RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

N° 149-2019-GG-OSITRAN Lima, 12 de noviembre de 2019 VISTOS: El Recurso de Apelación presentado por APM TERMINALS CALLAO S.A. contra la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización Nº 0079-2019-GSF-OSITRAN; el Informe Nº 0153-2019-GAJ-OSITRAN de fecha 7 de noviembre de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica; y, CONSIDERANDO: Que, con fecha 11 de mayo de 2011 se suscribió entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante el Concedente) y la empresa APM Terminals Callao S.A. (en adelante APM o el Concesionario) el Contrato de Concesión para el Diseño, Construcción, Financiamiento, Conservación y Explotación del Terminal Norte Multipropósito en el Terminal Portuario del Callao (en adelante el Contrato de Concesión); Que, el 20 de mayo de 2019, la Jefatura de Contratos Portuarios remitió a la Jefatura de Fiscalización el Informe N° 0157-2019-JCP-GSF-OSITRAN, mediante el cual comunicó el hallazgo sobre el presunto incumplimiento de las siguientes obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión, correspondientes al décimo sexto trimestre de explotación de la concesión (Abril – Junio 2015), por parte del Concesionario:

a. Lograr y mantener durante la operación del TNM, los NSP según se especifica en el

Anexo 3 del Contrato de Concesión, obligación establecida en la cláusula 1.23.72.

b. Cumplir, cuando menos, con los NSP indicados en el Anexo 3, para la prestación de

los Servicios Estándar, obligación señalada en el literal a) del numeral 3.1.1 del

numeral 3.1 del artículo 3 de los Reglamentos Internos de Operaciones de ambas

versiones vigentes del trimestre de medición y establecida en el primer párrafo de la

cláusula 8.21 del Contrato de Concesión.

c. Cumplir para el indicador “Carga Sólida a granel fertilizante” un promedio que no

podrá ser menor de 300 toneladas/hora, obligación establecida en el Anexo 3 del

Contrato de Concesión.

Que, a través del Oficio N° 0016-2019-JFI-GSF-OSITRAN, de fecha 29 de mayo de 2019, la Jefatura de Fiscalización notificó al Concesionario la imputación de cargos de los presuntos incumplimientos en los que habría incurrido; Que, por medio del Escrito Nº 1, recibido el 19 de junio de 2019, el Concesionario presentó sus descargos y solicitó se declare el archivo del procedimiento; Que, mediante el Informe N° 0057-2019-JFI-GSF-OSITRAN de fecha 2 de agosto de 2019, la Jefatura de Fiscalización emitió el Informe Final de Instrucción, el cual fue notificado al Concesionario a través del Oficio Nº 6837-2019-GSF-OSITRAN; Que, a través del escrito de fecha 19 de agosto de 2019, el Concesionario presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción, solicitando que en base a los argumentos mencionados, se deje sin efecto la imputación efectuada y se disponga el archivo del procedimiento;

Visado por: SHEPUT STUCCHIHumberto Luis FAU 20420248645 hardMotivo: Firma DigitalFecha: 12/11/2019 12:31:55 -0500

Visado por: ARTOLA GRADOSJorge Hernan FIR 10540923 hardMotivo: Firma DigitalFecha: 12/11/2019 17:36:15 -0500

Firmado por: MEJIACORNEJO JuanCarlos FIR08271955 hardMotivo: FirmaDigitalFecha: 12/11/201917:38:47 -0500

Que, por medio de la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN, sustentada en el Informe Nº 0070-2019-JFI-GSF-OSITRAN, notificada al Concesionario mediante Oficio N° 8248-2019-GSF-OSITRAN del 18 de septiembre de 2019, se resolvió lo siguiente:

- Declarar que APM incumplió su obligación de mantener el promedio trimestral de 300

toneladas/hora establecido en el Anexo 3 del Contrato de Concesión para el Nivel de

Servicio y Productividad de Carga Sólida a Granel Fertilizante, durante el décimo sexto

trimestre de explotación de la Concesión (Abril – Junio 2015), al haber alcanzado en

dicho periodo un promedio trimestral de 211.28 toneladas/hora; configurándose así la

infracción tipificada en el numeral 12.2 del artículo 12 del Reglamento de Infracciones

y Sanciones de OSITRAN.

- Imponer a APM, a título de sanción, una multa ascendente a 12.04 UIT.

Que, con fecha 7 de octubre de 2019, el Concesionario interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN;

Que, la Gerencia General de OSITRAN tomó conocimiento del recurso de apelación el día 7 de octubre de 2019;

Que, por medio del Memorando N° 2355-2019-GSF-OSITRAN recibida en fecha 7 de octubre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) remitió el original del Expediente N° 18-2019-JFI-GSF-OSITRAN del Procedimiento Administrativo Sancionador instruido contra APM; Que, luego del análisis efectuado, la Gerencia de Asesoría Jurídica mediante el Informe Nº 0153-2019-GAJ-OSITRAN, recomendó declarar infundado el Recurso de Apelación presentado por el Concesionario, conforme a lo siguiente:

• Conforme a lo dispuesto en el Contrato de Concesión, la Ley del Sistema Portuario Nacional,

su Reglamento, el Reglamento de Operaciones y la Metodología para la medición de los

Niveles de Servicio y Productividad, resulta evidente que los Niveles de Servicio y

Productividad previstos en el Contrato de Concesión son obligaciones que el Concesionario

debe cumplir cabalmente durante las operaciones que se realicen en el terminal portuario.

En ese sentido, las operaciones que el Concesionario lleva a cabo en el terminal, como parte

de su derecho a explotar la Concesión, se encuentran condicionadas a que el Concesionario

cumpla los indicadores de servicio y productividad mínimos exigidos, caso contrario se

aplicarán las consecuencias previstas legal y contractualmente.

• En el presente caso se ha calificado correctamente los Niveles de Servicio y Productividad

no evidenciándose una interpretación extensiva del tipo infractor referido en el numeral 12.2

del artículo 12 del RIS.

• No se evidencia una vulneración al deber de motivación de la Resolución impugnada, siendo

que del expediente administrativo se desprende que el Regulador válidamente aplicó el tipo

previsto en el numeral 12.2 del artículo 12 del RIS a los Niveles de Servicio y Productividad.

Asimismo, se advierte que del expediente administrativo, el Concesionario ejerció su derecho

de defensa tomando en cuenta la imputación formulada, por lo que no resulta posible aceptar

la existencia de una afectación al derecho de debido procedimiento.

• En relación al argumento de que los incumplimientos de los Niveles de Servicio y

Productividad de carga sólida a granel fertilizante no le son imputables, se debe precisar que

el Concesionario es el único responsable de la gestión del terminal y, por tanto, de la

planificación y organización de las operaciones que a su interior se realicen, por lo que el

incumplimiento de los NSP fue consecuencia de una inadecuada gestión del terminal, hecho

atribuible directamente al Concesionario al ser éste el que asume el riesgo operativo de la

Concesión y el que responde frente al Estado por el incumplimiento de sus compromisos

contractuales.

Que, tal como lo manifiesta la Gerencia de Asesoría Jurídica en el Informe N° 0153-2019-GAJ-OSITRAN, en el marco de las atribuciones otorgadas a través de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 012-2015-PCM, que aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del OSITRAN, el Consejo Directivo de OSITRAN mediante el literal d) del Acuerdo N° 1820-546-15-CD-OSITRAN acordó que los casos vinculados con Procedimientos Administrativos Sancionadores, penalidades y otros asuntos que correspondan ser conocidos por el Tribunal en Asuntos Administrativos de OSITRAN, en concordancia con lo establecido en el artículo 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (ahora artículo 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS), serán conocidos por la Gerencia General, hasta la instalación e inicio de funciones del referido órgano colegiado; Que, luego de revisar el Informe de vistos, la Gerencia General manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho Informe, razón por la cual lo constituye como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS;

Por lo expuesto, en virtud a las facultades conferidas en el artículo 5 de la Ley Nº 26917, Ley de Creación de OSITRAN; el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; el Reglamento de Organización y Funciones de OSITRAN, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2015-PCM y sus modificatorias; el literal d) del Acuerdo N° 1820-546-15-CD-OSITRAN; el Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 023-2003-CD-OSITRAN; y el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones de OSITRAN, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 009-2018-CD-OSITRAN; SE RESUELVE: Artículo 1.- Declarar infundado el Recurso Administrativo de Apelación presentado por APM TERMINALS CALLAO S.A. contra la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN, por los fundamentos precedentemente expuestos, dando por agotada la vía administrativa.

Artículo 2.- Notificar la presente Resolución, así como el Informe N° 0153-2019-GAJ-OSITRAN,

a la Sociedad Concesionaria APM TERMINALS CALLAO S.A.; asimismo, poner tales

documentos en conocimiento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su calidad de

Concedente y, de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, para los fines correspondientes de

acuerdo a ley.

Regístrese y comuníquese,

JUAN CARLOS MEJÍA CORNEJO Gerente General

NT 2019091240

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INFORME Nº 0153-2019-GAJ-OSITRAN A : JUAN CARLOS MEJÍA CORNEJO Gerente General De : HUMBERTO SHEPUT STUCCHI Gerente de Asesoría Jurídica Asunto : Evaluación de recurso de apelación presentado por APM Terminals

Callao S.A., en contra de la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN

Referencia : Exp. PAS N° 18-2019-JFI-GSF-OSITRAN Fecha : 7 de noviembre de 2019

I. OBJETIVO

1. El objetivo del presente informe es emitir opinión respecto al recurso de apelación interpuesto por APM Terminals Callao S.A. (en adelante APM o el Concesionario) en contra de la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN, sustentada en el Informe N° 0070-2019-JFI-GSF-OSITRAN, mediante la cual se impuso a APM a título de sanción, una multa que asciende a 12.04 UIT, por la infracción prevista en el numeral 12.2 del artículo 12º del Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN (RIS), al haber incumplido la obligación establecida en la cláusula 8.21, así como en el literal g) del numeral I del Anexo 3 del Contrato de Concesión, referida al Nivel de Servicio y Productividad de Carga Sólida a Granel Fertilizante, durante el décimo sexto trimestre de explotación de la concesión (Abril – Junio 2015).

II. ANTECEDENTES

2. Con fecha 11 de mayo de 2011 se suscribió entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante el Concedente) y APM, el Contrato de Concesión para el Diseño, Construcción, Financiamiento, Conservación y Explotación del Terminal Norte Multipropósito en el Terminal Portuario del Callao (en adelante el Contrato de Concesión).

