REFLEXIONES SOBRE LA EFICACIA DE LAJURISPRUDENCIA Y DEL PRECEDENTE

EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

Perspectivas desde la CSJN

por EDUARDO OTEIZA

SUMARIO: I. La creciente importancia de la jurisprudencia. II. Jurisprudencia y/o precedente. III.Problemas de estabilidad dinámica y de capacidad de difusión del Derecho jurisprudencial. IV. Casacióny judicial review. V. ¿La unificación interpretativa debe sólo admitirse secundariamente? VI. ¿Esobligatoria la jurisprudencia de la CSJN? VII. Contradicciones de criterio en casos relevantes en un ejede tiempo reducido. VIII. ¿Es sólo persuasiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana? IX. En buscade una jurisprudencia estable que justifique los cambios de orientación con buenas razones y cuyasprácticas deben exceder el contexto político coyuntural.

I. La creciente importancia de la jurisprudencia

Durante el ochocientos y casi la totalidad del novecientos Argentina estuvofuertemente vinculada a una visión del Derecho que puede ser identificada comopositivista formal. Desde ese punto de vista el Derecho se funda en razonesautoritativas, en particular, en la autoridad de la ley como fuente única o casi única1. LaConstitución Nacional vigente desde 1853 contiene cuatro disposiciones centrales queevidencian el peso de la ley. El artículo 31 consagra el principio de legalidad al imponerla superioridad normativa de la Constitución, las leyes del Congreso y los Tratados. Elartículo 18 establece que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo fundadoen ley. El artículo 19 garantiza que ningún habitante de la Nación será obligado a hacerlo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. El original artículo 67, hoybajo la nueva numeración 75, otorga al Congreso Nacional la atribución de dictarcódigos, en una clara adscripción a las ideas iluministas del ochocientos. Dos de esoscódigos muestran el peso de la concepción positivista formal. El Código Civil (1869)2 nomenciona directamente a la jurisprudencia como fuente del Derecho. En su capítulopreliminar sólo refiere a la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, sinmencionar a la jurisprudencia. El Código de Comercio (1889) prohíbe a los juecesexpedir disposiciones generales o reglamentarias. En su título preliminar expresamentedestaca que sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue

1 La expresión casi única es un recurso de redacción que me permite pedir la indulgencia del lector parano desarrollar una explicación más compleja del sistema de fuentes al referirme aquí al positivismo formal.

2 La legislación española fue seguida por el Código Civil al punto que Vélez Sarsfield lo reconoce al decirque en las notas a los artículos se encuentran referencias a la Ley de Partidas, al Fuero Real y a las Recopilaciones.También se siguieron normas del Código de Napoleón y a sus comentaristas. Llambías recuerda que 145 artículos

del Código de Vélez Sarsfield fueron copiados del texto francés. Ver LLAMBÍAS, J., Tratado de Derecho Civil. Partegeneral, 5a. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, Capítulo III, La codificación y el Código Civil argentino.

a todos. En términos generales el Derecho fue visto como un orden cerrado, herméticoy sin lagunas; todo se consideraba previsto en la ley. El Derecho básicamente era la leyy su aplicación, sin mayores cuestionamientos sobre sus ambigüedades, imprecisionesy defectos. Si bien jueces y abogados acudían a decisiones precedentes al intentarresolver los casos judiciales, la importancia que se le asignaba era ciertamente relativa.

En la segunda mitad del novecientos se abren paso posiciones que reconocen quela pretendida seguridad del positivismo formalista era sólo aparente. En la texturageneralmente abierta de las normas el juez con sus decisiones colabora en laconstrucción del Derecho. Comenzó a reconocerse que el juez crea, en la terminologíaempleada por Bulygin3, enunciados definitorios que determinan la extensión de unconcepto legal. Esos enunciados son a los que se alude generalmente cuando se dice queuna decisión sentó jurisprudencia. Un ejemplo de esa evolución lo constituye lapolémica entre Soler4 y Carrió5 sobre el contenido y alcance del Derecho. Para Soler elcontenido de un concepto jurídico es exactamente el que el legislador le ha otorgado.Según Soler el juez no crea Derecho, sabe Derecho. Para Carrió el formalismo positivistase apoya en motivaciones ideológicas inspiradas en un anhelo de seguridad, de allí queprefiera concebir al Derecho como una voluntad impersonal y objetiva. La pretendidaclaridad del Derecho es radicalmente puesta en duda por Carrió. Sostiene que elDerecho no es un paraíso normativo nítido, armonioso y completo. Por el contrario, sólosi vemos al Derecho positivo como es, en cuanto creación imperfecta de criaturasimperfectas y falibles; sólo si lo vemos como un conjunto de reglas existentes,identificables mediante criterios que lo caracterizan como tal (como positivo), esto es,si lo vemos como un conjunto de standards que pueden y suelen ser ambiguos,contradictorios e incompletos, cabe a la ciencia del Derecho dar unidad sistemática a esapluralidad, remover las contradicciones, proponer soluciones plausibles para disolverlas ambigüedades y colmar las lagunas.

La experiencia práctica y los desafíos que debió enfrentar la CSJN demostraron quelos jueces son actores relevantes del proceso político. La intervención de la CSJN ensituaciones cruciales vinculadas con cuestiones sociales, políticas e institucionales fuedemostrando la trascendencia de las decisiones tomadas en casos concretos. En los añosochenta la CSJN debió pronunciarse sobre problemas políticos de importancia crucialpara la consolidación democrática y el desarrollo del proceso institucional6. Tambiénel sistema judicial en sus diversos niveles tuvo un papel significativo al actuar en casosde gran repercusión.

La referida evolución ocurre en un contexto en el cual hay un creciente abandonodel “Estado legislativo”, en el cual basta la referencia a la autoridad, para pasar al“Estado constitucional”, en el que hay un incremento de la tarea justificativa de losórganos públicos, influenciado básicamente por el retorno de Argentina a lainstitucionalidad democrática.

3 BULYGIN, E., Sentencia judicial y creación de derecho, en L. L. 124-1307 (1966).

4 Entre las obras de SOLER, S. que animan la polémica con CARRIÓ, G. ver: Fe en el Derecho y otros ensayos,

Tea, Buenos Aires, 1956, y La interpretación de la Ley, Ariel, Barcelona, 1962, y las publicaciones aparecidas en larevista La Ley.

5 Dan cuenta de la polémica las diversas ediciones de Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, desde

su primera edición de 1964. Por razones de espacio sólo puedo recordar lo sustancial de ambas posiciones.

6 Ver PETRACCHI, E., Control judicial en la Argentina, en L. L. 1987-E-713 y ss., sec. doct.

El replegarse del Estado legislativo a favor del Estado constitucional coincide conuna fase histórica en la cual adquirieron particular relevancia los derechos humanos. Lareforma constitucional de 1994, al asignarle jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) ala Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros Tratados yDeclaraciones, asume que los jueces argentinos no solamente deben dar unainterpretación coherente y consistente al Derecho nacional, sino que además incorporana las lecturas posibles del material jurídico aquella generada por la Comisión y la CorteInteramericanas. Debido a que Argentina reconoció la competencia de la CIDH, se hagenerado una relación vertical con la CSJN en cuanto al seguimiento de lajurisprudencia, a la que luego me referiré, con el desafío de integrar visiones comunessobre el alcance de derechos con respecto a los cuales la primera era su máximointérprete.

Admitir que las decisiones judiciales han dejado de ser vistas como una mera fuentejurídica formal y que los jueces resuelven los casos según decisiones precedentes no esla solución, sino el comienzo del problema7. Saber cuándo una decisión será aplicadaen casos posteriores por el mismo órgano jurisdiccional -efecto horizontal- o respetadapor los jueces de una instancia jerárquicamente inferior -efecto vertical- soninterrogantes cuya respuesta proviene de las prácticas que los propios jueces fortaleceno debilitan. Distinguir si ellos emplean argumentos válidos y razonables justificacioneses todavía más complicado y excede el marco de análisis propuesto.

De las relaciones recíprocas entre los distintos niveles jerárquicos en que seestructura la administración de justicia en Argentina, me limitaré a tratar algunosaspectos que la aplicación de la jurisprudencia y/o de los precedentes produce, ycentraré el examen sobre algunos de los dilemas que enfrenta la CSJN, como máximaautoridad del sistema judicial argentino, en sus relaciones horizontales y verticales,luego de tratar brevemente el problema de las diferencias entre jurisprudencia yprecedente y sus repercusiones.

II. Jurisprudencia y/o precedente

Tanto jurisprudencia como precedente tienen distintos significados. Creemos sabera qué nos referimos cuando usamos ambas expresiones, pero puede suceder queestemos hablando de cuestiones diversas. Comenzaré por mencionar alguno de lossentidos de jurisprudencia. Se la ha utilizado para referirse: (i) al conocimiento oprevisión del Derecho. Ross8 recuerda que en los países de habla inglesa jurisprudencese emplea para designar estudios generales vinculados con la Filosofía del Derecho.Etimológicamente deriva de jus, Derecho y prudentia, previsión, conocimiento. De allíla recordada definición de Ulpiano: Juris prudentia est divinarum atque humanarum rerumnotitia, iusti atque iniusti scientia. (ii) A la forma habitual o uniforme o concordante comolos órganos jurisdiccionales aplican (o interpretan) la ley (en su significado extensivo:

7 Cappelletti comparaba las interpretaciones de la ley con las musicales, al afirmar que nadie confundiríala interpretación de Arthur Rubinstein con la de su ruidoso vecino (noisy neighbour). Las palabras -como las notas

musicales- son símbolos convencionales y su significado es inevitablemente sujeto a cambios, preguntas abiertase incertidumbres. CAPPELLETTI, M., The Judicial Process in Comparative Perspective, Claredon Press, Oxford, 1989,en especial su desarrollo sobre Interpretation versus law making, ps. 4 y ss.

8 ROSS, A., On Law and Justice, Stevens, Londres, 1958, consultada la traducción de CARRIÓ, G., Sobre elDerecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1987.

Constitución, legislación, Derecho, etc.). (iii) De modo más específico, al argumentoabstracto repetido por los tribunales. (iv) A la interpretación de un determinado tipo detribunal (jurisprudencia de los tribunales internacionales, superiores tribunales,tribunales de casación, cámaras de apelación, jueces de un determinado orden, etc.). (v)Al conjunto que abarca una serie de pronunciamientos sobre determinada materia. (vi)A la influencia de unos fallos sobre otros.

Por precedente podemos entender que existe: (i) una decisión judicial consideradaun ejemplo o autoridad para resolver un caso futuro. MacCormick y Summers9 aldefinir al precedente dicen que son las decisiones anteriores que funcionan comomodelos para decisiones posteriores. La aplicación de las lecciones del pasado parasolucionar problemas del presente. O en forma más limitada; (ii) la regla de Derecho,existente en una decisión del pasado y vinculada con hechos determinados, utilizadapara resolver una nueva situación similar existente en un caso judicial posterior.

Si empleamos una definición amplia, como la de MacCormick y Summers referidaal uso por los jueces de criterios elaborados por otros jueces en el pasado, no hayinconveniente en referirnos a la jurisprudencia y al precedente en forma indistinta. Enel informe final a las investigaciones realizadas por el grupo de Bielefeld10, MacCormicky Summers encuentran dos importantes convergencias con respecto al uso de lajurisprudencia y/o del precedente. En primer lugar, consideran que la jurisprudenciay/o el precedente juegan un papel significativo al fundar decisiones y desarrollar elDerecho en la mayoría de los países y tradiciones estudiados, lo cual sucede más alláde que se le reconozca formalmente fuerza vinculante. La segunda mayor similitudconsiste en que los sistemas jurídicos sufren importantes cambios y evolucionan con eluso del precedente y/o de la jurisprudencia. Le brindan elasticidad al Derecho ypermiten renovar sus respuestas.

