De las Nulidades Parciales De las Nulidades Parciales

en el RENen el REN

-Su sistemática--Su sistemática-

Algunas consideraciones para (re)pensar el reenvíoAlgunas consideraciones para (re)pensar el reenvío

Por Matías A. Sucunza.-

“Yo no puedo resignarme a creer que el sistema de la casación haya agotado su ciclo histórico y estoy persuadido de que el

adecuar el funcionamiento de la casación a las nuevas exigencias de los tiempos que vivimos, que no consienten ya a la

jurisprudencia aislarse en el empíreo de la lógica pura, depende no tanto de los dispositivos procesales cuanto de los hombres

que los administran. Y puesto que tengo confianza en estos hombres, confío también en que la Corte de Casación terminará

por ser, en el futuro, cada vez más próxima y sensible a las exigencias de la justicia sustancial”

Piero CALAMANDREI, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, “Opere Giuridiche”, 1966.-

Sumario: I.- Enfoque preliminar: desde dónde pensamos “las dudas”. II.-

Introito: De la razón de ser. Alcances del cometido. III.- 1. Recurso

Extraordinario de Nulidad y Sentencia Válida. 1.- A) Algunas consideraciones vitales.

B) ¿Qué comprende una sentencia válida? Cuestiones vinculadas ajenas al justiciable. Importancia de

su consideración. III.- 2. Nulidades Parciales en el REN. A) Categorías de nulidades e

inexistencia. Caracteres de la “afectación parcial”: el supuesto de la acumulación objetiva de

pretensiones como pauta interpretativa. B) La superación de la aclaratoria como medio de

impugnación. Facultad, no carga. C) Fundamentos de la figura. Insinuaciones de una mutación en

clave: un proceso de rostro más humano. III.- 3. Un linaje histórico: el reenvío. (De

nuevo sobre la) Propuesta de cambio. Algunas decisiones de la CIDH que nos

invitan a repensar el cuadro de garantías. IV.- Conclusiones que son nuevas

premisas, interrogantes reconstruidos.

I.- Enfoque preliminar: desde dónde pensamos “ las dudas ” .-

Desandar la empresa de los Recursos Extraordinarios

en los estamentos en que nuestra organización federal1 los

estatuye, repensarlos, siempre se torna una cara gesta.

Quizás se debe a que sabemos antes de partir que en

ese enclave converge el drama de lo humano, un rudo contraste

de fuerzas, de intereses, de sentimientos y pasiones2, que

encuentra en esos sofisticados instrumentos (y no) la última

posibilidad para resolver a derecho, con tino a justicia, la

puesta en escena3.

Quizás no.

Tal vez es consecuencia de una férrea toma de

posición que nos invita a cavilar que a través del prisma de

esta vías recursivas debe necesariamente redefinirse el rol y

función institucional por los cuales han de bregar los órganos

cimeros de la judicatura, sin bolsa ni espada, pero con

argumentos, en un Estado de Derecho4.

1 Arts. 1, 5, 121, 122 y 123 de la CN, 1 y 161 de la Carta Magna Provincial.2 CARNELUTTI,F., Come si fa un processo, Traducción de Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, RODAMILLANS S.R.L., Librería “ElForo”, Bs. As., 1999., p. 11-17. 3 PAOLINELLI, J., AJMECHET, L., HASSAN, C., OCHIPINTI, R., El hombre y el derecho, Abeledo Perrot, 1998, Bs. As.; MORELLO, A.M., El Estado de Justicia, Librería Editora Platense, Bs. As., 2003; MORELLO, A.M., Al final de una época, Librería Editora Platense, Bs. As., 2001, p. 145/177.4 SAGÚES, N.P., El Tercer Poder. Notas sobre el perfil político del Poder Judicial, Lexis Nexis Argentina, 2005, Bs. As; OTEIZA, E., La Corte Suprema, entre la justicia sin política y la política sin justicia, Librería Editora Platense, Bs. As, 1994; VERBISTSKY, H., Hacer la Corte -la construcción de un poder absoluto sin justicia ni control-, Ed. Planeta, Bs. As, 1993; CARRIÓ, A., La Corte Suprema y su independencia, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1996; FACORRO, S.J., VITTADINI, S.N., Dogmática Constitucional,

Vaya premisas.

Cierto es que el devenir del tiempo ha intentado

acompasar ambos arbotantes, conciliarlos, encontrar el punto

equidistante en el que los Máximos Tribunales optimicen en

justicia el rol que desde el Preámbulo la Carta Magna les

conmina a cumplir.

A lo antedicho debemos agregar otras razones, que

si bien exceden por demás el acotado marco de estas precarias

líneas, contextualizan cabalmente el ámbito de discusión macro

donde verdaderamente se desenvuelve la discusión/contienda5.

Así, quien quiera emprender este camino con sentido

de trascendencia deberá ponderar que el plafón a superar es la

definición del papel de la Función Judicial de la(s)

Suprema(s) Corte(s) en la dinámica del Estado en relación a el

sentido de pertenencia a que ha(n) sido sometida(s) conforme los

(supuestos) linajes históricos adoptados y la vigencia de

tajantes y reales diferencias (o la falacia de las mismas) de

los disímiles sistemas de derecho vigentes/existentes (Civil Law

vs. Common Law)6.

Abeledo Perrot, 1999, Bs., As., p. 13/35; DROMI, J.R., Constitución, Gobierno y Control, Ed. Ciudad Argentina, 1983, Mendoza, p. 55/57.5 CARRERA CARRERA A., Filosofía del Derecho -de la dogmática al empirismo. Crítica de la Ley-, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, Colombia, 2005, p. 25/39 y 45/67.6 GARGARELLA, R., Crítica de la Constitución, sus zonas oscuras, Ed. Capital Intelectual, 2004, Bs. As.; NUN, J., Democracia: ¿gobierno del pueblo o gobierno de los políticos?, Fondo de Cultura Económica, 2000,Bs. As.; FARNSWORTH, E.A., Introdución al sistema legal de los Estados Unidos, Zavalía, 1990, Bs. As.; TARUFFO, M., El proceso civil de “civil law”: Aspetos fundamentales, Revista “Il foro Italiano”, 2001; TARUFFO, M., Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Temis, 2006.

Este, fugazmente contorneado, es el marco

contextual, la fisonomía, donde se inserta el estudio e

importancia de los medios institucionales que permiten

canalizar la inclinación humana de no conformarse con lo

decidido (y tanto más que ello)7.

