguridad que es, por definición, arriesgada, dado que no supone renuncia a las libertades y a las garantías de los ciudadanos16.

Ese riesgo adquiere en nuestro tema cuatro dimensiones: a) La primera se refiere al “antes”, al momento previo a la tipificación delictiva, y

alude al riesgo que, en un momento dado, no se hallen diseñados como comportamientos punibles todos los que algunos, o incluso muchos, estimen que son merecedores de castigo o que ponen en peligro los fundamentos de la convivencia. El principio de legalidad penal tiene ese inconveniente en términos de seguridad. La alternativa sería un sistema en el que se facultara al Estado para sancionar, sin ataduras previas, todo lo que en cada momento el propio Estado o la opinión pública coyuntural consideren negativo para la colectividad. El empleo de tipos penales totalmente abiertos tiene el mismo alcance negativo: suprime ese riesgo poniendo entre paréntesis la libertad de los sujetos, favorece la seguridad colectiva a base de dañar la seguridad individual, la posibilidad de que los sujetos calculen y decidan sus acciones con conocimiento de sus consecuencias.

b) La segunda alude al “durante” y tiene que ver con el proceso penal. Las garantías procesales, comenzando por la presunción de inocencia y el in dubio pro reo y siguiendo con las demás que definen el debido proceso en el Estado de Derecho, sirven para aminorar la posibilidad de que sean condenados inocentes, pero llevan ínsito el riesgo de que resulten absueltos culpables, culpables que puedan seguir constituyendo un peligro para la ciudadanía.

Suprimir las garantías procesales en nombre de la seguridad es tanto como asumir que se pueda sacrificar a individuos concretos en aras de la seguridad colectiva, lo cual choca frontalmente con ese valor consustancial del individuo en el Estado de Derecho y con la prohibición de que los bienes básicos de ninguno, comenzando por la vida y la libertad, sean mero instrumento para el aumento del bienestar colectivo, entendido en términos de mayor seguridad general.

c) La tercera dimensión del riesgo, inevitable mientras nos queramos mantener dentro de las estructuras definitorias del Estado de Derecho, se refiere al “después de la condena”, al momento del cumplimiento de la pena, y consiste en la posibilidad de que la pena legal no cumpla la función que constitucionalmente la justifica, la resocialización del

16 Sobre la tendencia expansiva del Derecho penal en el marco de la globalización y sobre el consiguiente desgaste que están experimentando los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, cfr. SilVa SáncHez (2001) pp. 99ss.

De las consecuencias del intento de utilizar el Derecho penal como antídoto contra los nuevos y viejos riesgos que para la seguridad acarrea la convivencia en libertad da cuenta con claridad Blanca Mendoza: “De esta manera, el derecho penal se vería forzado en un proceso de expansión continuo, en el que se le somete a desempeñar un papel que no le pertenece ni en exclusiva ni tampoco de modo prioritario y que podría abocar a un modelo preventivo exasperado dirigido a la seguridad de los bienes jurídicos; todo ello podría acabar conduciendo a un Estado excesivamente intervencionista y, en un cierto modo, a un Estado de seguridad, en el que resulta prioritaria ésta frente a la consolidación de las garantías y los derechos individuales” (mendoza (2003) pp.82-83). También Hassemer, entre tantos, advierte que la persecución de la seguridad para la sociedad, para el conjunto social, al precio de eliminar garantías individuales (frente al debido proceso, la tortura, la intimidad, etc., etc.) hace la seguridad individual, la de todos y cada uno, totalmente vulnerable frente al Estado. (Cfr. HaSSemeR (2006) pp.141-142) . En palabras del mismo autor, “ante todo, se debe tener en cuenta que no es posible tener un derecho penal fuerte con costos nulos. Se paga caro, con principios que fueron logrados políticamente, y que siempre son atacables por la política. No existe una prescindencia parcial del principio de culpabilidad o de la protección de la dignidad del hombre; si estos principios ya no son de ponderación firme también en los “tiempos de necesidad”, pierden su valor para nuestra cultura jurídica. Pues a partir de ese momento el criterio para la continuación de la vigencia de esos principios ya no es su valor y su peso específico, sino la percepción como problema de la “necesidad” o la “grave amenaza” (HaSSemeR (1998) p.61).



delincuente, o las funciones que la doctrina asigna al castigo penal: disuasión del delincuente o disuasión general, adhesión del delincuente o adhesión general a las bases normativas del orden social. Para soslayar ese riesgo, habría que inclinarse por medidas punitivas adaptadas a cada delincuente o requeridas por el interés social en cada ocasión, como pueden ser regímenes penitenciarios especialmente oprobiosos o crueles, escarmientos muy duros, manipulaciones terapéuticas del delincuente, empleo de la pena con fines de aterrorización ciudadana, etc. La incompatibilidad de dichas medidas con los presupuestos morales y políticos del Estado de Derecho resulta más que evidente.

d) La dimensión cuarta de tal riesgo tiene que ver con el momento “posterior al cumplimiento de la pena”. El riesgo de atenerse a los límites que marca el Estado de Derecho por razón de esos presupuestos en los que venimos insistiendo, es el de que quien satisfizo la pena que se le impuso retorne a su plena libertad con la misma o mayor disposición para delinquir, sea esa disposición fruto de sus convicciones o de sus pulsiones. Si desprendemos el castigo penal de la finalidad de dar al delincuente una nueva oportunidad para el recto uso de su libertad, para un uso de su libertad acorde a las normas establecidas entre todos democráticamente, el Derecho penal pasa a ser otra cosa y a operar sobre presupuestos difícilmente compatibles con los del Estado de Derecho y su igual consideración de sus ciudadanos.

Existen recursos admisibles para hacer pagar por la contumacia, como el agravamiento de las penas para el reincidente. Más esto tiene el riesgo de presuponer la posibilidad de la reincidencia. Si no queremos que tal cosa ocurra, al menos en aquellos delincuentes que por razones ideológicas o psicológicas son más reacios a “aprender la lección” del mal uso de la libertad, hemos de asumir que a algunos hay que eliminarles de raíz la libertad, suprimírsela para siempre, sacrificándola en pro de una mayor seguridad para todos17 (los demás). Pero de esta manera alguien vuelve a ser utilizado como simple instrumento. Además, al adelantarnos al nuevo delito estamos dando por bueno otro riesgo para la libertad individual que es incompatible con la filosofía que cimenta el Estado de Derecho: ante la mera posibilidad que alguien vuelva a delinquir, anulamos de raíz su libertad, aun cuando de esa forma pague por anticipado más de uno que en puridad no tendría que pagar, pues, pese a las apariencias, los cálculos y los dictámenes de expertos18, tal vez no iba a reincidir.

17 En la doctrina española se va abriendo paso la simpatía hacia medidas de “inocuización” de ciertos delincuentes particularmente peligrosos a los que la pena difícilmente disuade. Así, Feijoo Sánchez: “Con respecto a la vieja cuestión de qué hacer con los sujetos culpables que mantienen su peligrosidad criminal después de cumplir su condena, es evidente que se puede asumir que no hacer nada frente a dicho problema por temor a lo que hipotéticamente podría pasar si existieran sanciones de esas características lo cual es un argumento legítimo, pero los principios del Estado democrático de Derecho no obligan a esa conclusión” (FeiJoo SáncHez (2006) p.826). En opinión de este autor, ni existirían reparos constitucionales ni se caería en el “derecho penal del enemigo” si tales medidas se tomaran contra individuos concretos cuya peligrosidad es específicamente analizada como fundamento de las medidas, en lugar de hacerlo contra grupos genéricos o tipos genéricos de delincuentes: “si se quiere introducir la idea de inocuización ello no se puede hacer a través de una pena para determinados grupos de delincuentes (¿enemigos?) a tratar homogéneamente, sino en todo caso a través de medidas posdelictivas específicas que combatan la peligrosidad particular de cada delincuente” (ibid., p. 829).

18 “En cierta medida puede afirmarse que la rudimentaria noción de la peligrosidad criminal (y de los seguros criterios para su determinación individual) se ha quedado anticuada para fundamentar la reacción penal. Más bien la tendencia parece ser la de que sólo la garantía de no peligrosidad impide la intervención coactiva. La suficiente seguridad sólo queda garantizada si la puesta en libertad del autor sólo acontece cuando no exista ningún riesgo (más) de reincidencia. Por ello, no debe extrañar que lo que antes se entendían como manifestaciones de los límites del ius puniendi empiecen a concebirse como “lagunas de seguridad” de la legislación penal” (RoBleS PlanaS (2007) p.15).



Si una de las razones (no la única ni la más importante) que, por ejemplo, se alega para la prohibición absoluta de la tortura es la del alto riesgo de torturar por error al que no lo “merece”, ¿no estaríamos aquí admitiendo la posibilidad de privar por error de su libertad y de excluir de la vida social al que tampoco lo “merece” con seguridad? Esta cuestión nos lleva, además, a un caso prototípico de “pendiente resbaladiza”: ¿acaso las mismas razones que justifican la “inocuización” del que una vez delinquió y probablemente “puede” volver a hacerlo, no sirven exactamente igual para “sacar de la circulación” al que con gran probabilidad va a delinquir por primera vez, aunque todavía no lo haya hecho? Es la forma de pasar a un Derecho penal de autor que, en lugar de acciones culpables, castigue a los tenidos por culpables aunque no actúen, a “los malos” por ser como son.

Retornemos ahora a la idea de proporcionalidad. Se ha dicho más de una vez que resulta poco verosímil defender este principio

desgajándolo por completo de la idea retributiva de la pena, que es la idea de pena como merecimiento justo del delincuente por su acción. Pero también es general hoy el acuerdo en torno a que la pena como mera retribución, como mal que al delincuente se inflige como pago por el mal por él cometido, tiene difícil encaje en el Estado de Derecho.

En cuanto se dota a la pena de fundamento preventivo en cualquiera de sus cuatro versiones, de justificación utilitarista, nos damos de frente con el alto riesgo de tomar por buenas, penas que se justificarían por sus consecuencias funcionales positivas, aun cuando fueran desproporcionadas. Cuando los partidarios de las doctrinas preventivas, que son hoy la inmensa mayoría de los penalistas, se topan con esta objeción, siempre apelan a la idea de la proporcionalidad como límite infranqueable, como frontera que la justicia no permite rebasar. Con ello, a la fundamentación utilitarista se le pone una traba de corte deontológico y se da por sentado que pena y delito guardan una relación intrínseca que no se puede ignorar si no es al precio de abrir las compuertas al abuso y a la posibilidad de convertir a los sujetos en simples herramientas de gestión de la sociedad, en útiles de ingeniería social. Y ése es precisamente el punto de partida de las teorías retributivas, la afirmación de un nexo esencial de paridad de valor entre delito y pena justa19.

4 CONCLUSIONES: RETRIBUCIONISMO Y UTILITARISMO EN SU

JUSTA MEDIDA

Da la impresión que al hablar de teorías retribucionistas y de teorías preventivas o utilitaristas hay un cambio de perspectiva que no conviene dejar de tomar en consideración. Cuando hablamos en clave retribucionista adoptamos la perspectiva de la sociedad, pues es la sociedad misma la que se supone que desea la venganza, la que quiere ver recompuestos sus valores, haciendo que el delincuente pague exactamente por lo que vale el mal que causó. En cambio, el punto de vista preventivo no es el de la sociedad misma, sino el de sus gestores.

Mientras que la dinámica social por sí nos conduciría a la pena como retaliación, como venganza, y la sociedad como tal no se para en cálculos de conveniencia colectiva,

19 Dice Rafael Alcácer Guirao: “la idea de la retribución, siendo ilegítima como fin de la pena, por desatender radicalmente el principio de utilidad o necesidad de la pena, acoge en su seno esa exigencia garantística de aplicación de la pena en virtud de los principios de culpabilidad y proporcionalidad y el consiguiente rechazo de toda instrumentalización del ciudadano” (Alcácer Guirao (2002) p.145). Sobre el límite que a los excesos del puro prevencionismo pone el principio de proporcionalidad, ínsito en la idea retribucionista, vid., especialmente, Hassemer (2006) pp. 266ss.



sino que da rienda suelta a sus sentimientos y valores, el enfoque preventivo parte de ver a la sociedad y los individuos como campo en el que se estudian y ensayan causas y efectos, buscando la mejor configuración del conjunto, lo cual se hace necesariamente saliéndose en cierta medida del “punto de vista interno” y trabajando desde una idea de la sociedad como la sociedad (o el individuo) mejor o la sociedad (o el individuo) que se ha de alcanzar. Con todo ello, tenemos que, así como el retribucionismo parece inevitablemente unido a lo que podríamos llamar formas elementales de emotivismo social y a fenómenos de psicología colectiva, el utilitarismo penal adquiere tintes de paternalismo.

¿Hay alguna salida posible para ese desacompasamiento, para esa dificultad de satisfacer al tiempo las ansias justicieras de la sociedad que quiere que el mal se pague con un mal equivalente, y las ansias de perfeccionismo social de quienes frente a tales ansias anteponen el modelo de una sociedad ideal o se proponen construir mediante la gestión de delitos y penas una sociedad mejor?

En mi opinión, el modelo que estamos proponiendo puede conseguir una cierta síntesis. Por un lado, se parte de reconocer que es la propia sociedad la que ha de disponer qué conductas merecen tipificación como delitos y cuál ha de ser su precio en pena, con arreglo a su moral positiva, filtrada en sus excesos pasionales por la moral crítica que la Constitución presupone y posibilita, al tiempo, en los sujetos. El principio de proporcionalidad queda así anclado en el sentir social, lo más racional posible y pasado por el tamiz del debate público y del principio mayoritario desde el que se traduce en ley penal. De tal manera, una pena proporcionada no será la que como tal se afirme desde ningún género de elitismo ético o epistemológico de alguna minoría o alguna casta, sea una minoría o casta académica, política o judicial.

Con lo anterior no se excluye, sino que se presupone, la compatibilidad de esa base retributiva, fuente de la idea de proporcionalidad, y de una idea democrática con planteamientos de gestión y mejora de la sociedad y la convivencia. Pues tales elementos pueden y deben introducirse en el debate público y en la deliberación política democrática, para que la propia sociedad tome conciencia de conveniencias que van más allá del mero dar gusto a los afanes justicieros, aun los legítimos.

Una sociedad consciente de su propio interés, una opinión pública libre e ilustrada, tomarán conciencia que a veces “lo mejor es enemigo de lo bueno” y que es el propio interés de sus miembros el que debe hacerla abstenerse de una aplicación ciega y dogmática del viejo principio fiat iustitia, pereat mundus. Una sociedad madura no sólo valora el bien o el mal de una acción al tenor de los parámetros morales en ella establecidos, sino que desde esos mismos parámetros puede evaluar consecuencias. Esa misma sociedad que no desea que el delito tenga precio menor ni mayor que el proporcionado al daño causado -al tenor de esos valores establecidos- tampoco deseará que sea esa pena la causa de mayores males sociales, ni que se ponga en riesgo la libertad y la integridad de los ciudadanos nada más que por el afán de dar a cada uno lo que le corresponde, sin atender a los efectos futuros o a las consecuencias para el modo de convivir en libertad.

Más aún, si mediante el castigo penal se pretende (doctrinas preventivo-generales), la estabilización del orden social, ya sea disuadiendo normas, ya fomentando la adhesión a las mismas, dicho fin sólo será alcanzable cuando las penas se midan desde el sistema de valores socialmente asentado en este contexto en que es posible y presupuesta una moral que, amén de positiva, está pasada por el filtro de la moral crítica.

Siempre que se quiera gestionar la sociedad mediante normas jurídicas y con respeto a los individuos y su libertad, siempre que se quiera provocar reacciones sociales positivas



basadas en la reflexión libre de los ciudadanos, en su libre apreciación de las normas jurídicas y de las sanciones que padece el que las incumple, se habrá de partir de que el contenido de tales normas no puede desentonar grandemente de los valores de la moral social.

Sólo una pena proporcionada a los valores sociales puede provocar un tipo de reflexión que lleve a los ciudadanos a ver en la pena, una razón para abstenerse del delito o un fundamento para adherirse a la norma.

Gestionar la sociedad, dirigirla calculando causas y efectos sin basarse en ese “sano” (por propio de una moral crítica) “sentir popular” (por propio de una moral positiva) sólo es pensable desde planteamientos fuertemente autoritarios y que presupongan para las élites dirigentes una legitimación especial y desconectada de los ciudadanos, ya se base en su condición de casta especial, en su cualidad de sacerdotes al servicio de verdades trascendentes o en su organización como grupo que busca su interés particular poniendo a la ciudadanía a su servicio. Y para que sea eficaz ese torcido designio, tiene que suprimir precisamente aquello que es consustancial al Estado de Derecho: la libertad, la dignidad, el supremo valor, y valor igual, de cada individuo. Habrá pues, en nombre del “bien social”, que prescindir de lo que la sociedad piensa y quiere y, para alcanzar los fines propuestos, se deberá aterrorizar a la sociedad, o manipularla para que piense lo que se quiere que piense y sienta como se quiere que sienta. Habrá, pues, tiranía y no Estado de Derecho constitucional y democrático.