Sin embargo, hay una diferencia que es interesante destacar, por su efecto sobre elDerecho argentino, con respecto a las distintas visiones sobre el alcance y contenidoasignado a la jurisprudencia y/o precedente. Damaska11 explica: Cuando el papel delos precedentes se analiza comparativamente, el tema de si son formalmente vinculanteso no surge con tal rapidez que se pierde la perspectiva de las diversas concepciones delsignificado de “precedentes”. Las culturas jurídicas angloamericana y continentalprobablemente difieren más en cuanto a cómo conciben los “precedentes” que en lafuerza vinculante real de la adjudicación previa. La actitud hacia la decisión que buscasimetría en situaciones de vida (un enfoque legalista pragmático en términos denuestras categorías) es más característica de los tribunales angloamericanos que de loscontinentales... En estos últimos, el apego a las reglas también afectó las actitudes hacialos precedentes judiciales. Las decisiones de las cortes superiores, vinculantes o no, nofueron tratadas como ejemplos de cómo una situación real se había resuelto en el

9 MAC CORMICK, D. N. y SUMMERS, R., Interpreting precedents. A Comparative Study, Ashgate,

Dartmouth, 1997, p. 1.

10 El autodenominado The Bielefelder Kreis, conformado por un reconocido grupo de teóricos del Derechoy comparativistas. Iniciaron sus tareas en 1983 y produjeron dos importantes libros en materia de interpretación

del Derecho. El primero, también coordinado por MAC CORMICK, D. N. y SUMMERS, R., Interpreting statutes, fuepublicado en 1995, contiene una importante serie de informes nacionales sobre interpretación de la ley. El segundo,citado en la nota anterior, se refiere a la interpretación de los precedentes por distintos países y culturas jurídicas.

11 DAMASKA, M., The Faces of Justice and State Authority: A comparative approach to the legal process, Yale

University, 1986, consultada la traducción de MORALES VIDAL, A. y RUIZ-TAGLE VIAL, P., Las caras de la justiciay el Poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Jurídica de Chile, 2000, p. 62, en especial nota 28.

pasado, para poder comparar el caso sub judice con esos ejemplos de decisionesanteriores. Más bien, lo que el magistrado buscaba en los “precedentes” era unpronunciamiento del poder superior según una regla, y los hechos del caso quedabanen penumbras. De ese modo, lo que la doctrina del common law convencional devaluaríacomo un simple dictum fue bienvenido precisamente por su independencia de laconstelación concreta de los hechos del caso. Montesquieu expresó perfectamente estaactitud continental “lógico-legalista” respecto a los precedentes, afirmando que losfallos son meramente un "texto de ley más preciso".

En la diferencia cultural y de tradición jurídica planteada por Damaska, al aludira la visión “lógico legalista”, hay una relación con la posición que al comienzo heidentificado como positivismo formal, que contrasta con una perspectiva pragmática yargumentativa basada en la cuestión a decidir y en la fundamentación de la decisión,compatibles con una posición que le asigne relevancia a la justificación de la decisión,más allá de las razones formales o de autoridad.

Una perspectiva más restringida del concepto precedente singulariza la decisiónutilizada como modelo y sus partes. Es posible así distinguir entre la ratio decidenci y losobiter dicta. La referencia a la ratio decidenci permite identificar los materials facts (hechosespecíficos del caso) sobre los que se toma la decisión. Las técnicas del distinguishing ydel overruling están asociadas al examen de los hechos y los correspondientesargumentos por los cuales en un caso concreto se adoptó una regla de Derecho. Losobiter dictum gozan de mayor generalidad al ser un intento de lograr reforzar lajustificación de la decisión.

Las características de singularidad y de referencia a los hechos del caso asignadasal precedente dan la posibilidad de diferenciarlas con la tendencia a generar nuevaabstracción de los conceptos expresados en la ley. La relación entre los hechos del casoy la decisión, como pauta para resolver nuevos conflictos, es coherente con la tendenciaa la preservación, a la búsqueda de soluciones por intermedio de la reproducción derespuestas concretas brindadas en el pasado. La seguridad proviene de considerar queante hechos similares la solución será idéntica. Por el contrario, en el Derecho argentinohay una tendencia a desentenderse de los hechos del caso y a asignar relevancia a lasabstracciones que con mayor o menor atingencia son formuladas en la decisión a la quese le asigna cierto valor persuasivo. Se extraen de una determinada decisión judicial lasreglas generales sin importar la correspondencia con lo efectivamente discutido.

El contraste entre el sentido del precedente, desde su singularidad en la decisión deun caso concreto, y el concepto de jurisprudencia, como el concepto jurídico con algunarelación con la ley, repetido por los tribunales, ha sido claramente destacado porCarrió12 en cuanto a su incidencia sobre el comportamiento de jueces y abogados enArgentina. Sostiene que en lugar de analizar los hechos de casos anteriores paraverificar qué fue lo que realmente se decidió, preferimos deducir párrafos sueltos,muchas veces tomados fuera de contexto, para la solución del problema o del caso quetenemos a examen... Claro está que ése no es un defecto imputable a nuestros jueces yjuristas. Es imputable a las creencias que se encuentran a la base de nuestro sistemajurídico, el sistema propio de la Europa continental. Esas creencias asignan unaimportancia excesiva al papel del legislador y, paralelamente, oscurecen el de losjueces... Hay una especie de atracción hacia lo abstracto, un deseo de superar el marcode los hechos del caso, utilizándolos como trampolín para saltar a construcciones de

12 CARRIÓ, G., Recurso de amparo y técnica judicial, 2a. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, ps. 174-179.

vasto alcance. Otro modo de razonamiento, más apegado a las modalidades propias delcomplejo fáctico que se tiene a la vista, se nos antoja cosa un tanto pedestre, tareacasuista, empresa de poco vuelo.

El modo de actuar descripto por Carrió es parte de una tradición jurídica con lazosmuy fuertes con Argentina. Así, nociones como jurisprudencia (Argentina), súmula dajurisprudência (Brasil), tesis jurídicas (México), doctrina probable (Colombia), doctrinalegal (España) y máximas (Italia) son manifestaciones de una tendencia a considerarrelevante el concepto o la nueva regla, que intenta brindar claridad sobre un problemaabstracto de interpretación, con independencia de los hechos de la causa. La falta dereflexión y examen del material fáctico hace que la fuerza persuasiva disminuya. Alcarecer de identidad, la aplicación del nuevo criterio o regla jurisprudencial tendrá unmenor anclaje en la situación previamente resuelta y perderá valor persuasivo paracasos futuros. La ausencia de una analogía directa entre el conflicto y la sustancia de ladecisión hace que ella se debilite al no tener un anclaje en la situación concreta adecidir13.

III. Problemas de estabilidad dinámica y de capacidad de difusión del Derechojurisprudencial

La pregunta sobre cómo determina el pasado el presente no tolera una respuestasencilla en materia jurídica, pero es todavía más compleja en materia de jurisprudenciay/o precedente. La ley en sentido amplio, comprensivo de la normatividad escrita, serige por procesos que hacen a su puesta en vigencia, relativamente bien estructurados.El problema de la legitimidad para justificar la voluntad del Estado en materia delegislación encuentra bases de sustentación democrática más sencillas de justificar. Lavigencia de las normas y sus cambios y sus sustituciones también responden a pautasespecíficas y genera menos problemas que los que supone saber cuándo unadeterminada línea de interpretación judicial será empleada para decidir casos futuros.

La ley intenta dar certeza y responder de igual forma a quienes se encuentren ensimilares circunstancias. El cambio de una ley por otra supone una derogación de laprimera a favor de la segunda y toma como principio el de la irretroactividad, fundadoen el recordado principio constitucional liberal según el cual nadie está obligado a hacerlo que la ley no manda.

El territorio de la jurisprudencia y/o de los precedentes contiene mecanismos menosprecisos. La técnica del overruling, utilizada por los jueces del common law para apartarsedel precedente, tiene un uso en el que no están ausentes las contradicciones por parte

13 En cuanto a los beneficios de distinguir entre jurisprudencia y precedente ver TARUFFO, M., Precedentey jurisprudencia, en Páginas sobre la justicia civil, Marcial Pons, 2009, ps. 557 y ss.

de la CSJN14. La jurisprudencia y/o los precedentes responden también a un imperativode certeza. Sin embargo, como lo describe con acierto Chiarloni15 el valor de unapráctica jurisprudencial orientada a la estabilidad es ciertamente relativo y transita poruna ambigüedad dialéctica. Es claro que otorga previsibilidad y tiende a lograr mayorseguridad en cuanto al tratamiento igualitario, pero al mismo tiempo cierta flexibilidady potencialidad de cambio ayuda a la superación de respuestas del pasado quepudieron haber sido erróneas o al menos perfectibles.

La jurisprudencia y/o los precedentes tienden a llenar vacíos y cumplen ciertafunción de suplencia respecto de la legislación, al enmendar criterios que la ley no haprecisado o cuando los expone en forma errónea que pueden ser superados con unarazonable interpretación de los jueces. El cambio no es ni bueno ni malo, son las razonesen las que se apoyan las que deben ser correctas.

Si bien responde al contexto inglés, es un buen ejemplo de la necesidad de cambiola Practice Statement16 de la House of Lords de 1966 que atenúa la fuerza obligatoria de suspropios precedentes. Allí, luego de aludir a la certeza que brinda el stare decisis,reconocen que una adhesión demasiado rígida al precedente puede conducir a lainjusticia en un caso particular y también a restringir indebidamente el apropiadodesarrollo del Derecho, además de resaltar que se debe procurar no afectar ciertosderechos con un uso retroactivo del precedente y la especial necesidad de certeza en elDerecho Penal.

En ese sentido, la jurisprudencia y/o los precedentes, así como la ley, deben seguirun ritmo adecuado. No es conveniente ni la inmovilidad ni la inestabilidad. Elequilibrio en cuanto a sus tiempos es, sin duda, un factor delicado que supone unaadministración adecuada de las orientaciones que brinda a la sociedad.

Al mismo tiempo es importante que su producción adquiera una dimensión quepermita la difusión de las reglas que genera. El principio de previsibilidad descansa enla capacidad de la sociedad de comprender el alcance de las interpretaciones queproducen los jueces. La cantidad de decisiones con capacidad de generar jurisprudenciapuede ser un factor de confusión y de desconcierto. Chiarloni con acierto señala que lajurisprudencia y/o los precedentes no pueden generar un material que por cantidad ypor calidad resulten imposibles de conocer.

Veremos más adelante que la jurisprudencia y/o los precedentes de la CSJN tienenuna cierta inestabilidad y que resulta complejo seguir las líneas de interpretación porla gran cantidad de decisiones que ella produce.

14 Los casos “Strada” (Fallos: 308:490) y “Tellez” (Fallos: 308:522) de la CSJN fi jaron pautas de Derecho

transitorio con respecto a los cambios de jurisprudencia en materia del recaudo del superior tribunal de la causaa los fines del recurso extraordinario. La mayoría de la CSJN en el caso “Sánchez Ramón c/Municipalidad de SantaFe”, del 9-6-2009, se apartó de ese criterio no obstante las expresas disidencias de Lorenzetti y Petracchi quereiteraron la fuerza persuasiva del precedente “Tellez”, y sostuvieron que resulta imprescindible que el litigante conozca

de antemano las “reglas claras de juego” a las que atenerse, en aras de la seguridad jurídica, por lo que un cambio de criteriojurisprudencial debe estar revestido de especial prudencia si se encuentra en juego “la pérdida del derecho material del litigantepor la imposibilidad absoluta de volver a plantear el caso ante la justicia”. Tal circunstancia se presenta en autos en tanto lavariación jurisprudencial versó sobre normas que, del mismo modo que las estrictamente procesales, determinan límites

temporales para el ejercicio de los derechos (conf. Fallos: 311:2082, consid. 71, y 321:1248).

15 CHIARLONI, S., Efficacia del predente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza, QuestioneGiustizia, 1988, ps. 1 y ss.

16 Hay una traducción al español de la Practice Statement en el muy logrado trabajo sobre precedente de

LEGARRE, S. y RIVERA, J. C., Naturaleza y dimensiones del “stare decisis”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 33, 2006,NE 1, párrs. 106 a 124.