El Recurso Extraordinario de Nulidad Provincial -en

adelante REN- no escapa a estas consideraciones. También en él

anidan razones de poder y razones de justicia8. Acaso más de

poder9.

Hechas estas aclaraciones fundamentales,

prosigamos.

II.- Introito: De la razón de ser. Alcances del cometido.-

Vasta, calificada y de inconmensurable valía es la

doctrina existente con referencia a los medios de embates

extraordinarios10.

7 BERIZONCE, R.O., Efectivo acceso a la justicia, Librería Editora Platense S.R.L., Bs. As., 1987, p. 5/15.8 PODETTI J. R., Tratado de los recursos, EDIAR, Bs. As., 1958, p. 61 y ss.9 MORELLO, A.M., BERMEJO, P., MORELLO, M.S., Lectura procesal de temas sustanciales, Librería Editora Platense, Bs. As, 2000, p. 257/267. 10 Véanse, entre otros, DE LA RUA F., El recurso de casación en el derecho positivo argentino, V.P. de Zavalía Ed., Bs. As., 1968, p. 97y ss.,; PALACIO L.E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2001, T. IV, p. 227 y ss.; PODETTI J. R., ob. y lugar cit.,; IBAÑEZ FROCHAM M., Tratado de los recursos en el proceso civil, FEDYE, Bs. As., 1969, p. 223 y ss.; HITTERS J.C., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, L.E.P., La Plata, 1998, 2da. Ed., p. 633 y ss.; MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo-Perrot/LEP, Bs. As., 1988, v. III, p. 801 y ss., VESCOVI E., El recurso de casación, Ed. Montevideo, 2da. Ed., 1996,

Publicistas destacados que se han avocado,

meticulosamente, al análisis sesudo de los mismos, nos

ofrendan un bagaje y legado formidable que es punto de partida

inexcusable/imprescindible de toda labor por emprender.

Nuestro estudio será, obvias razones mediante,

mucho más modesto, tanto más austero: intentaremos

sistematizar el estudio de las nulidades parciales dentro del

REN Provincial11, con epicentro en la omisión de cuestión

esencial en la acumulación objetiva de pretensiones como

causal motivo, aportando remozados argumentos que nos permitan

reflexionar, con mayor asidero en estos casos, acerca de la

pp. 86 y ss.; LEVITÁN, J., Recursos en el Proceso Civil y Comercial Ordinarios y Extraordinarios, Ed. Astrea, Bs. As., 1986. 11 Obsérvense, MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., ob. ylugar cit., HITTERS, ob. y lugar cit., MORELLO A.M., La casación. Un modelo intermedio eficiente, Platense, 2000, 2da. Ed.; TESSONE, A.,Recursos Extraordinarios. Recurso de Nulidad Extraordinario, Platense, 2000; BERIZONCE R.O., “La Casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en la doctrina jurisprudencial. Su recepción en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires de 1998”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2 -Medios de Impugnación. Recursos-, v. I., Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1999; MARTOCCI J.M. y MILLAN G.M., El recurso extraordinario de nulidad en Temas de casación y recursos extraordinarios.En honor del Dr. A.M. MORELLO, LEP, La Plata, 1982, p. 327 y ss.; MORELLO A.M., Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, T. 1y 2., Ed. Hammurabi, Bs. As, 1981, MARTINEZ J.P., Recurso extraordinario de nulidad…, Rev. Col. Abog. La Plata, 1994, N° 55, p.373-381; ARAZI R., BERMEJO P., DE LÁZZARI E., FALCÓN E., KAMINKER M., OTEIZA E. y ROJAS J., Código Procesal Civil y Comercial de laProvincia de Buenos Aires. Anotado y Comentado. Tomo I., Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As, 2009; GIANNINI, L., El recurso extraordinario de nulidaden la Provincia de Buenos Aires. Algunos aspectos técnicos en Régimen de la Administración Pública Prov. de Bs. As., Ed. R.A.P., N° 61/62, 2008, p. 5-43; FENOCHIETTO, C.E., Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As., Comentado, Anotado y Concordado, 7ma. Ed., Ed. Astrea; CAMPS, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As., Ed. Lexis Nexis.

procedencia del reenvío en el marco de un proceso justo.

Con ese norte, dividiremos este bosquejo en tres

partes. En la primera (1), esbozaremos una somera

conceptualización del REN y de lo que conllevaría, como

contrapartida, una sentencia “válida”. En la segunda (2),

haremos un raconto de las posibles categorías de nulidades que

podrían evidenciarse en los mentados decisorios, anclando -en

tanto especie de consideración- en las parciales, sus

pretensos caracteres y pormenores continentes. Por último, en

la tercera (3), focalizaremos en el (vetusto) reenvío y la

posibilidad, previas razones, de limitar a determinados

supuestos extremos su (alambicada) necesaria aplicación, dando

noticia de los nuevos argumentos que podrían esgrimirse en el

escenario actual a la luz de ciertos decisorios de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

Por último, cabe hacer una honesta precisión

preliminar para aquellos que se tomen la generosa molestia de

dedicar su tiempo a leer estos papeles.

Todo pensamiento y juicio de valor que se viertan

en el presente están -amén de aquellas observaciones

eminentemente técnicas y de las pobrezas que exclusivamente me

son- empapadas de una clara guía, de una señera Escuela, que

vive todo instrumento institucional como servidor de lo

humanamente justo.

Como pregonase el Maestro de Maestros: “Hemos

procurado mostrar un cuadro de situación del proceso civil en estas horas. Con sus

presiones, mudanzas, adecuaciones y expectativas de una nueva sincronización, de

una indudable empresa de mejoramiento, de ponerse cerca de la gente, con mayor

transparencia, y sensible, más realista, que quiere servir mejor al derecho

constitucional fundamental de construir un proceso justo que fabrique mejor

justicia, y resuelva, de verdad, el conflicto”12.

Ese es el perenne desafío.

III.- 1. Recurso Extraordinario de Nulidad y Sentencia

Válida.-

1.- A) Algunas consideraciones vitales.-

Estatuidas constitucionalmente sus causales de

procedencia en los artículos 168 y 171 de la Constitución

Provincial13, el Recurso Extraordinario de Nulidad14 tiene como

misión casar el quebrantamiento de las formas sentenciales por

errores in procedendo producto de la inobservancia de las

primeras en tanto condición de validez de las decisiones

judiciales definitivas15.