3. El 20 de mayo de 2019, la Jefatura de Contratos Portuarios remitió a la Jefatura de Fiscalización el Informe N° 0157-2019-JCP-GSF-OSITRAN, mediante el cual comunicó el hallazgo sobre el presunto incumplimiento de las siguientes obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión, correspondientes al décimo sexto trimestre de explotación de la concesión (Abril – Junio 2015), por parte del Concesionario:

a. Lograr y mantener durante la operación del TNM, los NSP según se especifica en el Anexo 3 del Contrato de Concesión, obligación establecida en la cláusula 1.23.72.

b. Cumplir, cuando menos, con los NSP indicados en el Anexo 3, para la prestación de los Servicios Estándar, obligación señalada en el literal a) del numeral 3.1.1 del numeral 3.1 del artículo 3 de los Reglamentos Internos de Operaciones de ambas versiones vigentes del trimestre de medición y establecida en el primer párrafo de la cláusula 8.21 del Contrato de Concesión.

c. Cumplir para el indicador “Carga Sólida a granel fertilizante” un promedio que no podrá ser menor de 300 toneladas/hora, obligación establecida en el Anexo 3 del Contrato de Concesión.

4. A través del Oficio N° 0016-2019-JFI-GSF-OSITRAN, de fecha 29 de mayo de 2019, la Jefatura de Fiscalización notificó al Concesionario la imputación de cargos de los presuntos incumplimientos en los que habría incurrido.

5. Mediante la Carta Nº 0415-2019-APMTC/LEG, de fecha 10 de junio de 2019, APM solicitó un plazo adicional de cinco (5) días hábiles a efectos de presentar sus descargos, el cual fue otorgado a través del Oficio Nº 019-2019-JFI-GSF-OSITRAN.

Visado por: ZEGARRA ROMEROJose Hector FIR 41166773 hardMotivo: Firma DigitalFecha: 07/11/2019 10:57:41 -0500

Visado por: ARROYO TOCTO VictorAdrian FAU 20420248645 hardMotivo: Firma DigitalFecha: 11/11/2019 10:52:23 -0500

Firmado por:SHEPUT STUCCHIHumberto Luis FAU20420248645 hardMotivo: FirmaDigitalFecha: 11/11/201912:12:53 -0500

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6. Por medio del Escrito Nº 1, recibido el 19 de junio de 2019, el Concesionario presentó sus descargos y solicitó se declare el archivo del procedimiento.

7. A través del Informe N° 0057-2019-JFI-GSF-OSITRAN de fecha 2 de agosto de 2019, la Jefatura de Fiscalización emitió el Informe Final de Instrucción, el cual fue notificado al Concesionario a través del Oficio Nº 6837-2019-GSF-OSITRAN.

8. Mediante la Carta Nº 0524-2019-APMTC/LEG, de fecha 9 de agosto de 2019, APM solicitó un plazo adicional de cinco (5) días hábiles a efectos de presentar sus descargos, el cual fue otorgado a través del Oficio Nº 7081-2019-GSF-OSITRAN.

9. Por medio del escrito de fecha 19 de agosto de 2019, el Concesionario presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción, solicitando que en base a los argumentos mencionados, se deje sin efecto la imputación efectuada y se disponga el archivo del procedimiento.

10. A través de la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN, sustentada en el Informe Nº 0070-2019-JFI-GSF-OSITRAN, notificada al Concesionario mediante Oficio N° 8248-2019-GSF-OSITRAN del 18 de septiembre de 2019, se resolvió lo siguiente:

- Declarar que APM incumplió su obligación de mantener el promedio trimestral de 300 toneladas/hora establecido en el Anexo 3 del Contrato de Concesión para el Nivel de Servicio y Productividad de Carga Sólida a Granel Fertilizante, durante el décimo sexto trimestre de explotación de la Concesión (Abril – Junio 2015), al haber alcanzado en dicho periodo un promedio trimestral de 211.28 toneladas/hora; configurándose así la infracción tipificada en el numeral 12.2 del artículo 12 del Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN.

- Imponer a APM, a título de sanción, una multa ascendente a 12.04 UIT.

11. Con fecha 7 de octubre de 2019, el Concesionario interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN, en base a los siguientes argumentos:

- Como Primera Pretensión Principal señala que el criterio contenido en la resolución recurrida debe ser declarado nulo, en tanto transgrede los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento que rigen la actuación administrativa, así como el Principio de Tipicidad que rige el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, puesto que dicha resolución pretende establecer una equiparación entre los NSP que están previstos en el Contrato de Concesión y las Condiciones o Especificaciones Técnicas de Operación contempladas en el artículo 12 del RIS del OSITRAN.

- Como Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal señala que en caso se declare infundada la Primera Pretensión Principal, se debe tomar en cuenta que no existe responsabilidad administrativa en tanto el incumplimiento se debió a causas no imputables a APM.

12. La Gerencia General de OSITRAN tomó conocimiento del recurso de apelación el día 7 de octubre de 2019.

13. Por medio del Memorando N° 2355-2019-GSF-OSITRAN recibida en fecha 7 de octubre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) remitió el original del Expediente N° 18-2019-JFI-GSF-OSITRAN del Procedimiento Administrativo Sancionador instruido contra APM.

III. ANÁLISIS

14. Según lo señalado en el objeto del presente Informe, a fin de evaluar el recurso de apelación impuesto por APM, se abordarán y evaluarán los siguientes puntos:

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A. Cuestión Previa: Análisis de admisibilidad y procedencia del recurso. B. Análisis de los argumentos del Concesionario.

A. Cuestión Previa: Análisis de admisibilidad y procedencia del recurso

15. Al respecto, es relevante mencionar que al momento de ocurridos los hechos materia del procedimiento administrativo sancionador impugnado, se encontraba vigente el Reglamento de Infracciones y Sanciones – RIS, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 023-2003-CD-OSITRAN.

16. Mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 009-2018-CD-OSITRAN, se aprobó el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones – RIIS, el cual se encuentra vigente desde el 12 de julio de 2018, siendo que su Primera Disposición Complementaria Transitoria establece que, a su entrada en vigencia, sus disposiciones de naturaleza procedimental se aplicarían a los procedimientos administrativos sancionadores en trámite iniciados bajo el RIS.

17. Por tanto, para el presente caso se aplicarán las disposiciones sustantivas del RIS y las disposiciones procedimentales del RIIS vigente, en concordancia con las disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO LPAG), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

18. Dicho ello, de la revisión del recurso presentado se advierte que el mismo cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por los artículos 124 y 221 del TUO LPAG1.

19. Por otra parte, con relación a la procedencia del recurso interpuesto, el artículo 220 del TUO LPAG establece lo siguiente:

“Artículo 220.- Recurso de apelación El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.”

(Subrayado agregado)

20. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 218 del TUO LPAG, el término para la interposición de los recursos administrativos es de quince (15) días hábiles perentorios. En concordancia con ello, el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones – RIIS, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 009-2018-CD-OSITRAN, señala que:

“Artículo 96°. - Recurso de apelación (…)

1 “Artículo 124.- Requisitos de los escritos

Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente: 1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente. 2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho. 3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido. 4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo. 5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. 6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.

7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.”

“Artículo 221.- Requisitos del recurso El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el Artículo 124 de la presente Ley.”

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96.2 El recurso de apelación se interpone ante la Gerencia de Supervisión y Fiscalización dentro del plazo de quince (15) Días siguientes a la notificación de la resolución objeto de impugnación. La primera instancia elevará el expediente administrativo al Tribunal en Asuntos Administrativos, dentro del plazo de tres (3) Días de tomar conocimiento de la interposición del recurso.

21. En el presente caso, el Oficio N° 8248-2019-GSF-OSITRAN, a través del cual se remitió la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 0079-2019-GSF-OSITRAN, fue notificado al Concesionario el 18 de septiembre de 2019, por lo que APM tenía hasta el 10 de octubre de 2019 para interponer ante OSITRAN su recurso de apelación.

22. En tal sentido, dado que APM interpuso su recurso de apelación el 7 de octubre de 2019, se cumple con el requisito de procedencia antes referido, correspondiendo que la Gerencia General evalúe los argumentos de la apelación, con cuyo pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 del RIS2, se pondrá fin a la vía administrativa.

B. Análisis de los argumentos del Concesionario B.1 Sobre la equiparación entre los Niveles de Servicio y Productividad y las Condiciones de Operación.

23. El Concesionario alega que las normas técnicas operativas, tales como la norma técnica operativa para la prestación del servicio básico de amarre y desamarre de naves en las zonas portuarias; la norma técnica operativa para la prestación del servicio portuario básico de recojo de residuos dentro de zonas portuarias, entre otros, constituyen Condiciones de Operación y en nada se relacionan con los NSP, siendo que las primeras determinan las reglas a las que debe sujetarse el Concesionario para la explotación de la infraestructura, mientras que los NSP son indicadores de calidad y eficiencia que debe cumplir el Concesionario en la prestación de los servicios portuarios.

24. En línea con ello, el Concesionario precisa que la condición de operación es una condición para la prestación del servicio, y que los NSP son el resultado de una determinada operación portuaria, por lo que no puede, bajo ninguna circunstancia, equipararse una condición o “forma” de operar con el resultado de una operación portuaria. De igual forma, indica que el hecho que los NSP se encuentren relacionados con la explotación de la infraestructura, no los equipara per se con las condiciones de operación referidas en el artículo 12 del RIS, puesto que los NSP constituyen únicamente indicadores de calidad de servicio con independencia de las condiciones de operación que se exijan para el desarrollo de sus actividades.

25. Así también, señala que la pretendida equiparación entre los NSP y las Condiciones o Especificaciones Técnicas de Operación, no tiene sustento en el ordenamiento ni en el Contrato de Concesión, el cual no contiene disposiciones referidas a condiciones de operación que sustenten su contenido y una supuesta equivalencia con los NSP.

26. De otro lado, alega que OSITRAN viene efectuando una interpretación extensiva del tipo infractor previsto en el artículo 12 del RIS, lo cual se encuentra proscrito por el Principio de Tipicidad desarrollado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO LPAG, al aplicar de forma extensiva el tipo infractor contenido en el referido artículo del RIS a los NSP previstos en el Contrato de Concesión, basado en una equiparación forzada entre dicho concepto y las Condiciones o Especificaciones Técnicas de Operación.