IV. Casación y judicial review

Al comienzo me referí al peso de la ley en el Derecho argentino y mencioné cuatrocláusulas de la Constitución Nacional de 1853 que expresamente hacen referencia a él.Entre ellas mencioné al anterior artículo 67, hoy artículo 75, de la Constitución Nacionalque atribuye al Congreso Nacional el poder de dictar códigos. Esas normasconstitucionales son tributarias de la tradición del civil law en las ideas desarrolladas apartir de la Revolución Francesa. Además, las provincias argentinas establecieron en susConstituciones superiores tribunales con funciones casatorias a fin de uniformar lajurisprudencia sobre Derecho común o local. Ciento veintiún jueces integran las Cortesprovinciales encargadas de dar en sus territorios una interpretación uniforme de la ley.En algunas provincias se habla de recurso de casación17 y en otras de recurso deinaplicabilidad de ley18 para aludir a la función nomofiláctica de la jurisprudencia delas Cortes provinciales. En el ámbito nacional, a partir de 1910, comienza una tendenciauniformadora de jurisprudencia al facultarse a las Cámaras de Apelación19 a dictar

fallos plenarios, de seguimiento obligatorio por las propias salas y por los tribunalesinferiores.

Desde el punto de vista de las funciones del Estado, la Constitución Nacional de1853 tomó como modelo a la Constitución de Filadelfia de 1787. De allí deriva el diseñode sus instituciones, el esquema de separación de poderes (checks and balances), el controlde constitucionalidad y el papel adjudicado a la CSJN, además de guardar importantessemejanzas la organización federal20, con un federalismo más atenuado en Argentina.

La CSJN21 adscribe a la idea de judicial review, entendida como la doctrina quepermite al Poder Judicial controlar a los otros poderes del Estado. Las similitudes sontan fuertes que la CSJN ha seguido la jurisprudencia de su par de los Estados Unidosde Norteamérica. Como ejemplo de la réplica del modelo norteamericano menciono quela CSJN en el caso “Sojo”22 aplicó por analogía el precedente de su par de los EstadosUnidos en el caso “Marbury vs Madison”23 en cuanto a su capacidad de declarar la

17 Las legislaciones procesales en materia civil de Catamarca (art. 288), Córdoba (art. 383), Jujuy (art. 234),Mendoza (art. 159), Santiago del Estero (art. 281), Tucumán (art. 283) establecen recursos de casación.

18 Están previstos en los Códigos Procesales en lo civil de Buenos Aires (art. 278), Entre Ríos (art. 276) ySalta (art. 279).

19 La ley 7055, de 1910, estableció que cuando la Cámara de Apelaciones en lo Civil estimara conveniente

fijar la interpretación de la ley estaba autorizada a reunirse en plenario. Las leyes 11.924 y 12.327 establecieron laposibilidad de reunir en plenario a la Cámara de Paz Letrada y a la Cámara del Crimen, respectivamente. En 1943el decreto-ley 4555 estableció la fuerza obligatoria de los plenarios para los jueces inferiores. La ley 13.998, eldecreto-ley 1285/58 y la ley 24.050 generalizan la fuerza obligatoria de los plenarios.

20 El federalismo argentino presenta coincidencias con el norteamericano, pero responde a la crisis de

gobernabilidad que vivió el país en la primera mitad del siglo diecinueve con motivo del conflicto entre lasprovincias y la Nación. Las provincias se reservaron todo el poder no delegado al Gobierno federal y se establecióque ellas dictarían sus propias Constituciones y organizarían su administración de justicia (arts. 1E, 5° y 121, CN).

21 La Corte Suprema es la más alta autoridad del Poder Judicial nacional y está compuesta actualmente porsiete jueces. La ley 26.183 prevé que el número de jueces se reducirá a cinco no renovándose cuando se produzcan

dos vacantes de la integración de siete miembros.

22 Fallos: 32:120 (1887).

23 1Cranch 137, 2 L. Ed. 60 de 1803.

inconstitucionalidad de las leyes. Argentina tiene en “Sojo” su caso “Marbury vs.Madison”.

No obstante su parecido de enclave constitucional y normativo, ambas han debidoactuar en contextos políticos, sociales y culturales marcadamente diversos.

La primera gran diferencia consiste en que la CSJN ha vivido en un clima deinestabilidad política e institucional, que determinó que se renovara su integraciónsegún cambiaran los gobiernos. No obstante el mandado constitucional, desde 1947 -conel juicio político a los integrantes de la CSJN- el poder político ha logrado imponercambios radicales en su composición. La alternancia entre gobiernos militares y civiles,entre 1955 y 1983, produjo el desplazamiento de los jueces de la CSJN frente a cadanuevo gobierno civil o militar. El poder de integrar la CSJN por parte de cada nuevogobierno fue una constante de un tiempo signado por las interrupciones a los gobiernosconstitucionales. La transferencia del gobierno entre dos presidentes civiles en 1989 noestuvo ajena a la referida tradición, y la sanción de la ley 23.744, de ampliación delnúmero de integrantes de la CSJN, tuvo por finalidad lograr conformar una mayoría dejueces afines con las ideas de las mayorías coyunturales de ese momento. La expresiónmayoría automática identificó la sensación de falta de independencia de los juecesnombrados con la intención de avalar políticas gubernamentales. El cambio depresidentes en 1999 no trajo aparejada una modificación en la conformación de la CorteSuprema. El Poder Ejecutivo elegido en el año 2003 instó la promoción de juiciospolíticos a los jueces de la CSJN, identificados con la administración nacional quegobernó entre 1989 y 1999. Las destituciones decididas por el Senado y las renuncias dejueces permitieron que el gobierno elegido en el 2003 promoviera una nueva integraciónde la CSJN. Hay una especie de tradición o práctica arraigada que pone en jaque la ideade independencia entre los tiempos judiciales y los gubernamentales.

La segunda característica de la CSJN que contrasta con la de los Estados Unidos esla sobrecarga de tareas. Según las estadísticas de la CSJN24 de 2009 tramitan ante ellaunas cuarenta mil causas25. Durante 2009 las estadísticas dicen que se dictaron unosveinte mil fallos. Las cifras contrastan con las de la Corte de los Estados Unidos queresuelve menos de cien casos por año26.

Frente a los guarismos de la CSJN es muy difícil mantener el efecto horizontal y máslograr que la sociedad se encuentre suficientemente informada sobre la jurisprudenciay/o precedentes de la CSJN.

La reforma de los noventa al artículo 280 del CPCCN por la ley 23.744, al permitirlea la CSJN que según su sana discreción rechazara los recursos extraordinarios por faltade agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resulten insustancialeso carentes de trascendencia, que habitualmente se lo denomina certiorari, estuvo dirigidaa disminuir la sobrecarga de trabajo.

El remedio tuvo efectos limitados y a pesar de la gran cantidad de recursosextraordinarios, utilizando lo dispuesto en el artículo 280 del CPCCN, sigue ausente una

24 Pueden consultarse en http://www.pjn.gov.ar/O7_estadisticas/Libros/Estadi_09/CAPITULO%201.htm.

25 Las estadísticas especifican que se trata de 27.592 no previsionales y 13.309 previsionales. Las referidascantidades contienen unos 13.000 casos que ingresaron durante el 2009.

26 FIEDENTHAL, J. H.; MILLER, A. R.; SEXTON, J. E. y HERSHKOFF, H., Civil Procedure . Cases andMaterials, en CHASE, O.; HERSHKOFF, II.; SILBERMAN, L.; TANIGUCHI, Y.; VARANO, V. y ZUCKERMAN, A.,

Civil litigation in comparative context (American Casebooks), Thomson, 2007, ps. 348-352, muestran el númerodecreciente de decisiones producidas por la Corte Suprema norteamericana.

interpretación sobre el alcance del certiorari que permita saber cuándo la CSJN admitiráun recurso extraordinario federal o directo planteado ante ella27. La CSJN hasta elmomento no ha consolidado una línea de interpretación sobre el uso del certiorari, locual dificulta la tarea de predecir sus decisiones.

Desde el año 2003 la CSJN ha hecho un mayor uso del certiorari sin explicitar ni unadoctrina ni los procedimientos que llevan a la declaración de inadmisibilidad. Hastaahora no hay razones ni caminos que permitan entender cuáles son los criterios para elrechazo de los recursos. Casos intrascendentes son decididos bajo la doctrina de laarbitrariedad y otros simplemente reciben el rechazo por intrascendencia, no obstanteser más relevantes que algunos de los admitidos. Se trata de un tema sensible que hacea la transparencia de la labor de la CSJN y al respeto de los derechos al debido procesoy a la igualdad.

No obstante la sobrecarga de tareas, la CSJN mantiene su jurisprudencia pretorianasobre arbitrariedad de sentencias, que le permite pronunciarse sobre el mérito de loresuelto por los tribunales cuyas decisiones pueden ser cuestionadas por el recursoextraordinario28.

Según la CSJN una decisión judicial se considera arbitraria cuando no contiene unaderivación razonada del Derecho vigente aplicada a los hechos de la causa. De esaforma la CSJN puede revisar las sentencias dictadas por los 121 jueces que integran lasCortes provinciales y por los 101 jueces federales y nacionales que conforman elsegundo grado de revisión federal y nacional. Por intermedio de la doctrina de laarbitrariedad la CSJN realiza un control sobre la motivación de las decisiones de lasinstancias inferiores. Del total de recursos ingresados anualmente en la CSJN unaamplia mayoría se relaciona con cuestionamientos sobre la arbitrariedad de la sentencia.

El problema de la inestabilidad y el de la sobrecarga tienen relación directa con lasdificultades de la CSJN en cuanto a la perdurabilidad de sus criterios y con respecto ala cohesión de sus decisiones. Si bien la CSJN tiene como práctica citar sus propiosprecedentes, con lo cual intenta dar certeza sobre su jurisprudencia y/o precedentes, loscambios y las contradicciones no están ausentes. La falta de continuidad de lasintegraciones de la Corte Suprema, acomodadas a los tiempos políticos más que a losconstitucionales, que establecen la inamovilidad de sus jueces, provoca una mutaciónde posiciones emparentadas con los cambios políticos, lo cual la deslegitima, desde unpunto de vista constitucional, y la debilita, desde una perspectiva institucional. Asícomo la Constitución encuentra rigidez debido a las dificultades que ella mismaestablece para su reforma29, la interpretación que de ella realiza la CSJN tiene un tiempopropio acomodado a una renovación de su integración, vinculada a la inamovilidad delos jueces que la integran.

27 Sobre la incidencia de la carga de trabajo sobre la CSJN remito a OTEIZA, E., La Corte Suprema de la

Nación: El recurso extraordinario, la sobrecarga de tareas y la falta de una política superadora, en RIVAS, A. y MACHADOPELONI, F., Derecho Procesal Constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 327 y ss.

28 Puede encontrarse una referencia a recientes decisiones de la CSJN en casos de escasa trascendencia enOTEIZA, E., La Jurisprudencia en Argentina. Estudio de algunos problemas con respecto a su consistencia, en MORELLO,

A. M. (dir.), Acceso al Derecho Procesal Civil, Lajouane, Buenos Aires, 2007.

29 Art. 30 de la Constitución Nacional.

V. ¿La unificación interpretativa debe sólo admitirse secundariamente?

En cuanto a las ventajas de la Casación y el control de mérito por las instanciasextraordinarias provinciales, la CSJN tuvo un lenguaje poco preciso en el caso “Casal”30.Allí consideró que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muylimitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizableen el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal queunifique la interpretación de las leyes de Derecho común y, por ende, hace inevitablela disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamentalpreocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar quepor sobre la ley ordinaria se conserve siempre el imperio de la ley constitucional. Sólosecundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que laracionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras ala igualdad o a la creación de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resultaclaro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramarel sistema judicial argentino. La CSJN construye en el párrafo citado un argumento porel cual le asigna un valor relativo a su propia capacidad para uniformar lajurisprudencia. Califica a la unificación interpretativa como una finalidad secundariaque sólo opera ante situaciones de arbitrariedad que lesionen el principio de igualdado cuando las interpretaciones evidencien una total carencia de fundamentos. Es ciertoque ella es secundaria con respecto a la función directamente relacionada con el textoconstitucional y el Derecho federal, pero también es relevante la preservación delprincipio de igualdad y la noción de seguridad generada por el mantenimiento de loscriterios de interpretación sobre el sistema jurídico31.

