R OM ÂN I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 4965 Dosar nr.115/2/2009

Şedinţa publică de la 11 aprilie 2013

Preşedinte: Carmen Frumuşelu - Judecător

Niculae Măniguţiu - Judecător

Carmen Sîrbu - Judecător

Anca Nechita - Magistrat asistent

&&&

La data de 14 martie 2013 s-a luat în examinare recursul declaratde BRD Groupe Société Générale S.A. Bucureşti împotriva sentinţeicivile nr. 5222 din 21 decembrie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti –Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Dezbaterile au fost consemnate în încheierea cu data de 14martie 2013, iar pronunţarea deciziei s-a amânat succesiv la 21martie 2013, 28 martie 2013 şi 11 aprilie 2013.

ÎNALTA CURTE

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti -Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta BRDGroupe Société Générale S.A. (în continuare BRD-GSG) a solicitat încontradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea Ordinului nr.420/29 octombrie 2008 prin care s-a dispus declanşarea din oficiu a uneiinvestigaţii având ca obiect posibila încălcare a art. 5(1) din Legea nr.21/1996 şi a art. 81 din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europenede către agenţii economici activi pe piaţa serviciilor bancare şiinterbancare din România, a Ordinului nr. 424/30 octombrie 2008 princare s-a dispus efectuarea unei inspecţii inopinate la sediul reclamanteiprecum şi în orice alte spaţii în care aceasta îşi desfăşoară activitatea, înperioada 30 octombrie 2008 – 31 octombrie 2008, precum şi anulareatuturor actelor subsecvente întocmite în temeiul şi în executarea celordouă ordine menţionate.

Prin întâmpinare, Consiliul Concurenţei a invocat excepţiainadmisibilităţii capătului de cerere referitor la anularea Ordinului nr.420/2008 şi excepţia prematurităţii acţiunii faţă de modificărileaduse Legii nr. 21/1996 prin OUG nr. 75/2010, iar asupra fonduluicauzei a apreciat că demersul judiciar al reclamantei esteneîntemeiat.

Excepţia inadmisibilităţii cererii în anulare a ordinului princare s-a dispus declanşarea investigaţiei a fost respinsă prin

încheierea de şedinţă din 31 martie 2009, cu motivarea expusă înacea încheiere.

Prin încheierea din 14 septembrie 2010 instanţa a respins cerereareclamantei de sesizare a Curţii Europene de Justiţie prinintermediul procedurii întrebărilor preliminare, argumentândsoluţia prin raportare la prevederile art. 267 din Tratatul privindFuncţionarea Uniunii Europene (TFUE) şi la jurisprudenţa CurţiiEuropene de Justiţie pe aspectele sesizate de BRD-GSG.

Prin sentinţa civilă nr.5222/21 decembrie 2010 Curtea de ApelBucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal arespins atât excepţia prematurităţii acţiunii invocată de pârâtulConsiliul Concurenţei, cât şi acţiunea în anularea celor două acteadministrative formulată de reclamanta BRD-GSG.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut, în esenţă, următoarele:

Excepţia prematurităţii este nefondată deoarece art. 471 dinLegea nr. 21/1996 modificată prin OUG nr. 75/2010, potrivit căreiaordinul privind declanşarea unei investigaţii se poate ataca numaiodată cu decizia prin care a fost finalizată investigaţia, nu poate fiaplicat cu privire la actele administrative contestate în cauză, acesttext legal aplicându-se numai situaţiilor juridice create dupăintrarea sa în vigoare.

Criticile reclamantei referitoare la prezentarea în termeni preagenerali a celor două ordine nu au fost primite, constatându-se că înmotivarea Ordinului nr. 420/29 octombrie 2008 se face referire ladin data de 29 octombrie 2008 şi la şedinţa Plenului ConsiliuluiConcurenţei din aceeaşi dată, iar Ordinul nr. 424/30 octombrie 2008face referire la Ordinul nr. 420/2008 şi la actele normative aplicabile,

astfel că cele două acte contestate sunt motivate din punct devedere formal.

Împrejurarea că nu sunt arătate in extenso motivele care audeterminat necesitatea investigaţiei nu constituie în sine motiv denulitate a actelor, avându-se în vedere caracterul inopinat alinvestigaţiei şi necesitatea asigurării unei eficienţe ridicate ademersurilor întreprinse de inspectori.

S-a observat că Ordinul nr. 424/2008 face referire la prevederileart. 36 din Legea nr. 21/1996 care stabileşte limitele între care potacţiona inspectorii; o eventuală depăşire a acestor atribuţii legale nuconstituie însă motiv de nelegalitate a ordinului de inspecţieinopinată, ci eventual o nerespectare a acestui ordin şi totodată unmotiv de nulitate a deciziei emise la finalul procedurii deinvestigaţii, decizia care poate fi contestată separat conform art. 47din Legea nr. 21/1996.

Răspunzând criticii aduse în particular Ordinului nr. 420/2008prin care se invocă depăşirea competenţei atribuite prin legeConsiliului Concurenţei, judecătorul a constatat că şi aceasta estenefondată, arătându-se că potrivit art. 2(4) lit.b) din Legea nr.21/1996 acest act normativ nu se aplică pieţei monetare şi pieţeititlurilor de valoare, în măsura în care libera concurenţă pe acestepieţe face obiectul unor reglementări speciale, dar că Legea nr.312/2004 nu conferă Băncii Naţionale a României atribuţii dereglementare a concurenţei în domeniul menţionat; astfel, modulconcret în care actorii de pe piaţa interbancară înţeleg să respecteregulile concurenţei nu poate fi cenzurat de Banca Naţională, ci deautoritatea cu competenţă în domeniul concurenţei, respectivpârâtul.