2 Es importante mencionar que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del RIS, el Consejo Directivo resuelve los recursos de apelación en el marco de los PAS; no obstante, el numeral 1 del artículo 68 del Reglamento de Organización y Funciones de OSITRAN, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2015-PCM, norma de emisión posterior al RIS y de mayor jerarquía, dispone que el Tribunal en Asuntos Administrativos resuelve en última instancia administrativa en materia de Procedimiento Administrativo Sancionador, aplicación de penalidades y sobre otras materias que resuelva la Gerencia de Supervisión y Fiscalización en el ejercicio de sus funciones. Cabe indicar que mediante el literal d) del Acuerdo N° 1820-546-15-CD-OSITRAN, en el marco de las atribuciones otorgadas mediante la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 012-2015-PCM, el Consejo Directivo de OSITRAN acordó lo siguiente: “Disponer que los casos vinculados con Procedimientos Administrativos Sancionadores, penalidades y otros asuntos que correspondan ser conocidos por el Tribunal en Asuntos Administrativos de OSITRAN, en concordancia con lo establecido en el artículo 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, serán conocidos por la Gerencia General, hasta la instalación e inicio de funciones del referido órgano colegiado.”

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27. Asimismo, señala que la falta de sustento para la equiparación entre los NSP y las Condiciones o Especificaciones Técnicas de Operación deriva en un incumplimiento del deber de motivación de las decisiones administrativas, vulnerando el derecho al debido procedimiento al no haber expedido un acto administrativo debidamente motivado.

28. Adicionalmente, indica que lo previsto en el artículo 61 del Reglamento de la Ley Nº 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), no equipara, en lo absoluto, los NSP con las condiciones de operación, toda vez que dicha referencia se sustenta en que la operación y administración del Terminal Norte Multipropósito (TNM) tiene la calidad de servicio público, lo que no conlleva a calificar a los NSP como condiciones o especificaciones técnicas de operación.

29. Al respecto, con la finalidad de analizar los argumentos formulados por el Concesionario en el extremo del presente acápite, corresponde revisar desde la perspectiva normativa y contractual, la explotación y operación portuaria, condiciones de operación portuaria, así como el alcance y contenido contractual de los NSP, lo cual se encuentra alineado con lo sustentado por la GSF. Explotación y operación portuaria

30. Sobre el particular, el numeral 2.6 del Contrato de Concesión, relativo al objeto de la Concesión, establece que el Concedente otorga en concesión al Concesionario, el diseño, financiamiento, Construcción, Conservación y Explotación del TNM, lo que constituyen obligaciones del mismo y que deberán ejecutarse de conformidad con las disposiciones establecidas en el Contrato de Concesión.

31. En ese orden de ideas, el numeral 2.8 del Contrato de Concesión establece que:

“2.8 Las principales actividades o prestaciones de la Concesión, que constituyen los derechos y obligaciones de la SOCIEDAD CONCESIONARIA materia del Contrato de Concesión, son cuando menos las siguientes:

(…) c) La Explotación de la Concesión, conforme a las condiciones establecidas en

la Sección VIII. d) El cumplimiento de las obligaciones a su cargo, provistas en el Contrato de

Asociación en Participación. (…)”

(Subrayado y énfasis agregado)

32. De igual forma, el numeral 3.2 del Contrato de Concesión determina que:

“3.2 El CONCEDENTE garantiza a la SOCIEDAD CONCESIONARIA, a la fecha de Suscripción de los Contratos, la veracidad de las siguientes declaraciones:

(…)

j) La SOCIEDAD CONCESIONARIA se encuentra plenamente autorizada en virtud de la suscripción del Contrato de Concesión para efectuar el diseño, la Construcción, financiamiento, Conservación y Explotación de la Concesión, conforme con los términos y condiciones de este Contrato de Concesión. (…)”


33. De acuerdo a lo señalado en las referidas cláusulas del Contrato de Concesión se determina que la Explotación se debe llevar a cabo conforme a las condiciones previstas en el referido Contrato. Estando a ello, es necesario remitirnos a la definición que sobre Explotación se encuentra en el Contrato de Concesión:

“1.23.54 Explotación Comprende los siguientes aspectos: la operación y administración del Terminal Norte Multipropósito, la prestación de los Servicios Estándar y los Servicios Especiales dentro del Terminal Norte Multipropósito, el cobro a los Usuarios de las Tarifas correspondientes por la prestación de los Servicios Estándar, así

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como el cobro a los Usuarios del Precio o Tarifa correspondiente por la prestación de los Servicios Especiales y, en general, el aprovechamiento de la infraestructura concesionada en los términos establecidos en el Contrato de Concesión.”


34. De igual forma, se debe tomar en cuenta que en línea con lo establecido en el objeto del Contrato de Concesión, en la Sección VIII del Contrato de Concesión, referida a la Explotación de la Concesión, se señala que la Explotación es un derecho y a la vez un deber del Concesionario:

“8.1 La explotación del Terminal Norte Multipropósito por la SOCIEDAD

CONCESIONARIA constituye un derecho, en la medida que es un mecanismo mediante el cual la SOCIEDAD CONCESIONARIA recuperara su inversión en las Obras, así como un deber, en la medida en que la SOCIEDAD CONCESIONARIA está obligada a mantener la operatividad de dicho Terminal Portuario así como a prestar los Servicios a los Usuarios. Para el cumplimiento de tal obligación, la SOCIEDAD CONCESIONARIA deberá observar, como mínimo, los estándares especificados en el Expediente Técnico, en el Contrato de Concesión y sus Anexos. (…)

La SOCIEDAD CONCESIONARIA tiene derecho a disponer la organización de los Servicios dentro del Terminal Norte Multipropósito y a tomar las decisiones que considere más convenientes para su adecuada operación y funcionamiento, respetando los términos y condiciones del presente Contrato de Concesión y las Leyes y Disposiciones Aplicables. (…)”


35. De lo antes señalado, se desprende que la Explotación comprende, entre otros aspectos, la operación del TNM. En ese sentido, al tener el Concesionario la obligación de explotar la infraestructura concesionada, tiene además el deber de llevar a cabo la operación de la concesión en los términos y condiciones previstos en el Contrato de Concesión, incluyendo sus Anexos.

36. En relación a ello, corresponde señalar que la operación portuaria comprende actividades y servicios que se desarrollan en el terminal portuario para la transferencia de carga entre el transporte marítimo y terrestre, a fin de asegurar la continuidad de la cadena logística. En ese sentido, cabe añadir:

“a) Principios a aplicar en la manipulación de las mercancías Asegurar la continuidad de la cadena logística Este principio fundamental supone evitar todas las interrupciones innecesarias en el tránsito de la carga desde la entrada en puerto hasta los muelles (y viceversa). Sin embargo, debido al diferente ritmo de buques y medios terrestres, la carga tiene que almacenarse en el puerto, tanto antes de la llegada como tras la salida del barco, es necesario que las operaciones de manipulación de la carga estén bien preparadas y perfectamente llevadas a cabo ya que implican un costo doble:

La ocupación del espacio portuario por la inmovilización temporal de la superficie (cubierta o no).

Cargos adicionales de manipulación impuestos por el restablecimiento de operación.

Este principio amplía los horizontes de las operaciones de manipulación al conocer lo que ocurre más allá del puerto. Así pues, es contrario a este principio de continuidad el hecho de simplemente depositar las mercancías en tierra sin tener en cuenta la reanudación de las operaciones, la dificultad de identificar los embalajes, las posibles inspecciones o la posibilidad de efectuar operaciones de valor añadido en las instalaciones portuarias, como por ejemplo paletizar las mercancías.

Otro aspecto donde existe necesidad de continuidad es la división de la responsabilidad entre los diferentes organismos y empresas relacionadas con la manipulación de la carga. Debe ofrecerse una visión lo más integrada posible acercando los procedimientos tanto como sea posible a la gestión mediante “ventanilla única”. De cara al usuario pueden emplearse Sistemas

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de Atención al Cliente, o Sistemas de Calidad únicos para todos los procesos que tienen lugar en el puerto.”3

37. En consecuencia, queda claro entonces que la operación portuaria, llevada a cabo como parte de la explotación de un terminal portuario, se debe efectuar desplegando todas las actividades y servicios que permitan completar de manera adecuada la cadena logística de transporte, debiendo asegurarse en todo momento el uso eficiente y óptimo de la infraestructura portuaria, cumpliendo las condiciones y requisitos previstos legal y contractualmente, situación que se presenta en el Contrato de Concesión. Condiciones de operación portuaria

38. Al respecto, de acuerdo con el numeral 14.2 del artículo 14 de la LSPN4, las personas que realicen actividades portuarias, las cuales comprenden a la explotación y operación portuaria5, deben respetar la normativa aplicable.

“Artículo 14.- Mercado de actividades y servicios portuarios (…) 14.2 Las personas que realicen actividades y/o servicios portuarios, están obligados a hacerlo en las condiciones y bajo las responsabilidades que establezca el Reglamento, acordes con la legislación y las convenciones aplicables al trabajo de los puertos. (…)”

39. Aunado a ello, el artículo 616 del Reglamento de la LSPN, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-2004-MTC y sus modificatorias, señala que la explotación de los terminales portuarios, y por tanto su operación, se debe llevar a cabo cumpliendo las siguientes condiciones: seguridad, eficacia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación.

40. Al respecto, cabe agregar que conforme a lo indicado en el párrafo precedente, las mencionadas condiciones que debe cumplir el Concesionario, a efectos de realizar las actividades portuarias a las que se encuentra obligado en el marco del Contrato de Concesión y de las leyes y disposiciones aplicables, se relacionan justamente con la explotación de la infraestructura portuaria, no estando relacionadas con la calificación de servicio público, tal como erróneamente interpreta el Concesionario.

41. Conforme a lo indicado, en el presente caso corresponde hacer referencia a lo señalado por la Jefatura de Fiscalización en el Informe N° 0070-2019-JFI-GSF-OSITRAN que sustenta la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización Nº 0079-2019-GSF-OSITRAN, conforme a lo siguiente:

“77. En relación con lo anterior, es pertinente traer a colación lo señalado por esta Jefatura

mediante Informe N° 077-2018-JFI-GSF-OSITRAN - que sustentó la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 00084-2018-GSF-OSITRAN -, la cual ha sido considerada en el presente procedimiento administrativo sancionador:

“Condiciones necesarias para los servicios portuarios (…)

59.3 Según el Contrato de Concesión, los servicios estándar son servicios portuarios

prestados directamente por el Concesionario o a través de terceros, de conformidad con la definición establecida en la cláusula 1.23.99:

3 UNCTAD-Programa de Capacitación Portuaria- Módulo Tres-El funcionamiento de un Sistema Portuario, Ginebra, 2012, pág. 18. 4 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de abril de 2001. 5 “Vigésimo sexta.- Glosario de Términos

1. ACTIVIDADES PORTUARIAS: Construcción, conservación, desarrollo, uso, aprovechamiento, explotación, operación, administración de los puertos, terminales e instalaciones portuarias en general, incluyendo las actividades necesarias para el acceso a los mismos, en las áreas marítimas, fluviales y lacustres.”