Desde otra perspectiva, que también se relaciona a la unificación en materiainterpretativa, la CSJN no ha definido tampoco con claridad el tema de laobligatoriedad de los fallos plenarios. En el caso “Solazzi c/Cerveceria Quilmes”32

reconoció con carácter limitado la constitucionalidad de la jurisprudencia plenaria. Endicha oportunidad la CSJN dijo que la obligatoriedad de los plenarios solamente debíatener como finalidad restaurar la unidad del tribunal de apelación dividido en salas,pero bajo ese argumento no podían producirse decisiones abstractas que invadieran lasfacultades propias del Poder Legislativo, ya que la atribución de aclarar sus propiasleyes solo le incumbe a él, en virtud de lo previsto por el artículo 4E del Código Civil.En “Gómez”33 si bien ratificó el criterio desarrollado en “Solazzi c/Cerveceria Quilmes”agregó que la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo a la ley, ya queintegra con ella una realidad jurídica y posee una relación de dependencia con respectoa la norma interpretada.

30 Sentencia del 20-9-2005. El procurador general, que desarrolla la evolución de la Casación y sus finespolíticos, entiende que la pretensión de uniformar la jurisprudencia es un mito. Ver el punto X del dictamen en

donde califica a la nomofilaquia como mito, y los puntos precedentes en los que desarrolla la historia de la Casaciónde cuño francés.

31 Ver también FERRAJOLI, L., Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia, Nueva Doctrina Penal,1996-B, ps. 445-455.

32 Fallos: 249:22 (1961).

33 Fallos: 315:1863 (1992).

VI. ¿Es obligatoria la jurisprudencia de la CSJN?

Desde un punto de vista estático, apoyado sólo en la lectura de la Constitución,podría sostenerse que la función de la CSJN consiste en controlar la aplicación delDerecho por los jueces inferiores en los casos concretos sometidos a su decisión. Elartículo 116 señala que la CSJN y los jueces inferiores actúan en el marco de causasconcretas, de allí que la primera legislación encargada de organizar la justicia federal,en 1862, precisara que los jueces no proceden de oficio y sólo ejercen jurisdicción en loscasos contenciosos sometidos a su jurisdicción34. La cultura dominante entendió que esalegislación originaria representaba un límite a la actuación del juez. La adscripción auna división de poderes a la francesa, en lugar de concebir al poder como un equilibrioentre los pesos y contrapesos de las distintas funciones de gobierno, determinó que semagnificara el concepto de ley y, al mismo tiempo, se entendiera que el juez se debíalimitar a aplicarla para la solución de los casos en que se presentaran discrepanciassobre el alcance de dichas normas generales. No obstante, la CSJN no termina de definirsi son algo más que meramente persuasivas y cuál es el grado de obligatoriedad quedetentan.

La aplicación del derecho al caso concreto significa más que la pura y mecánicautilización del material legislado; significa también compulsar cómo se han resueltosituaciones análogas en el pasado. Al constatar que la CSJN y los jueces tienen el poderpara fijar distintas lecturas y alcances del material legislado, cabe interrogar sobre cómodan solidez y seguridad a la integridad del sistema jurídico. El principio de igualdadexige que situaciones asimilables sean tratadas en forma semejante35. El ordenamientoen su conjunto debe ofrecer un determinado grado de previsión sobre cómo seresolverán los casos futuros. Aludo a un determinado grado de previsión ya que es tannecesario, como antes lo he desarrollado, permitir encontrar cuál es la ley aplicable alcaso y qué interpretaciones emplearán los jueces al resolverlo como dotar al sistema decriterios que permitan que evolucione aplicando soluciones nuevas cuando la necesidadde cambio se encuentre justificada. Se trata de lograr un fino equilibrio entre solidez yflexibilidad en el uso de los parámetros de interpretación. Una dialéctica consistente conrespecto a la utilización del precedente debería permitir emplear las reglasinterpretativas del pasado hasta que buenas razones, debidamente motivadas,persuadan sobre la necesidad de un cambio de lectura del material jurídico utilizadopreviamente.

La CSJN no interviene solamente en cuestiones constitucionales y federales ya queella además se pronuncia sobre la aplicación del Derecho común al aplicar la doctrinasobre la arbitrariedad de las sentencias, por no contener una derivación razonada delDerecho vigente aplicada a los hechos de la causa. Debido a su jerarquía institucional

34 Ley 27, art. 2E.

35 Ver BIDART CAMPOS, G., La jurisprudencia obligatoria, en L. L. 2001-F-1492. Allí Bidart Campos rescatael valor del principio de igualdad y la importancia de decidir cuestiones similares bajo criterios comunes desde elpunto de vista constitucional . Sostenía que: Muy lejos de objetar a la jurisprudencia obligatoria por una supuesta

equivalencia con la ley, que violaría el principio divisorio o de reparto del poder, nosotros aseveramos con plena certeza queocurre todo lo contrario: la jurisprudencia que resulta de aplicación obligatoria y general asegura que la igualdad ante lajurisdicción queda resguardada: la ley -o la norma sublegal- será aplicada por los tribunales conforme a la interpretación quele ha asignado la sentencia de efecto obligatorio "erga omnes ", de forma que queda asegurada la misma e igual interpretaciónen cuantos casos futuros deben subsumirse en la ley o en la norma que fue objeto de interpretación por la sentencia que impone

seguimiento obligatorio.No hay nada tan inconstitucional como aplicar la misma ley en casos semejantes haciendo de esa leyinterpretaciones desiguales.

y su carácter de intérprete de última instancia, cabe preguntarse si sus sentenciasobligan, a la propia CSJN (efecto horizontal) y a los jueces inferiores (efecto vertical), aseguir los criterios desarrollados, más allá del caso concreto sometido a su decisión; enel que impera, con respecto a las partes, la noción de cosa juzgada. Durante la brevevigencia del texto constitucional modificado en 1949 la jurisprudencia de la CSJN fueobligatoria y se le asignó el carácter de tribunal de casación36. Tanto la ConstituciónNacional como la legislación nada dicen con respecto a la fuerza vinculante de los fallosde la CSJN. Tampoco la CSJN ha mantenido un criterio consolidado sobre el efecto desus fallos más allá del caso concreto.

Me referiré a algunos ejemplos de precedentes en los que la CSJN se ha pronunciadoutilizando comprensiones diversas sobre el efecto vinculante de su jurisprudencia37.

En “Magdalena Videla”38 la CSJN confirmó, por sus fundamentos, la decisión de unjuez federal que había entendido que los jueces deben ajustar sus sentencias a lodecidido por el alto tribunal, en casos análogos.

Más tarde, en “Bernardo Pastorino”39, sostuvo que las sentencias de la CSJN sóloobligan legalmente en el caso concreto sometido a decisión. Consideró que ese criterioderivaba de la diferencia entre la función legislativa y la judicial; sin perjuicio deentender allí que los jueces inferiores tienen el deber moral de conformar sus decisionescon lo fallado por la CSJN en casos análogos, solución que tiene por objeto evitarrecursos inútiles.

Luego, en “Ferrocarriles del Sud c/Pedro U. Draque y Cía.”40, la CSJN entendió quelos jueces inferiores tienen una amplia libertad de convicción para interpretar la ley yla jurisprudencia. Poco tiempo después, con similar integración, la CSJN en “MiguelBarreta”41 citó a Cooley para sostener que sería inconveniente para la comunidad si losprecedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos. Y auncuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los

36 El art. 95 de la Constitución de 1949 establecía que "La interpretación que la Corte Suprema de Justicia

haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación,será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales". En materia previsional el art.19 de la ley 24.263 estableció que "Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorioseguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas". La ley 26.025 derogó el citado art. 19.

37 Ver: SAGÜÉS, N., Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, en E. D. 93-891 (1987); HITTERS, J. C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, 2a. ed.,Platense, La Plata, 1998, ps. 301 y ss.; KAMINKER, M., Las Cortes Supremas, el precedente y la comunidad, enBERIZONCE, R.; HITTERS, J. C. y OTEIZA, E., El papel de los tribunales superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto

Mario Morello, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 213; BIANCHI, A., De la obligatoriedad de los fallos de la CorteSuprema (una reflexión sobre la aplicación del “stare decisis”), en E. D. 2000-2001, ps. 335 y ss.; MONAGHAN, H., Las

sentencias de la Corte Suprema deben ser tomadas en serio, LexisNexis del 10-3-2004. Diferencia adecuadamente el efectode las decisiones de la Corte Suprema en materia de Derecho federal y común, IBARLUCÍA, E., Sobre el seguimientode los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en E. D. del 17-2-2006. Consideran que los precedentes de la

Corte Suprema no son obligatorios para los jueces inferiores: RIVERA, J. y LEGARRE, S., La obligatoriedad de los fallosde la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores, LeXisNexis NE 0003/012959(2006); GONZÁLEZ BERTOMEU, J. F., ¡Sin precedentes!, en J. A. supl. de Jurisprudencia de la Corte Suprema de

la Nación, 2009-II-3 y ss.

38 Fallos: 9:53 (1870).

39 Fallos: 25:368 (1883).

40 Fallos: 131:109 (1919).

41 Fallos: 183:409 (1939).

supuestos, ni que pueda, en materia constitucional, aplicarse el principio de stare decisissin las debidas reservas (Willouhgby, On the constitution, t. 1, 74), no es menos cierto quecuando de las modalidades del supuesto a fallarse no resulta de manera clara el errory la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito,la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes. Si bienen “Miguel Barreta” el pronunciamiento de la CSJN examina centralmente el problemadel efecto horizontal de sus decisiones, ya que el problema residía en saber si ella seencontraba limitada por los argumentos desarrollados en decisiones pasadas, ellenguaje utilizado en la sentencia permite encontrar una defensa de la fuerza obligatoriade los precedentes condicionada sólo al error o inconveniencia de seguirlos.

Con una integración distinta, luego de producido el juicio político a los ministrosde la CSJN en 1947, en el caso “Santín”42, agregó que si bien era incuestionable la

libertad de juicio de los jueces, asimismo lo era la autoridad definitiva que tenía lainterpretación de la Constitución desarrollada por parte de la CSJN, debido a lasuperioridad institucional de la que estaba investida. De allí que en “Santín” la CSJNhablara de deber institucional más que de deber moral43.

Con integraciones más cercanas en el tiempo, la CSJN en el caso “Cerámicas SanLorenzo”44 ha vuelto a aplicar el precedente “Draque y Cía.” al señalar que sus fallosno resultan obligatorios para casos análogos, no obstante el deber de los jueces deconformar sus decisiones con aquéllos. Es importante señalar que en “Cerámicas SanLorenzo” la CSJN decidió que era arbitraria la sentencia que omite considerar lainteligencia acordada por ella a una norma determinada, aplicada en un caso análogo,que resulta conducente para la solución del caso, ya que carecen de fundamento lassentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la CSJN sinaportar nuevos argumentos. En “Cerámica San Lorenzo” la CSJN cita también losprecedentes “Santín” y “Sara Pereyra Iraola vs. Provincia de Córdoba” en los cuales,como hemos visto, se alude no ya al deber moral, sino también al deber institucional,bajo una concepción fuerte sobre el efecto vinculante de los precedentes45.

Hace tres años, en el caso “Fermín”46, la CSJN adhirió al dictamen de la ProcuraciónGeneral, quien sostuvo que apartarse de la jurisprudencia sin justificación expresa, “...seopone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a lassentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud de su condición deintérprete supremo de la Constitución Nacional, especialmente en supuestos en los que

42 Fallos: 212:59 (1948). En “Sara Pereyra Iraola c/Provincia de Córdoba” (Fallos:

212:160 -1948-) la Corte Suprema entendió que el acatamiento de su jurisprudencia es indispensable para latranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones.