Au fost apreciate ca nerelevante în cauză susţinerile reclamanteiîn sensul că faptă anticoncurenţială în domeniul stabilirii ROBOReste obiectiv imposibilă, aceste susţineri ţinând de rezultatulinvestigaţiei şi nu de condiţiile de valabilitate ale actului care odeclanşează. Chiar dacă algoritmul strict tehnic de stabilire aindicelui ROBOR nu poate fi modificat, fiecare participant laprocedura de fixing are o conduită care poate influenţa variabilelefolosite de algoritm, cu atât mai mult o activitate concertată a acestorparticipanţi putând influenţa modul de stabilire a indicelui ROBOR.Or, scopul declanşării investigaţiei a fost tocmai acela de a se stabilio eventuală conduită nelegală a participanţilor la fixing.

S-a reţinut că reclamanta a criticat că Ordinul nr.424/2008 nucuprinde o descriere a caracteristicilor esenţiale a faptelor suspectate,cel puţin cu privire la piaţa prezumată a fi afectată, rolul societăţiivizate de inspecţie în desfăşurarea faptelor suspectate a fi de naturăconcurenţială, explicaţii din care să reiasă că autoritatea dispune deelemente şi indicii materiale solide pentru suspectarea comiteriiunor fapte anticoncurenţiale, indicarea cât mai exactă adocumentelor şi informaţiilor ce urmează a fi verificate, indicareaputerilor de inspecţie, perioada de timp vizată, motivele pentru cares-a recurs la măsura inspecţiei inopinate în locul altei măsuri, maipuţin grave. În susţinerea acestei opinii s-a invocat jurisprudenţaCurţii Europene de Justiţie – Hotărârea din 22 octombrie 2002 încauza Roquette Fréres SA, însă instanţa a considerat că, raportândargumentele reclamantei la circumstanţele speţei, hotărârea CurţiiEuropene nu este relevantă pentru două considerente:

1) -instanţa europeană are în vedere situaţia în care autoritateacu atribuţii de control este obligată să ceară autorizare judiciarăpentru desfăşurarea investigaţiei. Aşadar, solicitarea autorizării are

loc ulterior momentului când a fost declanşată investigaţia, întrucâtţine de modul concret în care inspectorii îşi desfăşoară activitatea,iar activitatea de inspecţie presupune o procedură de investigaţiedeja iniţiată.

Actul prin care se declanşează inspecţia inopinată se întemeiazăpe anumite indicii şi tocmai datorită caracterului inopinat alinspecţiei acest act nu poate avea un conţinut exhaustiv şi nici măcardetaliat. El este transpus în fapt prin acte concrete de control,desfăşurate în limitele stabilite de lege.

În anumite situaţii, aceste acte de control trebuie autorizate deun organ judiciar abilitat de lege. Situaţiile şi condiţiile în care seobţine o asemenea autorizare sunt prevăzute de Regulamentul CEnr. 1/2003 (art. 20 alin.7 şi 8 şi art. 21), iar în dreptul intern acestecondiţii sunt prevăzute în art. 37 şi art. 38 din Legea nr. 21/1996.

Raţionamentul reclamantei, corect şi fundamentat teoretic, seaplică numai operaţiunilor care compun activitatea concretă deinspecţie care în anumite cazuri şi condiţii trebuie autorizate deorganul judiciar, însă nu se aplică în speţă.

2)- raţionamentul potrivit căruia Ordinul nr. 424/2008 estenelegal deoarece nu prevede necesitatea obţineri unui mandatjudiciar pentru activitatea de inspecţie nu a fost acceptat deoarecepleacă de la confuzia dintre noţiunea de investigaţie şi cea deinspecţie, or, în realitate inspecţia reprezintă doar o etapă înprocedura complexă a investigaţiei, iar în această etapă persoaneleabilitate desfăşoară activităţile prevăzute la art. 36 din Legea nr.21/1996.

Pentru considerente similare, s-a apreciat că nici argumentelereclamantei bazate pe speţa Société Colas Est şi alţii contra Franţeinu pot fi primite în cauză.

Ordinul nr. 424/2008 dispune efectuarea inspecţiei în condiţiileart. 36 din Legea nr. 21/1996, iar aceste activităţi nu presupunexistenţa unei autorizări judiciare nici din perspectivaRegulamentului CE nr. 1/2003 şi nici din cea a dreptului intern.Autorizarea judiciară este cerută pentru activităţile precizate la art.37 din Legea nr. 21/1996 şi poate fi obţinută în baza unei solicităriformulate în baza art. 38 din acelaşi act normativ. Această solicitaretrebuie să corespundă exigenţelor impuse de Regulamentul CE nr.1/2003 şi de jurisprudenţa Curţii Europene, însă cererea de autorizarejudiciară este un element ulterior ordinului de inspecţie şi nu poateafecta legalitatea acestuia.

În fine, instanţa a mai constatat că pârâtul a respectatprevederile art. 15 din Regulamentul de organizare, funcţionare şiprocedură al Consiliului Concurenţei, aprobat prin Ordinul nr.61/2004, aşa cum rezultă din extrasul procesului verbal al şedinţeiplenului din data de 29 octombrie 2008, textul de lege neimpunând,din punct de vedere formal, emiterea unei decizii a plenului ca ocondiţie prealabilă a declanşării investigaţiei, fiind suficientăaprobarea acesteia în şedinţă, condiţie îndeplinită în speţă.

Împotriva sus-amintitei sentinţe reclamanta BRD-GSG adeclarat recurs.