Esa es su télesis/valor: custodiar, vale recalar,

12 MORELLO A.M., El Proceso Civil Moderno, Ed. L.E.P, La Plata, 2001, p. 474.13 Con los reparos que ello ha merecido y que hacemos nuestros.BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., p. 2, afirma que “otros ordenamientos, con técnica más depurada, se limitan a prever en el marco constitucional el recurso de casación de modo genérico, incluyendo entre sus motivos los errores in judicando y los errores in procedendo; a su vez la ley procesal los regulaen detalle (Neuquén, Const. Provincial de 1957, art. 172 inc. B; Ley 1406 de 1983). 14 Huelga recordar que el instituto en estudio se encuentra consagrado en el artículo 161 inciso 3. b) de la Carta Fundamental Provincial donde se estatuye entre las atribucionesde la Suprema Corte de Justicia la facultad de “conocer y resolver en grado de apelación de la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando se alegue violación de las normas contenidas en los artículos 168 y 171 de esta Constitución”.15 MARTOCCI J.M. y MILLAN G.M., ob. y lugar cit., p. 329/330; MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., p. 802/803; GIANNINI, L., ob y lugar cit., p. 6/9.

los aspectos formales, solemnes, del pronunciamiento

defintivo, constitucionalmente consagrados, y no otros.

Solemnidades que en abstracto supondrían garantías,

conquistas, para el justiciable.

Sabido es que quedan fuera de este meandro adjetivo

los vicios anteriores al acto sentencial que, sino

consentidos, de haber causado gravamen debieron haber sido

impugnados por los salvoconductos prescriptos al efecto en el

momento procesal oportuno, con la cortapisa de la anulación de

oficio por trasgresión a normas imperativas16.

Es decir, el constituyente -en este punto con

acierto- pondero que el sistema que mejores réditos otorgaba,

el que se compadecía con una técnica procesal refinada, es el

que subsumiría en el REN las deficiencias formales de la

sentencia y no las prescriptas para el trámite de la causa,

robusteciendo así los principios de orden, celeridad, economía

y preclusión en el iter procesal17.

Complementando el cuadro, argüimos que la

reglamentación positiva, infraconstitucional, atinente a este

medio de impugnación extraordinario es concisa, siendo los

Arts. 296 a 298 del Código Procesal Civil y Comercial su

fuente cardinal18.

16 BERIZONCE, R.O., ob y lugar citado, p. 4/9. SCBA, Ac., 41.811, del 10/10/89; Ac. 40.331, del 10/9/91; Ac. 59977, del 8/7/97; Ac. 63.491, del 31/3/98, Ac. 66.011, del 31/3/98; Ac. 62.840, del 31/3/98; Ac. 79.199, del 4/4/02.17 Ver BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., pp. 4.18 Cabe colegir que en sustancia penal, el REN esta reglamentado en los artículos 491 a 493, CPPBA. Asimismo, la normativa precedentemente citada correspondiente al fuero civily comercial se aplica por remisión expresa a los sistemas de

A modo de repaso, vale recordar también, que las

causales que habilitan este instrumento de revisión son: a) la

omisión de cuestiones esenciales19; b) la falta de voto

individual y acuerdo20; c) la falta de mayoría de opiniones21;

y, d) la ausencia de fundamentación normativa22.

Por supuesto, que estos causados arquetipos que

primae facie apocontan con meridiana claridad, son esquivos y

erizados para los litigantes que deben acudir por ante el

Máximo Tribunal a dirimir en justicia sus agravios.

De allí, la inconmensurable valía de la inveterada y

copiosa jurisprudencia de la mentada Corte23, quien ha tratado

enjuiciamiento laboral (Arts. 55 y 63, Ley N° 11.653) y contencioso administrativo (Art. 60 del CCA, Ley N° 12.008 y modificatorias). Considérese también integrante del plexo a ponderar en la materia el Art. 31 bis de la Ley N° 5827, incorporado por Ley N° 12.961, el cual prescribe la incorporación de un “especial” certiorari en cabeza de la SCBA,la cual podrá desestimar fundadamente en cualquier estado del trámite recursos que no reúnan requisitos esenciales o que han sido insuficientemente fundados o en supuestos de embates sustancialmente análogos a los rechazados anteriormente por el órgano supremo. Para un análisis sensato de los verdaderos alcances del citado instituto y su tratamiento pretoriano ex ante, ver GIANNINI, ob. y lugar cit.. 19 SCBA, Ac. 44.507, del 27/08/91; Ac. 41.491, del 27/06/89; Ac. 65.394 del 29/09/98, entre otros. Cabe argüir, que la eventual trasgresión al principio de congruencia por demasía decisoria, en tanto supone la denuncia de eventuales errores dejuzgamiento, resulta ajena al REN, siendo propia del RIL (SCBA,Ac. 80.091, del 12/10/05).20 SCBA, Ac. 41.089, del 28/11/89; Ac. 40.424, del 26/12/89; Ac. 48.340, del 10/09/91, entre otros.21 SCBA, Ac. 38.113, del 3/11/87; Ac. L 36.013, del 23/09/86, entre otros.22 SCBA, Ac. 39.129, del 7/06/88; Ac. 53.040, del 13/12/96; Ac.56.599, del 23/2/99; Ac. 94.257, del 13/05/09, entre otros.23 De imprescindible revista para cualquier operador jurídico

de ir demarcando, con claroscuros, el sendero de la hoja de

ruta que supone la construcción constante de estos

compartimentos no estancos.

Pasando efímera revista, únicamente con

pretensiones didácticas, toda vez que de esto se ha ocupado la

profusa y cuidada doctrina antes citada, los presupuestos de

admisibilidad del REN serían: existencia de sentencia

definitiva del último o único tribunal de grado, legitimación,

interposición en tiempo y forma y la debida

fundamentación/suficiencia recursiva24. En contrapartida, no

conforman requisitos exigidos por el constituyente25, tesitura

reafirmada por la Suprema Corte26, la suma graviminis y el

depósito previo27.

Por último, en relación al acápite transitado, y si

que bucee en esta delicada temática. Ver GIANNINI, ob. y lugar cit., p. 5/9.24 Ver MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., ob y lugar cit., p. 802/854; GIANNINI, ob. y lugar cit., p. 10, “…(aunque la inclusión de esta última exigencia en el elenco de admisibilidad siempre resulta discutible)”. 25 El artículo 161 inciso 3, ap. a) de la Constitución Provincial al legislar respecto de la competencia de la SCBA para conocer del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley consagra que lo hará “con las restricciones que las leyes de procedimientoestablezcan”, no habiéndose guardado igual reparo en relación al meandro adjetivo bajo análisis.26 SCBA, Ac. N° 15.940, del 28-7-1970, “Sucesión de Julián Hernández c/Miguel Baldeneras. Desalojo, Recurso de Queja”. Allí el Máximo Tribunal decretó la inconstitucionalidad de los otrora artículos 297 y 302 del CPCC entonces vigente, los cuales -remisión mediante a lo normado en el RIL del mismo cuerpo legal- estatuía limitaciones formales, económicas, a este tipo de recurso cuyo valor custodia, como sabemos, justifica la imposibilidad de lasmismas.27 Arts. 278 y 280 del CPCCBA.

bien será punto de inflexión de reflexiones por venir, cabe

sumar una observación medular más, neurálgicamente gravosa.