43 En “Santín” la Corte Suprema apercibió a los jueces de Cámara por apartarse de sus precedentes, sincontrovertirlos. En “García Rams y Herrera” (Fallos: 212:251 -1948-) la Corte Suprema confirmó el apercibimientodecidido en “Santín”. Consideró que perturbaban el orden institucional los tribunales inferiores que prescinden de

los precedentes de la Corte pura y simplemente.

44 Fallos: 307:1094 (1985).

45 Ver GARAY, A. y TORANZO, A., Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

LexisNexis 2005-IV-1085. Los autores consideran que el precedente “Cerámicas San Lorenzo” constituye la versiónprevaleciente sobre la obligatoriedad que definen como débil de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

46 Fallos: 331:1664 (2008).

dicha posición ha sido invocada por el apelante (Fallos: 320:1660, 1821; 321:2294 y 3201,entre muchos otros)”47.

Hace más de un año, la CSJN en el caso “Sánchez Ramón c/Municipalidad de SantaFe”48 exhibe un criterio contrario. Allí la mayoría de la CSJN adhiere al dictamen delprocurador fiscal y rechaza el recurso. Los jueces Lorenzetti y Petracchi votan endisidencia, puntualizando que le asiste razón al apelante con relación a que el tribunalcambió su criterio jurisprudencial en materia de prescripción cuando la causa ya seencontraba en trámite y lo aplicó al caso en forma retroactiva, contradiciendo laconocida doctrina de esta Corte sentada en el precedente de Fallos: 308:552. En efecto:de conformidad con lo expuesto en dicha oportunidad, la aplicación en el tiempo denuevos criterios jurisprudenciales ha de ser presidida por una especial prudencia a finde impedir situaciones frustratorias de derechos constitucionales. En el sub lite, si elactor demandó dentro del plazo de prescripción de diez años previsto en el CódigoCivil, no podría el tribunal, conforme a una nueva postura sobre el tema, formulada conposterioridad a la iniciación de este pleito, sostener que el término era el de dos añosestablecido en la Ley de Contrato de Trabajo y que resulta imprescindible que ellitigante conozca de antemano las "reglas claras de juego" a las que atenerse, en aras dela seguridad jurídica, por lo que un cambio de criterio Jurisprudencial debe estarrevestido de especial prudencia si se encuentra en juego “la pérdida del derechomaterial del litigante por la imposibilidad absoluta de volver a plantear el caso ante lajusticia”. Tal circunstancia se presenta en autos, en tanto la variación jurisprudencialversó sobre normas que, del mismo modo que las estrictamente procesales, determinanlímites temporales para el ejercicio de los derechos (conf. Fallos: 311:2082. considerando71, y 321:1248). La disidencia sostiene que debe admitirse el recurso extraordinario porhaberse apartado la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe delprecedente “Tellez”, específicamente aplicable al caso. Sin embargo, la mayoría adhiereal dictamen fiscal sin contestar la importante observación planteada por la disidencia.¿Cuál es la razón de ese silencio? ¿Qué quiso decir la mayoría al no referirse alargumento de la jurisprudencia vinculante?

Pocos días después de dictar el fallo en “Sánchez, Ramón c/Municipalidad de SantaFe” la CSJN adhiere nuevamente al dictamen fiscal en el caso “Romero”49. En ese casose revocó la decisión de un superior tribunal provincial por no respetar el precedentedictado en el caso “Banco del Suquía SA c/Juan Carlos Tomassini”50. En ese sentido, elprocurador fiscal, mediante texto al que adhiere la CSJN, sostuvo que resulta relevanteseñalar que no obstante las decisiones de la Corte Suprema se circunscriben, como esobvio, a los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento, no cabe

47 Este criterio coincide con el expuesto por la CSJN en el caso “Caric Petrovic, Pedro y otros c/Báez, JuanCarlos y Fernández, Miguel Ángel”, 28-5-2002, Fallos: 325:1227, que sigue la línea trazada también en Fallos:

307:1094; 319:2061; 320:1660 y 325:1227, entre muchos otros. Mencionamos también que para sostener el citadocriterio la CSJN entendió que si bien ella “sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo noresulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas(Fallos: 316:221, 'Losa, Miguel c/Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires',

L.265.XXIV), de modo que se torna arbitraria, por desconocimiento de la autoridad del Tribunal, la decisión quecontradice abiertamente su doctrina judicial, cuando no se aducen razones no examinadas o resueltas en ella” (inre “Encinas, Marcelino c/Francisco Ballester y otro s/Indemnización. Rec. de casación”, 25-8-98, Fallos: 321:2294).

48 Sent. del 9-6-2008.

49 Sent. dictada el 23-6-2009 en el expediente R.756.XLIII.

50 Fallos: 325:428.

desentenderse de la fuerza moral que emana de su carácter supremo, sin verterargumentaciones que la contradigan, pues como V. E. tiene dicho dada la autoridadinstitucional de los fallos del alto tribunal en su carácter de supremo intérprete de laConstitución Nacional y las leyes, de ello se deriva el consecuente deber de sometersea sus precedentes (ver doctrina de Fallos: 315:2386 y sus citas).

De los precedentes citados surge con claridad que la CSJN no ha terminado dedesarrollar principios previsibles en materia de fuerza persuasiva o vinculante de sujurisprudencia.

VII. Contradicciones de criterio en casos relevantes en un eje de tiempo reducido

Una investigación sobre las contradicciones de criterio de la CSJN excede los límitespropuestos. Solamente intento destacar cambios producidos en la jurisprudencia y/oprecedentes en casos de alto impacto en la opinión pública. A las dificultades generadaspor la falta de continuidad en el tiempo de las sucesivas integraciones de la CSJN y lasderivadas de la carga de trabajo que pesa sobre ella, se ha sumado la relativaperdurabilidad de los criterios utilizados en temas de una gran repercusión pública. Enese sentido tomaré sólo tres ejemplos del pasado reciente vinculados a lasresponsabilidades derivadas del terrorismo de Estado, a las facultades del Estado paraintervenir en cuestiones económicas y al debate sobre las acciones colectivas en el marcode la discusión sobre la libertad de prensa.

En agosto de 1998 la CSJN decidió el caso “Suárez Mason”51, con una visión muylimitada sobre el derecho a la verdad. Dos meses después en “Urteaga”52 adscribió auna posición amplia del mismo derecho. En “Suárez Mason” la madre de una personadesaparecida, invocando el derecho a conocer la verdad, solicitó a la Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que requiriera información a laJefatura del Estado Mayor del Ejército acerca de personas detenidas desaparecidas entrelos años 1976 y 1983. La Cámara sostuvo que ni las leyes de punto final, ni la deobediencia debida, ni el decreto del Poder Ejecutivo indultando a miembros de lasFuerzas Armadas por terrorismo de Estado impedían investigar sobre la suerte corridapor las víctimas y ordenó al Ministerio de Defensa producir la información requerida.La decisión de la Cámara recogió la interpretación que la CIDH realizó del artículo 1.1de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, en cuanto impone a losEstados Partes la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos ylibertades reconocidos en ella. La Cámara citó el caso “Velásquez Rodríguez”53, en elcual la CIDH sostuvo que la segunda obligación de los Estados Partes es la degarantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a todapersona sujeta a su jurisdicción... Como consecuencia de esta obligación los Estadosdeben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos porla Convención... El secretario general del Ejército respondió que no obrabanantecedentes que permitieran contestar el pedido de información. Ante un nuevopedido del familiar la Cámara cambió de criterio y denegó el derecho a solicitar la

51 L. L. 1998-E-218.

52 L. L. 1998-F-237.

53 Sent. del 29-7-88. Ver en http://www.corteidh.or.cr/.

prueba. La mayoría de la CSJN sostuvo que ante la inexistencia de sujeto pasivo sobreel que se pudiera imponer una condena, debido a la legislación que limitó eljuzgamiento de los miembros de las fuerzas armadas por lo sucedido entre 1976 y 1983,era innecesario proseguir con el proceso penal. Las disidencias de los jueces Petracchi,Bossert y Fayt sostuvieron que la resolución de la Cámara de no continuar con lainvestigación era incongruente con una decisión anterior que había quedado firme enel proceso. Boggiano, en su disidencia, consideró que el familiar no solicitó más que suderecho a conocer los datos almacenados en registros o bancos de datos públicos,consagrado por la reforma constitucional de 1994, en el artículo 43, párrafo 30, y que lasegunda decisión de la Cámara violaba ese derecho. En octubre de 1998 la CSJN decidióel caso “Urteaga”, reconociendo un alcance amplio al derecho a la verdad, siguiendola tesis planteada en la disidencia de Boggiano. Se trataba también de un pedido de unfamiliar que solicitó poder acceder a la información que tuviera el Estado sobre loshechos que rodearon el supuesto abatimiento de su hermano en 1976. Si bien hay entreambos casos diferencias, tales como la justicia ante la cual se formuló el pedido deinformación y el tipo de pretensión5 4 , es evidente que en “Suárez Mason” la CSJNdenegó el derecho a la verdad que luego reconoció en “Urteaga”.

Durante la crisis económica de los años 2001 y 2002 se dictaron dos precedentes dela CSJN de un gran impacto: “Kipper”55 y “Smith”56. El primero de ellos, sentenciadoal finalizar el mes de diciembre de 2001, significó un tácito aval a las políticaseconómicas que limitaban el retiro de los depósitos de los bancos. El segundo, decididolos primeros días de febrero de 2002, cuestionó la constitucionalidad de las medidaseconómicas adoptadas para detener la fuga de depósitos bancarios. El mes de diciembrede 2001 estuvo signado por el dictado del decreto 1570, que restringió el retiro de losdepósitos de los bancos, la firma de la resolución 850 del Ministerio de Economía, quecondicionaba el cumplimiento de las órdenes judiciales a la previa intervención delEstado nacional, los saqueos masivos de comercios, la declaración de estado de sitio, laviolencia desatada frente a la casa de Gobierno, la renuncia del presidente y el tristerécord de la sucesión de cinco presidentes en trece días. En un contexto caótico la CSJNfalló el caso “Kipper”. Se discutía en el caso la constitucionalidad del decreto 1570/2001que restringía el retiro de los depósitos bancarios. El juez de primera instancia habíaaccedido a que en forma cautelar se permitiera el retiro de un depósito en un banco, enun proceso seguido contra el Estado nacional que tenía por objeto la declaración deinconstitucionalidad del citado decreto 1570/2001. El banco, invocando el artículo 195bis del CPCCN, vigente en ese momento, solicitó la intervención directa de la CSJN,que, si bien no se pronunció en forma directa sobre la constitucionalidad del decreto,accedió al pedido del banco y ordenó la restitución del depósito que se había extraídoen función de la resolución de primera instancia que se dejó sin efecto. Consideró lamayoría de la CSJN que no podía coincidir el objeto de la medida cautelar con lapretensión principal solicitada en el proceso. La crisis económica, política e institucionalfue también intensa en enero de 2002. Asumió un nuevo presidente que prometió queel que depositó dólares recibirá dólares en su primer discurso a la Nación. El Congreso

54 En el considerando 6° la mayoría intenta justificar la variación de criterio al sostener que en “SuárezMason” se trataba de una investigación penal sin potencial sujeto pasible de condena y en “Urteaga” se analizabaun pedido de habeas data.

55 Fallos: 324:4520 (2001).

56 Fallos: 325:28 (2002).

sancionó la ley 25.561 que declaró la emergencia pública, derogó la ley deconvertibilidad, suspendió la vigencia de la ley 24.466 sobre intangibilidad de losdepósitos y delegó en el Poder Ejecutivo facultades para reorganizar el sistemafinanciero. Las asambleas populares de aquel tórrido enero incluían el cuestionamientoa la CSJN por la sentencia dictada en el caso “Kipper”. Se realizaban cacerolazos frenteal Palacio de Justicia para pedir la remoción de los miembros de la CSJN. En esecontexto la CSJN dictó el fallo “Smith” el primer día hábil judicial luego de aquél en quefallara “Kipper”. La CSJN decidió que el banco depositario de los fondos de Smith debíaproceder a devolverle los depósitos, para lo cual contradijo el criterio utilizado en“Kipper”, con respecto a la posibilidad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidadde las normas de emergencia en un proceso en el cual era llamada a intervenir conrelación a una decisión tomada sobre una medida cautelar.