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caRmen GloRia PéRez VillaR • “Gobernanza migratoria: Nuevos actores de la globalización”98

GOBERNANZA MIGRATORIA: NUEVOS ACTORES DE LA GLOBALIZACIÓN

MIGRATION GOVERNANCE: NEW SECTORS OF GLOBALIZATIONcaRmen GloRia PéRez VillaR*

RESUMEN: La movilidad de las personas tiene distintas caras. Desde los viajes de turismo y negocio hasta los que buscan mejores condiciones de vida (trabajadores migrantes) o pugnan por salvar sus vidas (desplazados y refugiados). Estos grupos desmejorados pueden producir tensiones en los países de acogida, especialmente cuando la normativa da cuenta de una lógica antigua y discriminatoria, que no permite asumir de buena manera el fenó-meno en boga.

Palabras clave: migrantes, derechos humanos emergentes.

ABSTRACT: People’s mobility has different faces. From tourism and business trips to those looking for better life conditions (workers and migrants) or struggling for saving their lives (displaced and refugees). These diminished groups may create strains in host countries, especially when rules are based on old logic and discrimination not allowing to properly accepting the phenomenon in vogue.

Key words: migrants, emerging human rights

1 INTRODUCCIÓN

Una de las notas del proceso de globalización es el aumento en la movilidad de las personas1. Al disminuir las barreras del comercio internacional se ha despertado también la expectativa de quienes buscan mejores condiciones de vida. El acceso a medios de transporte y el incentivo generado por organizaciones ilícitas que lucran con las expectativas de los migrantes han promovido el traslado de millones de personas. Antônio Cançado Trindade ha señalado como causas de la migración el “colapso económico y desempleo, colapso en los servicios públicos (educación, salud, entre otros), desastres naturales, conflictos armados, represión y persecución, violaciones sistemáticas de los derechos humanos, rivalidades étnicas y xenofobia, violencia de distintas formas, inseguridad personal”. 2.

Ya el año 1994 Naciones Unidas reconocía que “los desequilibrios económicos internacionales, la pobreza y la degradación del medio ambiente, combinados con la falta de paz y seguridad, las violaciones de los derechos humanos y los distintos grados de desarrollo de las instituciones judiciales y democráticas son todos factores que afectan las migraciones internacionales. Si bien la mayoría de las migraciones internacionales se produce entre países vecinos, ha ido en

* Abogada, Magíster en Derecho, Profesora de Derecho Internacional, Universidad de Valparaíso, Chile. [email protected]

1 PéRez (2002) pp.395-406; PéRez (2005) pp.115-120.

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH (Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003, OC-18/03). N°13.



aumento la migración interregional, especialmente hacia los países desarrollados”3.A los problemas de la precariedad de los traslados, muchas veces asociados a los

peligros que generan los accidentes geográficos, se suman las dificultades jurídicas que presenta la falta de autorización para el ingreso y permanencia en el país de recepción. Esta situación impide que los migrantes puedan desarrollar una vida normal y los expone a riesgos constantes de ser objeto de abusos de distinto orden. El aumento de migrantes irregulares genera demandas de salud, educación y, por cierto, de seguridad y justicia que a veces no son cubiertas por los Estados porque las personas no “existen” legalmente4.

Conocemos claramente los destinos preferidos: Estados Unidos y Europa, siendo los países de tránsito México y España respectivamente. También sabemos que esta creciente demanda ha generado un mercado ilegal orientado a facilitar el ingreso a estos países, donde mafias organizadas lucran con la esperanza de miles de personas de obtener un destino mejor. En el caso chileno, el número de extranjeros se ha ido incrementado considerablemente, según lo demuestran las cifras oficiales5. El guarismo no considera, evidentemente, la cantidad de personas que han ingresado sin registrarse.

Instalado entonces el fenómeno migratorio en nuestras sociedades, con las características señaladas, y consensuada su complejidad, en estas líneas queremos revisar algunos de sus aspectos más relevantes desde la óptica del Derecho y especialmente del Derecho internacional.

2 UNA MIRADA A LOS ACTORES

2.1 loS miGRanteS

Los migrantes son los principales actores de este proceso. Son normalmente personas que buscan mejores oportunidades y calidad de vida, las mismas que gozan los miembros de sociedades más estables y sustentables económicamente. El resultado de la ilusión de la proximidad y asequibilidad es el éxodo.

2.2 loS eStadoS RecePtoReS de la miGRación maSiVa

Los Estados receptores de alta demanda actúan implementando medidas jurídicas restrictivas para el ingreso e incrementan la fiscalización y la expulsión. Paradojalmente, como sostiene Mayoral, suele ocurrir que “el Estado que establece medidas represivas llegando a penalizar gravemente a aquellos/as que transitan por sus fronteras o territorios sin la documentación adecuada; sin embargo, es incapaz de controlar las mafias que operan con la trata de personas. Como el Estado es incapaz de regular estos procesos y actuar solidariamente con los que sufren situaciones de miseria y desamparo, son las instituciones de la sociedad civil quienes

3 Corte IDH (2003) N°116.

4 La Asamblea General de las Naciones Unidas, en una resolución del año 2000, sobre protección de los migrantes, reconoció “la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente especialmente los migrantes sin documentación o en situación irregular”. Ver aSamBlea General (2000).

5 En el año 2006 el total de los permisos de residencia temporal fue de 48.516, y en el 2009 estos llegaron a 57.059. Por su parte los permisos de residencia definitiva en el 2006 fueron de 11.764, en cambio en el 2009 llegaron a 43.010. ver Ministerio del Interior de Chile, Departamento de Extranjería y Migraciones [en línea] <http://www.extranjeria.gov.cl/estadisticas_mig.html> [consulta: 22 septiembre 2011].



deberán ofrecer esta ayuda”6. No se puede desconocer que la permanencia de un número considerable de personas

provenientes del extranjero pueden ocasionar tensiones en la gobernabilidad de un país, especialmente, cuando el Estado receptor no tiene prácticamente ningún control sobre ellas. Muchas veces, estas personas no cuentan con documentos debido a restricciones y penalizaciones internas, lo que promueve el “ocultamiento” de parte de la población migrante. En el caso chileno se encuentra en trámite una moción que busca precisamente “ampliar las figuras penales referidas a la entrada o permanencia ilegal de extranjeros en el país”7.

2.3 el eStado de oRiGen El Estado de origen ha tenido normalmente un rol bastante tenue en el proceso

migratorio. Si bien recibe remesas desde afuera, no adopta usualmente medidas diplomáticas para mejorar la suerte de sus nacionales en el extranjero, salvo excepciones como México8, que mantiene un debate permanente sobre el tema, y Perú que ha mantenido una ciudadanía activa de sus emigrados al otorgarles facilidades para el ejercicio del sufragio9.

2.4 loS nacionaleS del PaíS RecePtoR

Los nacionales del Estado receptor pueden mantenerse indiferentes cuando el flujo migratorio es discreto. La afluencia masiva genera, no obstante, inquietud cuando va asociada a cuestiones culturales: los nuevos ciudadanos tienen rasgos físicos y costumbres distintas y pueden competir seriamente en el campo laboral y en el acceso a los beneficios sociales. El resultado de este aumento abrupto en los flujos migratorios, tiene altas probabilidades de generar algunas conductas xenófobas10.

6 Mayoral (2009) pp. 120.

7 Boletín 6683-07. Amplía las figuras penales referidas a la entrada o permanencia ilegal de extranjeros en el país.

8 El 10 de mayo de 2002 el Estado de los Estados Unidos Mexicanos, con fundamento en el artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sometió a la Corte Interamericana una solicitud de opinión consultiva sobre la privación del goce y ejercicio de ciertos derechos laborales a los trabajadores migrantes y su compatibilidad con la obligación de los Estados americanos de garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley consagrados en instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos. Ello dio origen al documento interpretativo de la Convención americana, más importante que existe hasta hoy en día sobre la materia, esto es la Opinión Consultiva N° 18, sobre: “La condición jurídica y los derechos de los migrantes indocumentados” de 2003.

9 “750 mil peruanos votarán en el exterior y representan el 3.9% del electorado”. [en línea] <http://www.elmundo.es/america/2011/04/10/noticias/1302450295.html> [consulta: 2 noviembre 2011].

“Unos 60.000 peruanos votan en Chile para elecciones presidenciales”. [en línea] < http://www.mundo.com/ultimas-noticias/unos-60-000-peruanos-votan-en-chile-para-elecciones-presidenciales-17534> [consulta: 11 de agosto de 2011].

10 Una investigación de la Misión en Chile de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), encabezada por su director Pedro Hernández, encargada por el Gobierno de Chile, señala, a propósito de una encuesta sobre percepción sobre las migraciones de la población chilena, que “en las macro zonas centro y norte, manifiestan una clara actitud discriminatoria de parte de los nacionales, la primera focalizada principalmente hacia los inmigrantes limítrofes de origen peruano, y sólo en casos excepcionales sobre bolivianos. Los nacionales declaran sentirse amenazados por los inmigrantes, lo que les lleva a asumir una actitud de rechazo hacia algunos de estos grupos de personas”. Además, “visualizan la migración peruana y boliviana como una carga”. “Incluso llegan a afirman que son xenófobos, clasistas y/o racistas […]”. OIM. Las Migraciones Internacionales: Análisis y Perspectivas para una política migratoria. [en línea] <http://www.cimal.cl/publicaciones/documentos/Documento_trabajo_cimal_02.pdf> [consulta: 11 de agosto de 2011].



2.5 loS miGRanteS ReGulaReS

Los migrantes regulares son quienes lograron insertarse en un nuevo país y en ocasiones no quieren compartir sus logros con las nuevas olas de inmigrantes irregulares, por temor a que se les responsabilice a ellos de los males atribuidos a los recién llegados.

Un comentario en Internet, hecho a propósito de una nota de prensa que informaba sobre el bloqueo a la cuestionada “ley Arizona” que criminaliza la inmigración ilegal en ese estado de la Unión es muy decidor: “los ilegales son una lacra para los verdaderos inmigrantes, los legales, pues aparte de chupar de sus impuestos hacen de rompehuelgas y disminuyen los salarios de los legales. Ni Arizona ni ningún Estado aguanta esa avalancha y miren las leyes migratorias de México, mucho más duras que cualquier ley de USA”11. El resultado de esta actitud de rechazo aumenta la precariedad de este nuevo contingente de migrantes.

Estimamos que debe entenderse, entonces, como migrantes que requieren la especial atención del derecho, a aquellas personas que están en un país distinto del de su nacionalidad y que no cuentan con una autorización oficial para permanecer en él. Allí radica el verdadero problema o, por lo menos, los problemas más graves a los que interesa ponerle especial atención desde el punto de vista de los derechos humanos. Por su parte el extranjero documentado no es un migrante en este sentido -de sujeto especialmente necesitado de protección de sus derechos fundamentales-, pues ellos tienen un estatus específico que les otorga precisamente su documento de permanencia: “la visa”, entonces ellos serán “residentes temporarios”, “residentes con permanencia definitiva”, “residentes sujetos a contrato” y otros varios estatus que existen en Chile, por ejemplo, donde en general la ley no los discrimina. Recordemos el art. 57 del CC que consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros, sin perjuicio de que sociológicamente también se les reconozca como migrantes.

3 REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MIGRACIÓN

El Derecho ha regulado la materia migratoria, tradicionalmente, desde una perspectiva interna. De hecho, dentro de los pocos ejemplos que se citan en el Derecho internacional sobre materias que son de la competencia exclusiva de los Estados o materias reservadas a su sola legislación interna, está la del ingreso de extranjeros al país12.

Al examinar los instrumentos internacionales más importantes sobre derechos humanos, se reconoce en ellos el derecho de salir e ingresar a su “propio” Estado, pero no el derecho de ingresar a otro distinto del de la nacionalidad. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala al respecto: Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país (artículo 13.2).

Los Estados han sido soberanos para determinar las condiciones de ingreso de extranjeros al país basándose, incluso, en criterios de selección altamente discriminatorios. Citamos como ejemplo una ley de fomento de ingreso de extranjeros a Chile, cuyo preámbulo justificaba la iniciativa en los siguientes términos: “la inmigración con elementos de selección contribuirá a perfeccionar las condiciones biológicas de la raza; que el aporte de contingentes seleccionados de inmigrantes debe hacerse dentro de la mayor brevedad,

11 Comentario a una noticia sobre la “Ley Arizona”, que penaliza la inmigración ilegal en el estado de Arizona, en EEUU. [en línea] <http://www.abc.es/20100728/internacional/bloque-inmigracion-arizona-201007281923.html> [consulta: 11 de agosto de 2011].

12 Llanos (1977) p. 481.



aprovechando el interés de los gobiernos europeos de buscar ubicación para sus excedentes de población fuera del continente…”13. Esta ley formalmente se encuentra vigente; sin embargo, está en desuso.

En la actual ley de extranjería, el artículo 15 prohíbe el ingreso a Chile de extranjeros que no tengan una profesión u oficio o no puedan ejercerlo, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social14. Se trata de un criterio que discrimina abiertamente en razón de las condiciones económicas y sociales de las personas, en evidente contradicción con normas internacionales que prohíben tal criterio15.

3.1 nueVa PeRSPectiVa

Un indicio alentador es que el tema de la migración ha comenzado a ser considerado por los especialistas como un tema emergente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y ha sido incorporado dentro del tratamiento de las minorías, junto al tema de los pueblos indígenas, de las mujeres, las minorías sexuales, los minusválidos, etc., posicionándose en la doctrina16 y la jurisprudencia17.

Así, la fuerza de los hechos ha impuesto la necesidad de examinar este tema desde esta nueva óptica. La masividad de los desplazamientos y la precariedad de los mismos, ha dejado en evidencia la alta vulnerabilidad de las personas que se encuentran en estas circunstancias. Esta perspectiva ha ido paulatinamente imponiéndose por sobre la concepción tradicional, ubicada en el ámbito del Derecho interno; según hemos dicho, más bien de orden administrativo y sancionatorio. Sin duda, que un aporte fundamental en esta nueva visión lo encontramos en el rol que le ha cabido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que se ha visto reflejado, especialmente, en su Opinión Consultiva N° 18, de 2003, donde se debatieron, desarrollaron y establecieron conceptos de gran relevancia en este ámbito18.

13 DFL 69, crea el departamento de inmigración dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores. Diario Oficial, 8 de mayo de 1953.

14 Decreto Ley 1.094, establece normas sobre extranjeros en Chile. Diario Oficial, 19 de julio de 1975.

15 Citamos a modo de ejemplo dos instrumentos internacionales que se refieren al tema de la discriminación: la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 1º “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” y en su artículo “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica señala en su artículo 24 sobre igualdad ante la ley que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

16 olea (2007) pp. 195-210; cançado (2006) pp. 527-528.

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 16, sobre: “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, de 1999. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 18, sobre: “La condición jurídica y los derechos de los migrantes indocumentados”, de 2003. Respecto de esta última consulta, el juez Cançado Trindade ha señalado que este procedimiento consultivo ha generado la mayor movilización de la historia de la Corte, siendo además pionera, al ser el primer tribunal internacional en pronunciarse sobre esta materia como tema central. N° 1 de su voto concurrente en la Opinión Consultiva OC18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

18 Con fecha 10 de mayo de 2002 México sometió a la Corte Interamericana, una solicitud de opinión consultiva sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados.



Allí, la Corte ha reconocido la situación de alta precariedad en que viven los migrantes, en los siguientes términos: “Generalmente los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones “de jure” (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y “de facto” (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado”19.

Añade la Corte que “existen también prejuicios culturales acerca de los migrantes, que permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el racismo, que dificultan la integración de los migrantes a la sociedad y llevan la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra”20.

De este importante documento valoramos haber establecido una serie de definiciones de los principales conceptos. Migrante, por ejemplo, es conceptualizado, en términos amplios, como una “persona que deja un Estado con el propósito de trasladarse a otro y establecerse en él”. Hacemos presente que aquí no se hace ninguna referencia a la regularidad de su permanencia en un determinado Estado, ni a la necesidad de cumplir una determinada actividad como ser trabajador, por ejemplo, pues en ese ámbito hay normas internacionales expresas de protección de la OIT. Por esto, nos parece importante esta concepción amplia del término migrante, que configura un nuevo sujeto de Derecho, no contemplado aun en ningún instrumento internacional especial, y menos aun en nuestra normativa interna sobre extranjería, por lo que habría que tenerlo presente ante una eventual reforma legislativa sobre el tema21.

Nos parece que el problema central de las migraciones lo constituye la irregularidad de su permanencia, la “indocumentación” y, estimamos, que este tipo de migrantes es el destinatario natural de la protección jurídica de los derechos humanos. Los extranjeros indocumentados están expuestos a múltiples abusos por la precariedad jurídica y de hecho en que viven y porque son, normalmente, objeto de la persecución oficial de los órganos del Estado receptor22. Así, en estos casos el irrespeto de los derechos fundamentales puede venir de una doble vía: la pública proveniente del Estado y sus órganos, y la privada proveniente de quienes aprovechándose de esta precariedad los conducen, en casos extremos, al trabajo forzoso, la explotación sexual y, aun, a la esclavitud.