6 “Artículo 61.- Son servicios portuarios las actividades que se desarrollan en la zona portuaria, siendo necesarias para la correcta explotación de los mismos que se presten en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no-discriminación.”


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"Servicios Estándar Son los servicios portuarios que, acorde a lo indicado en la Cláusula 8.19, la SOCIEDAD CONCESIONARIA prestará directamente o a través de terceros, tanto a la Nave como a la carga respecto de los cuales cobrará las Tarifas correspondientes. Estos servicios se prestarán obligatoriamente a todo Usuario que los solicite, cumpliendo necesariamente los Niveles de Servicio y Productividad señalados en el Anexo 3.”

59.4 Las condiciones bajo las que deben prestarse los servicios portuarios que en el marco

de la Concesión del Terminal Norte Multipropósito califiquen como servicios estándar, se establecen en el Contrato de Concesión y en las leyes y disposiciones aplicables.

59.5 En efecto, las cláusulas 2.8, 3.2, 8.1 y 1.23.68 del Contrato de Concesión establecen lo

siguiente:

“Clausula 2.8, literal c) Las principales actividades o prestaciones de la Concesión, que constituyen los derechos y obligaciones de la SOCIEDAD CONCESIONARIA materia del Contrato de Concesión, son cuando menos las siguientes ( ... ) c) La Explotación de la Concesión, conforme a las condiciones establecidas en la Sección VIII."

“Clausula 3.2. j) La SOCIEDAD CONCESIONARIA se encuentra plenamente autorizada en virtud de la suscripción del Contrato de Concesión para efectuar el diseño, la construcción, financiamiento, conservación y explotación de la Concesión, conforme con los términos y condiciones de este Contrato de Concesión. (…)" (resaltado y subrayado agregados) “Clausula 8.1, quinto párrafo La SOCIEDAD CONCESIONARIA tienen derecho a disponer la organización de los Servicios dentro del Terminal Norte Multipropósito y a tomar las decisiones que considere más convenientes para su adecuada operación y funcionamiento, respetando los términos y condiciones del presente Contrato de Concesión y las Leyes y Disposiciones Aplicables (...)" “Clausula 1.23.68 Leyes y Disposiciones Aplicables Es el conjunto de disposiciones legales peruanas que regulan el Contrato de Concesión y el Contrato de Asociación en Participación que la SOCIEDAD CONCESIONARIA se encuentra en la obligación de cumplir. Incluyen la Constitución Política del Perú, las normas con rango de ley, las Normas Regulatorias, los reglamentos, directivas y resoluciones, vigentes, así como aquellas que sean dictadas por cualquier Autoridad Gubernamental competente."

59.6 En tal sentido, de la lectura del Contrato de Concesión, y de la Ley N° 27943, Ley del

Sistema Portuario Nacional, y su Reglamento, al calificar como servicios portuarios, los servicios estándar deben prestarse bajo las siguientes condiciones:

• De seguridad, en concordancia con lo estipulado en el séptimo párrafo de la cláusula 8.1 del Contrato de Concesión, condiciones que incluyen, entre otras, las especificadas en el Reglamento Interno de Seguridad del Concesionario, aprobado por la APN; • las medidas para la aplicación del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP), aprobado mediante D.S N" 019-2004-MTC; • las disposiciones emitidas por la APN, como la RAD N° 051-2008-APN-DIR, que aprueba los Lineamientos de Seguridad que deberán cumplir las instalaciones portuarias para la manipulación de mercancías peligrosas Clase 1 (explosivos); y • la RAD W 002-2007-APN/DIR, que aprueba la Norma Nacional que establece el uso obligatorio de dispositivos de enganche de contenedores (piñas) en las plataformas de los camiones que transportan contenedores que accesan a las instalaciones portuarias de los puertos de la República. • De regularidad, de continuidad y de no discriminación, en concordancia con lo estipulado en la cláusula 2.10 del Contrato de Concesión, condiciones que incluyen, entre otras, • la obligación del Terminal Norte Multipropósito, establecida en el Anexo 3 del Contrato de Concesión, de atender durante las 24 horas del día (incluido sábados, domingos y feriados); • la obligación establecida en la cláusula 8.19 que estipula que durante el período de vigencia de la Concesión, el Concesionario deberá prestar obligatoriamente los Servicios Estándar a todo Usuario que lo solicite. • De eficacia, de eficiencia y de calidad, las cuales incluyen, entre otras, • la obligación de obtener Certificaciones de Calidad establecidas en la cláusula 8.15 del Contrato de Concesión; • los lineamientos y actividades para desarrollo y control del desarrollo, implementación, registro de la certificación y mantenimiento de sistemas de gestión internacionalmente homologados de calidad de terminales e instalaciones portuarias (aprobado mediante RAD N° 015-2007-APN/DIR); las obligaciones referidas al

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cumplimiento de los Niveles de Servicio y Productividad establecidos contractualmente (las cuales, como se desarrollará más adelante, constituyen condiciones de operación).”

Condiciones de operación en la prestación de servicios estándar

59.7 Para estos efectos, es importante mencionar que el concepto de Explotación involucra aspectos de Operación y de Administración, de acuerdo con la definición establecida en la Cláusula 1.23.54 del Contrato de Concesión, la cual señala lo siguiente:

"Explotación Comprende los siguientes aspectos: la operación y administración del Terminal Norte Multipropósito, la prestación de los Servicios Estándar y los Servicios Especiales dentro del Terminal Norte Multipropósito, el cobro a los Usuarios de las Tarifas correspondientes por la prestación de los Servicios Estándar, así como el cobro a los Usuarios del Precio o Tarifa correspondiente por la prestación de los Servicios Especiales y, en general, el aprovechamiento de la infraestructura concesionada en los términos establecidos en el Contrato de Concesión."

59.8 Según se aprecia en la cita precedente, la prestación de los Servicios Estándar está

comprendida dentro del concepto de Explotación e involucra actividades referidas a los dos aspectos anteriormente mencionados; es decir, actividades operativas y administrativas, de conformidad con lo indicado en la Cláusula 8.19 reproducida a continuación:

"SERVICIOS ESTÁNDAR Son aquellos servicios que, durante el período de vigencia de la Concesión, la SOCIEDAD CONCESIONARIA deberá prestar obligatoriamente a todo Usuario que lo solicite y que incluye todas las actividades operativas y administrativas necesarias para llevar a cabo el embarque o descarga. (…)"

59.9 Por lo expuesto, para la prestación de los Servicios Estándar deben cumplirse las

condiciones de operación y de administración, las cuales en línea con lo señalado en los numerales 56.7 y 56.8 del presente documento, están establecidas en el Contrato de Concesión y en las Leyes y Disposiciones Aplicables.

59.10 Entre las leyes y disposiciones aplicables aprobadas por la Autoridad Portuaria Nacional

que contienen, “Condiciones de Operación” se encuentran las siguientes:

• El Reglamento de Operaciones del Concesionario; • Normas técnicas operativas, tales como:

- Norma técnica operativa para la prestación del servicio básico de amarre y desamarre de naves en las zonas portuarias (aprobada mediante RAD N° 009- 2011-APN/DIR).

- Norma técnica operativa para la junta de operaciones y procedimiento de ingreso, permanencia y salida de naves (aprobada mediante RAD N° 018-2011-APN- DIR).

- Norma técnica operativa para la prestación del Servicio Portuario Básico de Recojo de Residuos dentro de zonas portuarias (aprobada mediante RAD N° 009- 2010-APN/DlR).

• Metodología para la medición de los NSP.”

42. Por lo expuesto, se colige que la Explotación, y por ende la operación portuaria, se encuentran sujetas al cumplimiento de condiciones de diversa índole previstas de manera legal y contractual, lo cual también se encuentra expresamente previsto en la cláusula 3.2 literal j) del Contrato de Concesión al establecer que la Concesionaria efectuará la explotación de la concesión conforme a los términos y condiciones previstos en dicho contrato.

43. En tal sentido, el Concesionario, a efectos de explotar y operar el TNM, debe obtener y contar con licencias, autorizaciones, certificaciones y observar reglas de seguridad y calidad; caso contrario, se aplicarán las consecuencias jurídicas previstas para dicho incumplimiento. Es justamente en este último rubro (condiciones de calidad) en el que se encuentran los NSP, tal como se notará en el siguiente acápite.

Alcance y contenido de los Niveles de Servicio y Productividad

44. El numeral 1.23.72 del Contrato de Concesión define a los NSP conforme a los siguiente:

“1.23.72 Niveles de Servicio y Productividad Son aquellos indicadores mínimos de calidad de servicio y de capacidad que la SOCIEDAD CONCESIONARIA deberá lograr y mantener durante la

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Explotación del Terminal Norte Multipropósito, según se especifica en el Anexo 3.”


45. De acuerdo a dicha cláusula se colige que los NSP son indicadores de calidad de servicio y capacidad que el Concesionario debe lograr y mantener durante todo el periodo de Explotación del TNM. En tal sentido, siendo que dicha Explotación comprende la operación del TNM, resulta evidente que los NSP son indicadores, y en la medida que están en el contrato son a su vez obligaciones, que el Concesionario debe observar y, por tanto, cumplir durante las operaciones y prestación de servicios en el terminal.

46. En esa línea, la obligación de que el Concesionario cumpla exigencias mínimas de calidad en la operación y prestación de servicios encuentra correlato en el marco legal vigente, aplicable al Contrato de Concesión de acuerdo con la definición de Leyes y Disposiciones Aplicables prevista en el mismo7. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la LSPN, todos los terminales portuarios deben contar con sistemas de calidad en la gestión portuaria.