En febrero del 2009 la CSJN decidió el caso “Halabi”57. La decisión tuvo una grantrascendencia dado que se trató de un intento de suplir la reticencia del legislador dedotar a los procesos colectivos de un cauce procesal58. La CSJN se pronunció a favor dela operatividad del derecho constitucional previsto en el artículo 43 de la ConstituciónNacional. Destacó la CSJN, con lenguaje que evidenció la importancia asignada a ladecisión, que “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vezque sea desconocido”, con cita de los casos “Siri”59 y “Kot”60.

El proceso que dio lugar a “Halabi” se inició con motivo de una acción de amparointerpuesta por un abogado, por medio de la cual se perseguía obtener la declaraciónde inconstitucionalidad de la ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/2004. Comosustento de la pretensión, el actor afirmó que ambas normas vulneraban derechosconstitucionales, en la medida en que autorizaban la intervención de las comunicacionestelefónicas y por internet, sin determinar “en qué casos y con qué justificativos”.

Los antecedentes que precedieron a la decisión de la CSJN y la propia redacción delfallo dejan dudas sobre la efectiva pretensión del actor en cuanto al alcance colectivo dela decisión pretendida por intermedio del amparo. Sin embargo, la CSJN consideró que“ha existido una adecuada representación de todas las personas, usuarios de losservicios de telecomunicaciones (dentro de los que se encuentran los abogados) a lasque se extenderán los efectos de la sentencia”. Para arribar a tal conclusión el tribunaltuvo en cuenta tres factores: i) la publicidad que se le dio a la audiencia celebrada antesus estrados; ii) la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley25.873 se encontraba ya firme y de que el decreto reglamentario 1563/2004 había sido

57 “Halabi , Ernesto vs. Estado Nacional-ley 25.873", causa H.270.XLII, sent. del 24-2-2009. Integraron lamayoría los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Petracchi, Argibay y Fayt firmarondisidencias parciales. En OTEIZA, E. y VERBIC, F., La representatividad adecuada como requisito constitucionalde los procesos colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo

“Halabi”?, Lexis NE 0003/014882, 2010, se desarrollan con mayor detalle temas referidos a lo efectivamentereclamado y a la capacidad para representar los intereses debatidos en el referido proceso.

58 En el considerando 12 la CSJN denuncia la morosidad del Congreso nacional en regular los procesoscolectivos que denomina acciones de clase.

59 La Corte Suprema en el caso “Siri”, Fallos: 239:459 (1957), brindó operatividad a las garantíasconstitucionales. Antes de él los derechos constitucionales no contaban con una vía procesal específica deprotección, debiendo su defensa tramitarse según los procedimientos judiciales ordinarios. Hay coincidencia enconsiderar el amparo como una creación pretoriana de la Corte Suprema nacida a partir de “Siri”. La ley de amparo

16.986 y el art. 43 incorporado a la Constitución Nacional con la reforma de 1994 pueden verse como dosconsecuencias directas de esa decisión.

60 Fallos: 242:191 (1958).

suspendido en su vigencia, y iii) las presentaciones que, en apoyo de la pretensión deldemandante, realizaron la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el ColegioPúblico de Abogados de la Capital Federal en carácter de amici curiæ.

A mediados del 2009 el Congreso Nacional sancionó la Ley de Servicios deComunicación Audiovisuales 26.522. Desde ese momento hay un trascendente debatesobre el procedimiento llevado adelante para la sanción y por el contenido de la ley enmateria del derecho a la libertad de expresión en todas sus manifestaciones,contemplado en los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, 13 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos y 40 de la Declaración Americana de DerechosHumanos.

El ambiente político en el que se sancionó la LSCA, y el que sobrevino, estuvomarcado por una alta conflictividad entre el Gobierno y los medios de comunicaciónmasiva. En ese contexto dos instancias de la justicia federal de Mendoza hicieron lugara una medida cautelar de suspensión de los efectos de la ley.

La CSJN en el caso “Thomas”61 admitió el recurso extraordinario planteado por elEstado Nacional. Consideró que el carácter de diputado nacional invocado por Thomaspara plantear la inconstitucionalidad por irregularidades en el trámite parlamentariode la ley era insuficiente a los fines de invocar una representación en el caso yconsiderarlo legitimado para demandar. En el considerando 4E la CSJN señala que sólouna lectura deformada del precedente “Halabi” puede tomarse como argumento parafundar la legitimación del demandante. Sin embargo, resulta difícil conciliar una visiónamplia como la desarrollada en “Halabi”, en cuanto a la capacidad de demandar ypeticionar en favor de un grupo o clase bastante indeterminada, ya que la ley noafectaba sólo los derechos de la clase o grupo formado por los abogados, sino a uncolectivo mucho mayor, prácticamente identificable con el conjunto de la sociedad, y ladeniega a un diputado nacional, cuando hace al ejercicio de su mandato popular ladefensa frente a un eventual proceso irregular de sanción de una ley.

Los ejemplos escogidos de decisiones de la CSJN, si bien no son un fiel reflejo de lalabor cotidiana de la CSJN, dado que ella procura preservar los criterios e intentajustificar los cambios, he considerado útil recordarlos por la percepción de volatilidadque provocaron y como manifestaciones de la carencia de un grado razonable de laestabilidad en la interpretación de la Constitución y el Derecho federal. Un adagioinglés recuerda que justice must not only be done, it must also seen to be done.

VIII. ¿Es sólo persuasiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana?

Para lograr que sus decisiones tengan impacto la ComlntDH y la CIDH han debidoseleccionar los casos sometidos a la jurisdicción contenciosa. Esa visión les ha permitidoformar un importante cuerpo de jurisprudencia que, como destaca el juez de la propiaCIDH García Ramírez62, es su principal aporte, ya que proyecta los efectos de la

61 “Thomas, Enrique c/E. N. A s/Amparo” del 15-6-2010, expte. T.117.XLV.

62 Ver GARCÍA RAMÍREZ, S., El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana sobreDerechos Humanos, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, septiembre-diciembre de 2006, ps. 637-670; HITTERS,J. C., Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación, ps. 758-771, y GONZÁLEZ CAMPAÑA,

G., El debido proceso según la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La influencia de los tratados internacionales enel Derecho interno, ps. 772-782, ambos en la publicación del XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (2009).

Convención, más allá de los casos concretos decididos, en la legislación, lajurisprudencia y la práctica de los Estados Partes.

La CSJN ha dictado una serie de sentencias con respecto al efecto vertical de lasdecisiones de los órganos del Sistema Interamericano en las que es posible hablar deavances y retrocesos. Intentaré ver las coincidencias y las contradicciones de la CSJN alexaminar cómo inciden las decisiones del Sistema Interamericano sobre el Derechoargentino.

En el caso “Jáuregui”63 la CSJN se pronunció sobre la constitucionalidad de lareforma implementada mediante la ley 23.049, que permitió el avocamiento de lajusticia civil para entender en el juzgamiento de delitos cometidos por militares en actosde servicio. Jáuregui sostenía en su recurso extraordinario que la citada ley violaba elprincipio del juez natural al sustraerlo de la jurisdicción castrense existente al momentode los hechos que se le imputaban. En lo que aquí interesa, en “Jáuregui” la defensaplanteó que la reforma de la ley 23.049 al establecer una única instancia violaba elderecho al debido proceso consagrado en el artículo 8° de la Convención, que garantizala posibilidad de recurrir la decisión. La CSJN sostuvo que la doble instancia judicialno constituye, por sí misma, requisito de naturaleza constitucional y consideró que alpoder ser cuestionada la decisión mediante un recurso extraordinario no existíaviolación al derecho al recurso consagrado en la Convención, criterio incompatible conel citado artículo 8°, párrafo 2, apartado h, de la Convención.

En el caso “Ekmekdjian vs. Sofovich”64 se discutió la operatividad del derecho deréplica establecido en el artículo 14 de la Convención, que carecía de reglamentación.Uno de los argumentos que utilizó la CSJN a favor de reconocer la operatividad delderecho a réplica fue que la tarea de interpretación de la Convención debe guiarse porla jurisprudencia de la CIDH. El criterio según el cual la jurisprudencia de la CIDHsirve de guía a la CSJN, no obstante la existencia de algunos precedentes posteriores quelo restringieron y otros a los que se le dio mayor fuerza vinculante, ha sido adoptadoen la mayoría de los casos en los cuales se ha debatido el grado de vinculación y puedeconsiderarse una tendencia jurisprudencial consolidada.

La CSJN en “Giroldi”65 volvió a interpretar el derecho al recurso consagrado en laConvención. Giroldi había sido condenado a un mes de prisión en suspenso porconsiderarlo la Justicia Oral en lo Criminal responsable del delito de robo simple engrado de tentativa. El recurso de casación interpuesto contra la referida sentencia fuerechazado debido a que el monto de la pena no superaba el límite establecido por elCódigo Procesal Penal para admitir el referido recurso. La CSJN, en una decisiónunánime, justificó las razones por las cuales correspondía abandonar el precedente“Jáuregui”. Sostuvo que era necesario modificar la interpretación desarrollada en“Jáuregui” debido a que a partir de la modificación del artículo 280 del CPCCN, por laley 23.774, que le otorgó a la CSJN la facultad de rechazar recursos extraordinarios porfalta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultareninsuficientes o carentes de trascendencia, podía sostenerse que el recurso extraordinariodejó de ser un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia

63 Fallos: 311:274 (1988).

64 Fallos: 315:1492 (1992). Integraron la mayoría de la CSJN: Cavagna Martínez, Barra, Fayt y Bogiano.

65 Fallos: 318:514 (1995). Integraron la CSJN en el caso: Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio,Petracchi y Boggiano.

en el proceso penal como garantía mínima de toda persona inculpada de un delito (art.8°, párr. 2, ap. h, de la Convención).

Al ocuparse de la aplicación de la jurisprudencia de los órganos competentes parainterpretar la Convención, sostuvo que la aludida jurisprudencia debe servir de guíapara la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estadoargentino reconoció la competencia de la CIDH para conocer en todos los casos relativosa la interpretación y aplicación de la Convención (conf. arts. 75, CN, 62 y 64,Convención Americana y art. 2°, ley 23.054), en una clara remisión al caso “Ekmekdjianvs. Sofovich”.

La expresión servir de guía sugiere que la CSJN tomará en cuenta las pautas deinterpretación de la CIDH en cuanto al alcance de los derechos reconocidos en laConvención. Los fallos de la CSJN, de acuerdo con el lenguaje utilizado, deberían seguirlas líneas de hermenéutica fijadas por la CIDH. La CSJN, en el considerando 12, explicalas razones por las cuales decide que la CIDH será una fuente de interpretación de laConvención. Allí sostiene la CSJN que a ella, como órgano supremo de uno de lospoderes del gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicarlos tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormenteexpuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a lacomunidad internacional. En tal sentido, la CIDH precisó el alcance del artículo 1° dela Convención, en cuanto los Estados Partes deben no solamente “respetar los derechosy libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio atoda persona sujeta a su jurisdicción”. Según la CIDH “garantizar” implica el deber delEstado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedanexistir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convenciónreconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones queimpidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger susderechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención (OpiniónConsultiva 11/90 del 10-8-90, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”,párr. 34). Garantizar entraña, asimismo, “el deber de los Estados Partes de organizartodo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cualesse manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (íd., parág. 23).

La CSJN encontró que la Opinión Consultiva 11 de la CIDH otorgaba un alcance alderecho a recurrir las decisiones judiciales en materia penal que era incompatible conla limitación establecida por el Código Procesal Penal para el planteo del recurso decasación. La decisión no argumenta sobre en qué medida la limitación antesmencionada era alcanzada por los argumentos volcados en la opinión consultiva. Nohay una descripción adecuada ni de los principios desarrollados por la CIDH en laopinión consultiva, ni del grado de conexión entre ellos y la situación planteada por lalimitación legal a interponer el recurso de casación en determinadas circunstancias.