Mai înainte de expunerea criticilor aduse sentinţei se impunea reaminti că în şedinţa publică de dezbateri recurenta, prinreprezentant, a precizat că nu mai susţine motivele de recurs ce

vizează ordinul nr. 420/29 octombrie 2008 emis de intimat, caurmare a depunerii la dosar în această fază procesuală a copiei inextenso a procesului verbal din 29 octombrie 2008 din care rezultăcă a existat aprobarea Plenului pentru deschiderea unei investigaţii.

Dând eficienţă principiului disponibilităţii, Înalta Curte a luat act derestrângerea căii de atac la motivele de nelegalitate invocate cuprivire la ordinul nr. 424/30 octombrie 2008, astfel că vor fiprezentate exclusiv criticile, apărările şi consideraţiile instanţei decontrol judiciar referitoare la acest act administrativ individual.

Aşadar:

Recurenta a reiterat că exclusiv din Nota Direcţiei Servicii carea stat la baza declanşării investigaţiei şi din apărările ConsiliuluiConcurenţei, fără a se regăsi acest lucru şi în cuprinsul ordineloratacate, a rezultat că premisa investigată de Consiliul Concurenţei eraaceea a unei înţelegeri secrete între mai multe bănci româneşti lastabilirea ROBOR, în sensul creşterii artificiale a acestui indice şirealizării unor profituri ilicite prin transferarea costului ridicat alROBOR către clienţii persoane fizice şi juridice care aveaucontractate credite la acest bănci cu dobândă indexabilă în funcţie deROBOR.

Arată recurenta că premisa investigată exclude orice implicarea BRD-GSG în săvârşirea pretinsei fapte concurenţiale, având învedere decizia acestei bănci de a plafona indicele ROBOR folositpentru repreţuirea creditelor acordate clienţilor proprii cu dobândăindexabilă în funcţie de acest indice, la valoarea din ziua anterioarădeclanşării crizei de lichidităţi care a dus la creşterea indiceluiROBOR. Această precizare se află la originea unuia dintre motivelede nelegalitate a Ordinului nr. 424/2008, în sensul că autoritatea de

concurenţă nu dispunea la momentul emiterii actului atacat de indiciiprivind implicarea BRD-GSG în săvârşirea unei fapteanticoncurenţiale.

Prin cererea de recurs s-au invocat ca temei dispoziţiile art.3041 Cod procedură civilă potrivit cărora instanţa nu este ţinută demotivele de casare prevăzute la art.304 Cod procedură civilă, urmândsă analizeze cauza sub toate aspectele, întrucât singura cale de atacprevăzută de lege împotriva sentinţei civile nr. 5222/21 decembrie2010 este recursul.

În principal s-a solicitat modificarea sentinţei atacate în sensuladmiterii cererii în anulare a Ordinului nr. 424/30 octombrie 2008 alPreşedintelui Consiliului Concurenţei, constatarea nulităţii acestui actjuridic atrăgând după sine şi nulitatea actelor subsecvente, care devinfără temei legal, respectiv a procesului verbal de constatare şiinventariere nr. 29/30 octombrie 2008 şi respectiv a procesuluiverbal nr. DS din 30 octombrie 2008 de constatare şi sancţionare acontravenţiei prevăzut de art. 50(1) lit.e) din Legea concurenţei nr.21/1996. S-a învederat că împotriva acestui din urmă proces verbalrecurenta a formulat plângere care formează obiectul dosaruluinr.20274/299/2008 aflat pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti, acărui judecată a fost suspendată până la soluţionarea prezentei cauze.

În subsidiar, s-a solicitat casarea sentinţei şi trimiterea cauzeispre rejudecare primei instanţe, apreciindu-se cănemotivarea/neprezentarea argumentelor pentru care au fostînlăturate susţinerile reclamantei echivalează cu o necercetare afondului litigiului.

Redate pe larg în cuprinsul cererii de recurs, criticile denelegalitate şi netemeinicie aduse sentinţei au fost grupate astfel:

1.Greşita interpretare de către prima instanţă a dreptuluicomunitar care a condus la înlăturarea aplicării în cauză aRegulamentului nr. 1/2003 şi a jurisprudenţei Curţii Europene deJustiţie (CEJ) şi Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO).

Deşi Regulamentul 1/2003 prevede în mod expres dreptulsocietăţii controlate de a ataca pe cale separată decizia de efectuare ainspecţiei inopinate la CEJ (art. 20 alin. 4) iar jurisprudenţa acesteiCurţi este constantă şi neechivocă (Cauza T-340/04 France TelecomSA c Comisia Europeană, hotărârea din 8 martie 2007), înconsiderentele sentinţei Curţii de Apel Bucureşti se reţine căverificarea regulilor de drept comunitar privitoare la legalitateaunei inspecţii inopinate nu se poate face decât odată cu atacareadeciziei pe fondul investigaţiei. Conform concluziilor instanţei arrezulta că dreptul de a verifica respectarea cerinţelor de legalitate aunei inspecţii inopinate ajunge să depindă de iniţiatorul investigaţieide fond: Comisia Europeană sau autoritatea naţională de concurenţă;în primul caz există dreptul de a ataca decizia de inspecţie inopinată,separat de fondul investigaţiei, în cel de-al doilea caz acest dreptdepinzând de prevederile dreptului intern în cauză. Or, oasemenea abordare implică nerespectarea art. 148 din Constituţiecare se referă la caracterul direct aplicabil şi supralegal al dreptuluicomunitar.

În plus, calea procedurală indicată de Curtea de Apel Bucureştieste una ineficientă, de natură a conduce la încălcarea dreptului deacces la o instanţă.

Concluzia recurentei, sub acest aspect, a fost aceea că folosind osofisticată argumentaţie juridică sub aspect procedural, instanţafondului a refuzat practic să examineze pe fondul cauzei motivele

propriu-zise de nelegalitate a ordinului de inspecţie, din perspectivadreptului comunitar.