“Artículo 3.- Lineamientos de la Política Portuaria Nacional El Estado fomenta, regula y supervisa, a través de los organismos competentes establecidos por la presente Ley, las actividades y los servicios portuarios, con sujeción a los lineamientos de política portuaria que ella establece. Constituyen lineamientos esenciales de la Política Portuaria Nacional: (…) 13. La promoción de los sistemas de calidad total en la gestión portuaria. (…)”


47. Igualmente, el literal b) del artículo 12 de la referida Ley establece que los Contratos de Concesión deben contener, como mínimo, cláusulas generales que garanticen el cumplimiento de estándares internacionales sobre sistemas de calidad en la actividad portuaria, que resguarde los derechos de los usuarios:

Artículo 12.- Requisitos mínimos de los contratos y compromisos portuarios Los compromisos contractuales portuarios suscritos con base al Plan Nacional de Desarrollo Portuario, contienen las siguientes disposiciones o cláusulas generales: (…) b) Que garanticen el cumplimiento de estándares internacionales sobre sistemas de calidad en la actividad portuaria. (…)

48. Así también, se debe añadir que el Contrato de Concesión establece que el Concesionario está obligado a obtener determinados Certificados ISO, mediante los cuales se valida el cumplimiento de requisitos para un Sistema de Gestión de Calidad, tanto para los servicios como para el medio ambiente, tal como se muestra a continuación:

“OBTENCIÓN DE CERTIFICACIÓN INTERNACIONAL 8.15. La SOCIEDAD CONCESIONARIA se obliga a obtener los siguientes certificados:

1. Certificado ISO 9001:2008 correspondiente a los Servicios en un plazo que no excederá de cuatro (4) años computados desde la fecha de inicio de Explotación de la Etapa 1.

2. Certificado ISO 14001 correspondiente al Medio Ambiente en un plazo que no excederá de cuatro (4) años computados desde la fecha de inicio de la Explotación de la Etapa 1.”

7 “1.23.68. Leyes y Disposiciones Aplicables

Es el conjunto de disposiciones legales peruanas que regulan el Contrato de Concesión y el Contrato de Asociación en Participación que la SOCIEDAD CONCESIONARIA se encuentra en la obligación de cumplir. Incluyen la Constitución Política del Perú, las normas con rango de ley, las Normas Regulatorias, los reglamentos, directivas y resoluciones, vigentes así como aquellas que sean dictadas por cualquier Autoridad Gubernamental competente.”

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49. De acuerdo con lo indicado, el Anexo 3 del Contrato de Concesión establece indicadores de NSP que deben ser cumplidos durante las operaciones y prestación de servicios como parte de la Explotación del TNM. Al respecto, cabe señalar que tales indicadores son niveles que el Concesionario debe cumplir desde que toma posesión de la concesión y durante todo el periodo de la misma.

50. En ese orden de ideas, los mencionados indicadores establecen los estándares de calidad que los usuarios deben recibir, sea que se trate de una línea naviera o de un importador o exportador de mercancías. En razón de ello, los NSP buscan que, durante las operaciones y prestación de servicios, el Concesionario opere la infraestructura y equipamiento con eficiencia, estableciéndose para ello, tiempos, movimientos y cantidades mínimas de operación.

51. De esta manera, si bien el Concesionario, fácticamente, podría operar el TNM transgrediendo dichos estándares, lo cierto es que dicho incumplimiento generará consecuencias jurídicas negativas para éste, en la medida que su obligación no ha sido ejecutada y cumplida en los términos en los que se ha comprometido contractualmente. Dicho de otro modo, el Concesionario siempre se encuentra sujeto y condicionado a cumplir sus obligaciones contractuales, entre las que se encuentran los NSP; caso contrario, será pasible de las consecuencias que castiguen sus acciones u omisiones que generen incumplimientos.

52. Asimismo, es tan clara la obligación del Concesionario de llevar a cabo las operaciones observando las condiciones de servicio previstas en el Contrato de Concesión, que el propio Reglamento de Operaciones de APM8 establece en sus artículos 2 y 7, que las operaciones portuarias se han de llevar a cabo con eficiencia de acuerdo a los estándares previstos en el Contrato de Concesión:

“Artículo 2.- OBJETIVO Establecer una clara y objetiva regulación del funcionamiento operativo y la prestación de los servicios en el Terminal Norte Multipropósito en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, “Terminal Portuario”), administrado y operado por APM TERMINALS CALLAO S.A. (en adelante, “APM TERMINALS”). Establecer los derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de APM TERMINALS y los usuarios del terminal portuario, asegurando una operación segura para la vida humana, para la carga, para la nave, para las instalaciones portuarias y eficiente, logrando la mejor optimización de la infraestructura portuaria y sus recursos, con el fin que los servicios proporcionados por APM TERMINALS se efectúen con economía, eficiencia y seguridad, bajo los principios de continuidad, no discriminación, neutralidad y prohibición de subsidios cruzados, así como organizar el acceso a la utilización de los servicios y facilidades disponibles en el Terminal Portuario.”

“Artículo 7.- Es responsabilidad de APM TERMINALS: planificar, coordinar, comunicar y ejecutar las operaciones, de acuerdo a los estándares establecidos en el Contrato de Concesión.”


53. Como se puede advertir, el Reglamento de Operaciones, aprobado por la Autoridad Portuaria Nacional – APN, en su calidad de organismo técnico especializado, en el marco de lo previsto en la Resolución Ministerial N° 162-2001-MTC/15, establece que el Concesionario debe realizar las operaciones portuarias cumpliendo los estándares previstos en el Contrato de Concesión que no son otros que los estándares de calidad y de servicio y productividad.

54. En tal sentido, queda claro que el Concesionario, al momento de operar el terminal, se encuentra condicionado a cumplir los NSP detallados en el Anexo 3 del Contrato de Concesión, que son indicadores de carácter técnico cuyo cumplimiento permitirá asegurar

8 Versión 2, aprobado mediante Resolución de Gerencia General N° 458-2013-APN/GG de fecha 30 de septiembre de 2013, vigente al momento de ocurridos los hechos.

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una eficiente gestión del terminal, caso contrario, será pasible de las consecuencias jurídicas negativas que resulten aplicables.

55. De otro lado, cabe agregar que los NSP revisten un alto componente técnico, tal es así que el propio Contrato de Concesión contempla que la metodología para llevar a cabo la medición de los mismos es aprobada por la APN. Dicha metodología, aprobada mediante Resolución de Acuerdo de Directorio N° 034-2012-APN/DIR, vigente al momento de la infracción, contiene criterios específicos para efectuar la medición:

“g) Niveles de servicio y productividad para carga sólida a granel:

(…)

300 toneladas/hora en promedio trimestral para fertilizantes. (…) 2. Fertilizantes Se considera el tiempo de medición (TO), desde que el equipo asignado inicia la operación de carga/descarga (Grúa u otro equipo especializado). Para la medición de los tiempos deducibles se tomará en cuenta las siguientes actividades las cuales estarán debidamente documentadas:

Posicionamiento de grúa para casos de cambio de bodega.

Demoras imputables a las naves o al agente marítimo.

Paralización de operaciones por falta de camiones durante la descarga.

Causa fortuita o fuerza mayor debidamente comprobada y registrada (cualquier situación que paralice o retrace las operaciones).

Refrigerio de estibadores.

Movilización de equipos adicionales para carga/descarga.”

56. La Metodología aprobada por la APN establece criterios de orden técnico y operativo que deben ser tomados en cuenta a efectos de medir los indicadores que se encuentran previstos en el Anexo 3 del Contrato de Concesión, lo cual permitirá determinar si el Concesionario cumplió o no con sus obligaciones vinculadas a los NSP. En esa línea, la Metodología precisa el intervalo de tiempo y cantidad/tiempo que se debe computar para la medición de un nivel de servicio.

57. Asimismo, la Metodología detalla aquellos tiempos que por razones operativas deben ser deducidos de la medición: hechos no imputables al administrador portuario debidamente acreditados (incluyendo, entre otros, caso fortuito o fuerza mayor). En línea con lo antes expuesto, la Metodología aprobada por la APN evidencia el carácter técnico de los NSP, toda vez que dicha Metodología contiene parámetros de orden técnico - operativo que son esenciales para efectuar la medición de los NSP previstos en el Contrato de Concesión.

58. Por lo dicho, se puede apreciar que la verificación del cumplimiento de los NSP no constituye una labor sencilla, por el contrario, demanda el conocimiento técnico de operaciones portuarias, así como la forma en que los tiempos asociados a las mismas se deben computar.

59. De esta manera, el Contrato de Concesión ha establecido claramente indicadores de NSP, los mismos que deben ser cumplidos durante la operación del TNM y, en consecuencia, durante la prestación de servicios. Tales indicadores son niveles que el Concesionario está obligado a cumplir conforme al Contrato de Concesión, constituyendo condiciones exigibles al Concesionario, caso contrario, si no los cumpliese, se le aplicarán las consecuencias negativas previstas legalmente que castiguen el incumplimiento.

60. Por tanto, las condiciones de operación reflejadas como NSP son de obligatorio cumplimiento por parte del Concesionario.

61. De todo lo hasta aquí señalado, y estando a lo dispuesto en el Contrato de Concesión, la LSPN, su Reglamento, el Reglamento de Operaciones y la Metodología para la medición de los NSP, resulta evidente que los NSP previstos en el Contrato de Concesión son obligaciones que el Concesionario debe cumplir cabalmente durante las operaciones que se realicen en el TNM, las mismas que contienen un alto componente técnico. En ese sentido, las operaciones que el Concesionario lleva a cabo en el terminal, como parte de

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su derecho a explotar la Concesión, se encuentran condicionadas a que el Concesionario cumpla los indicadores de servicio y productividad mínimos exigidos, caso contrario, sería pasible de las consecuencias a que hubiera lugar.

62. Dicho ello, corresponde pronunciarnos sobre la supuesta afectación al Principio de Tipicidad aducido por el Concesionario, quien afirma que la GSF ha realizado una supuesta interpretación extensiva del tipo infractor previsto en el artículo 12 del RIS.

63. En relación al Principio de Tipicidad en materia sancionadora, el numeral 4 del artículo 248 del TUO LPAG establece lo siguiente:

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (…)”


64. Asimismo, con relación al Principio de Tipicidad, Morón Urbina en sus Comentarios al TUO LPAG9 señala lo siguiente:

“Este principio exige el cumplimiento de tres aspectos concurrentes: i) La reserva de ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción por la Administración; ii) La exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; iii) La interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos (desde el punto de vista concreto, la tipificación es de interpretación restrictiva y correcta). (…)”

65. De lo expuesto se desprende que la tipificación de las infracciones, a efectos de ser aplicadas a los administrados, debe ser precisa y clara, proscribiéndose por tanto la interpretación extensiva o analógica en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos, lo cual supone que el hecho que configuraría una conducta ilícita debe calzar necesariamente en el supuesto que recoge el tipo en la infracción administrativa.