Frente a estas circunstancias la Corte Interamericana dijo: “… la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el

19 Corte IDH (2003) N°112.

20 Corte IDH (2003) N°113.

21 El Decreto con Fuerza de Ley N° 69, ya citado, en su artículo 5°, es el único texto legal que conocemos que usa el termino migrante y lo define como el extranjero que ingresa al país con el objeto de radicarse, trabajar y cumplir las disposiciones que dicha norma establece. Por otra parte, el artículo 14° dispone que el Ministerio de Relaciones Exteriores determinará anualmente los Consulados que pueden otorgar la “visación de inmigración”, a los extranjeros que deseen entrar al país, en las circunstancias que señala. Como dicha facultad no ha sido ejercida en décadas, la norma está en desuso, de manera que en la práctica dicha categoría migratoria no existe hoy en Chile.

22 Decreto Ley 1.094 de 1975, actual ley de extranjería de Chile, trata en su Título II “De las infracciones, sanciones y recursos”. La pena de presidio es considerada en los artículos 68, 69, 75 y 87.



principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa” 23.

¿Qué actitud pueden tomar, entonces, los Estados frente a los migrantes indocumentados? La misma Corte ha señalado al respecto lo siguiente: “Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, “siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos”. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana”24.

Los trabajadores migrantes documentados tienen una situación bastante más favorable que los indocumentados. Los primeros están protegidos por la “Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares” de 199025 y requieren un adecuado desarrollo legislativo que permita la correcta ejecutabilidad de la Convención. Los segundos, no califican como trabajadores migratorios y no cuentan con el apoyo de ningún instrumento específico que garantice sus derechos.

Desde el punto de vista práctico hay muchos problemas que resolver. El actor principalmente interesado en el tema, el migrante irregular, es el menos interesado en conservar esa calidad. Este problema no ocurre con el resto de las poblaciones sujetas a vulnerabilidad como las mujeres, los pueblos indígenas, las minorías sexuales, etc., que más bien reivindican su identidad. El migrante no es un actor persistente, pues las personas van rotando en esta categoría en la medida que logran su inserción. Por otra parte, un planteamiento frontal del tema ante las autoridades de los Estados receptores los arriesga a ser deportados o expulsados (en el caso de Chile).

Los verdaderos migrantes son, entonces, quienes están totalmente al margen de la ley interna del Estado receptor: los indocumentados. Son ellos quienes requieren de una especial atención por el grado de vulnerabilidad en que se encuentran. No nos interesa, en este momento, el migrante documentado, ni los residentes, turistas o inversionistas, quienes en definitiva aunque extranjeros, son residentes a fin de cuentas. El Código Civil chileno le reconoce, al menos formalmente, los mismos derechos que a los nacionales en materia civil: “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código” (art. 57 Código Civil)26.

23 Corte IDH (2003) N°118.

24 Corte IDH (2003) N°119.

25 El Decreto Supremo N° 84, del Ministerio de Relaciones Exteriores (Diario Oficial 8.VI.2005), promulgó la “Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares”.

26 Ver PéRez (2007).



En un documento de trabajo elaborado en el ámbito de la Organización Internacional para las migraciones (OIM), de la Misión en Chile27, se enumeran algunos derechos específicos de los migrantes, ellos son: el derecho a no migrar; el derecho a dejar su país y volver a él libremente como facultad propia de la nacionalidad; en el país de acogida, deben gozar de los mismos derechos que los nacionales de ese país respecto del acceso a la justicia y a los servicios sociales, del ingreso al mercado laboral y del derecho a mantener su cultura. Sin duda, los más problemáticos son aquellos vinculados con la igualdad de derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, los que tradicionalmente se asocian a la regularidad documentaria.

3.2 aVanceS a niVel inteRnacional

Como en otras reivindicaciones, ha sido en el ámbito internacional donde se han discutido estas nuevas experiencias. Esta mirada “desde afuera” es especialmente necesaria pues los migrantes indocumentados no tienen derechos políticos en el Estado receptor y no tienen intervención en el ámbito político.

En el año 2006, Naciones Unidas nombró un Relator Especial28, que planteó importantes desafíos para los Estados. Entre las situaciones que suponen una presunta conculcación de los derechos humanos de los migrantes se incluyen: la detención arbitraria, incluso de menores; la existencia de condiciones de detención inhumanas; malos tratos en el contexto del control de fronteras; muertes a causa del uso excesivo de la fuerza por agentes de los cuerpos de policía y seguridad; deportaciones colectivas, expulsiones sumarias y vulneraciones de los derechos humanos de los deportados; impunidad por delitos cometidos contra inmigrantes; y violencia de género.

En sus comunicaciones a los gobiernos, el Relator Especial ha expresado también su preocupación por una serie de situaciones que conculcan los derechos humanos de los trabajadores migrantes: abusos en las condiciones de trabajo por parte de los empleadores, que en ocasiones suponen condiciones análogas a la esclavitud o al trabajo forzoso; retención de pasaportes; no pago de salarios; restricciones a la libertad de circulación, abusos verbales y físicos y condiciones precarias en el alojamiento que los empleadores pueden estar obligados a proporcionar; denegación del derecho de asociación y reunión; y abusos por parte de las agencias de contratación de trabajadores migrantes como consecuencia de la falta de regulación de ese sector.

Dentro de las medidas que se han adoptado para subsanar algunos de los problemas más alarmantes están las enmiendas a los convenios marítimos, que entraron en vigor el 1 de julio de 2006, destinadas a mejorar la protección de los migrantes en el mar. Aunque las embarcaciones tienen la obligación de socorrer a las personas en situación de riesgo en el mar, no es infrecuente que quienes cumplen con esa obligación se vean en problemas, ya que a veces los Estados se niegan a permitir el desembarco de migrantes y refugiados rescatados en el mar. Esto pone a los armadores y empresas navieras en una situación muy difícil, haciendo peligrar la tradición humanitaria de prestar auxilio a los náufragos29.

Dentro de las acciones más importantes que se ha planteado el Relator Especial para su mandato, se encuentra el “Diálogo de alto nivel de la Asamblea General sobre la Migración Internacional y Desarrollo”. Esta es una instancia única e invaluable para deliberar sobre algunas de las múltiples cuestiones que plantea la migración internacional

27 HeRnández et al. (2003) pp. 4-5.

28 Asamblea General (2006).

29 Ibid.



y para reconocer o redescubrir los muchos aspectos positivos de la migración para los migrantes y sus familias, y para los países de origen y también los de destino.

En su resolución 60/227 sobre la migración internacional y el desarrollo, la Asamblea General estableció los principales temas que debían examinarse durante el Diálogo, entre los que señaló los siguientes: los efectos de la migración internacional para el desarrollo económico y social; los aspectos multidimensionales de la migración internacional y el desarrollo, incluidas las remesas de fondos; la promoción del establecimiento de alianzas; el fomento de la capacidad, del intercambio de las mejores prácticas en todos los planos, incluidos los planos bilateral y regional, y de las medidas para asegurar el respeto y la protección de los derechos humanos de todos los migrantes30.

El hecho de que la Asamblea General destacara la protección de los derechos humanos de los migrantes, constituye una importante decisión por parte de ese órgano. Ciertamente, en los últimos años ha crecido la toma de conciencia de varios agentes internacionales acerca de la contribución positiva de la migración al desarrollo. Esta atención, a menudo, se centra en las remesas de fondos y otras cuestiones financieras vinculadas a la migración, y en la transferencia de los conocimientos y aptitudes de los migrantes a sus países de origen, entre otras cosas. Sin embargo, aunque la atención que se presta a estos aspectos generalmente positivos de la migración, sea un elemento importante que puede contrarrestar algunos de los numerosos mitos y percepciones de signo negativo que se asocian con el fenómeno, en ocasiones puede dar la impresión de que en esos análisis no se tiene suficientemente en cuenta la dimensión humana que constituye el núcleo de la experiencia de la migración31.

Por ello es tan importante que la Asamblea General haya reconocido que los migrantes son un grupo particularmente vulnerable, pues la dimensión humana del fenómeno suele quedar invisibilizada tras las cifras macroeconómicas que significan las remesas. Efectivamente, en el preámbulo de su resolución 60/169, relativa a la protección de los migrantes, la Asamblea enumeraba muchas de las causas subyacentes de esta vulnerabilidad en los siguientes términos: “Consciente de que el número de migrantes es cada vez mayor en todo el mundo, y teniendo presente la situación de vulnerabilidad en que pueden encontrarse los migrantes y los familiares que los acompañan cuando están fuera de sus Estados de origen debido, entre otras cosas, a las dificultades que enfrentan a causa de su discriminación en la sociedad, las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen, especialmente en el caso de los migrantes indocumentados o en situación irregular, …”.

Frente a este reconocimiento, creemos que los Estados no pueden permanecer indiferentes. Estamos ante un gran desafío, especialmente en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: probar el funcionamiento de los principios y derechos fundamentales, desarrollados con gran efervescencia desde el punto de vista teórico, especialmente en los países más desarrollados. Es hora de ver si los estándares son para todos o sólo para algunos. Así, hay que poner a prueba los principios de igualdad y libertad, y ver quienes gozan de ellos realmente, si están al alcance de todos, o si sólo se cuenta con el documento migratorio.

30 Asamblea General (2006).

31 Ibid.



4 CONCLUSIONES

El tema migratorio nos parece pertinente de analizar en Chile, pues es evidente el aumento del ingreso de extranjeros al país. Las cifras muestran la feminización de la migración lo que implica que las mujeres, si bien pueden no ingresar en una primera instancia con sus hijos, en cuanto tienen la posibilidad los hacen traer, con lo que existe un potencial aumento de las cifras32.

A pesar de este cambio de paradigma -de ser Chile un país productor de emigrantes, para pasar a convertirse en país de atracción para la migración-, nuestra legislación permanece prácticamente intacta desde los años setenta, salvo por una modificación del año 2011, vinculada con facilidades de residencia para las víctimas del nuevo delito incorporado en el Código Penal relativo al tráfico ilícito de migrantes y trata de personas33. Además de anticuada, nuestra ley se basa en parámetros represivos, criminalizando situaciones administrativas y económicas, lo que está muy alejado de la tendencia internacional, en cuanto objeto de atención del Derecho de los derechos fundamentales y que, en definitiva, terminan siendo una carga para el mismo Estado, pues la expulsión y la persecución policial tienen un alto costo.

Por regla general, los extranjeros ingresan como turistas, estatus que dura por el lapso en que se extiende la visa, para luego desaparecer de los registros oficiales. Este derrotero en nada ayuda a la gobernabilidad del fenómeno migratorio, por cuanto se pierde el control exacto de cuántas personas se encuentran en el país, en qué condiciones y cuáles son sus necesidades más relevantes, las que se tendrán que satisfacer de una u otra forma. En estas circunstancias, el Estado corre el riesgo de ser superado por organizaciones paralelas que lo reemplazarán en estas funciones básicas, a costa de la corrupción de la sociedad y de sus ciudadanos.

El aumento de migrantes en estas condiciones incide en la seguridad pública, tanto por la necesidad de controlar la cifra oculta de personas ilegales, como por el deber de protección que le asiste a la policía respecto de un grupo de personas expuestas al abuso y la explotación.

32 La masificación de la migración se explica parcialmente por el aumento significativo e incremental de la participación de la mujer (Olea (2007) p. 200). Entre 1960 y 2005, el porcentaje de mujeres entre los migrantes internacionales se incrementó en casi 3 puntos porcentuales, del 46,7% al 49,6%, hasta llegar a un número total cercano a los 95 millones, según el nuevo volumen del Banco Mundial. (en línea) OIE. “Migración femenina aumenta y estimula el desarrollo, según demuestra una investigación del Banco Mundial”. [en línea] http://oei.es/noticias/spip.php?article1748 [consulta: 2 noviembre 2011]

33 Ley 20.507, Diario Oficial 8 de abril de 2011, Tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal. La ley modifica varios cuerpos legales, entre otros, la Ley de Extranjería y el Código Penal, con el fin de adecuarlos al nuevo delito establecido en el artículo 411 bis del Código Penal que castiga el tráfico de migrantes: “el que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente”. De esta forma entendemos que se reserva el concepto de migrante para quienes se suele señalar como “ilegales”, o extranjeros en situación irregular, aunque hacemos presente que en el lenguaje común se llama migrante a cualquier persona proveniente de otro país que viene con la idea de establecerse, independiente de su situación documental en el país de ingreso. En la idea de legislar se tuvo en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño (Decreto Supremo Nº 830 Diario Oficial 27 febrero 1990) y la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus dos Protocolos, relativos al Combate al Tráfico de Migrantes por Vía Terrestre, Marítima y Aérea y la Prevención, Represión y Sanción a la Trata de Personas, en Especial Mujeres y Niños, todos estos instrumentos ratificados y vigentes hoy en Chile (Decreto Supremo Nº 342 Diario Oficial 16 febrero 2005).



REFERENCIAS DE BIBLIOGRAFIA

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JURISPRUDENCIA CITADA

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Resolución de la Asamblea General (2006): Asamblea General de Naciones Unidas, sexagésimo periodo de sesiones, 7 de abril de 2006 (International migration and development A/RES/60/227).

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Opinión Consultiva N°18 (2003): Corte Interamericana de Derechos Humanos, (Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003, OC-18/03).


PaBlo Raúl BonoRino RamíRez • “Retorno de la tortura: La carga ideológica de la ficción televisiva”109

RETORNO DE LA TORTURA: LA CARGA IDEOLÓGICA DE LA FICCIÓN TELEVISIVA

RETURN OF TORTURE: THE IDEOLOGICAL BURDEN OF TELEVISION FICTION

PaBlo Raúl BonoRino RamíRez *

RESUMEN: En este trabajo se afirma que existe un cambio importante en la forma de presentar la tortura en las series de televisión norteamericanas después de los atentados del 11 de septiembre de 2001: se pasó de su condena absoluta a su defensa en ciertos casos de emergencia. A partir del análisis de series televisivas recientes de gran éxito -Alias, Lost, Battlestar Galactica y 24- se muestra cómo en todas ellas se ofrece una imagen favorable del uso de la tortura en interrogatorios para evitar una catástrofe inminente (Ticking Bomb Sce-nario). Esta defensa contribuye –tal como ocurre en los trabajos académicos y documentos jurídicos elaborados durante el mismo período de tiempo de emisión de esos programas- a la legitimación moral y jurídica del uso de la tortura como herramienta indispensable en la lucha contra el terrorismo.

Palabras clave: tortura, ticking bomb scenario, series de televisión, interrogatorios, guerra contra el terrorismo.

ABSTRACT: In this paper it is stated that there is an important change in how torture is shown in American TV series after 9/11 attacks; it went from an absolute disapproval to a defense in some emergency cases. From the analysis of successful new TV series –Alias, Lost, Battlestar Galactic and 24- it is shown as in all a favorable image of the use of torture in interrogations in a Ticking Bomb Scenario. This defense contributes to- as it happens in academic papers and juridical documents developed during the same period these programs are broadcasted- the moral and juridical legitimation of using torture as an essential tool when fighting terrorism.

Key words: torture, ticking bomb scenario, TV series, interrogations, fighting terrorism.

1 INTRODUCCIÓN

Los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York llevaron a replantear el uso de la tortura en interrogatorios como herramienta para combatir al terrorismo. El reconocimiento de su utilización por parte del jefe de la CIA para poder realizar el operativo que culminó con la muerte de Bin Laden en mayo de 2011, ha vuelto a poner la cuestión en el debate político1. Durante los últimos diez años se ha desarrollado una campaña para persuadir que la tortura a terroristas durante su interrogatorio para evitar una catástrofe inminente (Ticking Bomb Scenario, en adelante TBS) está moralmente justificada, que sería

* Doctor en Derecho por la Universidad de León. Profesor de filosofía del Derecho en la Universidad de Vigo. España. [email protected]

1 Ver BaRillaRi (2011).



mejor regular jurídicamente su utilización para abandonar la hipocresía con que se trata la cuestión en la actualidad y evitar su proliferación sin control.

Uno de los pilares de esta campaña está constituido por el esfuerzo de un grupo de abogados y filósofos (entre los que destaca Alan Dershowitz), quienes abogan por legalizar el uso de la tortura en TBS como herramienta en la llamada “guerra contra el terrorismo” 2.

Ya se han dedicado varios libros y artículos a mostrar que estos argumentos son inadecuados, pues están basados en fantasías y en una deficiente valoración de las consecuencias políticas, sociales y jurídicas que traería aparejada la institucionalización de la tortura en las democracias occidentales3. Pero, aunque la defensa teórica de la propuesta pretende brindarle respetabilidad académica y legitimidad jurídica, la principal tarea de persuasión no consiste en la difusión de trabajos técnicos y dirigidos a un auditorio limitado, sino en la defensa –directa o indirecta- de sus principales presupuestos a través de los medios masivos de comunicación y de las diversas manifestaciones de la cultura popular.

En la batalla por la opinión pública la comunicación académica no es el arma más eficaz. La televisión, a pesar de la importancia creciente de otros medios, sigue siendo el más extendido e influyente. Por eso es importante no sólo debatir con los ideólogos en su terreno, sino ingresar, también, en la discusión de los productos masivos que presentan una situación -hasta hace poco indiscutible- como moralmente aceptable y políticamente imprescindible para combatir el terrorismo internacional. En este contexto, resulta interesante comparar el tratamiento que las series de televisión norteamericanas han hecho de la tortura antes y después de los atentados del 11 de septiembre de 2001.