En el caso “Bramajo”6 6 la CSJN amplió la posición desarrollada en los casos“Ekmekdjian vs. Sofovich” y “Giroldi”, al agregar que la opinión de la ComIntDH,también, debía servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales.

Otros dos fallos dictados el mismo mes se pronuncian con un alcancediametralmente opuesto sobre el valor de las decisiones de los órganos del Sistema

66 Fallos: 319:1842 (1996).

Interamericano. En “Napoli”67 la CSJN reitera que la jurisprudencia de la CIDH debeservir de guía para la interpretación de la Convención. En “Acosta”68 (diciembre de1998)69 la CSJN se pronunció sobre los efectos específicos de las recomendaciones de laComIntDH en casos pasados en autoridad de cosa juzgada ante la justicia argentina.Más que analizar el grado de respeto a criterios abstractos, aquí se trató de dilucidar silos informes son directamente vinculantes.

Veamos los antecedentes del caso. La Cámara Federal de San Martín condenó a ungrupo de personas a diversas penas por el ataque al cuartel de La Tablada, ocurrido el23 de enero de 1989. Luego de que la sentencia quedó firme se presentó una denunciaante la ComIntDH70, que concluyó con el dictado del informe 55/97 en el cual no seencontró responsable a la Argentina de violaciones al derecho a la integridad personalde los denunciantes. Sin embargo, recomendó al Estado que (1) proporcione losmecanismos y las garantías necesarias para realizar una investigación independiente,completa e imparcial de los hechos acontecidos a partir del 23 de enero de 1989; (2)adopte las medidas necesarias con arreglo a sus procedimientos constitucionales a finde hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho deapelación a favor de las personas procesadas bajo la ley 23.077, y (3) adopte las medidasmás apropiadas para reparar a las víctimas o a sus familiares. Los abogados de Acostapresentaron un hábeas corpus por intermedio del cual solicitaron la liberación de sucliente, recurso que fue rechazado por la Cámara Federal al entender que el Estado noestá obligado a cumplir las recomendaciones de la ComIntDH. La mayoría de la CSJN71

confirmó la sentencia de la Cámara Federal al sostener que si bien por el principio debuena fe, que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de suscompromisos internacionales, aquél debe realizar los mejores esfuerzos para darrespuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivalea consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al notratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Sostuvo la CSJN quela jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no podríaconstituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales -equiparable al recursode revisión-, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que,en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, esexigencia del orden público y posee jerarquía constitucional. El fallo señala que no haycontradicción entre esta decisión y el criterio sustentado en “Giroldi” y “Bramajo”, dadoque en estos dos últimos precedentes se establece que la jurisprudencia de la ComIntDHy de la CIDH debe servir de guía en el ámbito interno, lo cual no equivale a darle efectovinculante a las recomendaciones de la ComIntDH.

67 Fallos: 321:3630 (1998).

68 Fallos: 321:3555 (1998). Ver los comentarios de ALBANESE, S. y BIDART CAMPOS, G., El valor de las

recomendaciones de la ComIntDH y de SAGÜÉS, N., Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos, de lospronunciamientos de la CIDH y de la ComIntDH en materia de interpretación de derechos humanos, en Lexis N° 992.144.

69 Los casos “Napoli” y “Acosta” fueron resueltos en la misma fecha (22-12-98).

70 Cabe mencionar que el art. 46. 1.b de la Convención establece el principio del agotamiento previo de losrecursos internos, razón por la cual el cuestionamiento de lo decidido en una causa judicial se produce una vezfirme la decisión.

71 Integraron la mayoría los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, López y Vázquez.

En “Felicetti”72 la mayoría de la CSJN73 reiteró la doctrina desarrollada en “Acosta”en cuanto a la inexistencia de un supuesto deber de los jueces argentinos de darcumplimiento a las recomendaciones de la ComIntDH. Agregó, además, que el artículo8°, inciso 2°, apartado h, de la Convención establece el derecho del imputado de recurrirdel fallo ante un juez o tribunal superior, lo que no implica descalificar genéricamentela instancia única, sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunalinferior en la escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que el juzgamientodirecto por ésta -que no se comprende en qué medida pudiera ser distinto por serpronunciado directamente que si lo hubiera sido por vía de recurso contra una decisiónanterior- en modo alguno afecta garantías de los derechos de los procesados. Unainterpretación distinta pondría en pugna la cláusula de la Convención con el artículo117 de la Constitución, según el cual la CSJN tiene competencia originaria y exclusivaen ciertas causas, aun penales, pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor porimperio de lo establecido en el artículo 75, inciso 22, ya que la segunda no pertenece ala primera parte de la Constitución. Semejante conflicto carecería de clara solución.

Petracchi, en su disidencia, destaca que la Cámara Nacional de Casación analizó elrecurso de revisión con una estrechez incompatible con la necesidad de garantizar a loscondenados el derecho a la doble instancia.

El informe 55/97 de la ComIntDH era directamente aplicable al caso “Felicetti”. Eltercer punto de la recomendación que requería al Estado argentino que adoptara lasmedidas necesarias a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantíajudicial del derecho de apelación para las personas procesadas bajo la ley 23.077, teníarelación directa con el recurso de revisión intentado.

En el caso “Cantos”74 la CSJN enfrenta el problema de los efectos de una sentenciade la CIDH, cuestión vinculada al respeto de lo decidido internacionalmente en elámbito interno. Las decisiones de ambas Cortes tienen en común un conflicto que tuvosu origen en una inspección de las autoridades impositivas de Santiago del Estero,realizada en el año 1972, en la que le decomisaron al señor Cantos documentación quesostuvo resultaba imprescindible para seguir administrando sus empresas. Ante laimposibilidad de obtener de la Provincia de Santiago del Estero una indemnización porlos perjuicios que dijo haber sufrido, y no obstante alegar que tenía un convenio en elcual la provincia le reconocía una indemnización, decide iniciar una demanda, en el año1986, ante la CSJN, en la cual reclamó una suma cercana a los $ 2.800 millones. En el año1996 la CSJN rechazó la demanda, le impuso las costas y reguló los honorarios de losabogados. La ComIntDH inició una demanda ante la CIDH por considerar que elEstado argentino había violado las garantías de protección judicial (arts. 8° y 25 de laConvención) y el derecho a la propiedad (art. 21 de la Convención) en el marco de laobligación impuesta por el artículo 1° de la Convención. La CIDH consideró que ladecisión de la CSJN que había rechazado la demanda de Cantos no era arbitraria ni elproceso ante ella había excedido la garantía del plazo razonable. No obstante, decidió

72 Fallos: 323:4130 (2000). Ver los comentarios de MORELLO, A. M., El caso “Regimiento La Tablada”, la Corte

Suprema y las garantías jurisdiccionales, y ALBANESE, S., La operatividad de las normas convencionales a los 16 años devigencia de la convención americana, en Lexis NE 20010442.

73 Integraron la mayoría Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, López y Vázquez.

74 Fallos: 326:2968 (2003). Ver el comentario de MONTERISI, R. y ROSALES CUELLO, R., La sentencia

arbitraria como vulneración del debido proceso: su tutela doméstica y el sistema interamericano de protección de los derechoshumanos, Lexis NE 20050105 (2003).

que las limitaciones impuestas por la legislación sobre tasas de justicia violaban elderecho al debido proceso legal. En consecuencia, decidió que el Estado debíaabstenerse de cobrar la tasa de justicia y asumir el pago de los honorarios de losabogados. El procurador del Tesoro se presentó ante la CSJN y le solicitó queinstrumentara lo decidido por la CIDH.

La CSJN sostuvo75 que la reducción del monto de los honorarios fijados a favor delos profesionales intervinientes, sin darles siquiera la posibilidad de resistir unaeventual petición del interesado en tal sentido, vulneraba elementales garantíasconstitucionales. Ello, por cuanto los profesionales beneficiarios de esos derechoscreditorios no habían sido parte en el procedimiento desarrollado ante la instanciainternacional, lo cual importaría la violación de garantías judiciales y del derecho depropiedad, expresamente tuteladas tanto por la Constitución (arts. 17 y 18) como porla Convención (arts. 8° y 21 y 25; Fallos: 325:28). Así, bajo el ropaje de dar cumplimientocon una obligación emanada de un tratado con jerarquía constitucional (art. 63.1 de laConvención), ello llevaría a la inicua -cuanto paradójica- situación de hacer incurrir alEstado argentino en responsabilidad internacional por afectar garantías y derechosreconocidos a los profesionales, precisamente, en el instrumento cuyo acatamiento seinvoca.

El argumento central utilizado en el considerando citado descansa en la aparenteimprocedencia de la vía por la cual el procurador del Tesoro intentó lograr elcumplimiento de la sentencia de la CIDH, ya que ella, según la CSJN, no permite eladecuado derecho de defensa de los abogados cuyo crédito por honorarios habíaadquirido firmeza. Frente a la inexistencia de caso, la CSJN entiende que no puede fallardesconociendo derechos adquiridos por personas que no han formado parte del debate.El razonamiento despierta algunos interrogantes. En primer lugar, no pareciera existirun impedimento procesal del que surja una prohibición de dar traslado a los abogadosdel pedido del procurador del Tesoro para permitirles ejercer el derecho de defensa. Encaso de que los abogados decidieran invocar que su derecho ha pasado en autoridad decosa juzgada, la CSJN debería resolver el efecto que para la resolución del caso tiene elpunto 3 de la decisión de la CIDH que impone al Estado el deber de fijar en un montorazonable los honorarios regulados por la CSJN.

Difiere la sentencia dictada en el caso “Cantos” con lo decidido en el caso“Espósito”76, que tuvo como antecedente el proceso judicial en el cual se investigaronlas circunstancias en las cuales falleció Walter David Bulacio, el 26 abril de 1991, luegode ser detenido junto con otras ochenta personas por la Policía Federal en lasinmediaciones del club en el cual se iba a realizar un concierto de rock. Ante lasalternativas del proceso penal abierto para investigar el homicidio de Bulacio, en el cualse dictaron distintos sobreseimientos a favor de las personas responsables de lascondiciones de detención y se admitió la prescripción de la acción penal a favor dealgunas de ellas, los familiares de Bulacio decidieron formular una denuncia ante laComIntDH. Luego de producido un informe en el cual se encontró responsable alEstado argentino de violar la Convención, la ComIntDH presentó una demanda ante laCIDH. En el transcurso del proceso ante la CIDH, Argentina reconoció suresponsabilidad internacional y llegó a una solución amistosa con la ComIntDH. En elacuerdo, Argentina admitió que Bulacio fue víctima de un inapropiado ejercicio del

75 Integraron la mayoría Fayt y Moliné O'Connor, y concurrieron con sus votos Petracchi, López y Vázquez.

76 Fallos: 327:5668 (2004).

deber de custodia y de una detención ilegítima. Citaré tres considerandos de lasentencia de la CIDH77 que tuvieron directa incidencia sobre la posterior sentencia dela CSJN.

En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente, de acuerdo con elDerecho argentino (supra 106.a y 107.a), la CSJN señaló que son inadmisibles lasdisposiciones de prescripción o cualquier obstáculo mediante el cual se pretendaimpedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechoshumanos (cfr., caso “Trujillo Oroza, Reparaciones”, párr. 106; caso “Barrios Altos”, párr.41, y caso “Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo”, sent. del 3-9-2001.Serie C N° 83, párr. 15).

La CSJN consideró que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción deprovidencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protecciónjudicial, consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana.

De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ningunadisposición o instituto de Derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerseal cumplimiento de las decisiones de la CSJN en cuanto a la investigación y sanción delos responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, losderechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de unaprotección efectiva.

La CSJN entendió que el criterio desarrollado encuentra fundamento en la letra yel espíritu de la Convención, así como en los principios generales del Derecho; uno deestos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones deun tratado les sea asegurado el efecto útil en el plano del Derecho interno de los EstadosPartes.