2.Pe fondul cauzei, Ordinul nr. 424/2008 este nelegal deoarecenu îndeplineşte condiţiile de legalitate/garanţiile impuse de dreptulcomunitar.

Conform art. 36(2) din Legea nr. 21/1996, realizarea uneiinspecţii inopinate este condiţionată de existenţa unor indicii că pot figăsite documente sau obţinute informaţii necesare misiunii.

Conform jurisprudenţei CEJ (cauza Roquette Frères) solicitareade declanşare a unei inspecţii inopinate trebuie să cuprindă elementecât se poate de concrete: descriere a caracteristicilor esenţiale alefaptei anticoncurenţiale suspectate, cel puţin a pieţei prezumate încauză, explicarea modalităţii în care întreprindrea este prezumată afi implicată, explicaţii din care să reiasă că Comisia dispune deelemente şi indicii materiale temeinice, indicarea cât mai precisă aobiectului căutat.

Mai mult, conform aceleiaşi jurisprudenţe, dispunerea şirealizarea unei inspecţii inopinate trebuie să respecte principiulproporţionalităţii, mai exact conform art. 20(8) din Regulamentulnr.1/2003 verificarea de către instanţă a legalităţii inspecţiei acoperăanaliza proporţionalităţii măsurii şi a faptului de a şti dacă măsuranu este arbitrară sau excesivă.

Conform jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului înaplicarea art.8 din Convenţie (dreptul la respectarea domiciliului) încauza Société Colas Est c. Franţei: dreptul unei persoane juridice laprotejarea sediului profesional intră în câmpul de protecţie al art.8din CEDO ; un ordin de inspecţie inopinată emis de o autoritate deconcurenţă trebuie să respecte un set minim de garanţii împotriva

arbitrariului şi a abuzurilor. Raţionamentul CEDO a fost însuşitulterior şi de CEJ în cauza Roquette Frères.

Dreptul comunitar al concurenţei şi art. 8 din CEDOsuplimentează condiţiile de legalitate stabilite de legea internă.

Aşadar dacă Legea nr. 21/1996 nu cere decât existenţa unorindicii (art.36 alin.2) dreptul european invocat cere suplimentar:

-în aplicarea principiului proporţionalităţii, motivarea adecvatăa inspecţiei inopinate la sediul agentului controlat, mai exact indiciiletrebuie să preexiste inspecţiei, iar în sistemele de drept care nuprevăd necesitatea autorizării judiciare prealabile este necesarăprobarea lor în cadrul controlului de legalitate ulterior;

-indicarea în conţinutul ordinului de inspecţie cu suficientăprecizie a obiectului, scopului investigaţiei, respectiv cel puţin piaţarelevantă, documentele/informaţiile căutate, sancţiunile în caz denecooperare, pentru ca astfel agentul economic controlat să poatăînţelege întinderea obligaţiei de cooperare şi să-i fie astfel respectatdreptul la apărare.

Neaplicând direct dreptul comunitar, instanţa nu a examinatmotivul de nelegalitate privitor la neîndeplinirea condiţiilor minime,intrinseci unui ordin de inspecţie.

3.Inexistenţa indiciilor temeinice pentru a se dispune inspecţia lasediul BRD-GSG şi nepronunţarea primei instanţe cu privire la acestmotiv de nelegalitate invocat.

Apărarea Consiliului Concurenţei, pe parcursul procesului, însensul că investigaţia a fost declanşată in rem şi ca atare nu eranevoie de vreun indiciu cu privire la implicarea BRD-GSG în

săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale reprezintă o recunoaştereexplicită a nerespectării principiului proporţionalităţii.

Acest principiu ar fi fost respectat numai dacă autoritatea deconcurenţă ar fi dispus de indicii că obţinerea informaţiilordocumentelor căutate pe calea unei simple cereri de informaţiiadresate BRD-GSG ar fi ineficientă.

4.Ordinul nr. 424/2008 nu a circumstanţiat puterile de inspecţieale inspectorilor de concurenţă la obiectul investigaţiei, ceea ce acreat o vătămare importantă băncii care a suferit o întrerupereintempestivă a activităţii din cauza acţiunilor inspectorilor deconcurenţă.

Caracterul nepermis de general al ordinului de inspecţieinopinată a permis un comportament abuziv al inspectorilor deconcurenţă care au deschis, citit şi ridicat abuziv de la sediul BRDinclusiv o serie de documente care nu au şi nu puteau să aibă vreolegătură cu investigaţia. De altfel, amânarea începerii inspecţieipropriu-zise a fost cauzată de imposibilitatea recurentei de a stabililegalitatea solicitărilor inspectorilor de a avea acces lacorespondenţa a patru conducători ai băncii.

5. O critică distinctă a constituit-o soluţia de respingere dată decurtea de apel, prin încheierea din 14 septembrie 2010, cererii desesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) cu întrebăripreliminare de natură să lămurească rolul instanţei naţionale încadrul unui astfel de litigiu.

Deşi în motivarea încheierii din 14 septembrie 2010 se arată căinterpretarea şi aplicarea dreptului comunitar nu necesită formulareaunei întrebări preliminare, prin soluţia finală instanţa ademonstrat că nu a examinat motivele de nelegalitate invocate de

reclamantă prin prisma garanţiilor pe care dreptul comunitar leinstituie, argumentând superficial că legislaţia şi mai alesjurisprudenţa invocate nu ar fi aplicabile în speţă. A precizatrecurenta că în aceste condiţii s-ar impune casarea totală cutrimitere spre rejudecare, atât a sentinţei cât şi a încheierii din 14septembrie 2010, şi totodată că solicitarea de sesizare a CJUE va fireiterată în faţa Înaltei Curţi care, ca instanţă de recurs, va fi ţinutăsă sesizeze CJUE.