66. En este punto, es preciso mencionar que el numeral 12.2 del artículo 12 del RIS aplicado al Concesionario, establece lo siguiente:

“Artículo 12.- Incumplir las condiciones o especificaciones de operación La Entidad Prestadora que incumpla con las condiciones o especificaciones técnicas de operación estipuladas en el respectivo Contrato de Concesión o contenidas en la normativa que sobre tales materias dicten las autoridades competentes, de manera tal que: 12.1 No permita el uso de la infraestructura o la prestación del servicio o ponga en grave riesgo la seguridad de las personas o instalaciones, incurrirá en infracción muy grave; 12.2 Limite el uso de la infraestructura o la prestación del servicio, o su calidad, o ponga en menor riesgo la seguridad de las personas, incurrirá en infracción grave; 12.3 Genere consecuencias negativas distintas a las señaladas en los acápites anteriores, incurrirá en infracción leve.”


9 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. Octubre 2017. P. 412.

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67. En el referido artículo se establece que en caso la Entidad Prestadora incumpla con las condiciones o especificaciones técnicas de operación estipuladas en el Contrato de Concesión o en la normativa que sobre tales materias dicten las autoridades competentes, que limiten el uso de la infraestructura o la prestación del servicio, o su calidad, incurrirá en infracción grave.

Resoluciones del Poder Judicial que se pronuncian sobre procesos similares

68. Así también, en adición a lo señalado, se emitieron diversas sentencias a nivel judicial a favor de OSITRAN en la que declaran infundadas las demandas contencioso administrativas interpuestas por el Concesionario en contra de OSITRAN, relativas a la impugnación de resoluciones administrativas que confirman los incumplimientos de los NSP establecidos en el Contrato de Concesión, por parte de APM.

69. De acuerdo a ello, en relación a la vulneración del principio de tipicidad se destaca lo siguiente:

Resolución N° Diez, de fecha 28 de noviembre de 2017 emitida por el Sexto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo recaída en el Expediente N° 02037-2017-0-1801-JR-CA-06

“5.2. Al respecto, cabe señalar que los Niveles de Servicio y Productividad, tal como ha sido

establecido en el contrato de concesión, son indicadores mínimos de calidad de servicio y de capacidad que la concesionaria debe lograr y mantener durante la explotación del Terminal y, atendiendo a que dicha explotación comprende la operación del mismo, es obligación de la concesionaria operar el Terminal en los términos y condiciones previstas en el contrato.

(…) 5.4. En ese sentido, es obligación del concesionario realizar las operaciones portuarias

cumpliendo los indicadores de carácter técnico previstos en el contrato de concesión; por lo que, su incumplimiento conllevará la aplicación de las respectivas sanciones, como en el caso de la inobservancia de los NSP de carga a granel por parte de la empresa concesionaria que solo alcanzó 392.27 toneladas/hora, encontrándose tipificado dicho incumplimiento en el numeral 12.2 del artículo 12° del Reglamento de Infracciones y Sanciones (…), pues incumplió durante la operación del Terminal el indicador previsto en el contrato de concesión, el cual como se ha mencionado precedentemente es de carácter técnico, por lo que ha quedado válidamente configurada la infracción imputada.”

Resolución N° Seis, de fecha 19 de enero de 2018 emitida por el Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, correspondiente al Expediente N° 02125-2017-0-1801-JR-CA-08

“DÉCIMO: Con respecto a la alegada afectación al Principio de Tipicidad, es pertinente señalar que el numeral 1.23.72 del Contrato de Concesión, define a los Niveles de Servicio y Productividad, como aquellos indicadores mínimos de calidad de servicio y de capacidad que la demandante deberá lograr y mantener durante la Explotación del Terminal Norte Multipropósito; y, el numeral 12.2 del artículo doce del Reglamento de Infracciones y Sanciones, se encuentra referido al incumplimiento de las condiciones o especificaciones técnicas de operación estipuladas en el respectivo Contrato de Concesión, de manera tal que se limite el uso de la infraestructura o la prestación del servicio. Siendo ello así, advirtiéndose que el incumplimiento del Nivel de Servicio y Productividad para carga sólida a granel de 400 toneladas/hora, conlleva necesariamente al incumplimiento de las condiciones o especificaciones técnicas de operación estipuladas en el Contrato de Concesión, y que ello genera una limitación en el uso de la infraestructura y la prestación del servicio, se concluye indefectiblemente, que el numeral 12.2 del artículo doce del Reglamento de Infracciones y Sanciones, sí es aplicable al caso objeto de revisión, careciendo de fundamento las alegaciones formuladas por la demandante en este extremo;(…)”

Resolución N° Once, de fecha 20 de septiembre de 2018 emitida por el Cuarto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo recaída en el Expediente N° 0152-2017-0-1801-JR-CA-04

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“DÉCIMO NOVENO: En el caso bajo análisis, el incumplimiento del NSP para carga sólida a granel de 400 toneladas por hora, conlleva necesariamente a la inobservancia de las condiciones o especificaciones técnicas de operación estipuladas en el Contrato de Concesión, y que ello genera una limitación en el uso de la infraestructura y la prestación del servicio, por lo que se concluye que el numeral 12.2 del artículo 12 del RIS de OSITRAN, resulta plenamente aplicable, lo que lleva a determinar que no presenta vulneración al Principio de Tipicidad invocado por la empresa recurrente.”

Resolución N° Siete, de fecha 24 de septiembre de 2018 emitida por el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo recaída en el Expediente N° 0150-2017

“16. En el caso concreto de autos, tenemos que el numeral 12.2 del artículo 12 del

Reglamento de Infracciones y Sanciones (RIS) (…) recoge el hecho punible que consiste en el incumplimiento de las condiciones o especificaciones técnicas de operación estipuladas en el respectivo contrato de concesión o contenidas en la normativa sobre la materia que dicten las autoridades competentes, que consiste en el límite de uso de la infraestructura o la prestación de servicio o su calidad. Por otro lado el numeral 1.23.72 en la cláusula 8.21 y en el Anexo 3 del Contrato de Concesión define a los Niveles de Servicio y Productividad (…), en ese sentido, la administración al haberle imputado a la actora la infracción administrativa por haber incumplido los niveles de servicio y productividad siendo estos considerados como indicadores como calidad de servicio y capacidad que el concesionario debe lograr y mantener en virtud al contrato de concesión llevado a cabo con el Estado Peruano, en tal sentido vemos que la conducta infractora incurrida por la administrada se encuentra correctamente prescrita.”

Resolución N° Doce, de fecha 10 de mayo de 2019 emitida por el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo recaída en el Expediente N° 02173-2017

“15. La parte demandante, sostiene que se ha vulnerado los principios de debido

procedimiento y defensa, por cuanto la tipificación se ha establecido en segunda instancia, dado que en primera instancia, se ha considerado que los Niveles de Servicio y Productividad –NSP- previstos en el contrato de concesión califican como “condiciones de operación” (…); sobre ello, (…) se notificó a la empresa recurrente el inicio del procedimiento administrativo sancionador (…) indicándoles que dicha conducta podría constituir infracción grave tipificada en el numeral 12.2 del artículo 12 del Reglamento de Infracción y Sanciones, que se refiere a condiciones o especificaciones que se sustentan en aspectos de índole técnico (…).

16. Del Informe Nº 116-16-GAJ-OSITRAN (…) se aprecia que la administración al efectuar

la precisión en segunda instancia respecto al tipo de infracción imputada al concesionario (Condición Técnica de Operación), que no se efectuó en la primera instancia, no le resta validez a la resolución emitida en primera instancia, puesto que la conclusión a la que se arribó es la misma de no haberse efectuado la precisión del tipo de infracción (…) no apreciándose por tanto vulneración a principios.”

Resolución N° Doce, de fecha 31 de julio de 2019 emitida por el Décimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo recaída en el Expediente N° 155-2017

“4.1. Conforme ha sido materia de análisis, ha quedado acreditado que la empresa incumplió

con las condiciones o especificaciones técnicas de operación estipuladas en el Contrato de Concesión, al no cumplir con el nivel mínimo de carga sólida; condición de servicio que estaba expresamente estipulada en el Contrato; lo cual afecta el nivel de servicio al dilatar el tiempo de carga, colisionando con las obligaciones previstas en la cláusula 8.21, así como en el literal g) del numeral 1 del Anexo 3 del Contrato de Concesión.

4.2. En el caso de autos, se debe tener en cuenta que según lo dispone el numeral 1.23 del

aludido contrato, los niveles de servicio y Productividad SNP son definidos como "indicadores mínimos de calidad de servicio y de capacidad"; que la concesionaria deberá lograr y mantener durante la explotación del terminal norte multipropósito, por lo que los SNP contemplados en el Anexo 3 del Contrato, constituyen indicadores de calidad del servicio a ser cumplidos como parte de las obligaciones pactadas, bajo sanción.

En consecuencia, la infracción imputada se encuentra debidamente tipificada.

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4.3 Por otro lado, de los actuados no se verifica que la administración a través de los Informes y Resoluciones emitidas en la etapa administrativa haya cambiado la tipificación de la infracción imputada a la accionante; sino que se señala que los SNP equivalen a condiciones técnicas de operación no existiendo ningún cambio en el contenido de la imputación. (…)

Esto es, no modifica el tipo penal (numeral 12.2 del artículo 12° del RIS): sino que, a

modo de explicación, remarca que, las NSP califican como condiciones de operación, lo cual no quebranta al principio de tipicidad; dado que, a efecto de brindar los Servicios Estándar a los cuáles hace referencia el Contrato de Condición, la empresa tiene que cumplir con brindar los servicios respetando condiciones mínimas; plasmadas en NSP; detalladas en el Anexo 3. (…)

4.5 Por lo tanto, dado que la resolución de segunda instancia confirmó lo resuelto; no se

advierte una variación en la imputación inicial con la infracción por la cual fue sancionado, por cuanto en ambos casos se consignó en forma expresa cuál era el incumplimiento, así como la tipificación de la infracción; en consecuencia, no existe vulneración al principio de tipicidad ni se evidencia incongruencia entre la imputación inicial y la infracción por la cual se sancionó al demandante.”