En el proceso penal seguido en el ámbito interno, el juez de primera instancia y laCámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Buenos Aires declararonextinguida la acción penal por prescripción de la acción respecto de Espósito y losobreseyeron. La CSJN78, al tratar el recurso extraordinario deducido por el fiscal,entendió que la sentencia recurrida no era arbitraria ya que había realizado unarazonable interpretación de los dispositivos legales que regulan la prescripción. Noobstante, entendió que la sentencia de la CIDH dictada en el caso “Bulacio” resulta decumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1 de la Convención), por locual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisionesa las de dicho tribunal internacional. En consecuencia, decidió que declarar extinguidala acción por prescripción violaría el derecho a la protección judicial y a la prosecuciónde la investigación reconocido a favor de las víctimas, sin perjuicio de señalar que nocompartía el criterio restrictivo del derecho de defensa desarrollado por la CIDH en elcaso “Bulacio”.

El voto de Fayt avanza sobre algunos de los conceptos desarrollados por la mayoría.No obstante admitir el carácter vinculante de las sentencias de la CIDH, sostiene queella no tiene atribuciones para emitir condenas penales, las que se reservan a la justicialocal. Su función es determinar la responsabilidad del Estado en caso de encontrarviolados los derechos resguardados por la Convención. Agrega que el artículo 27 de la

77 Sent. del 18-9-2003.

78 Integraron la mayoría Petracchi y Zaffaroni, a la que concurrieron según sus votos Belluscio, Maqueda,Highton de Nolasco y Fayt.

Convención de Viena, en cuanto al efecto de las decisiones de los órganos de proteccióninternacional de los derechos humanos, prohíbe cualquier interpretación que importevulnerar el orden público local.

Coincido con la disidencia de Fayt en cuanto a la razonabilidad de interpretaradecuadamente el alcance de las decisiones de la CIDH. La decisión de la CIDH sobrelos derechos de los procesados a invocar el beneficio de la prescripción merece algunasserias observaciones desde el Derecho interno. Tanto la decisión de la mayoría como elvoto de Fayt apuntan fundadamente que el cumplimiento de la decisión de la CIDHlleva a violar el derecho a la defensa en un proceso penal. Creo que en el caso no fuedesarrollado convenientemente el significado del allanamiento del Estado a suresponsabilidad penal, ya que la referida aceptación de responsabilidad afectó losderechos de las personas sometidas a un proceso judicial.

No tengo duda que el Estado debe respetar y cumplir las decisiones de la CIDH. Sinembargo, creo que también es preciso analizar el alcance de las decisiones de la CIDH,en cuanto a los sujetos afectados por ella cuando no participaron del proceso.

En el caso “Simón”79 la CSJN volvió a analizar la constitucionalidad de la ley deobediencia debida. En junio de 1987, la CSJN en el caso “Camps”80 había admitido laconstitucionalidad de la mencionada ley. En “Simón” la CSJN cambia su criterio ydecide la inconstitucionalidad.

La sentencia funda el abandono del precedente “Camps” en el avance del DerechoInternacional de protección de los derechos humanos y en el significado de la reformaconstitucional de 1994, que incorporó el artículo 75, inciso 22. Considera que resultaimperativa la traslación de las conclusiones de la CIDH en el caso “Barrios Altos”81, enel cual se consideró que son inadmisibles las leyes de amnistía, las disposiciones deprescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendanimpedir la sanción de los responsables de violaciones graves a los derechos humanos,si es que las decisiones de la CIDH han de ser interpretadas de buena fe como pautasjurisprudenciales. Reconoce que es posible encontrar argumentos para distinguir el casoargentino del peruano, pero a tales distinciones las considera anecdóticas. Sin embargo,sostiene que lo decisivo es que las leyes de punto final y de obediencia debida presentanlos mismos vicios que llevaron a la CIDH a rechazar las leyes peruanas de“autoamnistía”. En idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc cuya finalidad esla de evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos. En este sentido,concluye que el vicio fundamental no deriva tanto del hecho de que se trate de unperdón dictado por el propio ofensor o del carácter de facto o no del gobierno que lasdicta, sino que son razones materiales las que imponen la anulación de leyes de estascaracterísticas. Por lo tanto, resulta claro que también deben quedar alcanzadas aquellasleyes dictadas por regímenes ulteriores que otorgan impunidad a aquellos autores quepertenecían al régimen anterior, e infringen, de este modo, el propio deber de perseguirpenalmente las violaciones a los derechos humanos.

En “Simón” la CSJN, en lugar de hablar de la jurisprudencia de la CIDH como guíade interpretación, sostiene que seguir el precedente “Barrios Altos” resulta imperativo

79 Fallos: 328:2056 (2005). La sentencia contiene la firma solamente de Petracchi y los votos individuales de

Zaffaroni, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay.

80 Fallos: 310:1162.

81 Sent. del 14-3-2001.

(consid. 24). La diferencia de lenguaje demuestra que las decisiones de la CIDH tienenun efecto vinculante no reconocido antes de “Simón”.

Fayt, en su disidencia, considera que las diferencias entre la legislación sancionadaen Perú, que fuera considerada una violación a la Convención por la CIDH en “BarriosAltos”, y la legislación nacional analizada justifican un tratamiento diverso entre el casoargentino y el peruano, resultando inadecuada la traslación de efectos propuesta por lasentencia de la mayoría. Las diferencias entre la ley de amnistía peruana y la legislaciónargentina sobre punto final y obediencia debida no son anecdóticas para Fayt, criterioque comparto. El seguimiento de la jurisprudencia de la CIDH exige diferenciar enforma consistente tanto los argumentos como los hechos a los cuales se aplican. Elproblema central es la técnica de interpretación utilizada al seguir los criterios deinterpretación, en este caso de la CIDH.

La posición de la CSJN en “Simón” limita una necesaria libertad de interpretaciónque debería reservarse a la hora de fijar el alcance de derechos que indudablemente seencuentran condicionados por parámetros específicos de una sociedad que posee unaidentidad propia y necesidades y requerimientos que pueden ser diferentes a losdesarrollados por la CIDH. Creo que la CSJN debería guardar una zona de reserva quele permitiera contar con autonomía de contradecir o atenuar las interpretaciones de laCIDH sobre el alcance de los derechos replicados en la Convención Americana y en laConstitución Nacional.

En el caso “Derecho”82 la CSJN no sigue el precedente “Espósito”, no obstante laevidente similitud de las situaciones examinadas en ambos. En el caso “Espósito” loshechos que originaron la actividad judicial en Argentina y en el Sistema Interamericanoguardaban relación con el accionar de la Policía Federal, sucedido en el año 1991 yvinculado con el fallecimiento de Walter David Bulacio. En “Derecho” también loshechos investigados, ocurridos en el año 1988 en perjuicio de Bueno Alves,comprometieron a la Policía Federal.

En los dos casos se analizó si la prescripción podía ser invocada a favor de quien erainvestigado por hechos similares. En ambos casos Argentina reconoció suresponsabilidad internacional.

La sentencia de la CIDH83, al igual que en el caso “Bulacio”, dispuso que el Estadodebe realizar las debidas investigaciones para determinar las correspondientesresponsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la leyprevea. Impuso al Estado el deber de asegurar que la víctima tenga pleno acceso ycapacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones yprocesos, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana(considerando 211).

La CSJN en el caso “Derecho” adhiere al dictamen del procurador general en el cualconsidera que los hechos investigados no podían ser considerados delitos de lesahumanidad. En consecuencia, en “Derecho” se admitió la prescripción de la acción.

Dos días después la CSJN dicta una sentencia en el caso “Mazzeo”84. Allí comienzapor reiterar la doctrina de “Ekmekdjian”, en cuanto a que la jurisprudencia de la CIDH

82 Fallos: 330:3074 (2007). El dictamen del procurador general es del 11-6-2007 y la adhesión de la mayoría

de la CSJN, con excepción de la disidencia de Argibay, es del 11-7-2007.

83 Sent. del 11-5-2007, Serie C, NE 164. Ante la ComIntDH la Argentina aceptó el informe 26/2005 yreconoció su responsabilidad internacional.

84 Sent. del 13-7-2007. Fallos: 330:3285.

debe guiar la interpretación de la Convención. Luego adhiere al criterio de control deconvencionalidad desarrollado por la CIDH en el caso “Almonacid Arellano vs.Chile”85. En el considerando 21 de la sentencia, la CSJN sostiene que la CIDH ha señaladoque “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, porello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuandoun Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por quelos efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyescontrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras,el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normasjurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre DerechosHumanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sinotambién la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última dela Convención Americana.

La decisión se produjo en un caso en el cual se cuestionaba la constitucionalidad deldecreto 1002/89 mediante el cual se indultó a Riveros y a varias personas que formabanparte de las fuerzas armadas y de seguridad, contra las cuales se seguían procesospenales por diversos delitos (homicidios, privaciones de la libertad, torturas, apremios,lesiones, violaciones de domicilio, entre otros)86. Como consecuencia del decreto1002/89 Riveros fue sobreseído, concluyendo la causa al denegar la CSJN el recursoextraordinario federal interpuesto por los querellantes87.

La mayoría de la CSJN88 consideró que a partir de lo resuelto en el caso “BarriosAltos” por la CIDH quedaron establecidas fuertes restricciones a las posibilidades deinvocar defensas de cosa juzgada para obstaculizar la persecución penal respecto deconductas como las investigadas en el caso que debía decidir. Corresponde señalar queel presupuesto utilizado por la CSJN para declarar la inconstitucionalidad del indultofue la convicción sobre la existencia de crímenes de lesa humanidad investigados en elproceso.

La doctrina del control de convencionalidad vincula directamente a la CSJN y a lostribunales argentinos con la jurisprudencia de la CIDH y con los informes de laComIDH. El considerando 21 habla de la obligación y luego del deber de los juecesargentinos de seguir la jurisprudencia de la CIDH, sin embargo, el problema todavíapresente reside en cómo hacer un uso razonable y coherente de dicha jurisprudencia.

Podría afirmar luego de haber recorrido los fallos más trascendentes de la CSJNsobre el valor de la jurisprudencia de la CIDH que ella tiene un alto valor persuasivoy que se ha aceptado el control de convencionalidad que impone seguir la casuística delsistema interamericano de protección de los derechos humanos. La línea de tendenciapareciera haberse consolidado no obstante las todavía constantes excepciones.

85 Sent. del 26-9-2006, Serie C. N° 154, párr. 124.

86 Ver OTEIZA, E., El indulto, en E. D. 34-893 (1989) en el cual sostuve la inconstitucionalidad del indultoa procesados.

87 Fallos: 313:1392 (1990).

88 Integraron la mayoría Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Votaron en disidenciaparcial Fayt y Argibay.

IX. En busca de una jurisprudencia estable que justifique los cambios de orientacióncon buenas razones y cuyas prácticas deben exceder el contexto políticocoyuntural

Es más sencillo construir una teoría abstracta que hacerla funcionar en la realidad.La evolución del pensamiento jurídico ha hecho perder terreno a las concepcionesmeramente autoritativas en busca de razones sustanciales que justifiquen lasdecisiones89. Esos argumentos sustantivos volcados en los fallos judiciales permitentanto darle estabilidad como promover cambios razonables y ponderados de lanormativa. El problema reside en las prácticas instaladas. La falta de estabilidad en lasintegraciones de la CSJN es sólo la evidencia de la intolerancia con respecto al mayorórgano de control del sistema jurídico. Esa intolerancia repercute en la falta deconsolidación de una política de estado respetuosa de la independencia. La CSJNnecesita permanecer estable y tener espacio para decidir más sobre el largo plazo quede acuerdo con la coyuntura. Menos casos en la CSJN pueden dar el espacio suficientepara decisiones más meditadas que sirvan de ejemplo persuasivo para el resto delsistema. El cúmulo de jurisprudencia debe dejar paso a una constante elaboración deprecedentes mantenidos con buenas razones, que cambien sólo cuando hayaargumentos válidos para justificarlo.

89 Como sostiene SUMMERS, R. S., Two types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common Law

Justification, en Cornell Law Review, 68 (1978) al diferenciar las razones autoritativas o formales de las sustantivas,que derivan su fuerza de consideraciones de carácter moral, económico, político, social.