Apărările intimatului Consiliul Concurenţei sunt dezvoltate înîntâmpinare, în sinteză acestea vizând legalitatea sentinţei recurateşi în ceea ce priveşte Ordinul de inspecţie inopinată.

S-a subliniat că raportat la prevederile legale incidente şi lacaracterul inopinat al inspecţiei, aşa cum corect a reţinut şi primainstanţă, ordinul este suficient motivat, iar nearătarea în detaliu aelementelor care au determinat necesitatea investigaţiei nu constituieîn sine un motiv de nulitate a actului.

De asemenea, nu constituie motiv de nulitate eventualadepăşire a atribuţiilor legale de către inspectori, limitele în careaceştia pot acţiona fiind expres prevăzute în art. 36 din Legeanr.21/1996.

În privinţa jurisprudenţei CEJ (Cauza Roquette Frères) aceastaa fost considerată nerelevantă în speţă, faţă de realitatea fapticăreţinută de instanţa europeană, diferită de cea care stă la bazademersului judiciar al BRD-GSG.

Cazul amintit are în vedere situaţia în care autoritatea învestităcu atribuţii de control are obligaţia, potrivit dreptului naţional, dea solicita autorizarea judiciară şi informaţiile care trebuie furnizateinstanţei naţionale învestite să soluţioneze o astfel de cerere.

Consiliul Concurenţei a apreciat ca fiind corectă şi legală şisoluţia pronunţată prin încheierea din 14 septembrie 2010, având învedere art. 267 § 1 din TFUE şi pct. 7 din Nota CJUE de informare cuprivire la efectuarea trimiterilor preliminare de către instanţelenaţionale. Deşi în cererea reclamantei se arată că se urmăreşteinterpretarea unui act european – Regulamentul (CE) nr. 1/2003 – înrealitate se cereau lămuriri din partea CJUE cu privire la normeprocedurale naţionale în lumina jurisprudenţei acestei instanţe.

În acest context s-a precizat că prin Decizia nr. 6/12. Ianuarie2010 Curtea Constituţională a României a statuat că dispoziţiile art.36-38 din Legea concurenţei au fost edictate cu respectareaprincipiilor constituţionale, inclusiv a drepturilor şi libertăţilorfundamentale.

În privinţa condiţiilor de validitate ce rezultă din cadrullegal/jurisdicţional incident, Ordinul nr. 424/2008 a fost emis curespectarea condiţiilor de formă şi de fond necesare.

Condiţiile de formă trebuie analizate în considerarea naturii şiscopului inspecţiei inopinate şi sub acest aspect s-a menţionat că nicilegislaţia naţională şi nici cea comunitară în domeniul concurenţei nustabilesc sub sancţiunea nulităţii absolute, condiţii de formă specificepentru validitatea acestuia, contrar susţinerilor recurentei. De altfel,chiar jurisprudenţa europeană invocată (Cauza France Telecom SA vs.Comisia şi Cauza Roquette Frères SA vs. Comisia) statuează că,dimpotrivă, conţinutul ordinelor de inspecţie depinde de contextulîn care acestea sunt adoptate.

Condiţiile de fond pe care trebuie să le îndeplinească ordinelede inspecţie emise de Consiliul Concurenţei sunt prevăzute de art. 36,

37 şi 38 din Legea concurenţei, republicată, în forma în vigoare ladata emiterii ambelor ordine contestate.

Conform dispoziţiilor art. 36(2) din lege, Consiliul Concurenţeipoate dispune efectuarea unei inspecţii la sediul unui agenteconomic „dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fiobţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinireamisiunii lor”(n.n. – a inspectorilor).

Înţelegerea corectă a întregii situaţii faptice implică examinareacoroborată a motivelor care au stat atât la baza deschideriiinvestigaţiei cât şi la efectuarea inspecţiei inopinate, astfel căintimatul a reafirmat în ce anume s-au concretizat circumstanţele defapt care au constituit indicii ale unor disfuncţionalităţi/perturbări pepiaţa serviciilor financiare, care au precedat şi justificat emitereaOrdinului de inspecţie nr. 424/2008, mai exact circumstanţele defapt care au constituit indicii că la sediul recurentei pot fi găsitedocumente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentrurealizarea şi finalizarea investigaţiei. Toate aceste indicii au fostprezentate în întâmpinarea depusă în faţa curţii de apel, pornind dela împrejurarea că înţelegerea anticoncurenţială investigată deautoritatea de concurenţă a fost săvârşită pe piaţa serviciilorbancare şi interbancare din România, piaţă pe care este activă şirecurenta care face parte din cele zece instituţii bancare selectate deBNR ca participanţi la stabilirea cotelor de referinţă ROBID/ROBORpe piaţa monetară interbancară, parte a pieţei serviciilor bancare; deasemenea s-a avut în vedere anvergura economică şi poziţia pe piaţăa recurentei, pe pagina sa de internet ea însăşi recomandându-se „adoua bancă românească”.

Faptul că BNR prin Direcţia de Supraveghere şi Reglementare aatenţionat că „a fost identificat un e-mail trimis de trezorierul unei bănci

ce îndemna trezoreriile altor bănci să urce cotaţiile la dobânzileinterbancare”, fără a se preciza identitatea expeditorului este denatură a demonstra gravitatea deosebită a faptei suspectate şiconsecinţele prezumate ale acesteia asupra concurenţei în contextulcrizei economice, ceea ce a dat naştere unei probabilităţi rezonabile cabăncile implicate să nu comunice informaţii în urma unei simplecereri formulate conform art. 35 din Legea concurenţei.