Sostendré que: 1) existe un cambio importante en la forma de presentar la tortura en las series de televisión norteamericanas antes y después de los atentados del 11-S: se pasó de su condena absoluta a su defensa en ciertos casos de emergencia; 2) que en series recientes se ofrece una imagen de la tortura en interrogatorios que contribuye indirectamente –tal como ocurre en los trabajos académicos y documentos jurídicos elaborados durante el mismo período de tiempo de su emisión4- a la legitimación moral y jurídica de la tortura como herramienta indispensable en la lucha contra el terrorismo; 3) que dado que la tortura es practicada por los protagonistas de series de consumo masivo, esto debe considerarse como un indicador del aumento de la aceptación social de la tortura en TBS.

2 TORTURA Y BOMBA DE RELOJERÍA

Yuval Ginbar define “tortura” como “cualquier acto por el que se inflige intencionalmente dolor o sufrimientos severos –físicos o mentales- a una persona”. Esta definición está basada en la primera parte de la definición que contiene la Convención de la ONU contra la tortura y otros tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes (firmada en 1984 y que entró en vigor en 1987), que en su primer artículo dice “a los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se infrinjan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella, de un tercero, información o una confesión; de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido; o de intimidar o coaccionar a esa persona o a

2 Ver deRSHowitz (2004a) y (2004b). Cf. milleR (2008).

3 Ver BRecHeR (2007), GinBaR (2008), luBan (2006), wiSnewSki y emeRick (2009).

4 Ver GReenBeRG y dRatel (2005).



otras, por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.”

En la propuesta de Ginbar se excluyen los propósitos con que se lleva a cabo el acto, así como la necesidad de que intervengan –directa o indirectamente- oficiales públicos. Esto permite que, a pesar de partir de materiales jurídicos, la definición sea lo bastante amplia como para contener el núcleo de significado con el que se emplea en las discusiones filosóficas5.

Luban, por su parte, no se detiene demasiado en la definición. Pero antes de comenzar su tipología de los actos de tortura la identifica como el acto de “infligir deliberadamente dolor y sufrimiento”6. Tampoco se preocupa de la definición Dershowitz, aunque a lo largo de su argumentación la entiende como un acto de infligir dolor deliberadamente, pero restringe su alcance añadiendo que –para entender sus afirmaciones- se debe tratar de un acto no mortal y que no deje secuelas permanentes (físicas o mentales). Pero esta última restricción tiene que ver con el tipo de tortura cuya justificación trata en el texto (tortura en interrogatorios en un TBS), y no con lo que se debe entender por tortura7.

Brecher se opone expresamente a cualquier intento por definir la tortura. Sostiene que no puede ni necesita ser definida. No obstante, acepta una “descripción” de tortura -que toma de Christopher Tindale- basada en la Convención de la ONU (de la que también se excluye la intervención de agentes oficiales como característica definitoria). Para Brecher/Tindale se entiende por tortura cualquier acto por el cual se inflija intencionalmente dolor o sufrimiento severos –sea físico o mental- a una persona. Hasta aquí su descripción (definición) es similar a las mencionadas. La principal diferencia no radica en la caracterización del acto de tortura, sino en la elevación de la finalidad como característica definitoria. Será tortura infligir dolor para obtener una información o confesión, para castigar por un acto cometido o que se sospeche ha cometido, o para intimidar o para deshumanizar. Brecher considera que estas son condiciones suficientes para identificar un acto de tortura, pero que las condiciones necesarias están abiertas a cambio y discusión8.

Luban sostiene que históricamente se pueden identificar cinco casos paradigmáticos de uso de tortura –todos ellos (salvo uno) en profunda colisión con los presupuestos filosóficos de liberalismo político.

El caso más extendido es la tortura como consecuencia de la victoria militar. Los vencedores torturan a los vencidos para resaltar el alcance de su victoria, para reafirmarla humillando y subyugando a los perdedores. Para los guerreros es parte de la diversión y del entretenimiento posterior a la batalla ganada. En segundo lugar, se tortura para lograr la sumisión política mediante el terror. Las dictaduras han torturado sistemáticamente a sus oponentes para generar miedo en la población y así poder controlarlas. Tercero, durante siglos la tortura se utilizó como forma de castigo penal. El cuarto uso históricamente significativo de la tortura es para obtener la confesión de los sospechosos de haber cometido algún delito.

Tanto la tortura como castigo, como aquella practicada para obtener la confesión

5 GinBaR (2008) pp. 5-6.

6 luBan (2006) pp. 38.

7 deRSHowitz (2004) pp. 155-91.

8 BRecHeR (2007) pp. 3-6.



de sospechosos, eran administradas judicialmente, pero Luban considera que no conviene asimilarlas. Cesare Beccaria9, por ejemplo, se opuso abiertamente a la última pero nada dijo sobre la primera. En francés existen dos términos diferentes para referirse a estos casos: le supplice (tortura-pena) y la question (tortura-procesal).

Por último, encontramos la tortura como forma de obtener información de prisioneros que se niegan a hablar. Puede parecer indistinguible de la tortura para extraer la confesión, pero son usos diferentes. En una se busca información sobre hechos pasados con propósitos retributivos, mientras que en la otra se pretende conseguir información que permita evitar males futuros (como ataques terroristas)10.

El liberalismo aborrece la tortura por su íntima conexión con la tiranía y porque constituye la negación de la dignidad de la persona –uno de sus presupuestos filosóficos básicos-. La relación entre el torturador y el torturado es un microcosmos que refleja las relaciones políticas en un régimen tiránico. El torturador busca aislar, aplastar, aterrorizar y humillar a su víctima, con el propósito de tiranizarla y dominarla. La tortura pretende borrar del sujeto todo rasgo de dignidad. La esencia de la crueldad es dominar al otro mediante el dolor y la humillación. Fue el liberalismo quien puso a la crueldad en la lista de los vicios, de la que había estado ausente durante miles de años, por su íntima conexión con los gobiernos tiránicos a los que aborrecía.

Todo esto se aplica con claridad en los primeros cuatro casos de uso de la tortura históricamente significativos señalados: consecuencia de la victoria militar, dominación política mediante el terror, castigo o procedimiento de extracción de confesiones en la justicia absolutista.

La tortura para obtener información con la finalidad de evitar daños mayores es la única situación en la que la cultura política liberal podría aceptarla, por dos razones: porque está disociada de la tiranía (la practican seres humanos que rechazan la tortura en todas sus formas) y porque sus formas no son las de antaño (ya no se destroza el cuerpo de las víctimas), lo que permite verla como una práctica menos cruel –o lo suficientemente menos cruel- como para poder ser aceptada.

La tortura sería una excepción, justificada para prevenir una catástrofe, para salvar las vidas de miles (quizás millones) de inocentes. Los torturadores en este caso pueden ser vistos, por primera vez, con simpatía, como héroes. El liberalismo ve la tortura por primera vez desde el punto de vista del torturador en lugar del de la víctima. Según Luban, esta ideología liberal de la tortura cristaliza en un ejemplo singular: el caso de la bomba de relojería (o lo que he denominado Ticking Bomb Scenario)11.

El argumento en su forma básica es el siguiente:

Premisas fácticas:Se ha instalado un dispositivo explosivo que causará miles de muertes inocentes.No se sabe dónde está instalado el dispositivo explosivo, lo que impide desactivarlo

o evacuar a los posibles afectados.El dispositivo está diseñado para estallar de forma automática dentro de un breve

lapso de tiempo.Se ha detenido a una persona que sabe dónde se encuentra el dispositivo, pero que

9 Jurista italiano que en 1764 publicó su obra más reconocida “De los delitos y las penas”.

10 luBan (2006).

11 luBan (2006).



no quiere ofrecer voluntariamente esa información.

Premisa normativa:Está justificado moralmente realizar actos que beneficien a la mayor cantidad de

miembros de la comunidad, aunque implique infringir daño a unos pocos.

Conclusión:Está justificado moralmente utilizar la tortura para lograr que la persona detenida

brinde la información que permita salvar la vida de miles de inocentes.

Existen muchas variantes del argumento. El primero en plantear el TBS en esencia fue Bentham en 1804, pero su primera formulación con bomba incluida es de Anthony Quinton en 1971, luego Twining y Twining en 1973 lo describieron con más detalle, mientras que Shue incorporó un artefacto nuclear en su formulación clásica de 197812. No interesa explorar las variantes para cada una de las premisas sino mostrar las falencias que presenta el argumento, cualquiera sea la presentación que se adopte.

En la sección siguiente veremos cómo las ficciones televisivas recientes, aunque no asuman una defensa explícita de la tortura, representan situaciones en las que esas falencias se muestran minimizadas o son directamente eliminadas por el guión. Esto significa que nos ocuparemos de las premisas fácticas, dejando a un lado los debates teóricos sobre la corrección moral del utilitarismo.

La primera objeción al TBS es que se trata de un caso profundamente artificial. Según Shue, de la misma manera que se afirma que los casos difíciles llevan a construir mal derecho, se debe decir que los casos artificiales conducen a hacer mala ética. La TBS es prácticamente increíble: para saber que la bomba existe, y que el sujeto a interrogar sabe dónde está antes de interrogarlo, debimos haberlo visto colocándola. Pero si lo hicimos, la tortura que estamos planeando cometer resulta innecesaria13. Resulta imposible tener el conocimiento que requieren las premisas del argumento antes del interrogatorio, sin que la forma de obtener dicho conocimiento no socave al mismo tiempo la necesidad de aplicar la tortura como un mal menor, como la única forma de evitar la muerte de miles de inocentes14.

La segunda objeción no niega que la TBS resulta irreal desde el punto de vista epistemológico, práctico o psicológico. Considera, no obstante, que el principal problema del que adolece es que viola la naturaleza de la tortura tal como la concebimos en nuestras comunidades. En el argumento cuestionado, se nos pide que imaginemos una práctica que se realiza con intenciones benéficas, que no requiere excederse en el uso de la fuerza necesaria, y que carece de efectos posteriores tanto para el torturador como para el torturado. Estos supuestos hacen que la práctica así descrita exceda los límites de las condiciones que solemos exigir para utilizar razonablemente el predicado “tortura” en el lenguaje natural. Pero el problema más grave que presenta el argumento es que sus premisas llevan a una contradicción interna. En ellas, se afirma que el tiempo del que se dispone antes de la detonación del explosivo sea breve y que la muerte de inocentes se producirá si no

12 GinBaR (2008) pp. 358-60.

13 SHue (2004).

14 BRecHeR (2007).



practicamos la tortura al interrogado. Pero el uso de la tortura en interrogatorios no permite obtener información en el breve plazo de tiempo que exige el argumento. El caso planteado en un TBS es imposible, no sólo desde el punto de vista semántico, sino también lógico15.

3 TORTURA EN LAS SERIES DESPUÉS DEL 11-S

En los cincuenta años previos a los ataques del 11-S son escasos los actos de tortura que se representan en las ficciones seriadas norteamericanas. En series que se emitieron durante más de un lustro semanalmente he encontrado –y sólo en algunas de ellas- un capítulo como máximo en el que se torturara a alguien. La representación de la tortura es excepcional, y sólo se produce bajo ciertas circunstancias. El torturado es siempre el protagonista del relato, aquél personaje con el que los espectadores se identifican y quienes encarnan los valores positivos en la ficción (valor, coraje, caridad, desprendimiento, sacrificio). La simpatía con los personajes es la base sobre la que se asienta la ficción seriada. Los espectadores esperan reencontrarse con ellos en cada nuevo episodio. Pero la identificación con el torturado también se establece desde la forma en la que se narra.

En todos los casos he podido constatar la presencia de planos subjetivos desde el punto de vista del torturado. En todos los casos la cámara –y con ella el espectador- adoptan el punto de vista del torturado. Asumir el punto de vista del espectador ideal lleva a simpatizar con el torturado, y a una condena absoluta del torturador. Esta condena se ve reforzada por las características de los personajes que torturan: médicos nazis, mafiosos sádicos, torturadores profesionales de dictaduras militares o alienígenas que realizan experimentos sobre humanos. La finalidad de la tortura que practican también conduce a su condena: destruir la personalidad para lograr la sumisión del sujeto a una tiranía, obtener información sobre el paradero de una mujer para forzarla a mantener una relación amorosa, u obtener información sobre una persona convirtiéndola en objeto de experimentación. Utilizando categorías propias del debate jurídico, se podría decir que todos ellos son “casos fáciles”: la posición que el texto adopta es la de una condena moral absoluta de la tortura.

Los atentados del 11 de septiembre generaron no sólo un cambio cualitativo en la manera de representar la tortura en las series de televisión norteamericanas, sino cuantitativo. En un lapso relativamente corto de tiempo, las torturas se hicieron presentes en todo tipo de relatos y con una frecuencia que hace muy difícil llevar a cabo un análisis exhaustivo del fenómeno.

Analizaré ejemplos extraídos de algunos de los mayores éxitos televisivos de los últimos diez años, procurando escoger narraciones de distintos géneros. Esto permitirá mostrar la amplitud y el dramatismo del cambio operado. En todos los casos, podremos apreciar cómo los relatos refuerzan los aspectos más cuestionables de la TBS: minimizan los problemas epistemológicos, psicológicos, semánticos, lógicos y prácticos que hemos señalado en la sección anterior.

3.1 “aliaS” de aBc (temPoRadaS 2001 a 2006)La protagonista de la serie “Alias” es la agente Sydney Bristow, quien trabaja para la

CIA junto a su padre Jack Bristow. Durante la primera temporada –y parte de la segunda- se desempeñaban como agentes dobles infiltrados en el SD-6 (una agrupación terrorista internacional), en conexión con el agente Michael Vaughn –con quien Sydney mantiene

15 wiSnewSki y emeRick (2009) pp. 23 y ss.



una relación amorosa. Luego siguieron su andadura en la CIA, para recalar en una división secreta de la Agencia en la cuarta temporada (APO). La intriga de espías se ve enriquecida con una mezcla de géneros, entre los que destaca la línea fantástica: durante toda la serie se persigue la pista de los artefactos diseñados por el genio renacentista Milo Rambaldi, capaces de dotar de armas de inimaginable poder a sus poseedores (lo que los hace sumamente atractivos para toda clase de grupos terroristas). Pero además, la serie no deja de explorar el territorio familiar (tan común en las series televisivas): a la relación padre-hija se debe sumar la presencia de la madre de Sydney como villana o amiga –según las tramas-; de su hermana Nadia en la cuarta temporada; o el aspecto romántico (la accidentada relación con Vaughn).

Cuando ocurrieron los atentados del 11 de septiembre de 2001 la serie ya estaba programa para ser emitida a finales de mes (la campaña promocional se había lanzado varios meses antes). Había comenzado la producción el 1 de agosto y el equipo estaba trabajando en los episodios 5 y 6. Pero no se introdujeron cambios de importancia en el show, y el 30 de septiembre se emitió el primer episodio. La primera temporada terminó con la emisión del episodio 22 el día 12 de mayo de 2002 .Dada la forma de trabajar del equipo creativo de la serie, se puede afirmar que más de la mitad de la primera temporada fue escrita y dirigida bajo la influencia de los atentados de Nueva York16.

El capítulo piloto de la serie (“Truth Be Told”) se abre con un primer plano de la cara de la protagonista, Sydney Bristow, sumergido en el agua, tratando de administrar el aire que le queda en sus pulmones, que se escapa a borbotones en dos oportunidades. El rojo de su pelo tiñe de ese color todo el plano. De inmediato percibimos que está siendo torturada por dos chinos uniformados que la interrogan a voces, sin que podamos entender lo que le preguntan. La abofetean y la esposan a una silla, mientras esperan la llegada del Dr. Jong Lee, el torturador de traje y gafas que aparecerá en varios capítulos posteriores de la serie. Sydney es inyectada y amenazada con quitarle sus dientes, pero no dice una palabra y se mofa de su torturador. En un escalofriante plano general vemos como Lee cumple su promesa y le arranca un diente sin anestesia, mientras oímos el desgarrador alarido de la protagonista. A pesar de todo, Sydney no hablará y logrará fugarse de sus captores para cumplir con su misión: robar un prototipo construido a partir de ciertos escritos de Milo Rambaldi.

Este fragmento, escrito y filmado antes de los atentados del 11 de septiembre, muestra a la protagonista siendo torturada de forma explícita y violenta. Estos rasgos acercan esta primera aparición de la tortura en la serie a la forma en la que se solía representar antes de esa fecha. No obstante, el carácter central de la secuencia de la tortura dentro del episodio piloto (la historia se narra casi en su totalidad a través de flashbacks) –y su presencia constante a lo largo de toda la serie- acercarán rápidamente a “Alias” al resto de series producidas y emitidas con posterioridad al 11-S.

En el final de la temporada (“Almost Thirty Years”) emitido el 12 de mayo de 2002, uno de los personajes más odiosos resulta ser un topo, un agente infiltrado en el FBI y la CIA que trabaja a las órdenes del villano de turno: Khasineau. Jack Bristow, el padre de Sidney y coprotagonista de la serie en todas sus temporadas, lo descubre (pero no lo suficientemente rápido como para evitar las consecuencias de su traición). En la secuencia seleccionada, se ve el interrogatorio al que lo somete, para confirmar su traición –en primer lugar-, luego para saber hasta qué punto ha comprometido la seguridad de Sydney y, por último, para dar con el sitio en el que los terroristas están desarrollando un arma a partir de los diseños de Milo Rambaldi.