El artículo 298 del CPCC norma en relación al REN

la vigencia del histórico reenvío como modo de expresión de la

casación -pretendidamente- pura. Es decir, que ejercitado el

iudicium rescindens (anulación) de la sentencia recurrida con

basamento en algunos de los motivos que abren la instancia del

Órgano Máximo, se remitirá la causa a otro Tribunal28 para que

lo decida nuevamente (iudicium rescissorium)29.

Esta, sucintamente relevada, es la silueta del REN

Provincial. Distingamos ahora, el valladar lógico del mismo:

la sentencia válida.

1.- B) ¿Qué comprende una sentencia válida? Cuestiones vinculadas ajenas al

justiciable. Importancia de su consideración.

Aquí pretendemos acotadamente dos cosas. Por un lado,

conceptualizar qué comporta una sentencia en términos de

validez. Por otro, denotar el marco continente que supone la

28 SCBA, Ac. 83.265, del 10/12/03: “Si bien el Código hace referencia a otro Tribunal, en realidad lo que corresponde es que entienda el mismo órgano, aunque integrado hábilmente” -art. 39 de la Ley N° 5827-.29 Art. 298 CPCCBA. Contenido de la sentencia. Cuando la Suprema Corte lo acogiera, se declarará nula la sentencia recurrida y se remitirá la causa a otro tribunal para que la decida nuevamente. En este supuesto se aplicará a cada juez deltribunal una multa idéntica a la establecida por el artículo 45°, siempre que, a juicio del tribunal, existiera manifiesta oinexcusable infracción a los preceptos constitucionales aludidos. Cuando la Corte estimare que no ha existido infracción a las precitadas disposiciones de la Constitución, así lo declarará, desestimando la impugnación y condenando al recurrente en las costas causadas. Ver SCBA, Ac. N° 72890, 19/2/2002, “G., F. s/Adopción”.

responsabilidad de su dictado en términos de corrección con

miras a la concreción de un proceso razonablemente justo.

Veamos.

Luego de haber transitado la ardua fatiga de la

litigación, que seguramente habrá consumido varios años vida de

los justiciables, llega el momento más importante no sólo para

los legítimos contendientes que enrostran desavenencias sino

para el servicio de justicia y la sociedad toda que confía en el

monopolio que rectamente administra el Estado, su eficacia y

efectividad30. La ocasión en que el Juez o los, deberán dirimir

en justicia la fortuna del pleito: la sentencia.

Simplificando quizás en demasía31, podemos postular

que ésta es el acto procesal institucionalizado en virtud del

cual el órgano jurisdiccional competente del Estado, sujeción

al debido proceso mediante, decide -conforme el plexo

imperante- sobre la suerte (justicia) de la admisibilidad y

procedencia de la pretensión impetrada y la oposición a la

30 Razón que justifica(ría), la cesión de trozos de libertad por un cometido superior. En otras palabras, la propia existencia de éste.31 Para un estudio acabado véase ROCCO A., La sentencia civil, traducción Rafael Greco, Valletta Ed., Bs. As., 2005; CHIOVENDA, G., “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, traducción de E. Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, T. III, p. 325, Madrid, 1940; CHICHIZOLA, M.I., Requisitos constitucionales para una sentencia válida, La Ley, 1981, D, p. 1138; SMITH, J. C., El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial, El Derecho, T. 72, p. 717;PASSI LANZA, M. A., Elaboración de los conceptos de sentencia “fundada” y “motivada” y “autosuficiente” o “autónoma”, La Ley, T. 131, p. 64; SOSA, G. L., Recaudos constitucionales para una sentencia válida. Contenido y motivación, Jurisprudencia Argentina, 1981, T. III, p. 781; TESSONE, A.J., El deber de motivación (con especial referencia al proceso civil y comercial), Jurisprudencia Argentina, 1991, T. I, p. 864; PALACIO,L.E., ob. y lugar cit..

misma -thema decidendum/principio de congruencia-, a través de

la creación de una norma jurídica individual aplicable, en

principio, sólo al caso32.

Es decir, esto -la sujeción a lo normado en los

artículos 168 y 171 de la Constitución Provincial y 163 y

concordantes del CPCCBA-, el anverso de la existencia del

propio REN, configuraría una sentencia válida.

Sin embargo, eso no es todo. Como magistralmente

se nos enseñase, el acto de sentenciar se constituye e integra

dinámicamente a través de dos momentos metódicos esenciales:

uno cognositivo, en el cual el juez accede gnoseológicamente a

una realidad social constituida por el factum generalmente

litigioso que las partes someten a su consideración, y otro,

normativo, consistente -en líneas generales- en el ideal antes

intentado33.

Es cierto, que la noción “realidad social” recién

citada es utilizada con una significación acotada que se

traduce casi inmediatamente en términos jurídicos: principio

de congruencia.

No obstante ello, no es menor rememorar en tiempo

presente, que seguirá siendo “realidad social”, o en otros

términos, un caro “problema humano”.

En síntesis, la sentencia presupone: a) el

instante más importante de un proceso cuya única razón de ser

es desactivar un conflicto humano en términos de justicia a

32 Excediendo el marco de este bosquejo no haremos alusión a laposibilidad de esgrimir los efectos erga omnes de determinadas sentencias, sus criterios axiológicos y reparos técnicos.33 SMITH J.C., ob. y lugar cit., p. 720.

fin de consolidar la paz social, y, b) una expresión técnica

cuya responsabilidad reposa exclusiva y excluyentemente en un

órgano estadual que dirige el iter del mismo.

Cabría preguntarse entonces. Si el error al

decidir es imputable en términos de autoridad a quien ejercita

la importante misión de juzgar, quién debe cargar con el costo

de ese desatino?. Existen “sanciones” tendientes a mitigar

esas falencias? Se aplican? Porqué?34 Serían de utilidad de

todos modos? Qué hiere más al debido proceso, el tiempo

muerto, la (in)justicia tardía o la mengua plausible de

formalidades en pos de un propósito superior?.