Legitimitatea inspecţiei este confirmată şi de descoperirea şiridicarea de la sediul BRD-GSG a e-mailului incriminat, chiar dacă nuîi era destinat, demonstrându-se astfel fără dubiu existenţacontactelor curente între întreprinderile prezente pe piaţa relevantă.

S-a mai subliniat că măsura inspecţiei la sediul recurentei arecaracter proporţional, faţă de cele deja prezentate, în speţănefăcându-se dovada că măsura inspecţiei i-a produs o vătămaregravă pentru a se susţine eventual afirmaţia privind caracteruldisproporţionat al măsurii dispuse.

Aşa cum s-a specificat chiar prin cererea de recurs, recurenta aformulat o nouă cerere de sesizare a CJUE cu întrebarea preliminarăavând următorul conţinut: „O autoritate naţională de concurenţă(„ANC”) atunci când dispune şi efectuează a inspecţie inopinată în cadrulunei investigaţii privind respectarea normelor comunitare de concurenţă,întemeindu-se astfel din punct de vedere procedural pe Regulamentul nr.1/2003 al Consiliului European, este obligată să asigure garanţii proceduralecomparabile cu respectarea principiului general de drept comunitar alprotecţiei împotriva intervenţiei disproporţionate şi arbitrare a autorităţiipublice în viaţa privată a persoanei fizice şi juridice, astfel cum acestprincipiu rezultă din jurisprudenţa CJUE?”.

Prin încheierea din 13 decembrie 2012 Înalta Curte de Casaţie şiJustiţie a respins cererea BRD-GSG privind sesizarea CJUE pentrupronunţarea unei hotărâri preliminare, argumentând în principalcă recurenta nu indică normele de drept comunitar ce se impun a fiinterpretate conform art. 267 § 1 din TFUE, ce tinde prin întrebarea sa,la stabilirea de către CJUE a aplicabilităţii dreptului european lanivel naţional şi, mai exact, la speţa dedusă judecăţii, în condiţiile încare totodată se reiterează aspecte ce au făcut deja obiectul unorspeţe din jurisprudenţa CJUE, cum ar fi problema respectăriisediului social al unei societăţi ca parte a dreptului fundamental larespectarea domiciliului (cauza France Télécom Sa vs, Comisia –invocată de recurentă).

În sprijinul soluţiei sale Înalta Curte a făcut trimitere expresă şila Nota CJUE de informare cu privire la efectuarea trimiterilorpreliminare de către instanţa naţională – publicată în J O al UEC160/28 mai 2011.

Examinând cauza din perspectiva obiectului ei, a normelorlegale incidente, a criticilor recurentei şi apărărilor intimatului, ÎnaltaCurte reţine că nu există motive pentru reformarea sentinţei atacateşi va respinge recursul pentru cele ce vor fi punctate în continuare:

Solicitarea recurentei BRD-GSG de a se face aplicarea art. 20(3)din Legea nr. 554/2004 cu referire la art. 312(5) Cod procedură civilărespectiv de a se casa sentinţa şi a se trimite cauza spre rejudecareaceleiaşi instanţe ca urmare a necercetării fondului nu poate fiprimită. În concret, s-a interpretat ca lipsa unui răspuns al instanţeide fond pentru fiecare argument adus în susţinerea cererii în anularea celor două acte administrative emise de Consiliul Concurenţei (o

motivare superficială) echivalează cu o necercetare a fonduluilitigiului.

Considerentele sentinţei recurate, rezumate în prezentadecizie, demonstrează că au fost respectate întocmai dispoziţiile art.261(1) pct.5 din Codul de procedură civilă, arătându-se motivele defapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi cele pentrucare s-au înlăturat cererile părţii pentru fiecare din cele douăcapete principale ale acţiunii. Împrejurarea că nu s-a răspunspunctual tuturor susţinerilor nu poate fi asimilată necercetăriifondului, aşa cum sugerează recurenta, în realitate fiind prezentateraţiunile pentru care nu s-a admis cererea de anulare pentruniciunul din cele două ordine emise de Preşedintele ConsiliuluiConcurenţei nr.420/29 octombrie 2008 şi nr. 424/30 octombrie 2008.

Nici analiza din perspectiva art. 3041 Cod procedură civilă nuconduce la modificarea sentinţei aflate în control judiciar, soluţiaasupra căreia s-a oprit curtea de apel fiind cea corectă şi legală, iarmotivarea acesteia departe de a fi superficială.

Necontestat, premisa investigată de autoritatea de concurenţă afost aceea a unei înţelegeri secrete între mai multe bănci româneştiîn sensul creşterii artificiale aşa cum s-a reţinut în Nota DirecţieiServicii care a stat la baza emiterii Ordinului nr. 420/29 octombrie2008 prin care s-a dispus deschiderea unei investigaţii având caobiect posibila încălcare a prevederilor art.5(1) din Legea concurenţeinr. 21/1996, republicată, şi a art. 81(1) din Tratatul de Instituire aComunităţii Europene de către agenţii economici şi asociaţiile deagenţi economici, pe piaţa serviciilor bancare şi interbancare.

Ordinul de inspecţie inopinată nr. 424/30 octombrie 2008 aavut la bază Ordinul nr. 420/29 octombrie 2008 (pct.5 din preambulul

ordinului de inspecţie), fiind emis în temeiul prevederilor art. 26 lit.b(n.n. referitoare la atribuţiile Consiliului Concurenţei) şi art. 27(4)(n.n. referitor la puterea Consiliului de a emite ordine, de a ordonainspecţii) coroborate cu art. 36 din Legea Concurenţei nr. 21/1996,republicată.