16 Ver StaFFoRd y BuRnet (2004) pp. 7 y ss.



Bristow destruye gradualmente la mano del traidor con una morsa y cuando le ha dicho lo que quería saber lo mata de un disparo.

En la tercera temporada Michael Vaughn ha sido traicionado por su esposa Lauren Reed –con la que se casó cuando Sydney fue dada por muerta dos años al final de la segunda temporada. Su obsesión por encontrarla para vengarse, lo hace actuar de una manera poco habitual en él. En el capítulo 21 (“Legacy”) emitido el 2 de mayo de 2004, Sydney y Vaughn encuentran al Doctor Jong Lee –el torturador de Sydney y varios protagonistas más en episodios anteriores- y proceden a interrogarlo. Vaughn insiste en saber el paradero de Arvin Sloane –el villano más ambiguo de la serie-. No contento con las respuestas de Lee, le arroja un ácido sumamente corrosivo. Sydney trata de disuadirlo tibiamente, y luego se limita a echarle una mirada de reprobación. En la escena siguiente, ya de regreso a casa en avión, le recrimina su brutalidad –la que asocia a su estado de alteración por la traición de su ex-esposa. Pero nada impide que continúen su relación amorosa poco después de dicha conversación.

Al final de la cuarta temporada los protagonistas deben detener el plan de Elena Derevko –hermana de la madre de Sydney, Irina-, que logró construir uno de los artefactos de Rambaldi y amenaza al mundo con una infección masiva a través del agua potable. Durante gran parte de los episodios, los personajes pensaron que Irina había muerto, pero en realidad era prisionera de Elena. En el capítulo 21 (“Search and Rescue”) emitido el 25 de mayo de 2005, la APO da con un sujeto que puede saber algo sobre los planes de Elena y el paradero de Irina. Sydney y Vaughn son los encargados de abordarlo para obtener toda la información posible. Lo hacen en una discoteca de Ibiza, en la que lo convencen para que se una a un trío sexual en uno de los baños. Una vez allí, será la propia Sydney la que lleve adelante el interrogatorio, empleando la taza del inodoro para torturar al sujeto mediante un improvisado y brutal waterboarding o “submarino”.

Partiendo de la diferencia jurídica entre “justificación” (que niega la incorrección del acto) y “excusa” (que niega la culpabilidad), Shuterland y Swan sostienen que las justificaciones aceptadas en el derecho penal son el reflejo de la moral social –que también condena ciertos actos pero los perdona cuando calzan en alguna causal de justificación.

En las series televisivas –como “Alias”- los personajes se valen de un concepto de justificación alternativo, más laxo, que les lleva a considerar justificado hacer lo que sea con tal de cumplir con su misión. Es cierto que para disfrutar estos textos de la cultura popular no se requiere adoptar sus premisas morales, pero en la medida en que su popularidad depende de la identificación de la audiencia con sus héroes y heroínas, esa identificación implica, como mínimo, cierta apertura hacia los presupuestos morales sobre los que se asienta su atractivo. Las autoras sostienen que aceptar las lentes morales con las que Sydney ve el mundo, implica adoptar una dosis de utilitarismo mucho mayor que la que nuestros tribunales (y nuestras sociedades) han aceptado en el pasado. Requiere aceptar justificaciones que no se reflejan en nuestro derecho penal liberal. La lealtad de la audiencia durante cinco temporadas muestra que una parte importante de la población no se siente incómoda con ese cambio en nuestros presupuestos morales17.

3.2 “PeRdidoS” (“loSt”) de aBc (temPoRadaS 2004 a 2010)La serie “Lost” narra las vicisitudes de 48 supervivientes de un accidente aéreo en una

misteriosa isla. Creada por J.J. Abrams y Damon Lindelof, se comenzó a emitir el 22 de septiembre de 2004 y concluyó en la sexta temporada emitida el año 2010. La serie mezcló

17 SHuteRland y Swan (2007).



distintos géneros: aventuras, fantasía, ciencia-ficción; y logró la adhesión de millones de espectadores en todo el mundo.

En el capítulo ocho de la primera temporada (“Confidence Man”), emitido el 10 de noviembre de 2004, Shannon (una joven pasajera que viajaba con su hermano) sufre un fuerte ataque de asma. Su hermano recuerda que llevaba inhaladores en sus maletas, que supuestamente se perdieron en el accidente. Sin embargo, ha visto a Sawyer leyendo un libro que estaba en la maleta de Shannon. Como Sawyer se ha encargado desde el principio de acopiar todo lo que ha encontrado entre los restos del avión, para comerciar con ello con los otros supervivientes, Jack Sheppard (médico y uno de los líderes del grupo) sospecha que tiene los inhaladores. Pero cuando se los pide, Sawyer se niega a entregarlos. Jack recurre a Sayid Jarra (ex-militar iraquí torturador) para que le ayude a interrogarlo. Luego de clavarle puntas afiladas de madera bajo las uñas y amenazarlo con sacarle un ojo con un cuchillo, Sawyer consiente hablar: pero sólo lo hará con Kate (joven que era trasladada en el avión por un agente federal para ser juzgada por el asesinato de su padrastro). Luego de sacarle un beso a cambio de su confesión, Sawyer reconoce que no tiene en su poder los inhaladores. Kate lo abofetea indignada y comunica el resultado a Jack, que tiene que buscar otra cura para salvar a Shannon.

La escena refleja adecuadamente el argumento utilitarista del TBS, y en especial los problemas epistemológicos de los que adolece18. Sayid cree que Sawyer tiene las medicinas, pero sólo puede confirmarlo si las encuentra y ninguna evidencia puede refutar su creencia. Mientras Sawyer niegue tenerlas, Sayid no puede saber si está diciendo la verdad. No hay prueba empírica para una negación. Sayid tiene base moral para iniciar la tortura y sólo podrá justificarla si encuentra las medicinas. Pero si no lo hace –como de hecho ocurre-, entonces sentirá que ha obrado de forma incorrecta y comenzará a sentir terribles remordimientos. El torturador sufre consecuencias psicológicas tanto como el torturado. Luego la serie pondrá a Sayid en una posición inversa, cuando Rousseau lo interrogue sobre el paradero de su hijo y él no lo sepa, con lo que no tiene forma de detener la tortura que ella le infringe. Pero eso no evitará que la siguiente temporada intente obtener la verdad de Ben mediante la tortura, pero tampoco tiene éxito (esta vez por la fortaleza del sujeto torturado).

Para Parker, la serie muestra que si bien los efectos de un acto de tortura fallido son desafortunados, los efectos de no intentarlo siquiera podrían ser trágicos. Por ello, se puede considerar que el texto defiende que la tortura resulta necesaria en ciertos casos excepcionales19.

Parker aboga en favor de la corrección moral de los actos de tortura que realiza Sayid en la serie, basado en razones utilitaristas. Esta es su propia posición moral. Pero, ¿se puede atribuir también esta posición moral sobre la tortura al relato? En el primer caso, Sayid está equivocado y tortura a Sawyer que es un inocente. Luego es torturado siendo inocente. Sus recuerdos de su vida en Irak lo persiguen, el arrepentimiento lo corroe. Pero, no obstante, en episodios posteriores intenta torturar a Ben (en ese caso lo apoya Locke, diciendo que si están en guerra, entonces sea lo que sea que haga Sayid a Ben forma parte de la guerra), pero Jack logra evitarlo. Más adelante descubren que Ben no les estaba diciendo la verdad. Pero para entonces Ana Lucía y Libby ya habían muerto de un disparo en la fuga que los otros organizaron para su líder (valiéndose del deseo de Michael por recuperar a su hijo Walt al que retenían). Si Sayid hubiera tenido éxito al interrogar a Ben, se hubieran podido salvar sus vidas.

¿Qué posición sobre la tortura se puede atribuir al texto? Los tres personajes más

18 Ver PaRkeR (2008).

19 PaRkeR (2008) pp. 157-158.



importantes (y más populares) han apoyado la tortura –aunque no al mismo tiempo. Pero no han obtenido buenos resultados: han torturado a un inocente y al culpable no han podido descubrirlo a tiempo. En un caso la audiencia siente que se excedieron, pero en el otro que debieron persistir. Hay una marcada ambigüedad, común en la mayoría de las series recientes cuando abordan la cuestión. Dudar de que la tortura sea mala en todos los casos, genera la posibilidad de que en alguna situación pueda considerarse justificada, es todo lo que necesitan sus defensores. Una vez abierta esta posibilidad, sólo se trata de discutir sobre detalles: cuándo, cuánto, cómo. Cuestiones que presuponen que ya no creemos –como antaño- que todo acto de tortura es moralmente incorrecto.

3.3 Galáctica (“Battlestar Galactica”) de Sci-Fi cHannel (temPoRadaS 2003 a 2009)En el año 2003 Ronald D. Moore y David Eick reinventaron la serie de los setenta

“Battlestar Galactica”. La serie original narraba la historia de los últimos supervivientes de la raza humana perseguidos a través del espacio por los Cylons -robots creados por una raza reptiliana que se rebelaron y exterminaron a sus creadores y a la mayoría de los humanos-. La astronave de combate Galáctica, escoltaba a un conjunto de naves humanas que buscaban el planeta donde su religión decía se habían instalado los miembros de la decimotercer colonia humana: la Tierra. Los Cylons trataban de darles caza y de acabar con ellos.

En ese escenario se desarrollaban las aventuras de Starbuck y Apollo –pilotos de caza y con características personales opuestas. La nueva versión transformó la trama original, haciendo con ella una serie oscura y compleja. No sólo hicieron cambios en los personajes (el más importante fue el cambio de sexo de Starbuck, que en la nueva versión paso a ser mujer), sino también en la mitología sobre la que se asentaba la serie. Los Cylons fueron creados por los humanos, se rebelaron y prácticamente exterminaron a la raza humana (salvo las cuarenta mil personas que viajan en distintas naves por el espacio, escoltadas por la astronave Galáctica). Pero los Cylons evolucionaron: poseen modelos que son indistinguibles de los humanos y se hayan infiltrados en la flota. Además, la complejidad del relato aumentó considerablemente, así como la ambigüedad de sus protagonistas.

En el episodio número ocho de la primera temporada (“Flesh and Bones”) emitido el 25 de febrero de 2005, algunos de los modelos humanos de los Cylons ya fueron identificados en la flota (sólo hay doce modelos, pero existen muchas copias de cada uno de ellos). En capítulos anteriores, uno de ellos con una bomba adherida al cuerpo atentó contra la astronave Galáctica. En este episodio es detenido uno de esos modelos (una de cuyas copias intentó matar al comandante Adama en uno de los capítulos precedentes). Se encomienda su interrogatorio a la teniente Kara Thrace (“Starbuck”). El Cylon detenido afirma que existe una bomba oculta, que estallará en poco tiempo y que sólo él sabe dónde se encuentra y cómo detenerla. Starbuck lo interroga de manera brutal, utilizando la técnica del waterboarding. Los problemas epistemológicos que presenta el argumento de la TBS quedan resueltos antes del inicio de la escena de tortura, ya que el propio Cylon se encarga de dar la información que el torturador no es capaz de saber antes de proceder al interrogatorio.

Ott (2008) sostiene que BSG invita a la audiencia a adoptar una actitud crítica y autorreflexiva sobre los acontecimientos posteriores al 11-S. En la medida en que nuestras actitudes y acciones están condicionadas por los discursos a los que atendemos, no cabe duda de que la televisión se encuentra entre los discursos públicos más influyentes a los que estamos expuestos. En la serie original los Cylons representaban el miedo social a la



tecnología, pero en la nueva serie expresan el miedo social a la diferencia cultural (lo que se enfatiza con el monoteísmo mesiánico que esgrimen los Cylons frente al politeísmo de las colonias humanas en fuga).

Para entender la retórica de BSG es necesario establecer claramente su naturaleza alegórica. La acción comienza con un ataque sorpresa de los Cylons –monoteístas fundamentalistas- que casi extermina completamente a los humanos gracias a la colaboración de agentes durmientes que habían infiltrado en su sociedad. Los episodios narran las vicisitudes de los restos de la sociedad humana en su guerra de supervivencia contra los Cylons. Por ello se tratan temas como la tortura, el nacionalismo, los crímenes de guerra, el genocidio, el papel de la religión. En pocas palabras, el show ofrece la descripción más vívida del mundo posterior a los atentados del 11-S y de lo que ocurre en una sociedad cuando se encuentra en guerra.

El camino para legitimar la tortura comienza con la deshumanización del enemigo, lo que se refleja en primer lugar en el lenguaje utilizado para referirse a los otros. En la serie, los Cylons son llamados “tostadoras” o “pellejos”, lo que retóricamente justifica el uso de la violencia para combatirlos. Pero a diferencia de lo que ocurrió a nivel político en la administración Bush, en la serie se busca hacer reflexionar a la audiencia sobre ese proceso de deshumanización y sobre la relación que existe entre lenguaje y violencia20.

La serie, más que brindar respuestas, invita a reflexionar sobre los dilemas morales que propone. Para Johnson-Lewis la serie examina cómo se comporta un grupo humano que tiene que vivir en un permanente estado de excepción, en el que las actividades que antes consideraba ilícitas no sólo son permitidas, sino que son defendidas apelando a la necesidad. El estado de excepción deja al descubierto los presupuestos inestables en los que se asienta la vida humana. La serie no busca juzgar a los personajes y sus acciones, sino que se mantiene en una especie de ambigüedad moral, poniendo en tela de juicio la manera en la que trazamos la distinción entre civilización y barbarie21.

3.4 “24” de Fox (temPoRadaS 2001 a 2010).La serie “24” se comenzó a emitir poco después de los atentados del 11-S, el 6 de

noviembre de 2001. Sus creadores son Joel Surnow y Robert Cochran, cuyas simpatías políticas dispares son las responsables de la capacidad del show para atraer espectadores pertenecientes a todo el arco ideológico. Cada temporada narra un día en la vida del agente antiterrorista Jack Bauer en tiempo real, por lo que está compuesta de 24 episodios de una hora de duración. Cuando se produce un corte comercial se ve el reloj en la pantalla, y al regresar a la acción el reloj de la ficción marca la nueva hora: al tiempo anterior le han sumado los minutos que ha durado la pausa comercial. Esta narración en tiempo real ha generado la necesidad de apelar a ciertos mecanismos narrativos –como las pantallas divididas- y ha dotado al show de un ritmo frenético que atrapa al espectador desde el primer instante. Pero la serie ha generado también una gran polémica por el uso de la violencia y la tortura por parte de Bauer, para conseguir frustrar los planes terroristas (artefactos nucleares o armas biológicas, por ejemplo). A partir de la segunda temporada, en todas ellas el agente emplea la tortura en interrogatorios en un TBS, lo que le permite dar con la información necesaria para evitar la muerte de cientos de miles de inocentes.

Tomaré como ejemplo lo que ocurre en la segunda temporada, que se comenzó

20 ott (2008) pp. 19-20.

21 Johnson-lewis (2008).



a emitir el 29 de octubre de 2002. La acción se inicia a las ocho de la mañana en una sala de torturas de Corea del Sur, donde unos agentes coreanos obtienen la información de que ese día unos terroristas tienen previsto detonar un artefacto nuclear en territorio norteamericano, la que dan a conocer a los agentes de inteligencia norteamericanos para los que estaban haciendo el trabajo sucio. A partir de ese momento, comienza la carrera contra reloj de Jack Bauer para evitar el atentado.

El fragmento seleccionado muestra el tratamiento que le dan en la Casa Blanca al Director de la Agencia de Seguridad Nacional (Roger Stanton) que conoce la ubicación del artefacto pero se niega a hablar, y el interrogatorio del sospechoso Ali que realiza Jack Bauer. En ambos casos se tortura al sujeto interrogado, pero en el caso de Ali, Bauer llega a amenazar con matar a su familia si no habla (de hecho lo hace presenciar el asesinato simulado de su hijo mayor, dato que los espectadores desconocen hasta después de terminada la secuencia).

Luego de desactivado el plan terrorista, Jack Bauer tiene que evitar por todos los medios que los EE.UU. declaren la guerra a un país de oriente medio al que se relaciona falsamente con los atentados. Bauer debe hacer llegar al presidente Palmer un chip en el que se encuentran las pruebas que muestran que la grabación con la que se culpa al otro país, en realidad fue trucada por un sindicato criminal interno interesado en el inicio del conflicto bélico. Cerca del final, Bauer es torturado por los criminales para que les diga dónde tiene escondido el chip, pero logra engañarlos simulando su propia muerte. El agente logra entregar a tiempo la información y evita que se inicie una guerra injusta.

Zizek es la voz más crítica que se ha alzado contra la serie. Para el filósofo eslovaco el sentido de urgencia que desprende por su narración en “tiempo real” posee una dimensión ética. La presión de los hechos es tan grande que tanto los agentes de la CTU como los terroristas viven en un lugar no cubierto por la ley, en el que se suspenden las consideraciones morales ordinarias. Hacen “lo que se tiene que hacer” para salvar a la sociedad de las amenazas terroristas –lo que incluye no sólo torturar a los terroristas, sino a los propios compañeros de la CTU o sus parientes cercanos si se sospecha que poseen conexión con ellos. Los propios agentes de la CTU se consideran prescindibles llegado el caso. Pero a pesar de los actos que cometen, aún mantienen –según el relato- sus valores personales intactos22.