70. Entonces, resulta claro que los NSP constituyen obligaciones contractuales y legales que el Concesionario debe observar y cumplir durante todo el periodo de la concesión, siendo condiciones de operación vinculadas a eficiencia y calidad que APM debe observar necesariamente durante la operación y explotación de la infraestructura portuaria. En razón de ello, se puede advertir, de la lectura del numeral 12.2 del artículo 12 del RIS, que la conducta imputada a la empresa concesionaria (“condiciones de operación”, que en el caso concreto equivale a los NSP por las razones técnicas, contractuales y legales expuestas anteriormente) calza perfectamente con el tipo previsto en dicha norma, por lo que la alegada interpretación extensiva o uso de analogía del Concesionario, carece de sustento legal.

71. En esa línea, el otro alegato formulado por el Concesionario en el que señala que no resulta posible equiparar una condición de operar con el resultado de una operación portuaria (indicando que la condición de operación se puede cumplir o no, mientras que el NSP se alcanza o no), debemos recalcar que las actividades y servicios que comprende la operación portuaria, y que son realizados como parte de la explotación de un terminal portuario, deben asegurar el uso eficiente de la infraestructura portuaria, cumpliendo los requerimientos de calidad previstos contractual y normativamente, los cuales claramente son condiciones que el Concesionario debe cumplir, y en caso contrario, el Estado podrá aplicar las consecuencias legales correspondientes, a fin de castigar y/o incentivar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las Entidades Prestadoras.

72. De otro lado, respecto al supuesto incumplimiento del deber de motivación de las decisiones administrativas, vulnerando el derecho al debido procedimiento, en razón que la primera instancia no habría expedido un acto administrativo debidamente motivado, corresponde hacer referencia a lo señalado por la Jefatura de Fiscalización en su Informe N° 0057-2019-JFI-GSF-OSITRAN (Informe Final de Instrucción), conforme a lo siguiente:

“93. Ahora bien, en cuanto a lo indicado por la empresa concesionaria, respecto a que el oficio de imputación de cargos no estaría motivado, debido a que no se habría sustentado la equiparación de condiciones de operación a niveles de servicio de productividad, cabe señalar que ello no se ajusta a los hechos, por cuanto, precisamente, en la página 12 del referido oficio de imputación se hace alusión a la Resolución N° 00084-2018-GSF-OSITRAN de fecha 12 de octubre de 2018, el cual fue ratificado en segunda instancia administrativa por la Gerencia General, mediante Resolución de Gerencia General Nº 170-2018-GG-OSITRAN de fecha 18 de diciembre de 2018, notificados a la empresa concesionaria, documentos donde se desarrolla en extenso la equiparación de condiciones de operación con niveles de servicio de productividad.

94. A mayor abundamiento, cabe indicar que la posición del OSITRAN, respecto a la

equiparación entre Niveles de Servicio y Productividad y Condiciones de Operación, ha

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sido notificada a la Concesionaria en distintas oportunidades a través de los siguientes documentos:

- Resolución de Gerencia de Supervisión Nº 00084-2018-GSF-OSITRAN sustentada

en el Informe Nº 00077-2018-JFI-GSF-OSITRAN, notificados con fecha 15 de octubre de 2018.

- Resolución de Gerencia General Nº 170-2018-GG-OSITRAN sustentada en el Informe Nº 109-2018-GAJ-OSITRAN, notificados con fecha 19 de diciembre de 2018.

- Resolución de Gerencia de Supervisión Nº 0090-2018-GSF-OSITRAN sustentada en el Informe Nº 076-2018-JFI-GSF-OSITRAN, notificados con fecha 25 de octubre de 2018.

- Resolución de Gerencia General Nº 176-2018-GG-OSITRAN sustentada en el Informe Nº 112-2018-GAJ-OSITRAN, notificados con fecha 31 de diciembre de 2018.

95. Por lo expuesto, no se puede afirmar que el Oficio de imputación de cargos en el

presente caso adolece de motivación, debiéndose desestimar los argumentos del Concesionario en dicho extremo.”

73. En consecuencia, de lo expuesto, queda clara la inexistencia de una vulneración al deber de motivación de la Resolución impugnada, siendo que del expediente administrativo se desprende que el Regulador válidamente aplicó el tipo previsto en el numeral 12.2 del artículo 12 del RIS a los NSP. Asimismo, se advierte que, del expediente administrativo, el Concesionario ejerció su derecho de defensa tomando en cuenta la imputación formulada, por lo que no resulta posible aceptar la existencia de una afectación al derecho de debido procedimiento.

74. Por todas las razones expuestas, corresponde desestimar los argumentos del Concesionario en el presente extremo.

B.2 Sobre la ausencia de culpabilidad en los hechos imputados

75. Sobre el particular, el Concesionario argumenta que conforme a lo previsto en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, “la responsabilidad administrativa es subjetiva”, por lo que a fin de determinar la responsabilidad administrativa de APM en la infracción imputada en el presente procedimiento sancionador, la GSF deberá determinar si el Concesionario ha actuado con dolo o culpa; caso contrario, no corresponderá la imposición de la sanción como consecuencia de la infracción imputada. Asimismo, señala que concluir la existencia de responsabilidad por parte de APM contraviene el Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora de la administración.

76. En tal sentido, el Concesionario alega que el incumplimiento que se le imputa no se ha configurado como consecuencia de un actuar negligente o descuidado, sino, como consecuencia de factores que escapan de su esfera de responsabilidad, derivados entre otros, por la deficiente estiba de la carga al interior de las naves, así como por las particularidades propias de la carga.

77. Sobre el particular, cabe indicar que el Contrato de Concesión y la normativa vigente ha considerado que el Concesionario tiene la obligación de cumplir con determinadas condiciones de operación, prueba de ello es que en su Anexo 3 se establece claramente que APM deberá lograr y mantener determinados NSP para diversos tipos de carga durante la Explotación del Terminal Portuario.

78. En esa línea, el Contrato de Concesión no regula la forma cómo el Concesionario debe llegar a ese nivel de rendimiento; simplemente se ha limitado a señalar que el Concesionario debe alcanzar determinados niveles en las operaciones portuarias. La razón de ello se encuentra en la libertad del Concesionario en la dirección y gestión del negocio, previsto en el quinto párrafo de la cláusula 8.1 del Contrato de Concesión, que señala lo siguiente:

“La SOCIEDAD CONCESIONARIA tiene derecho a disponer la organización de los Servicios dentro del Terminal Norte Multipropósito y a tomar las decisiones que considere más conveniente para su adecuada operación y funcionamiento, respetando los términos

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y condiciones del presente Contrato de Concesión y las Leyes y Disposiciones Aplicables. Este derecho comprende la libertad de la Sociedad Concesionaria en la dirección y gestión del negocio, dentro de los límites contenidos en el presente Contrato de Concesión y las Leyes y Disposiciones Aplicables.”


79. En ese sentido, el Concedente puede exigir al Concesionario el cumplimiento de los NSP, sin embargo, no se encuentra facultado a exigirle que efectúe sus operaciones de una o de otra manera, menos aún puede influir en las relaciones comerciales con sus clientes, toda vez que ello constituye una atribución exclusiva del Concesionario, lo cual se encuentra reconocido en la cláusula antes descrita.

80. Lo anterior es consistente con un esquema regulatorio basado en un enfoque de mercado (market-based approach), que busca promover que los concesionarios, en contextos de industrias que enfrentan riesgos complejos e inciertos, planeen su propia actividad económica con el fin de satisfacer el interés público (performance-based regulation). En ese sentido, lo que le interesa al Regulador es evaluar si la actividad desplegada por el Concesionario alcanza el resultado previsto en el Contrato de Concesión (output), dejando amplia libertad al Concesionario para utilizar cualquier medio o tecnología que le permita obtener ese resultado. En otras palabras, bajo este esquema, no existe especificación alguna sobre los medios a emplearse para obtener el resultado deseado.10

81. Relacionado con lo anterior se encuentra el riesgo asociado a las operaciones portuarias. En ese sentido, considerando que APM tiene a su cargo la administración integral del terminal, lo razonable es que el propio Concesionario identifique los riesgos vinculados a las operaciones que se desarrollan al interior del mismo, de modo tal que pueda mitigarlos en la forma que más le resulte adecuada y conveniente.

82. En tal sentido, el Concesionario puede administrar el terminal, destinar recursos, coordinar y realizar todo tipo de acciones que estime necesarias de manera autónoma. Dicho de otro modo, lo que el Contrato de Concesión le otorga al Concesionario es la facultad de gestionar el terminal de manera independiente, respetando, claro está, sus obligaciones contractuales y las normas legales vigentes, y asumiendo, además, los riesgos asociados a la facultad otorgada.

83. Un aspecto importante y vinculado a la gestión en materia portuaria es el de la planificación de las operaciones portuarias. Sobre esto último la UNCTAD sostiene11:

“2.1.1.1 Principios a aplicar en la manipulación de las mercancías (…)

4. Anticiparse Es un principio importante en la manipulación de las mercancías. La anticipación se refiere a varias actividades:

- En cuanto a la atención a los buques es necesario:

o Adoptar las políticas de formación de personal o Realizar el mantenimiento preventivo del equipo

- Diseñar el plan de trabajo para cada escala, con la asignación de mano de

obra y equipos necesarios.

- Implantar sistemas de obtención y gestión de datos. - Analizar el entorno y tomar las medidas necesarias para que el proceso de

manejo de carga no se vea obstaculizado. (…)

2.1.1.3. Etapas de manipulación de mercancía general.

1. Preparación del trabajo.

10 Ver COGLIANESE, C and LAZER, D (2003) “Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals”, Law & Society Review, Volume 37, Issue 4, pp. 691–730. 11 UNCTAD-Programa de Capacitación Portuaria- Módulo Tres-El funcionamiento de un Sistema Portuario, Ginebra, enero 2009, pág. 25 y siguientes.

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Antes de la llegada del buque se elabora el plan de trabajo que incluye las necesidades de trabajadores, equipo y otras herramientas para la operación, la estimación del tiempo que se necesitará y la descripción de las actividades a realizar. Esto asegurará una manipulación de la carga rápida y eficiente con un costo mínimo. Para un buque que va a realizar una gran descarga de mercancías, el procedimiento empieza varios días antes de su llegada al puerto. La siguiente información que tiene que haberse recibido de la naviera o de su agente es: una copia del plan de estiba del buque, una lista de la carga de las bodegas, una copia del manifiesto y la relación de mercancías “especiales” (refrigeradas, peligrosas, en transbordo o de tamaños especiales, animales, etc.).