Potrivit art. 36 din Lege:

„(1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi,inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie, cu excepţiadebutanţilor, şi au următoarele puteri de inspecţie:

a) să intre în spaţiile, terenurile sau mijloacele de transport pe careagenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici le deţin legal;

b) să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile şicomerciale sau alte evidenţe legate de activitatea agenţilor economici sauasociaţiilor de agenţi economici, indiferent de locul în care sunt depozitate;

c) să ia declaraţii reprezentanţilor şi angajaţilor agentului economicsau asociaţiei de agenţi economici referitoare la fapte sau documenteconsiderate relevante;

d) să ridice sau să obţină în orice formă copii ori extrase din oricedocumente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau din alteevidenţe legate de activitatea agentului economic sau asociaţiei de agenţieconomici;

e) să sigileze orice amplasament destinat activităţilor agentuluieconomic sau asociaţiei de agenţi economici şi orice documente, registre, actefinanciar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitateaagentului economic sau asociaţiei de agenţi economici, pe durata şi în măsuranecesară inspecţiei.

(2) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie, prevăzuţi la alin.(1), vor proceda la actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii căpot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesarepentru îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un proces-verbal de constatare şi inventariere.

(3) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie pot face inspecţiiinopinate şi pot solicita orice fel de informaţii sau justificări legate deîndeplinirea misiunii, atât la faţa locului, cât şi la convocare la sediulConsiliului Concurenţei.

(4) Exercitarea puterilor de inspecţie se face în conformitate curegulamentul privind organizarea, funcţionarea şi procedura ConsiliuluiConcurenţei.”

Se impune ca evaluarea legalităţii unui act juridic să fie supusăprincipiului tempus regit actum, iar Legea concurenţei în vigoare lamomentul emiterii ordinului de inspecţie prevedea, ca unică condiţiepentru emiterea unui astfel de ordin, existenţa indiciilor din care sărezulte că la sediul unei întreprinderi pot fi descoperitedocumente/informaţii necesare pentru instrumentareainvestigaţiilor derulate de Consiliul Concurenţei. Norma legalăprecitată nu cere probarea acestor indicii, aşa cum interpreteazărecurenta, deci Consiliul Concurenţei nu este ţinut să demonstrezeimplicarea directă a întreprinderii inspectate în încălcarea suspectată.

Nu s-au contestat susţinerile/apărările intimatului-pârât însensul că pe piaţa serviciilor bancare/interbancare BRD-GSG este unactor important, făcând parte din cele zece instituţii bancareselectate de BNR ca participanţi la stabilirea ratelor de referinţăROBID/ROBOR pe piaţa monetară interbancară, care este parte apieţei serviciilor bancare, iar e-mailul identificat de Direcţia de

Supraveghere şi Reglementare din cadrul BNR a fost prelevat de larecurenta-reclamantă cu prilejul inspecţiei inopinate efectuate lasediul său.

Recurenta a imputat intimatului-pârât caracterul extrem degeneral al Ordinului de inspecţie şi, pe cale de consecinţă şiinstanţei de fond că nu a sancţionat această „imprecizie” prinanularea actului.

Legea naţională, în speţă Legea concurenţei, republicată, înforma în vigoare la momentul elaborării celor două acte contestatenu stabileşte un model tip al unui ordin de inspecţie şi cu atât maimult nu instituie elemente sub sancţiunea nulităţii.

În acelaşi timp legislaţia europeană şi jurisprudenţa comunitarăinvocată (în principal Cauza France Télécom vs. Comisia – Cauza T-340/04 şi hotărârea preliminară din 22 octombrie 2007 în CauzaRoquette Fréres) nu stabileşte sub acest aspect, al formei pe caretrebuie să o îmbrace un ordin de inspecţie, iar instanţa fonduluia explicat în termeni consistenţi motivele pentru care nu a apreciatca aplicabile în cauză nici Regulamentul (CE) nr. 1/2003 alConsiliului din 12 decembrie 2002 privind punerea în aplicare anormelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din tratat (maiexact art. 20 referitor la „Competenţele de inspecţie ale Comisiei”alineatele (3), (4), (7) şi (8), invocate de recurentă) şi a reţinutnerelevanţa jurisprudenţei comunitare amintite, jurisprudenţă careare ca specific situaţia în care autoritatea de control este obligată săceară o autorizare judiciară pentru desfăşurarea investigaţiei.

Or, în cauză norma legală – art.36 din Legea concurenţei,republicată - nu impune o autorizare judiciară, aşa cum este cazulîn art. 37 şi 38 din acelaşi act normativ.

De altfel, chiar jurisprudenţa comunitară adusă în discuţiestatuează că conţinutul ordinelor de inspecţie depinde de contextul încare acestea sunt adoptate, fără a se stabili că autoritatea de controleste obligată să furnizeze toate informaţiile de care dispune înlegătură cu prezumatele încălcări în materie de concurenţă sau săîncadreze juridic exact încălcarea prezumată.

Evoluţia legislaţiei comunitare şi îndeosebi observaţiilejurisprudenţiale ale CJUE au influenţat în mod firesc legislaţianaţională, dovada în acest sens fiind modificările aduse Legii nr.21/1996 republicată, mai exact articolul 36 (în discuţie în aceastăcauză) prin art. I, pct.29 din OUG nr. 75/2010 (publicată în M. Of. nr.459/6 iulie 2010), reglementarea devenind astfel mult maiprecisă/explicită şi evident edictată şi cu scopul de a proteja agentuleconomic de orice posibil abuz. Aceste modificări legislative nusunt însă aplicabile în speţă, din raţiuni deja enunţate.