Alan Dershowitz también ha opinado sobre la serie, pero la valora de forma diferente. Sostiene que no se debe cuestionar a un show televisivo –o a un escritor- por plantear el debate sobre la tortura. Considera que esa discusión es fundamental y que, por ello, debe realizarse abiertamente23. Para Dershowitz existe un trilema, cuya respuesta no debe dejarse en manos de los agentes de los cuerpos de seguridad, sino que debe estar en manos de las autoridades democráticamente elegidas, para que la gente se pueda informar y tomar la decisión que considere más adecuada.

El trilema (o choque de tres valores) es, en presencia de un TBS: 1) si no torturamos, comprometemos la seguridad y la salud de los ciudadanos; 2) si toleramos la tortura, pero la mantenemos oculta y en secreto, comprometemos el control democrático de los actos de gobierno; y 3) si torturamos creando una estructura legal para hacerlo, comprometemos nuestro compromiso en contra de la tortura en cualquier circunstancia, lo que puede generar una situación potencialmente peligrosa de expansión del fenómeno.

Como dijo Bentham hace dos siglos, gobernar no es más que una elección de males.

22 zizek (2007).

23 deRSHowitz (2008) pp. 122.



Según Dershowitz, esa decisión debería tomarse de forma abierta, con control democrático y con sujeción al Estado de Derecho24. Toda la argumentación de Dershowitz presupone la realidad –aunque más no sea excepcional- del TBS. Pero como hemos visto en el capítulo precedente, los principales críticos de su postura –y contrarios a la implantación de cualquier forma de tortura- han mostrado que el TBS es un fraude intelectual, que no se debe tomar en serio ni cómo hipótesis teórica ni mucho menos como un reflejo de algo que puede ocurrir en la realidad25. La serie “24”, no obstante, es el alegato más importante que se ha producido en los medios masivos de comunicación en defensa de la plausibilidad del TBS.

Si la segunda temporada es la más brutal por la naturaleza gráfica de las torturas que se representan, la cuarta es la más violenta por la cantidad de actos de tortura que se perpetran: en más de la mitad de los episodios la trama se resuelve en torno a alguna forma de tortura. La pregunta es por qué se produce este incremento, y por qué la gente sigue viendo el show. Según Howard, en algún nivel la gente disfruta con la crueldad de una forma sádica que difícilmente llegue a admitir.

Además, en el caso de la serie, la tortura se presenta como un elemento necesario para salvar la vida de inocentes, con lo que permite exculpar a los personajes que las practican y a los espectadores que disfrutan con ella. Los espectadores ya saben lo que ocurrirá cuando Bauer o Richards son llamados a la sala de interrogatorios: esa expectativa es uno de los aspectos más perturbadores del show. La gente no ve las escenas de tortura con la impresión que generaban la primera vez que ocurrieron en la serie, sino como lo que se espera del protocolo ordinario de actuación de la CTU en esas circunstancias.

“24” maneja esos niveles de crueldad en un contexto de crisis en la que el tiempo apremia, lo que la hace moralmente aceptable para el espectador (que de otra manera podría sentir culpa por estar disfrutando con una escena de esas características). La serie hace aceptar el TBS como real, lo que otorga plausibilidad a la moralidad utilitaria, la que nos permite liberarnos de cualquier tipo de responsabilidad (o culpabilidad) por los terribles actos que presenciamos26.

La saturación del relato se ve agravada por la coincidencia del tiempo de la ficción con el tiempo del espectador. “La correspondencia exacta entre los minutos que pasan para los personajes y los que cuentan para los espectadores, hace que el público tenga un mayor grado de implicación… Provoca que el público viva el efecto de asistir a unos acontecimientos que suceden en aquel mismo instante. Este efecto explica, consecuentemente, que el espectador sea cómplice indirecto de la cuenta atrás tácita y espontánea que viven los protagonistas. Conociendo el planteamiento de la serie y la duración exacta de los capítulos por la imposibilidad de alteraciones en la cronología, el público tiene el dominio del factor tiempo. Con este dominio, puede acotar en mayor o menor medida sus hipótesis… Esto genera una participación más activa del espectador en el relato y aumenta, al mismo tiempo, la intensidad con la que se percibe.”27

Si por regla general la narración audiovisual limita la capacidad crítica del espectador –o la restringe a mínimos, incluso cuando se pretende una lectura consciente del texto-, los elementos del universo de ficción de “24” que tienen que ver con la estructura narrativa

24 deRSHowitz (2008) pp. 118-119.

25 Ver BRecHeR (2007) y GINBAR (2008).

26 HowaRd (2007) pp. 141.

27 Jiménez moRaleS (2007) pp. 100.



elevan exponencialmente dicha situación. El público se siente partícipe activo, pero sólo en aquellos aspectos concernientes a la propia trama que se le narra. La saturación del relato lo hace sentir la cuenta atrás de la misma manera que los personajes, lo hace cómplice de sus urgencias y, consecuentemente, de todas aquellas acciones necesarias para superar los retos que propone el argumento a tiempo.

Cada vez que se tortura para lograr el objetivo a tiempo, el espectador no sólo asiste pasivo, sino que activamente vive la necesidad de llevarla a cabo. El espectador sabe, además, que es la única manera de que los personajes obtengan la información –que él ya posee, a través del narrador omnisciente- necesaria para que el héroe logre su objetivo (evitar las catástrofes que se suceden recurrentemente a lo largo del relato, desenmascarar a un traidor que ocupa un alto cargo en la administración pública, etc.). La serie presenta el TBS de forma recurrente y con los ropajes más convincentes que nunca hubo llevado.

3.5 PuntoS en común

Después de los atentados del 11 de septiembre de 2001 la representación de la tortura en las series televisivas norteamericanas se ha incrementado significativamente desde el punto de vista cuantitativo.

Series de temática muy diversa incluyen escenas de tortura en sus capítulos, en algunos casos extremos como “24” de manera recurrente. Esta serie ilustra –más que ninguna otra- la relación entre la presencia de la tortura en las series y los atentados de Nueva York. Su primera temporada (que aunque se emitió después del 11-S fue producida con anterioridad) no alude prácticamente a la tortura. Mientras que a partir de la segunda temporada (la primera escrita y producida después de esa fecha) la representación de la tortura se convierte en el recurso argumental por excelencia para hacer avanzar las investigaciones antiterroristas de su protagonista.

Si uno de los problemas del argumento para legitimar la tortura basado en la TBS era su carácter profundamente artificial, los relatos televisivos analizados tienden a mostrar la situación como algo habitual y ordinario, una situación que podemos hallar a diario y en diferentes contextos. Los problemas epistemológicos son resueltos por el punto de vista omnisciente que adopta por lo general la narración. De esta manera, el espectador sabe, antes de que ocurra el acto de tortura, lo que las objeciones que hemos presentado en la primera sección del trabajo consideran que resulta imposible de saber.

También ha aumentado la crudeza con la que se presenta la tortura. En los cincuenta años anteriores se puede percibir un incremento gradual de realismo, pero en ningún caso se llega a las cotas vistas en los últimos años –el waterboarding realizado en “Galáctica” con plano desde el fondo del cubo incluido, o la tortura a Jack Bauer en la segunda temporada de “24”, dan muestra más que suficiente de ello-. Esta característica se encuentra seguramente relacionada con el aumento de la crueldad en la representación de la violencia en general en los medios audiovisuales, cuestión que está suscitando muchas discusiones y que no abordaré en este trabajo.

Llama la atención que en la televisión norteamericana exista un celo excesivo en todo lo relacionado con la sexualidad: un plano medio de pocos segundos de duración en el que se podía intuir la presencia del pezón de Janet Jackson cubierto de lentejuelas bastó para generar un escándalo y acabar con las transmisiones en directo de espectáculos en los Estados Unidos; pero, sin embargo, la representación explícita de actos de tortura no genera ninguna reacción ni remotamente equiparable.

No estoy abogando por la censura en los medios de comunicación, sólo señalo que las



representaciones de actos de tortura que hemos analizado provienen de un medio que no duda en reprimir los contenidos que considera atentan contra la moral pública. La tolerancia moral frente a la tortura se puede percibir tanto en los espectadores como en los organismos oficiales encargados de filtrar los contenidos que consideran admisibles.

Pero el rasgo más llamativo es la emergencia de la figura del héroe-torturador. Los protagonistas de las series producidas con posterioridad al 11-S no dudan en adoptar el rol de torturadores si las circunstancias lo requieren. En todos los casos los protagonistas torturan cuando se encuentran en un TBS. Las circunstancias excepcionales que exige un TBS resultan muy habituales en la ficción televisiva reciente: se las puede encontrar tanto en una isla desierta, como en una nave espacial, y con mucha frecuencia en la lucha contra el terrorismo internacional.

En esta última, se pone de manifiesto que también los terroristas apelan a la tortura para interrogar. Pero en su caso no sólo resultan más crueles (suelen dañar visiblemente el cuerpo de los protagonistas torturados), sino que no lo hacen para evitar un daño mayor, sino para poder producirlo, con lo que sus acciones resultan doblemente condenables. El espectador ideal, todavía puede mostrar su condena general al uso de la tortura, mientras justifica moralmente el uso excepcional de ella por parte de los personajes con los que simpatiza.

En todas las series analizadas se llama a considerar justificadas acciones que no lo están, ni por el derecho ni por la moral social liberal mayoritaria.

La tortura es quizás el ejemplo más flagrante de un acto absolutamente prohibido en el pasado (por el derecho y por la moral), que se presenta en todas ellas como moralmente correcta en casos excepcionales. Las maniobras jurídicas para introducir los cambios legales que la amparen se producen al mismo tiempo que los relatos la presentan como opciones legítimas de los héroes para salvar al mundo. Los cambios morales preceden a los jurídicos –como se puede ver en la regulación de los matrimonios homosexuales o en la permisión de ciertos tipos de eutanasia, por ejemplo-. En el terreno de la moralidad social, los medios masivos de comunicación son sumamente influyentes.

La pregunta que cabe hacer es si las series nos muestran el rumbo que tomará nuestra moral social, o simplemente reflejan nuestro miedo a que así ocurra. Todavía queda una esperanza de que se trate de una señal de alarma que, atendida a tiempo, nos permita rectificar antes de que nuestro mundo sea como el que presuponen los relatos populares televisivos. Históricamente los productos de la cultura popular han sido determinantes para forjar los cambios en la moral social que permitieron impulsar cambios jurídicos posteriormente: la lucha por los derechos humanos antes de la revolución francesa, la abolición de la esclavitud, la aceptación del divorcio, la prohibición de la tortura. ¿Quién ha dicho que los cambios morales serán siempre en la dirección de ampliar los derechos y libertades? ¿Quién nos ha inmunizado contra lo que muchos vemos como una involución moral? Las batallas hay que librarlas, y la batalla por la opinión pública es fundamental en las sociedades democráticas en las que vivimos. En ella no vale el purismo académico, hay que ingresar en la discusión en todos los niveles y, sobre todo, con aquellos productos que se difunden por medios masivos de comunicación. Ya que tras la apariencia de ser un simple entretenimiento, presionan directa o indirectamente para mover la frontera de lo que consideramos moral o jurídicamente correcto.



5. CONCLUSIONES

En este trabajo sostuve que se puede percibir un cambio importante en la forma de presentar la tortura en las series de televisión norteamericanas antes y después de los atentados del 11-S. Los relatos televisivos pasaron de condenar de forma absoluta la tortura, a legitimarla como técnica de interrogatorio, cuando con ella se puede salvar la vida de inocentes.

Este intento de legitimación es paralelo al que ocurre en los trabajos académicos y documentos jurídicos elaborados durante el mismo período de tiempo de emisión de los programas analizados. El consumo de imágenes favorece su recepción acrítica, por lo que resulta más importante todavía desarrollar y divulgar trabajos que asuman una visión no superficial de los productos de la cultura popular que circulan con mayor éxito y difusión en nuestras sociedades, máxime cuando lo que está en juego son los principios y valores heredados de la ilustración, el único dique que como especie hemos construido para frenar las tendencias más bárbaras y destructivas que moran en el interior de nuestras comunidades.


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RESEÑA DE SEMINARIO INTERNACIONAL

“DERECHOS HUMANOS Y FUNCIÓN POLICIAL”

El pasado 2 de septiembre, en la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros (ACIPOL), se desarrolló el Seminario Internacional Derechos Humanos y Función Policial, coorganizado por dicha casa de estudios superiores y el Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana (CESC) del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile.

Se analizaron académicamente los estándares internacionales de derechos humanos que inciden en el diseño y ejecución de la seguridad pública, especialmente en lo que se refiere a la actuación policial.

La inauguración, bajo el título “El nuevo paradigma: derechos humanos y seguridad”, contó con la participación del Decano de la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros, José Luis Cea Egaña, y del Director del Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana de la Universidad de Chile, Hugo Frühling Ehrlich, quienes trataron los temas “Constitución, derechos esenciales y seguridad humana” y “Producción de conocimiento en apoyo a la función policial: desafíos pendientes”, respectivamente.

Se desarrollaron dos mesas de debate que trataron los temas “Estándares internacionales para la seguridad pública”, moderada por Alejandra Mohor Bellalta, y “Derechos humanos y uso de la fuerza”, moderada por el Teniente Coronel Gonzalo Huenumil Lezana.

La primera contó con la exposición del Mayor (J) Daniel Soto Muñoz, profesor de la Academia de Ciencias Policiales, y la participación de Felipe Donoso, del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR); Claudio Nash Rojas, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile; Cristian Riego Ramírez, del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), y Marcela Avilés Hernández, del Departamento de Ética y Derechos Humanos de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI).

La segunda mesa se inició con la presentación de Fernando Martínez Mercado, investigador del Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana (CESC) del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, y contó con los aportes de Marcela Perelman, del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) de Argentina; Felipe Simonsohn, del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH); Patricio Tudela Poblete, de la Fundación Paz Ciudadana, y de Alicia Pincheira Muga, de la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros.

La actividad concluyó con la exposición magistral: “Derechos humanos y desafíos para la función policial”, de Amerigo Incalcaterra, representante para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), que fue leída por Diana Maquilón Tamayo, Consultora Legal Nacional de la misma oficina.

A continuación, se presentan de manera resumida las exposiciones de apertura y cierre del seminario, más las presentaciones que iniciaron cada mesa de análisis.

Finalmente, cabe señalar que este seminario forma parte de un proyecto de colaboración entre la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros y el Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, que busca aportar positivamente a la discusión y desarrollo de iniciativas destinadas al desarrollo integral de políticas públicas de seguridad y la mejor realización de las diferentes misiones policiales.


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APERTURA:

CONSTITUCIÓN, DERECHOS ESENCIALES Y SEGURIDAD HUMANA

JoSé luiS cea eGaña*

En nuestra época, Constitución legítima es sólo aquella coherente, en contenido y forma, con el constitucionalismo. ¿Qué es entonces el constitucionalismo? Es la historia, de triunfos y derrotas, de la humanidad por vivir y prosperar civilizadamente, haciendo que la política conjugue el poder con el derecho.

conStitución y conStitucionaliSmoEl constitucionalismo es la trayectoria de líderes y pueblos que, por más de dos mil años, han creído y luchado por someter la dominación humana al imperio de las normas jurídicas. Con ello se ha querido desterrar la arbitrariedad y la violencia y, como consecuencia, se ha confinado el empleo de la fuerza a situaciones extremas, previstas, reguladas y controladas por un ordenamiento positivo justo. Esto es lo que desde 1830 llamamos “Estado de Derecho”.

El constitucionalismo es el proceso, desencadenado cuatro siglos atrás, que propugna la libertad en las relaciones humanas. Esta libertad se asegura mediante una estructura de gobierno dividida entre órganos supremos que se controlan recíprocamente. En la Carta Fundamental se halla tal estructura, cimiento y cima de todo régimen jurídico, y cuya supremacía ha de ser respetada incluso en las peores emergencias.

El constitucionalismo es la expresión de una antropología centrada en la dignidad de la persona y en la garantía, especialmente judicial, de los derechos y deberes que fluyen de esa cualidad única del ser humano. A esto lo denominamos “humanismo”, una conquista forjada sólo después de las grandes guerras y los genocidios del siglo XX. He aquí el entendimiento del Código Político como un plexo de valores, principios y preceptos que hacen de la persona humana la preocupación primordial de la convivencia civilizada.

El constitucionalismo es, por fin, inseparable de la democracia en cuanto gobierno fundado en la voluntad del pueblo. Es ejercido por el pueblo y para beneficio de todo el pueblo. A esto se lo reconoce como “democracia constitucional” y se caracteriza por sus órganos y partidos representativos de las aspiraciones de la ciudadanía.