Cuando está disponible toda la información necesaria, se prepara un plan de trabajo definitivo. Particularmente, es necesario determinar los medios de manipulación a bordo, de carga y descarga, del transporte horizontal y de los medios y lugares de almacenamiento, en el caso de que no hubiera entrega directa.

El cálculo para el tiempo necesario para la descarga (o carga) del buque y su tiempo estimado de salida (ETD) se realiza en base al conocimiento de las características del buque y las mercancías a descargar así como los medios que se usarán. Se establece una tabla de planificación para cada bodega basada en las mercancías a manipular, el personal, los equipos utilizados. Se indicarán las diferentes etapas, el tiempo previsto para el uso del equipo y el tiempo de trabajo de la cuadrilla (o cuadrillas) (…). La tabla de planificación permite optimizar el trabajo y organizar el traslado del equipo, y de los trabajadores de una bodega a otra (si las normas de trabajo lo permiten).”


84. De este modo, la planificación es un elemento intrínseco de la gestión portuaria y conlleva a que el terminal, antes del inicio de las operaciones, realice coordinaciones con los usuarios del puerto a fin de conocer si una nave puede o no ser atendida en el terminal (por razones de seguridad, por ejemplo), el muelle al que será asignada, el tipo de carga a recibir, las características de la mercancía, la forma de estiba o desestiba a emplear, el equipamiento que será necesario destinar, las obligaciones de las partes, y todos aquellos aspectos relevantes para dar atención a la nave. Esa planificación, previa al inicio de la estiba o desestiba, derivará en la elaboración de un plan de trabajo o plan de operaciones, diseñado en función de la información antes referida y de las obligaciones que el Concesionario debe cumplir frente al Concedente, por ejemplo, los NSP. De este modo, el referido plan regirá la forma en que las operaciones portuarias se desarrollarán, por tanto, es de resaltar su importancia para la gestión operativa del Concesionario.

85. A partir de ello, si el Concesionario lleva a cabo la recepción de una nave y procede a efectuar la desestiba de la misma, es porque previamente ha realizado un análisis sobre las condiciones en que efectuará la descarga, así como los riesgos involucrados en el supuesto que las operaciones portuarias se desarrollen fuera de los estándares normales de atención exigidos por el Contrato de Concesión, ya que esto último podría acarrearle responsabilidad frente al Concedente en caso dichos estándares no se alcancen por razones que no le sean ajenas al terminal.

86. Se colige de lo expuesto, que el Concesionario tiene los incentivos suficientes para planificar lo mejor posible sus operaciones y, asimismo, exigirle a sus clientes que cumplan con las obligaciones a su cargo de manera tal que no lo perjudiquen en su relación con el Concedente por cuestiones relativas a las operaciones portuarias. En otras palabras, el Concesionario, en su calidad de administrador portuario, se encuentra en una mejor posición para minimizar sus riesgos o para asignarlos de mejor manera entre las partes involucradas en operaciones de ese tipo. En ese sentido, la planificación de las operaciones a las que se ha hecho referencia, no constituyen un fin, sino un medio que permite al Concesionario cumplir con sus obligaciones contractuales o, en todo caso, exonerarse de responsabilidad frente a la configuración de eventos que podrían constituir incumplimientos de obligaciones asumidas.

87. En línea con ello, si el terminal portuario brinda atención a una nave que transporta carga sólida a granel fertilizante, es porque previamente ha debido coordinar con sus clientes y de antemano conoce el tipo de mercancía que será recibida y todas sus particularidades, la disposición de las bodegas de las naves y la estiba de la mercancía, el equipamiento con el que la embarcación cuenta, el número de unidades de transportes disponibles para

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la operación, entre otros. Con dicha información, el terminal, en virtud de la facultad de gestionar él mismo las operaciones y servicios, planifica los recursos que serán necesarios destinar para la atención de la nave, lo que derivará en un plan de trabajo que le permitirá efectuar la desestiba de manera eficiente, a fin de dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, como el cumplimiento de los NSP.

88. Por el contrario, una inadecuada gestión portuaria como consecuencia de una falta de planificación que acarree el incumplimiento del referido nivel de servicio, constituiría un hecho atribuible al Concesionario, lo cual origina responsabilidad frente al Concedente, tal como ocurre en el presente caso, en el que de acuerdo a lo señalado por la Jefatura de Contratos Portuarios, el Concesionario infringió el NSP para carga sólida a granel fertilizante.

89. En tal sentido, el argumento del Concesionario según el cual no alcanzó el NSP por causas ajenas a éste, carece de fundamento legal y contractual, toda vez que, además de no haber aportado medio probatorio que respalde sus afirmaciones, las razones que ha esgrimido no enervan el hecho de que es el único responsable de la gestión del terminal y, por tanto, de la planificación y organización de las operaciones que a su interior se realicen.

90. Por tal razón, resulta obvio que si el apelante no alcanzó los NSP en el periodo bajo análisis, ello fue consecuencia de una inadecuada gestión del terminal, hecho atribuible directamente al Concesionario al ser éste el que asume el riesgo operativo de la concesión y el que responde frente al Estado por el incumplimiento de sus compromisos contractuales.

91. Ahora bien, al haberse desvirtuado la incidencia de los factores antes indicados, queda completamente acreditado que el incumplimiento que se le imputa a APM resulta reprochable a éste, advirtiéndose un actuar negligente o descuidado, por cuanto si estaba en capacidad de adoptar medidas bajo su esfera de control que le hubieran permitido cumplir con su obligación contractual.

92. En efecto, en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG se establece que la responsabilidad administrativa es subjetiva, debiéndose entender que es el Principio de Culpabilidad el que establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa.

93. Al respecto, Baca Oneto12 señala que: “La culpabilidad sería el reproche que se dirige a una persona porque debió actuar de modo distinto a como lo hizo, para lo cual debió tener la posibilidad de actuar de otro modo (es decir, no puede castigarse por no haber realizado un comportamiento imposible). Mientras que en el ámbito civil es perfectamente posible establecer una responsabilidad objetiva por daños, la exigencia de culpabilidad para sancionar una infracción deriva de que en este caso está implícito un -juicio de reproche-, que solo sería posible si el autor podía haber actuado de otra manera”.

94. En dicho sentido, la culpa hace referencia a la omisión de diligencia exigible a un sujeto, lo cual implica que el hecho dañoso que se le imputa motiva su responsabilidad civil o penal. La culpa, por lo tanto, consiste en la omisión de la conducta debida para prever y evitar un daño, ya sea por negligencia, imprudencia o impericia. En esa línea, como consecuencia de lo señalado en el presente Informe, se advierte un actuar negligente por parte del Concesionario.

95. De otro lado, respecto al principio de causalidad, Morón Urbina13 señala que: “Por el principio de causalidad, la sanción debe recaer en el administrado que realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. La norma exige el principio de personalidad de las sanciones, entendido como, que la asunción de la responsabilidad

12 BACA ONETO, Víctor. ¿Responsabilidad subjetiva u objetiva en materia sancionadora? Una propuesta de respuesta a partir del ordenamiento peruano. IV Congreso Internacional de Derecho administrativo. 2010 13 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica S.A., Novena Edición, 2011; páginas 723 y 724.

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debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por ley, y, por tanto, no podrá ser sancionado por hechos cometidos por otros (…) o por las denominadas responsabilidades en cascada aplicables a todos quienes participan en un proceso decisional. Por ello, en principio, la Administración no puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios.”, y que “(…) Hacer responsable y sancionable a un administrado es algo más que simplemente hacer calzar los hechos en los tipos previamente determinados por la ley, sin ninguna valoración adicional. (…)”

(Resaltado agregado).

96. En consecuencia, en el presente caso, no se ha vulnerado el Principio de Causalidad que rige el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa establecido en el artículo 248, del TUO de la LPAG, en razón que se está determinando responsabilidad del Concesionario, quién ha realizado la conducta sujeta a sanción (incumplimiento del NSP de carga sólida a granel fertilizante), resultando procedente la imputación de responsabilidad por la comisión de la infracción.

97. En tal sentido, conforme a lo expuesto corresponde desestimar los argumentos del Concesionario en el presente extremo.

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Conforme a lo dispuesto en el Contrato de Concesión, la Ley del Sistema Portuario

Nacional, su Reglamento, el Reglamento de Operaciones y la Metodología para la medición de los Niveles de Servicio y Productividad, resulta evidente que los Niveles de Servicio y Productividad previstos en el Contrato de Concesión son obligaciones que el Concesionario debe cumplir cabalmente durante las operaciones que se realicen en el terminal portuario. En ese sentido, las operaciones que el Concesionario lleva a cabo en el terminal, como parte de su derecho a explotar la Concesión, se encuentran condicionadas a que el Concesionario cumpla los indicadores de servicio y productividad mínimos exigidos, caso contrario se aplicarán las consecuencias previstas legal y contractualmente.

2. En el presente caso se ha calificado correctamente los Niveles de Servicio y Productividad no evidenciándose una interpretación extensiva del tipo infractor referido en el numeral 12.2 del artículo 12 del RIS.

3. No se evidencia una vulneración al deber de motivación de la Resolución impugnada,

siendo que del expediente administrativo se desprende que el Regulador válidamente aplicó el tipo previsto en el numeral 12.2 del artículo 12 del RIS a los Niveles de Servicio y Productividad. Asimismo, se advierte que del expediente administrativo, el Concesionario ejerció su derecho de defensa tomando en cuenta la imputación formulada, por lo que no resulta posible aceptar la existencia de una afectación al derecho de debido procedimiento.

4. En relación al argumento de que los incumplimientos de los Niveles de Servicio y

Productividad de carga sólida a granel fertilizante no le son imputables, se debe precisar que el Concesionario es el único responsable de la gestión del terminal y, por tanto, de la planificación y organización de las operaciones que a su interior se realicen, por lo que el incumplimiento de los NSP fue consecuencia de una inadecuada gestión del terminal, hecho atribuible directamente al Concesionario al ser éste el que asume el riesgo operativo de la Concesión y el que responde frente al Estado por el incumplimiento de sus compromisos contractuales.

5. Se recomienda que el recurso de apelación sea declarado infundado sobre la base de los

argumentos expuestos en el presente informe. Atentamente, HUMBERTO SHEPUT STUCCHI Gerente de Asesoría Jurídica NT: 2019089628

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