Aquí los primeros cuestionamientos que nos

concitan a adoptar posicionamiento.

III.- 2. Nulidades Parciales en el REN.-

2.- A) Categorías de nulidades e inexistencia. Caracteres de la “afectación

parcial”: el supuesto de la acumulación objetiva de pretensiones como pauta

interpretativa.-

Como vaticinásemos, si prospera el Recurso

Extraordinario incoado contra el edificio jurídico que

pretendía ser la sentencia, la nulidad de la misma deviene

inexcusable y con ella, consecuente legal, su pertinente

reenvío.

Ahora bien, necesariamente el vicio de que

34 CAPPELLETTI, M., La responsabilidad de los jueces, JUS, La Plata, 1988; MORELLO, A.M., BERIZONCE, R.O., HITTERS, J.C., NOGUEIRA, C.A., La justicia entre dos épocas, Librería Editora Platense S.R.L., LaPlata, 1983.

adolezca la sentencia en tanto acto jurídico provocará la

nulidad de toda ella?. Como acto único e indivisible, primae

facie, pareciera que ese es su resultante inmediato. La

injusticia para los contendientes y el gravamen para el

servicio de justicia deviene palmario.

Caso contrario, de no implosionar la arquitectura

sentencial toda, cuáles serían los supuestos y qué los

caracterizarían?. Revestiría esto “real” utilidad?.

De modo pedagógico, diremos que la nulidad que

afecta al acto decisorio puede ser: total, cuando los defectos

alcanzasen a la universalidad de pretensiones que se

dirimiesen en el mismo o cuando se tratase de un vicio rígido, que

la provocase indistintamente de las peticiones litigiosas

resueltas35, y, parcial36, en aquellos casos en que las

cuestiones esenciales omitidas resulten independientes y

perfectamente separables de los demás requerimientos resueltos

en el fallo recurrido37.

Desde otra arista, no siendo baladí, cabe hacer

una digresión conceptual importante.

Parte de la doctrina38 efectúa el distingo entre la

nulidad total de la sentencia y la inexistencia de la misma39,

la cual acaecería en aquellos supuestos en que se omitieran

las formalidades sustanciales del modo de operar la resolución

35 Inobservancia de la solemnidad que le es.36 SCBA, Ac. 50.092, del 15/10/92; Ac. 66.757, del 9/3/99; Ac.88.911, del 7/3/07; entre otros.37 ARAZI R., BERMEJO P., DE LÁZZARI E., FALCÓN E., KAMINKER M.,OTEIZA E. y ROJAS J., ob. y lugar cit., p. 574.38 Con tino a nuestro parecer.39 Posición sostenida por la CSJN. Fallos, 156:283; 308:2188; 312:319; 314: 1846.

o se sucediesen irregularidades en el iter procesal

inconfirmables por transgredir o soslayar normas imperativas,

que hacen al orden público, indisponibles/irrenunciables por

definición para las partes, terreno ávido en definitiva -por

idénticas razones desbrozadas- para la anulación ex officio40.

Abastecido el circunloquio, recapitulemos.

Habíamos mencionado que tomaríamos como pauta

interpretativa el supuesto de nulidad parcial del decisorio en

caso de omisión de cuestión esencial -siempre decisión infra

petita- en la acumulación objetiva de pretensiones41.

Consecuentemente, recordemos que ésta se configura

cuando se reúnen, en una misma demanda, distintas pretensiones

que el actor tenga frente al demandado, realizada con el fin

de que estas sean sustanciadas y decididas en un proceso

único42. Los supuestos abundan. Verbigracia: un ílicito

extracontractual que genere disímiles daños/pretensiones

indemnizables -emergente y moral- o una

desvinculación/distracto contractual que ocasione distintos

agravios: indemnización por despido injustificado, vacaciones

insolutas, SAC proporcional adeudado, etc43.

Así, como también dejásemos entrever, los

caracteres o pautas directrices que definirían la mentada

nulidad en el supuesto en estudio serían:

40 Ver BERIZONCE R.O., ob y lugar cit., p. 6/7.41 Quedan fuera entonces, aquellos casos de nulidades parcialesen materia penal. Verbigracia; omisión de ponderar atenuantes, eximentes, etc. No obstante ello, cabe poner de manifiesto que la lógica estructural y su basamento son idénticos.42 PALACIO L.E., ob. y lugar cit., pp. 114.43 TESSON, A.J., ob. y lugar cit., p. 142/144 y 169/172.

a) la omisión de cuestión esencial, entendiendo por ésta -amén

de las disquisiciones existentes-44 las que han determinado la

plataforma misma de la litis, remitiendo ontológicamente a los

elementos de la pretensión y oposición45. Quedan fuera entonces

las llamadas “cuestiones accesorias”46 y las elucubraciones

respecto de los “argumentos de hecho y derecho”;

b) la independencia/autonomía, consecuencia de las

particularidades del instituto en examen, de las partes

viciadas respecto del resto del fallo, producto de la

separabilidad de las mismas o no gravitación simbiótica47;

c) la admisibilidad de la cuestión, es decir, que se trate de

una de aquellas que el Juez -por imperio del artículo 163

inciso 6-, está constreñido a enjuiciar.

2.- B) La superación de la aclaratoria como medio de impugnación. Facultad,

no carga.

Omitida que había sido una cuestión esencial en el

supuesto de acumulación objetiva de pretensiones, la doctrina

clásica del Máximo Tribunal postulaba que el medio idóneo para

remediar esa falencia era la aclaratoria, en los términos del

artículo 166 inciso 2.

Es decir, bajo el arropo de la unicidad e

incanjeabilidad de los vías impugnaticias, desestimaba los

44 Para un estudio detallado de la cuestión obsérvese GIANNINI,L., ob. y lugar cit., 17/26. 45 SCBA, Ac. 89.298, del 15/7/09.46 Ver costas e intereses y sus particularidades.47 Si bien se podrían postular ciertas objeciones, en línea de principio asumiremos que así es. Por otra parte, es menester argüir que descartamos el (pretendido) caracter de trascendencia postulado en algunos decisorios de la SCBA ya quela omisión de cuestión esencial per se lo implica.

embates que con ese objeto se articulaban a través del REN.