He realzado que el constitucionalismo proclama la libertad de la persona, en paz y con igualdad. Una imagen de ese sujeto capital es la de un depósito de valores inalienables e inafectables. Han sido los sufrimientos, las injusticias, las marginaciones padecidas bajo tiranías, dictaduras y despotismos, de todo signo, los que han abierto el camino por el cual se avanza en la realización de los atributos naturales de la persona.

conStitucionaliSmo, eStado y Sociedad ciVilEn esta época, transitamos desde los derechos individuales o de defensa frente al

Estado, a los derechos sociales o de prestaciones que representan el sentido ético de la convivencia solidaria. Son tiempos en que no puede invocarse la soberanía para eludir los atropellos cometidos como los crímenes de lesa humanidad.

* Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Wisconsin. Profesor de Derecho Constitucional, Decano de la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros (ACIPOL), Director del Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Chile. [email protected]


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Es la época en que el sistema internacional sigue bregando, con la ONU y la OEA por ejemplo, en contra de los obstáculos que impiden entronizar un orden internacional promotor del desarrollo humano, económico, social y político que no excluya a ningún sujeto, se encuentre éste enfermo o recluido, sea forastero, niño o anciano. El constitucionalismo de hoy es fuerte en la medida que tiende a ser vivido en la realidad.

No obstante, los progresos pueden derivar, también, en retrocesos. Muchos hemos meditado en estos últimos meses si nos encontramos en una indeseable involución ante la violencia desatada con saqueos, destrucción y vandalismo. Precisamente, el constitucionalismo nuevo, centrado en el desarrollo humano, es el que se identifica con otro valor capital: me refiero a la seguridad en cuanto derecho y deber fundamental.

deSaRRollo Humano, SeGuRidad Humana y SeGuRidad JuRídica

Comienzo trazando el contexto. Me refiero al desarrollo humano, concepto amplio, definido como el tránsito desde el “estado de carencias” a otro de “creciente disfrute de bienes espirituales y materiales”. En ese desarrollo se inserta la seguridad humana y la certeza legítima o “seguridad jurídica”.

Hasta hoy, asombra comprobar la falta de investigación rigurosa sobre estos dos tópicos. Siguen rigiendo ideas concebidas desde el Estado en el estilo del formalismo de mediados del siglo XIX, tan alabado como científico por el positivismo neokantiano.

¿Y qué es la seguridad humana? ¿cómo podemos definir la seguridad jurídica? Se trata de una cualidad en que las contingencias, jamás evitables por entero, son previstas y pueden, en gran medida, ser controladas para que no ocasionen secuelas devastadoras. La seguridad humana es parte del tránsito desde el viejo derecho constitucional al nuevo constitucionalismo. Desplaza la seguridad del Estado, focalizada en el aparato público y en la Nación, por la seguridad humana, que se erige en el nuevo paradigma.

Este último está singularizado por la centralidad de la dignidad del ser humano y de sus derechos y deberes esenciales. Es la sustitución de la “Razón de Estado” por la “Razón de Persona”. Equivale al rechazo de la soberanía absoluta del Estado que se sustituye por una soberanía relativa o condicionada. Es la sumisión de la parte orgánica, o instrumento de gobierno de la Constitución, a la parte dogmática, o de los derechos y deberes fundamentales.

¿Y qué podemos añadir sobre la seguridad jurídica? Deseo compartir una enseñanza de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández1. Esos catedráticos españoles postulan que el Derecho es un sistema de límites, cuyo respeto permite armonizar la libertad e igualdad de unos con sus semejantes. Pues bien, a la policía incumbe vigilar que esos límites sean respetados, garantizando, como escribe Radbrouch, que la gente pueda contar con que lo dicho en las normas va a ser cumplido. Este es el sentido genuino de la cláusula, insertada en el artículo 101 inciso 2° de nuestra Constitución, que fija a la fuerza pública la misión de dar eficacia al Derecho.

Vivimos tiempos con cambios enormes en su profundidad y amplitud. En este seminario nos congregamos para actualizar nuestro conocimiento en teorías y técnicas que favorezcan la promoción de la dignidad y de los derechos fundamentales de parte de la policía en un Estado democrático.

Provoca admiración interiorizarse del progreso al que han llegado las investigaciones respecto a este tema y, de las cuales, las monografías preparadas por los expositores Fernando

1 GaRcia de enteRRia y FeRnandez (1995) pp. 560 y ss.


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Martínez Mercado y Daniel Soto Muñoz, son dos ejemplos encomiables. Los sucesos que padecemos, traducidos en una ola de manifestaciones tumultuosas todavía inconclusas, demuestran cuán urgente es insistir en que la fuerza pública debe emplearse solo si es estrictamente necesaria, y en la medida justa que demande el cumplimiento de fines legítimos. Su uso debe ponderar, siempre, la proporcionalidad entre metas y medios y la búsqueda de la prevención, desestimando la represión, la venganza o el castigo.

nueVoS conocimientoS y meJoR aPlicaciónQuisiera finalizar estas reflexiones, puntualizando dos asuntos con el ánimo que no

sean excluidos ni tratados ligeramente.Me refiero a que la seguridad humana es un derecho esencial, de la cual son titulares

todas las personas, incluyendo a los carabineros que arriesgan su integridad para proteger la vida y bienes de sus semejantes. Y agrego, en segundo lugar, que la cultura contemporánea ensalza los atributos públicos subjetivos, entre los cuales destacan el derecho de reunión y la libertad de expresión. No obstante, dado que no hace el mismo hincapié respecto a los deberes, indirectamente habilita a los crápulas y al lumpen para sumir a la comunidad en la incertidumbre. Sobrecoge saber que, casi medio millar de carabineros, fueron heridos por encapuchados en los últimos tres meses y que, no obstante, los hechores no quedaron privados de libertad.

Justo es formular nuestro reconocimiento al Alto Mando de Carabineros y a la Plana Mayor de nuestra Academia de Ciencias Policiales por la organización de un seminario tan importante y oportuno, y con el elevado nivel que lo singulariza. Confío que las lecciones y comentarios que se oirán serán la semilla para el bien común de los chilenos.

Necesitamos cada día mayor seguridad en ciudades, pueblos y campos. Me consta que nuestros carabineros están siendo adecuadamente capacitados en el empleo racional de la fuerza, conscientes que ella no puede pasar el umbral que la degenera en violencia. Conciente estoy también que su trabajo es agotador y, por desgracia, no rara vez en ambientes de incomprensión y rechazo. Pero estoy más convencido todavía que, en el alma de cada oficial, suboficial y carabinero late, por su vocación insuperable, el lema que identifica a nuestra institución: Orden y Patria. Demos nuevo brillo a ese lema preparándonos para otorgar más y mejor seguridad en medio de la incertidumbre, tranquilidad en donde se sufre temor o zozobra, y confianza en que se sabe servir al prójimo con sujeción al ordenamiento jurídico sin aguardar dádivas ni recompensas.

Renuevo mi congratulación a los expositores. Dirijo una expresión de reconocimiento singular al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos – Oficina Regional para América del Sur, y al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) cuya dilatada y sobresaliente trayectoria realzan, aún más, la jerarquía de este encuentro. Agradezco al Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana (CESC) y, en él, al noble amigo Hugo Frühling Erlich, la colaboración inapreciable para realizar este Seminario.


GaRcía de enteRRía, Eduardo y FeRnández Tomás Ramón (1995): Curso de Derecho Administrativo I y II (Madrid, Ed. Tecnos) 1600 pp.


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PRODUCCIÓN DE CONOCIMIENTO EN APOYO A LA FUNCIÓN POLICIAL

HuGo FRüHlinG eHRlicH *

Para el Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, la participación en esta conferencia y la coorganización con la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros de Chile, constituye un hito fundamental. Considero, en lo personal, que durante los últimos años ha habido una escasa producción de conocimiento en materia del tema que nos convoca: derechos humanos y función policial.

Creo que eso pone a Chile en una posición de retraso en relación a algunos países vecinos, no obstante que en los años noventa hubo una producción interesante centrada en la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales y también, posteriormente, algunas iniciativas en el centro que dirijo.

Pero cuando comparamos lo que se ha hecho, especialmente en materia empírica y en apoyo a la función policial, con lo que se ha producido en otros países de la región, la verdad es que tenemos que llegar a la conclusión de que este seminario debe ser el primer paso de un nuevo impulso a la investigación empírica en materia de los factores que impulsan y forman a una policía en una sociedad democrática como la nuestra.

De ahí la importancia de impulsar la colaboración entre dos instituciones académicas, en mi caso el Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana de la Universidad de Chile, y la Academia de Ciencias Policiales, en el de Carabineros de Chile; de manera de abordar la producción de conocimiento que sirva y nutra todo el conjunto de actividades que conforman el fortalecimiento de la función policial.

Al respecto, hay dos cosas a las que quisiera referirme: la primera es que, desde mi punto de vista, la preservación de las normas de derechos humanos por parte de la policía en la delicada función que ésta cumple, requiere de una política que cruza el conjunto de la organización policial, desde el sistema de admisión y sus características; la formación que debe ser continua y combinar la enseñanza de las normas internacionales con el ejercicio del rol playing, la puesta de los alumnos en situaciones hipotéticas, pasando por el análisis de los instructivos de procedimiento que configuran como la policía debe responder ante los procedimientos complejos que enfrenta en la vida profesional, hasta la disposición de quejas, entre otros aspectos.

No podemos decir que basten las normas, porque en definitiva lo que caracteriza la función policial -según la mayoría de los estudios que conozco del tema- es que se trata de una función en que el profesional, el policía, debe responder en segundos ante situaciones que muchas veces no son previsibles; y si no son previsibles, el armamento principal que lleva el policía consigo para resolver en esos segundos es el buen juicio; es, en definitiva, la prudencia, que debe formar parte del acervo del policía y que debe constituir una competencia que el conjunto de la organización policial le entrega durante su carrera profesional.

¿Cómo conformamos ese buen juicio, cómo aseguramos que esas normas a su vez se asuman en la práctica y que lleven a reexaminar procedimientos para, a su vez , alimentar

* Abogado de la Universidad de Chile y Doctor en Derecho de la Universidad de Harvard. Profesor del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile y director del Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana de dicho Instituto.


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la formación y mejorar los sistemas de atención de la policía? Se trata de preguntas importantes para ser examinadas. Para ello se requiere que este seminario sea seguido por otras actividades de colaboración, de apertura y de trabajo conjunto entre el mundo de la universidad y el mundo académico de la policía.

En materia de derechos humanos y función policial existen materias que requieren de investigación académica: menciono a modo ejemplar: lo referente a la normativa interna respecto de procedimientos policiales, del funcionamiento en la práctica del sistema disciplinario de las policías en nuestro país, de qué manera se activa, cómo se resuelven los casos, como ello condiciona el sistema de derechos y deberes de los policías.

Quiero, entonces, agradecer señor Director la disposición a realizar este seminario, quiero agradecer la apertura de ustedes a discutir abiertamente estas temáticas. Creo, en buenas cuentas, que el avance en materias de una colaboración científica de producción y de conocimiento en temas relacionados con el funcionamiento real del sistema de control de las policías y el respeto por los derechos humanos, va a ser un aporte no sólo a la vigencia de los derechos humanos en Chile, sino también a la seguridad de Chile.

Las mejores policías, y Carabineros lo sabe, son aquellas que concitan el respeto de la ciudadanía, y Carabineros concita un fuerte respaldo de la ciudadanía, es probablemente la institución que en América Latina, y de acuerdo a las encuestas, recibe mayor apoyo ciudadano. Ese apoyo ciudadano depende en gran medida de la existencia de un sistema de supervisión de la actuación policial que es visto como legítimo, actuante, activo y efectivo. Todo lo que sirva para que esto siga siendo una realidad, constituye un aporte que la sociedad chilena espera de nosotros.


ReSeña Final132

PRIMERA MESA:

DERECHOS HUMANOS Y SEGURIDAD PÚBLICA

daniel Soto muñoz*

La seguridad y los derechos humanos, que corrieron por carriles separados y hasta contrapuestos durante prácticamente todo el siglo XX, se están configurando, unidos, como un nuevo paradigma.

A nivel internacional la vinculación de ambos conceptos ha sido desarrollada tanto por la Organización de Estados Americanos (OEA), bajo el nombre de “seguridad multidimensional”, como por la Organización de Naciones Unidas (ONU), bajo la denominación “seguridad humana”. Ambos enfoques han reinterpretado la preocupación tradicional de la seguridad, centrada en la integridad del Estado, sustituyéndola por la protección de las personas.

La “seguridad humana” debe proteger a las personas “del miedo” y de “la necesidad” y, para ello, propone enfrentar las principales amenazas que afectaban a la población de todo el mundo. La consecuencia, a nivel global, es la doctrina de la “Responsabilidad de Proteger” que impone a los Estados una obligación explicita de proteger a las personas pero que confiere, subsidiariamente, a la comunidad internacional la posibilidad de intervenir en casos de sufrimientos de la población.

La “seguridad multidimensional” plantea que junto a las amenazas “tradicionales” existen otras nuevas que afectan sustancialmente la seguridad de las personas. Postula que el respecto a los derechos humanos y las libertades fundamentales son esenciales para la estabilidad, la paz y el desarrollo de los Estados americanos. La iniciativa más importante llevada a cabo por el sistema interamericano ha sido la implementación de un proceso de reuniones de ministros encargados de la seguridad pública de todo el continente (reuniones MISPA).

Si bien el ordenamiento jurídico internacional no reconoce expresamente el derecho a la seguridad de las personas frente a las amenazas sociales o interpersonales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estimó en su “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos” de fines de 2009, que podía deducirse que existía una obligación estatal de brindar seguridad a las personas. Este deber resultaba de la aplicación de otras garantías vigentes: el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, el derecho a la libertad y seguridad personales, y el derecho al disfrute pacífico de los bienes, entre otros.

Agregó que las obligaciones de los Estados en el ámbito de la seguridad pública también comprometían las garantías judiciales (derechos a la protección judicial y al debido proceso), el derecho a la privacidad y la protección de la honra y la dignidad y los derechos políticos como el derecho a la libertad de expresión, la libertad de reunión y asociación, y el derecho a participar en asuntos de interés público. Planteó que los Estados deben desarrollar políticas públicas integrales sobre seguridad con enfoque de derechos humanos.

* Abogado, Mayor (J) de Carabineros, Magíster en Ciencias Militares, profesor de derecho público de la Academia de Ciencias Policiales de Carabineros, Consultor en derechos humanos y derecho humanitario. Asesor jurídico del Departamento de Derechos Humanos de Carabineros de Chile. [email protected]


ReSeña Final133

SEGUNDA MESA:

DERECHOS HUMANOS Y USO DE LA FUERZA

FeRnando maRtínez meRcado*

Los policías están dotados de una serie de atribuciones para mantener el orden y hacer cumplir la ley, pero la atribución básica es la del uso de la fuerza, que le ha sido delegado por parte de la sociedad organizada. Su ejercicio conlleva una gran responsabilidad propia del carácter público de la institución policial, y tiene restricciones y límites por producir efectos en los derechos y atribuciones de los ciudadanos. Complementariamente, el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2009, señala que el uso de la fuerza es un derecho profesional de la policía, lo que abre la necesidad de su profesionalización.

Diversos estudios indican que en la mayoría de las actuaciones policiales (más del 90%) el ejercicio de la fuerza no es necesario; no obstante, es respecto a esta facultad que se ejerce extraordinariamente que, fundamentalmente, se presentan los problemas en relación con los derechos humanos.

Para un uso adecuado de la fuerza física tiene que existir oportunidad y necesidad, regulación y entrenamiento adecuado para emplear el tipo y calidad de fuerza que corresponda, más un proceso de responsabilidad o de rendición de cuentas, no sólo en el sentido de determinar responsabilidades, sino también en el de orientar estímulos cuando está bien empleada la fuerza; porque si bien es cierto su uso es una facultad que tiene la policía, es también su deber usarla cuando corresponde. En ese sentido, el proceso de accountability, en un orden sistémico, debería llevar a reorientar los procedimientos que están definidos al respecto.

Así también, es necesario contar con algunas características orgánicas; por ejemplo, instituciones que tengan sostenibilidad en el tiempo, que sean modernas y profesionalizadas, que contemplen la transparencia de sus procedimientos; lo que, a su vez, genera credibilidad social, haciendo que sea más comprendida la facultad del ejercicio de la fuerza, y de qué se trata que éste se mantenga en la esfera del derecho y del ejercicio de la ley.

En tanto, respecto a las obligaciones que tienen las policías -tanto funcionarios como instituciones del Estado- están aquellas genéricas que corresponden a un Estado: velar por los derechos humanos y generalizar su aplicación, y también obligaciones específicas como contar con una regulación legal de la fuerza letal, que exista formación y entrenamiento permanente y equipos para hacer uso diferenciado de la fuerza letal o no letal, y defensa adecuada de los policías. También responsabilización en aras de la transparencia y la legitimidad; pues cuando ella no está, se permite que la precariedad o discrecionalidad se imponga. La ausencia de los componentes señalados, deriva en que el uso de la fuerza suele mantenerse en un código privado de comportamiento funcional, coexistente con el orden legal formal.

Hoy se aspira a contar con una policía democrática que sea concebida como un servicio social cuya finalidad principal es la protección de los ciudadanos y no su control, ni menos el sometimiento al poder político.

* Abogado, investigador del Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana (CESC) del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, profesor de la Policía de Investigaciones de Chile, consultor en derechos humanos, justicia y seguridad pública.