NuNu sese poatepoate rereţţineine ccăă judecjudecăătorultorul fonduluifondului s-as-a ababăătuttut dede lalaobligaobligaţţiaia aplicaplicăăriirii directedirecte aa dreptuluidreptului comunitacomunitarr (art. 148 Constituţie),iar remarcile recurentei privitoare la încălcarea dreptului său deacces la o instanţă ca urmare a menţionării în considerentelesentinţei recurate că unele dintre argumentele pe care se sprijinăreclamanta pot fi folosite într-o eventuală contestaţie împotrivadeciziei finale emise de Consiliul Concurenţei la finalul proceduriide investigaţie, nu îşi au justificarea din moment ce BRD-GSG şi-aexercitat acest drept, contestând în faţa curţii de apel atât ordinul deinvestigaţie cât şi cel de inspecţie inopinată.

Caracterul inopinat al inspecţiei ordonate nu trebuie ignorat înanaliza verificării legalităţii actului prin care a fost dispusă, iarmenţiunile existente în Ordinul de declanşare a investigaţiei cuprivire la o eventuală încălcare a regulilor de concurenţă, sunt

argumente suficient de puternice pentru a explica de ce anume nus-a apelat la cererea de informaţii în sensul art. 35 din Legea nr.21/1996 republicată.

Realizarea inspecţiei inopinate este condiţionată prin lege deexistenţa unor indicii că pot fi găsite documente sau obţinuteinformaţii necesare misiunii, astfel că o detaliere a fapteianticoncurenţiale suspectate, a modului în care este implicatăîntreprinderea presupus implicată sau indicarea obiectului căutatnu este oportună deoarece ar putea conduce la nerealizareascopului urmărit în temeiul legii.

Totodată, din modul în care este redactat articolul 36 (1)-(4) dinlege rezultă nu doar puterile/atribuţiile inspectorilor de concurenţă, cişi, implicit, limitele obligaţiei de cooperare a întreprinderii.

Gravitatea faptei prezumate, anume o înţelegere secretă întreinstituţii bancare, importanţa pieţei prezumată a fi afectată şiconsecinţele acesteia asupra concurenţei, reprezintă elemente denatură a justifica alegerea de către Consiliul Concurenţei, ainstrumentului inspecţiei inopinate şi nu a instrumentului prevăzutîn art. 35 din lege. Astfel, nu va fi primită critica recurentei referitoarela încălcarea principiului proporţionalităţii care, potrivit practiciicomunitare presupune ca măsurile adoptate de instituţiilecomunitare să nu depăşească limitele ce sunt necesare pentruatingerea obiectivelor prevăzute de legislaţia avută în vedere şitotodată ca atunci cât există posibilitatea alegerii între măsuriapropiate să se aleagă cea mai puţin oneroasă, iar dezavantajelecauzate să nu fie disproporţionate faţă de scopurile urmărite.

Precizările de mai înainte răspund şi criticii avansate derecurentă referitoare la inexistenţa unui indiciu cu privire laimplicarea BRD-GSG în săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale.

Se reţine, totodată, că nu subzistă nici argumentul denelegalitate a Ordinului nr. 424/2008 legat de necircumstanţiereaputerilor de inspecţie ale inspectorilor de concurenţă la obiectulinvestigaţiei, pe de o parte pentru că art. 36(1) lit.a) – e) din Legea nr.21/1996 republicată stabileşte cât se poate de clar limiteleatribuţiilor conferite inspectorilor de concurenţă abilitaţi cu puteride inspecţie, iar pe de altă parte pentru că nu s-a arătat şi doveditcare este vătămarea concretă pe care a suferit-o recurenta-reclamantăurmare inspecţiei inopinate ordonate la sediul său atunci cândafirmă că măsura dispusă a fost disproporţionată faţă de scopulurmărit.

Atât în această privinţă cât şi referitor la nerespectarea de cătreautoritatea de concurenţă a garanţiilor impuse de dreptulcomunitar şi de art. 8 din Convenţia Europeană a DrepturilorOmului, a răspuns şi instanţa de contencios constituţional, la cerereareclamantei şi la sesizarea Curţii de Apel Bucureşti, în acest dosar,prin Decizia nr. 6/12 ianuarie 2012, Curtea Constituţională statuândcă dispoziţiile art. 36, art. 37 şi art. 38 din Legea nr. 21/1993republicată, sunt în acord cu Legea Fundamentală şi nu încalcăprevederi comunitare/europene, respingând excepţia deneconstituţionalitate invocată de BRD-GSG cu privire la acestenorme legale.

În concluziile scrise suplimentare depuse în termenul depronunţare, recurenta a făcut trimitere la jurisprudenţa recentă aCJUE cu privire la garanţiile procedurale în materie de inspecţiiinopinate a căror încălcare duce la nulitatea absolută a deciziei de

inspecţie inopinată (Cauzele Nexans SA c. Comisiei Europene, 14noiembrie 2012 şi Prysmian Cavi e Sistemi Energia Srl c. ComisieiEuropene, 14 noiembrie 2012), precum şi la notele explicativerevizuite la data de 18 martie 2013 de către Comisia Europeană înceea ce priveşte inspecţiile inopinate care delimitează puterileacordate inspectorilor de concurenţă, dorind în acest fel să întăreascăsusţinerile deja prezentate, însă acestea sunt ulterioare inspecţieiinopinate ce face obiectul analizei în acest dosar, aşa încât nu potinfluenţa reaprecierea soluţiei asupra căreia s-a oprit instanţa de fondşi pe care instanţa de control judiciar o va menţine pentru celearătate deja.

Având în vedere şi dispoziţiile art. 312(1) Cod procedură civilă şi art.20(1) din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge recursul declarat de BRD Groupe Société Générale S.A.Bucureşti împotriva sentinţei civile nr.5222 din 21 decembrie 2010 aCurţii de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şifiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 11 aprilie 2013.

JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

C. Frumuşelu N. Măniguţiu C. Sîrbu

MAGISTRAT ASISTENT,

A. Nechita

Red. C.S.

Tehnored. T.M./4 ex.