Sin embargo, a partir del precedente “W., A. c/Servicios

Industriales S.A. s/Indemnización por daños y perjuicios”48, el órgano cimero,

bajo el entendimiento de que la precitada doctrina imponía una

gravosa carga a la parte, cercenándole un carril impugnativo

extraordinario expresamente previsto por la Carta Magna

provincial (Art. 168) y por el Código adjetivo (Arts. 296 a

298), constriñéndolo a transitar un sendero que si bien apto

para dichos fines, resultaba tardío y por tanto un exceso

ritual, concluye que la interposición de uno u otro tiene

carácter facultativo (posibilidad, no carga), no importando su

no planteamiento consentimiento ni imposibilidad de deducir la

mentada vía impugnaticia excepcional49.

Por otra parte, si bien como sostiene autorizada

doctrina, la divergencia entre una omisión dirimente y un mero

descuido que genera la necesidad de clarificar lo expresado en

la resolución radica en la aptitud de la reforma peticionada

para alterar lo sustancial de la decisión -aclaratoria-50,

ponderable en cada caso, pareciera que esta especie de

excepción pretoriana al mentado principio de unicidad de los

recursos, tiende definitivamente un halo de justicia sustantiva

superadora de los pruritos ritualistas.

2.- C) Fundamentos de la figura. Insinuaciones de una mutación en clave: un

proceso de rostro más humano.

Si tuviéramos que explicitar las razones que dan

48 SCBA, Ac. L. 70.654, del 10/3/04.49 ARAZI R., BERMEJO P., DE LÁZZARI E., FALCÓN E., KAMINKER M.,OTEIZA E. y ROJAS J., ob. y lugar cit., p. 575.50 Ver GIANNINI, L., ob. y lugar cit., p. 25/26.

basamento a la construcción de la nulidad parcial como un

cuadrante específico en el ríspido territorio del REN, nacida

al calor de la superación de un tecnicismo procesal,

deberíamos esgrimir que:

a) la anulación de la sentencia in totum cuando estamos en

presencia de pretensiones claramente escindibles habiéndose

omitido pronunciamiento sólo respecto de una de ellas, se

constituye en un claro exceso ritual, que palidece y atenta

contra el debido proceso socavando la garantía de afianzar la

justicia;

b) asumir una tesitura de tamaña envergadura implicaría,

además, un inaceptable dispendio jurisdiccional. Tiempo y

recursos perdidos, inútiles, para el justiciable

pretendiente/opositor, para el servicio de justicia. El amargo

sabor de la frustración de la tutela efectiva y oportuna, de

la “privación de justicia”51;

c) es la solución que mejor se compadece con los principios

que nutren el sentido primero del proceso como medio

instrumental para la composición del litigio -celeridad,

economía procesal y conservación de los actos de la ola

51 BIDART CAMPOS G.J. y MORELLO A.M., La Corte Suprema y el tiempo muerto del proceso, Jurisprudencia Argentina, T. II, 1992, p. 137, “Convendría que los jueces cobraran sensibilidad extrema ante este problema del tiempo procesal fuera de los relojes y de los calendarios, vivenciándolo como tiempo en la vida de una persona que les reclama administración de justicia…Se nos dirá queson disquisiciones más propias de la filosofía, seguramente es así. Pero el tiempo existencia de cada ser que vive en este mundo es su tiempo, el único que existe y que dura para él, y cuando se le consume, se le pierde, se le termina, todo eso le acontece para él, a su mismidad única, y no a otro. El tiempo vital, biográfico, existencial, es único de cada uno, de cada yo, y en él se inserta el proceso, que no es impersonal porque lleva dentro de sí a una persona, a esa a la que la Constitución le garantiza la efectividad de la Jurisdicción y la tutela de una decisión oportuna, en tiempo útil”.

invalidatoria-52;

d) la asunción de la nulidad con sentido de trascendencia, de

gravamen efectivo y concreto para el consumidor del servicio,

y no su enarbolamiento en el sólo interés de la ley. A ello se

añade, que las nulidades necesariamente deben ser apreciadas

con pensamiento estricto, prosperando sólo en caso extremos53;

e) la limitación de la reformatio in peius, toda vez que los

capítulos vinculados con cuestiones distintas o ajenas, que sí

habían recibido tratamiento en la sentencia, o bien no habían

provocado agravios, o bien, si los generaron, pueden

examinarse a través del recurso de inaplicabilidad de ley54.

Esto se complementa con la idea de que tampoco podría -

excepcionando la incanjeabilidad de los recursos- perjudicar a

la contraparte, situación que se configuraría si se derrumbase

íntegramente el fallo sobre los aspectos (pretensiones) ajenas

a toda razón de nulidad55;

f) es el criterio que mejor se ajusta con la télesis

dikelógica de la Casación sin mayores costos adicionales para

el cumplimiento concomitante del rol institucional cardinal en

el que debe inmiscuirse el Máximo Tribunal, esto es, el

quehacer/diálogo institucional en el Estado de

52 MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., pp. 811.53 MARTÍNEZ, J.P., ob. y lugar cit., p. 377. SCBA, L. 79235, del 23/5/07, “Entiendo que en el caso de autos (esta hablando de un supuesto de nulidad parcial), declarar la nulidad de aquellos fragmentos de la decisión que componen las restantes controversias suscitadas entre las partes, deviene innecesariay configura un dispendio jurisdiccional afectando el rendimiento del servicio de administración de justicia…” (del voto de la Dra.Kogan). 54 ARAZI R., BERMEJO P., DE LÁZZARI E., FALCÓN E., KAMINKER M.,OTEIZA E. y ROJAS J., ob. y lugar cit., pp. 575.55 SCBA, L. 79235, del 23/5/07.

Derecho/Justicia. Télesis que por otra parte, no se agota en el

empíreo de la lógica pura, y pretende demostrar que configura más que un

dispositivo del racionalismo iluminístico56;

g) por último, un argumento exegético: el artículo 50 de la

Ley N° 11.653, prevé la posibilidad de que se forme incidente

por separado en el que se tramitará la ejecución del crédito

cuando hubiere quedado firme la condena al pago de alguna suma

de dinero, aunque se hubiere interpuesto, alguno de los

recursos autorizados, demandando entre otros recaudos para la

formación del incidente, copia autenticada de que el rubro que

se pretende ejecutar no está comprendido en el recurso

interpuesto y de que la sentencia ha quedado firme respecto de

él. Es decir que, si la anulación parcial no fuera una de las

alternativas posibles el legislador debió haber excluido la

posibilidad de formar incidente de ejecución parcial cuando el

recurso extraordinario fuera el de nulidad. Sin embargo, esa

facultad le asiste a la parte aún cuando se hubiera impetrado,

respecto de otros rubros no recurridos, alguno de los recursos

autorizados57.