ReSeña Final134

CIERRE:

DERECHOS HUMANOS Y DESAFÍOS PARA LA FUNCIÓN POLICIAL

ameRiGo incalcateRRa*

La “seguridad” ha emergido en los últimos años como un fuerte reclamo de los habitantes de esta región. Ante ello, las respuestas, en líneas generales, son las mismas viejas y conocidas recetas, como es la incorporación de las fuerzas militares en tareas de seguridad pública, el endurecimiento de las penas, la criminalización de la protesta social, aumentar la imputabilidad penal a los menores. Sin embargo, en algunos países se asoman nuevas y más articuladas políticas públicas, que no solo miran el fenómeno de la seguridad como un asunto estrictamente policial, sino que tratan de dar una respuesta integral al fenómeno de la inseguridad profundizando en los temas sociales, revisando el sistema de justicia y el sistema penitenciario.

En este contexto, cabe señalar que una política pública no puede comprenderse cabalmente sin una referencia concreta a los derechos humanos. Las políticas públicas tienen como objetivo hacer que estos derechos se concreten en los planos normativo y operativo, así como en la práctica de las instituciones y los agentes estatales, entre los que destacan las fuerzas policiales.

Por lo anterior, es sumamente relevante en la materia el informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, en que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se ha involucrado en el marco de un memorándum de entendimiento con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y UNICEF. El informe marca una clara ruta a seguir para fortalecer el Estado de derecho, sus instituciones y sus funcionarios y servidores públicos.

Los retos son grandes. Se debe entender que la aseveración de que el respeto a los derechos humanos supone un obstáculo a la seguridad pública es falaz; y que, por el contrario, los derechos humanos hacen posible la vigencia de la seguridad ciudadana, a la vez que ésta hace viable el respeto a los derechos humanos. Ambos objetivos se refuerzan y nutren recíprocamente en democracia.

Aunque se entiende la urgencia de los Estados de combatir la criminalidad, y en especial aquella organizada, se tiene que subrayar que esta tarea no puede realizarse al margen de los derechos humanos y que es inaceptable desde los compromisos internacionales que los Estados han asumido, que se empiece a dar marcha atrás en los estándares de protección y respeto a los derechos humanos que ya se habían alcanzado.

Lo anterior, porque con ciertos métodos y prácticas que los Estados democráticos están utilizando para hacer frente a la amenaza del terrorismo, del crimen organizado y de la violencia, se corre el grave riesgo de que se sacrifiquen aquellos valores que, en principio, están defendiendo y resguardando.

Bajo esta lógica no tiene sentido restringir los derechos y las libertades en aras de proteger conceptos como la seguridad o el interés nacional. Se tiene que plantear de manera muy honesta a quien o a quienes se está protegiendo con el concepto de seguridad, al Estado en sí mismo, o a las personas que habitan el Estado.

Si concordamos que el concepto de seguridad ciudadana se refiere a las personas, y que

* Representante para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.


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el Estado tiene la responsabilidad de garantizar y proteger los derechos de los que habitan dentro de un Estado, entonces el resultado será un claro referente para las autoridades del Estado, el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, del camino a seguir y de las modificaciones profundas que tienen que hacerse.

FueRzaS PolicialeSEn el informe citado, se formulan una serie de recomendaciones, se destaca que la

seguridad ciudadana es una de las dimensiones de la seguridad humana y por lo tanto del desarrollo e involucra una interrelación de múltiples actores. Entre los actores, se encuentran las fuerzas policiales.

En relación a las fuerzas policiales se identifican diversos aspectos a considerar, entre ellos su integración, su relación con el sector de la población compuesto por niñas, niños y adolescentes, el uso proporcional de la fuerza y su actuar en manifestaciones de protesta social, entre otros.

inteGRaciónLa integración de las fuerzas policiales debe ser representativa de la realidad social

y cultural de cada país. En especial, y considerando las condiciones particulares de las diferentes sociedades del hemisferio, se hace referencia a nivel internacional de la “necesidad de mantener una fuerza policial multiétnica y pluricultural, en particular fomentando la participación de miembros de los pueblos indígenas y mujeres en distintos organismos del Estado”.

Este requisito está incorporado específicamente en el Código de Conducta de las Naciones Unidas para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, donde se establece que “(...) todo órgano de aplicación de la ley debe ser representativo de la comunidad en su conjunto, obedecerla y responder ante ella”.

niñoS, niñaS y adoleScenteSSe reconoce a los niños, niñas y adolescentes como las principales víctimas de la

violencia en el hemisferio. También, en muchos países de la región, las infracciones a la ley penal cometidas por personas menores de dieciocho años de edad afectan seriamente los derechos humanos vinculados a la seguridad ciudadana de amplios sectores de la población.

A partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, se reconoce en el plano del derecho internacional que los niños, niñas y adolescentes gozan de todos los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria, y reconocer la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos. No se trata de consagrar en la política pública sobre seguridad ciudadana derechos diferentes para las personas menores de dieciocho años de edad frente al resto de los seres humanos, sino del establecimiento de una protección complementaria para este sector de la población en el ámbito de sus relaciones con el Estado, la sociedad y la familia.

La efectividad de las mencionadas medidas de protección especial, llevadas al plano de la actuación policial, tiene que ver con un marco jurídico adecuado a los estándares internacionales y al funcionamiento de unidades especialmente formadas para intervenir en situaciones que involucran a personas menores de dieciocho años de edad, en tanto víctimas como victimarios de hechos violentos o criminales.

Sin perjuicio de esto, es necesario que todo el personal policial reciba una formación básica adecuada sobre la forma de actuar en este tipo de situaciones, y que también incorpore


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protocolos de intervención, criterios de derivación y facilidades para el trabajo en red con otras instituciones públicas y organizaciones de la sociedad civil.

uSo de la FueRza El uso de la fuerza letal por parte de los agentes del Estado constituye siempre el

último recurso para asegurar los derechos amenazados frente a hechos delictivos o violentos, a la vez que este tipo de intervenciones debe regirse estrictamente por los principios que aseguren la licitud de la actuación de las fuerzas policiales.

Asimismo, la adecuación de los procedimientos de los agentes estatales de seguridad a los parámetros internacionales significa que el empleo de la fuerza debe ser tanto necesario como proporcional a la situación. Al mismo tiempo, debe intentarse la limitación al mínimo de lesiones personales y pérdida de vidas humanas.

En la misma dirección, las fuerzas policiales deberán garantizar que se preste de inmediato asistencia y servicio médico a las personas heridas o afectadas, y procurar que los familiares o allegados de éstas tomen conocimiento de lo sucedido en el plazo más breve posible.

Del mismo modo, las normas de actuación deben establecer la obligación de todo miembro de las fuerzas policiales de informar de inmediato a sus superiores cada vez que haga uso de su arma de fuego, a los efectos que se inicie la investigación interna correspondiente, mientras que es deber del agente estatal responsable del procedimiento, dar cuenta de inmediato de los hechos que motivaron el uso de fuerza letal al ministerio público o el juez competente, según los casos.

Sin perjuicio de ello, una vez que se tenga conocimiento de que agentes policiales han hecho uso de armas de fuego con consecuencias letales, el Estado debe iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva.

En relación al uso de la fuerza, cabe destacar un aspecto, las posibles violaciones al derecho a la integridad personal. Según establece el artículo 10 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas, entre las obligaciones positivas que deben cumplir los Estados para prevenir los casos de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes en los procedimientos realizados por los integrantes de sus fuerzas policiales, es esencial que éstos reciban capacitación y especialización permanentes en métodos de investigación criminal, en especial de recolección de pruebas y técnicas de interrogatorio a personas detenidas. Del mismo modo, es imprescindible que se hagan efectivos mecanismos de supervisión y control internos para prevenir, y cuando corresponsa, sancionar.

En muchos casos, tal como sucede con otros derechos, las violaciones al derecho a la integridad personal tienen su causa en la falta del equipo policial adecuado y en el inadecuado entrenamiento. En esta dirección, los Estados deben tener presente que, entre las obligaciones positivas asumidas de proteger y garantizar los derechos comprometidos en la política de seguridad ciudadana, se encuentran las de equipar y capacitar a los integrantes de sus fuerzas policiales en forma adecuada para cumplir con las necesidades de un servicio profesional, eficaz y eficiente.

Al respecto, los Estados Miembros deben cumplir con lo establecido en los Principios Básicos de Naciones Unidas sobre el “Empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en especial con lo establecido en el Principio VIII sobre la selección del personal policial, en cuanto a que todos los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deberán poseer aptitudes éticas, psicológicas y físicas apropiadas y recibir capacitación profesional adecuada; tales aptitudes para el ejercicio de esas funciones serán objeto de examen periódico. La capacitación debe incluir formación sobre el uso debido de la fuerza, derechos humanos y medios técnicos con miras a limitar el empleo de la fuerza y armas de


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fuego. Se proporcionará orientación a los funcionarios que intervengan en situaciones en que se empleen la fuerza o las armas de fuego para sobrellevar el estrés propio de estas situaciones.

La política pública sobre seguridad ciudadana debe contemplar un marco jurídico adecuado a las necesidades operativas lícitas de las fuerzas policiales, de forma tal que éstas puedan cumplir adecuadamente con sus cometidos y, así hacer efectivo el deber del Estado de garantizar y proteger los derechos humanos amenazados por situaciones de violencia o por el accionar de la delincuencia.

PRoteSta Social En relación al actuar de las fuerzas policiales ante manifestaciones públicas masivas.

Las instituciones competentes del Estado tienen el deber de diseñar planes y procedimientos operativos adecuados para facilitar el ejercicio del derecho de reunión.

En el mismo sentido, las fuerzas policiales requieren contar con normas de actuación definidas y con el entrenamiento profesional necesario para actuar en situaciones que involucran grandes concentraciones de personas, a los efectos de generar las condiciones para que estos eventos puedan desarrollarse en el marco de las normas establecidas y sin afectar el ejercicio de otros derechos humanos.

El Estado tiene la obligación de proporcionar a sus fuerzas policiales el equipamiento, y recursos de comunicaciones, vehículos, medios de defensa personal y de disuasión no letales adecuados para intervenir en estas circunstancias. En todo caso, las fuerzas policiales deben recibir el entrenamiento y las órdenes precisas para actuar con la certeza de que su obligación es proteger a los participantes en una reunión pública o en una manifestación o concentración, en la medida que éstos ejercen un derecho.

CONCLUSIONES

Contrariamente a lo que se entendió durante mucho tiempo, hoy se sabe que la seguridad ciudadana no sólo depende de la policía. Sin embargo, ésta es un engranaje insustituible para las garantías de los derechos humanos comprometidos ante la violencia y el delito. En los regímenes democráticos, las fuerzas policiales tienen un papel central en esas garantías, contrariamente a lo que ocurre en los regímenes autoritarios. Además, la policía tiene un papel relevante en el adecuado funcionamiento de la administración de justicia: tiene responsabilidad en la investigación criminal, la identificación de los agresores, las víctimas, los testigos, la recolección y el análisis de las pruebas materiales, y la elaboración de informes para fiscales y jueces.

En conclusión, los Estados, entre las medidas positivas para garantizar los derechos humanos vinculados a la seguridad ciudadana, deben contar con fuerzas policiales profesionales.

La doctrina más reconocida en la región menciona, entre los derechos de los miembros de las fuerzas policiales el derecho a recibir, de modo permanente, la formación adecuada al cumplimiento de sus funciones, comprendiendo una capacitación y formación operativa permanente en derechos humanos, que sea exhaustiva en materia de evaluación táctica del peligro, de modo que puedan determinar en cada situación si el uso de la fuerza, incluida la fuerza letal, es proporcionado, necesario y lícito.

En este contexto, los derechos humanos deben ser entendidos como referentes que guían la acción de las autoridades y de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y como verdaderos indicadores para medir el desempeño del Estado.


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INSTRUCCIONES PARA LA REDACCIÓN DE ARTÍCULOS

1. inVitación a loS autoReSLa Academia de Ciencias Policiales de Carabineros de Chile, ACIPOL, es una

institución de educación superior chilena que desarrolla actividades docentes y de investigación en los ámbitos de la seguridad pública2. La “Revista Académica” es una de sus más antiguas actividades de extensión y está destinada a promover la discusión de los temas más actuales que influyen en la seguridad de las personas. Actualmente en ella colaboran profesores e investigadores nacionales, latinoamericanos y europeos.

Esta invitación está destinada a todos los expertos que quieran difundir sus investigaciones utilizando estas páginas. El interés de la “Revista Académica” es contribuir con esta publicación periódica a formar una colección permanentemente actualizada de referentes bibliográficos para investigadores, profesores, planificadores y ejecutores del sistema de seguridad pública de toda América Latina.

Cada número tiene una orientación preferentemente monográfica e incluye artículos multidisciplinarios que aportan diversos enfoques al tema tratado.

La recepción de los artículos es permanente y puede hacerse al correo: [email protected]. El Comité Editorial determinará la pertinencia de su contenido para el número involucrado, y lo someterá al examen a ciegas de dos expertos del Consejo Académico quienes podrán aceptar, aceptar con observaciones, o desestimar su inclusión en la “Revista Academica”.

2. FoRmato y extenSión de loS tRaBaJoS.Los artículos deben considerar varias partes obligatorias: abstract o resumen en

castellano (200 palabras), listado con palabras clave (de 3 a 5), desarrollo (con subtítulos hasta en tres niveles), conclusiones (relevancia del tema para el diseño e implementación de políticas de seguridad) y listado completo de la bibliografía efectivamente consultada.

Se empleará letra “Times New Roman” tamaño 12 para el texto y 10 para las notas de pie de página. El espacio interlineado debe ser “sencillo”, tanto para el texto como para las notas. Las notas al pie de página contendrán sólo referencias bibliográficas, se sugiere evitar agregar comentarios. Las expresiones en idiomas extranjeros o lenguas muertas deberán escribirse con letra cursiva, sin emplear negritas.

El nombre del autor se registrará dos líneas más abajo del título del artículo, pegado a la derecha y con una nota al pie de página en asterisco (*). Al pie, debe indicarse la profesión, posgrado, cargo o especialidad, disciplina que enseña o investiga, lugar en que trabaja, país en que reside y correo electrónico.

Los trabajos deben tener una extensión mínima de 10 y un máximo de 14 páginas tamaño carta, incluyendo el listado final de bibliografía.

3. FoRma de eFectuaR laS ReFeRenciaS BiBlioGRáFicaSPara el registro de las referencias se utilizarán las normas o estándares “ISO”.

3.1. ReFeRenciaS aBReViadaS en notaS al Pie de PáGina

Las notas abreviadas irán al pie de la página y contendrán una referencia resumida de la bibliografía citada en la página. Los datos completos se incluirán en el listado final del trabajo. Se indicarán con números arábigos y en formato superíndice. Incluirán las

2 Ley 18.962, orgánica constitucional de enseñanza, artículos 33 letra d), 75 y 76.


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referencias abreviadas de obras, normas jurídicas y eventualmente también de sentencias (jurisprudencia).

3.1.1. ReFeRencia aBReViada de liBRoS, aRtículoS de ReViSta, y demáS FoRmatoS.Obras con un autor: ELBERT (2007) p. 121. Obras con dos autores: MOHOR y COVARRUBIAS (2007) pp. 75-87. Obras con tres o más autores: DAMMERT et al. (2008) p. 67.

3.1.2. ReFeRencia aBReViada de noRmaS.Ley Nº19.913 de 2003.

3.1.3. ReFeRenciaS aBReViadaS de JuRiSPRudencia. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (1999):

3.2. ReFeRenciaS comPletaS de BiBlioGRaFía citada al Final

Todas las referencias bibliográficas citadas en el trabajo como libros, artículos de revista, capítulos, formatos electrónicos, etc., deberán incorporarse al final del escrito, bajo el título “Bibliografía citada”. Aquí se completará toda la información que fue enunciada en las notas de pie de página.

3.2.1. ReFeRenciaS comPletaS de BiBlioGRaFía citada. Libro: ELBERT, Carlos Alberto (2007): Manual básico de criminología (Buenos

Aires, Eudeba) 287 pp. Capítulos de libros: BIRKBECK, Christopher (2009): “Prisiones e internados: una

comparación de los establecimientos penales en América del Norte y América Latina”, en: DAMMERT, Lucía (edit.), Crimen e inseguridad: políticas, temas y problemas en las Américas (Valencia, Tirant lo Blanch) pp. 139-179.

Artículo de revista: MEZA, Lucía y SOTO, Daniel (2010): “Seguridad, derechos humanos y democracia: ¿un nuevo paradigma?”, Revista del IIDH (N°49): pp.239-263.

Documentos en formato electrónico: OEA. Cumbre extraordinaria de las Américas. Declaración de Nueva León. [en línea] <http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_cumbre_extra.htm> [consulta: 31 julio 2011].

3.2.2. ReFeRenciaS comPletaS de noRmaS citadaS. Ley Nº19.913, crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones

en materia de lavado y blanqueo de activos. Diario Oficial, 18 de diciembre de 2003.

3.2.3. ReFeRenciaS comPletaS de JuRiSPRudencia citada.Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú (1999): Corte Interamericana de Derechos

Humanos, 30 de mayo de 1999 (Sentencia).

RESPETO Y PROTECCIÓN DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS POR LAS INSTITUCIONES POLICIALES: FUNDAMENTOS...

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