Desde otro cuadrante, cabe poner de manifiesto, que

el fundamento legal -marco jurídico continente- que nutre la

prerrogativa de anular los decisorios que adolezcan de

defectos que los invaliden parcialmente en tanto tales, amén

de la legislación específica58, dimana de los artículos 1039

del Código Civil y su doctrina, 163 del CPCCBA y concordantes,

56 CALAMANDREI, P. La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, “Opere Giuridiche”, Nápoli, 1966, pp. 617.57 SCBA, L. 79235, del 23/5/07, del voto del Dr. Negri.58 Como la variante explicitada en relación a materia laboral.

10, 15 y 168 de la Carta Magna Local, 17 y 18 de la

Constitución Nacional.

III.- 3. Un linaje histórico : el reenvío. (De nuevo sobre la)

Propuesta de cambio. Algunas decisiones de la CIDH que nos

invitan a repensar el cuadro de garantías.-

Nos preocupa - y mucho- que la Casación provincial, en el umbral del

siglo XXI, anule un pronunciamiento y reenvíe la causa, escribía hace casi

dieciséis años MARTÍNEZ59.

Hoy el cuadro no ha cambiado si tenemos en

consideración que la mayor conquista que el tiempo alumbró ha

sido el instituto desbrozado, cuyo único mérito es limitar el

reenvío60 parcialmente. El saldo sigue siendo muy costoso.

Veamos sucintamente el origen de esta

rémora/galicismo para reflexionar sobre su “vigencia”.

Sin dubitación cualquier empresa que pretenda asir

una institución en cabalidad deberá realizar un estudio

historiográfico pormenorizado de la misma.

Es que como se nos legase, aquí el examen

retrospectivo tiene -quizás- mayor trascendencia que en otras

regiones jurídicas si se tiene en cuenta que por un raro

fenómeno (?)61, las cuestiones atinentes a los recursos

extraordinarios han sido legisladas hace mucho tiempo, sin que

se les haya dado por vía legislativa la revitalización que

59 MARTÍNEZ, J.P., ob y lugar cit., p. 376.60 Art. 298 CPCCBA.61 Vale interrogarse: será porque con ello se va la definición de un rol? O porque la ausencia de pautas claras favorece la discrecionalidad en el ejercicio del poder?.

hubiera sido necesaria62.

La historia nos es familiar. Francia, 1790,

Tribunal de Cassation, órgano no judicial cuyo vital mandato

sería interpretar el sentido de las leyes, para mitigar la

recalcitrante desconfianza hacia las bocas inanimadas de la

ley que con sentido histórico contenían/combatían los

iluministas franceses63.

Era de entender la creación de un órgano de control

constitucional de esa envergadura, el cual -con justificación

en la división de poderes- simplemente controlaba la debida

hermenéutica de los textos legales, anulando en su caso la

sentencia en crisis pero sin dictar un fallo positivo que

diere solución al conflicto conforme a derecho, sino

remitiendo la causa a un nuevo judicante para que ejercite

dicha misión, que se entendía propia y exclusiva del Poder

Judicial64 -el que es preciso puntualizar, contaba con los

instruidos hombres del ancien régime-65.

Las críticas de la más avezada doctrina al

62 HITTERS, J.C., Fines de la Casación, p. 29, en El recurso extraordinario de nulidad en Temas de casación y recursos extraordinarios. En honor del Dr. A.M. MORELLO, ob. y lugar cit.63 Si bien respecto del REN la Casación Bonaerense sigue las pautas de la legislación española. Ver MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., p. 802 y subsiguientes.64 GIANNINI, L., ob. y lugar citado, p. 39. Cabe argüir, que en1837 el mentado Tribunal, al equilibrarse las pujas clasistas, muto de naturaleza convirtiéndose en órgano jurisdiccional ejercido por la judicatura.65 Los estudios históricos explican que el motivo de la no remoción de los jueces que ejercían la judicatura fue que la “revolución” no contaba con hombres capacitados para ocupar esos cargos.

mantenimiento de tan vetusto dispositivo se multiplican66.

Con diferentes matices, pero bajo un mismo pulso,

son contestes en prescribir que este obsoleto instituto

contraría la naturaleza actualmente consolidada de la

Casación, debiendo limitárselo al máximo, lo que implica

consecuentemente, extender la competencia positiva de la Corte

hasta el extremo de las fronteras67.

Es que si bien es cierto que la razón (presente)

del reenvío estriba en que anulada la sentencia por defectos

propios el Máximo Tribunal, que entonces no tiene sentencia a

juzgar en el mérito, respeta la exigencia de la segunda

instancia, dándole (en abstracto) una mayor garantía al

66 MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., p. 855/869; HITTERS, ob. y lugar cit., p. 9/14, 48/53 y 376/381; GIANNINI, L. , ob. y lugar cit., p. 39/42; MORELLO A.M., La casación. Un modelo intermedio eficiente, ob. y lugar cit., pp. 7/22 y 386/387; TESSONE, A., ob. y lugar cit., p. 184; BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., pp. 14/15; LEVITÁN, J., ob. ylugar cit., p. 183/188; PODETTI, J.R., ob. y lugar cit., p. 61/64; MARTOCCI J.M. y MILLAN G.M., El recurso extraordinario de nulidad en Temas de casación y recursos extraordinarios. En honor del Dr. A.M. MORELLO, LEP, La Plata, 1982, p. 327 y ss.; MORELLO A.M., Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, T. 2., ob. y lugar cit., p.669/683; MORELLO, A.M., La contribución de la Corte Suprema a repensar la eficacia de las Cámaras de Apelación. La corruptela del reenvío innecesario, La Ley, T. C, 2000, p. 747/750; DE LOS SANTOS, M., El recurso de nulidad(sobre la necesaria eliminación del reenvío en la praxis de las instancias revisoras ordinarias), en Revista de Derecho Procesal. Medios de impugnación.Recursos - II, N° 3, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 207/214. A contrario, IBAÑEZ FROCHAM, M., ob. y lugar cit., p. 233. 67 Así como hay autores -IBAÑEZ FROCHAM, M., ob. y lugar cit., p. 233- que han postulado férreamente la Jurisdicción negativa del órgano cimero hubo otros -LEVITÁN, J., ob. y lugar cit., pp.183/184- que han esgrimido el extremo contrario, esto es, lainconstitucionalidad de las normas atinentes a este meandro delCPCCBA.

juticiable68, no menos cierto es también que salvo contados

casos donde le será imposible juzgar69, el estudio realizado

para casar la sentencia en trance, sumado a las críticas que

merece la aplicación rayana de la competencia negativa -

verbigracia; (posibles) nuevas impugnaciones respecto del

decisorio por recaer, imposibilidad material de producir

nuevas pruebas y actos, desidiosa dilación temporal, costos

materiales (no sólo costas) que deberá (n) soportar el/los

justiciable(s) por desatinos imputables al servicio de

justicia con la inconsecuente falta de apercibimiento de los

mismos, insatisfacción/inutilidad para el servicio de justicia

todo, entre otros-, alternativas procesales que resguarden la

no indefensión70 y una nueva reflexión sobre las implicancias

de un proceso justo, donde la tutela sea efectiva y oportuna

en base al dato pragmático y no sólo del dogma71, nos constriñe

68 MORELLO A.M., SOSA G.L. y BERIZONCE R.O., ob. y lugar cit., p. 855/856. A lo cual agregan que “…de actuar como Tribunal de grado, lo haría iura curia novit en lo que hace a la aplicación de normas legales omitidas sin el debido contralor de la parte que resultaría vencida”.69 Pensemos en los supuestos de nulidades que invalidan actos fundamentales como sería por ejemplo el propio veredicto o donde debieran reeditarse actos procesales anteriores.70 Apelación adhesiva acaso?. Otorgará, en abstracto y como línea de principio, algún otro órgano mayores garantías que la propia SCBA?. En última instancia si juzgase a posteriori en virtud del RIL con asidero en la causal de absurdo, claro está que con la limitación de los agravios expresados -lo que no distaría de un supuesto del REN con sentencia de primera instancia-, qué diferencia “útil” existiría?. Aceptamos que todo esto implica mitigar principios que asumimos dogmáticamente son correctos, sin embargo, las garantías en tanto principios deben flexibilizarse en pos del único objeto del proceso: el problema humano que es su razón de ser. 71 VESCOVI, ob. y lugar cit., p. 214, nos enseña que el mentado instituto resulta incompatible con los principios del Derecho Procesal actual, cuyos

a batallar/proponer como solución óptima aquella sabia

(siempre vigente) proposición del Proyecto del CPCCBA de 1998:

Cuando la Suprema Corte acogiera la impugnación declarará nula la sentencia

recurrida y se remitirá a otro tribunal para que la decida nuevamente, salvo que sin

generarse indefensión pudiere resolverse sobre el fondo de la cuestión, en cuyo caso

asumirá competencia positiva (Art. 298).

No hay dudas de que este constituye quizás el

contorno más erizado, donde cunden las zonas grises72, donde

con mayor claridad las garantías y presupuestos se empiezan a

resquebrajar, a tensionar73.

Y si a esto le sumásemos, cosa que obviaremos por

exceder ampliamente los límites de este trabajo, las

decisiones que en materia de garantías la CIDH ha efectuado -

obligatorias a la luz del artículo 75 inciso 22 de la CN74-,

entendiendo entre otras cosas que el derecho al recurso, esto

es la exigencia de la segunda instancia, es exigencia

constitucional/convencional en todos los fueros75, el estado de

cosas se dificulta tanto más.

Ese/este es el panorama.

valores prevalentes en la escala axiológica han llevad a reforzar las contadas garantías judiciales realmente útiles, eliminando o flexibilizando las restantes, a los fines de llegar a la resolución judicial del litigio sin demoras indebidas”.72 Hubo blancos (excepcionales): véase, SCBA, Ac. N° 90.868, del 15/12/04.73 Obsérvese la argumentación sostenida por la SCBA, en la Causa Ac. N° 72890, del 19/2/02, a la luz de lo prescripto en los artículos 10 y 15 de la Constitución Provincial, 18 de la CN, 8 y 25 de la CIDH, entre otros. 74 ARCE, P., El derecho al recurso, ¿sólo una garantía penal?, en Ponencias y Relatos Generales, Congreso Nacional de Derecho Procesal, AADP, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2009.75 Caso BAENA, Ricardo y otros Vs. Panamá, sentencia del 2/2/01, CIDH, entre otros.

IV.- Conclusiones que son nuevas premisas, interrogantes

reconstruidos.

A lo largo, durante el decurso de estas líneas, pusimos en

claro nuestro posicionamiento y los criterios que

axiológicamente consideramos superiores en la búsqueda de un

proceso más justo.

Entre ellas, a modo de colofón, cabe puntualizar:

a)Las nulidades de que adolezcan las sentencias deben ser

interpretadas de modo aún más estricto que las demás que

pudieran suscitarse en el iter procesal, tratando de extremar

al máximo su conservación -principio de

instrumentalidad/finalismo-.

b)La nulidad parcial, a través de la creación pretoriana de

esta suerte de excepcionalidad al principio de incanjeabilidad

de los recursos que implica la admisión de la interposición

facultativa de la aclaratoria o del REN para subsanarla, la

cual se patentiza en los supuestos de omisión de cuestiones

esenciales en la acumulación objetiva de pretensiones, si bien

constituye un instituto superador de la doctrina tradicional

de la SCBA, porque da cabales muestras de que el purismo de la

técnica debe contemplar la realidad/sustancia/justicia de la

litigación, no brinda mayores beneficios ni réditos ya que

simplemente parcela el disvalioso reenvío.

c) La competencia negativa del órgano cimero, cuya vigencia

cala simplemente en un (ya inaceptable) legado histórico,

atenta contra el debido proceso sustantivo, socavando la

garantía de la tutela continua, oportuna y efectiva y

contrariando la télesis contemporánea de la Casación.

Consecuencia de ello es que propugnamos, como modelo a seguir,

la propuesta del Proyecto de CPCC para la provincia de Buenos

Aires de 1998, el cual, acoge la regla de la competencia

positiva, salvo los supuestos en que acaezca imposibilidad

jurídica de pronunciamiento en el fondo sin mengua de la

defensa en juicio.

d) Creemos que no obstante ello, y si bien sólo en supuestos

excepcionalísimos la SCBA ha casado la sentencia resolviendo

positivamente sobre el fondo, con asidero en los motivos

expuestos en el parágrafo décimo del acápite tercero, debería

reverse la posibilidad de extender su aplicación a los casos

que impliquen lisa y llanamente “privación de justicia”,

haciendo operativa a su vez la olvidada manda del artículo

298.

e) Por último, estamos convencidos que las verdaderas razones

que explican la no modificación de los cánones en materia

recursiva extraordinaria, entre ellas, el vetusto reenvío,

tiene más que ver con la (intencionada) indefinición del rol

de la función judicial en el marco de un Estado de Derecho

democrático y la versatilidad en el manejo del poder que ella

genera que con razones de justicia.