DIEGO ZAMBRANO ÁLVAREZ

Multiculturalismo y Estado deDerechos

UIDE

A mis padres, Kathya y Guillermo,

y a Juana Sislema

Prólogo

La multiculturalidad que viven casi todas las sociedades

del mundo es producto de un proceso de globalización que

empezó en tiempos muy remotos. Estudiosos afirman contar

con evidencia según la cual pueblos del Egipto antiguo, de

la cultura hebrea y de la milenaria cultura china habrían

tenido contactos comerciales pacíficos con pueblos

originarios de América del Sur y América Central.

Las relaciones comerciales que tuvieron los Mayas, con

algunos pueblos del sur como la cultura Manteña, en las

costas ecuatorianas, y las claras influencias artísticas

establecidas, demuestran que si bien el proceso de

globalización de aquel tiempo no fue tan agresivo, por no

contar con las herramientas tecnológicas ni los medios de

comunicación con los que contamos hoy en día, no quiere

decir que no hubiere existido.

Este proceso de intercambio comercial y cultural no se

ha detenido desde entonces. La edad media es una de las

muestras más representativas de la cada vez mayor

intensidad que ha alcanzado el proceso de globalización.

Grupos navegantes y comerciantes como los Vikingos, los

Celtas, los Normandos entre tantos otros, en sus campañas

de saqueo y ataque a los reinos poderosos iban dejando algo

más que destrucción.

Las expresiones de arte, los utensilios que se

incorporaban a la vida cotidiana, las armas, las leyendas y

el lenguaje, tan extraños e inhóspitos en un principio,

llegaron no solamente a ser cada vez más familiares,

también implicó el inicio de procesos de mestizaje en todos

los ámbitos de la existencia humana.

Las relaciones de alteridad que se mantuvieron y se

mantienen en relación al grupo étnico de origen, motivó al

interés por las bondades de otros pueblos pero también

jerarquización étnica, cultural y la ambición política,

económica y social que detonó en sometimiento. Así, la

alteridad se transformó en asimetría y la admiración por

las grandes obras, se convirtieron en desprecio y

aniquilación.

La llegada de los españoles a América, de ninguna

manera fue la excepción. El “regreso” de los hombres

barbudos que el Inca Viracocha predijo siglos antes,

superando el misticismo que al hecho se le atribuyó en la

época, demostraría para el conocimiento de hoy que antes de

la llegada de los conquistadores existió contactos

pacíficos con seres humanos provenientes “del mar”, lo cual

hacía esperarles con cierto entusiasmo.

Pese a ello, y sobre todo por la ingenuidad de los

indígenas, traicionados cobardemente como en el caso de

Moctezuma Xocoyotzin y Atahualpa, esta etapa de la historia

marca el inicio de un genocidio atroz, quizá el peor que

haya experimentado la humanidad en relación a la densidad

demográfica de la época.

Así también, se trata de hitos históricos que marcan

el inicio de lo que sería un brutal proceso de imposición

religiosa, cultural, idiomática y de un sometimiento

esclavista de los pueblos originarios que quedaron al

servicio del usurpador. Instituciones como las mitas y los

estancos son muestras de la voraz ambición española y la

falta de humanidad en el trato de personas, de quienes

inclusive se dudó de poseer alma, lo que, desde la

ideología española, equivalía a ser un seudo humano creado

por dios para servir a los verdaderos humanos, que al tener

alma, era portadores de la esencia misma de la divinidad.

La invasión y consecuente despojo territorial de los

centros de las comunas, lo que podríamos entender como las

ciudades, y las infrahumanas condiciones de vida que

soportaban los pueblos indígenas sometidos a la servidumbre

motivaron un proceso de desplazamiento de sus miembros

hacia la periferia, las montañas y la selva, donde no

pudiere alcanzarles las manos genocidas del hombre blanco y

donde pudieren desarrollar su cultura en función de una

cosmovisión transmitida por incuantificables generaciones,

a través de los siglos.

El desplazamiento forzoso hacia las montañas o hacia

la selva, pese a lo indignante de las circunstancias en que

se produjo, fue quizá el precio más caro que habría que

pagarse para mantener la identidad, las tradiciones, la

lengua, los modos colectivos de utilización de la tierra, y

por supuesto, de mantener las formas tradicionales de

administración de justicia y los mecanismos políticos para

designar gobernantes y adoptar decisiones comunitarias.

Estas formas tradicionales, no libres de influencias

exógenas, han logrado perdurar en el tiempo. Han logrado

mantener su esencia y adaptarse a los avatares propios de

su condición de sector social excluido. Así, si bien no

podemos pensar que la cultura ancestral es la que ha

permanecida cristalizada en el tiempo, el dinamismo que

caracteriza a todas las civilizaciones, las comunidades,

pueblos y comunidades indígenas han sabido responder a la

realidad que se interpreta desde una cosmovisión específica

que hasta la actualidad se conservada.

Los mitos creacionales que son comunes a todas las

culturas antiguas y que tuvieron la función de explicar,

desde la mitología, la creación del mundo y de su pueblo,

ante la falta de demostraciones científicas, fueron

moldeando una forma específica de racionalidad que funge

como impronta en todos los ámbitos de la vida social, por

ser parte de su espiritualidad más profunda.

La conservación de la cultura fue posible a fuerza de

resistencia y de sano amor propio. El vasallaje no logró el

exterminio que se propuso, pero tampoco los pueblos

indígenas han logrado superar ese estado de sometimiento.

Naturalmente, las prácticas culturales indígenas han sido

recuperadas desde la clandestinidad desde donde fueron

confinadas por el sector social dominante durante la

colonia y el inicio de la República; no obstante, habremos

de reconocer que hoy por hoy, que los ecuatorianas y

ecuatorianos estamos regidos por un modelo constitucional

de derechos y justicia, no hemos logrado alcanzar el

reconocimiento que lo indígena merece, pese a que la norma

jurídica fundamental reconoce plenos derechos colectivos

para los pueblos indígenas, afrodescendientes y montubios;

no obstante, en la normativa de desarrollo del precepto

constitucional y en la realidad misma, las cosas son

diametralmente distintas.

Naturalmente, no se ha tratado de un reconocimiento

dadivoso, la estricta juridicidad de la que gozan las

prácticas ancestrales de las comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas han sido alcanzadas tanto por

justicia, cuanto por una lucha permanente, a veces

silenciosa de las comunidades, pero que desde el período

presidencial de Rodrigo Borja Cevallos han levantado su

propia voz y han adoptado un sinnúmero de estrategias para

convertirse en verdaderas autoras y los autores de sus

propias historias y destinos.

Lamentablemente, pese a los evidentes progresos

sociales y normativos, la jerarquización cultural, la

imposición de formas de entender la vida, de producir, de

utilizar los recursos naturales y de relacionarse con la

madre naturaleza sigue siendo el denominador común para los

pueblos indígenas de nuestra América. El hecho que los

niveles más extremos de pobreza, que los más altos niveles

de desatención de servicios básicos, de analfabetismo, de

desnutrición estén focalizados de forma notable en los

territorios de mayor presencia indígena demuestra que el

racismo que arrastramos desde el siglo XVI se encuentra

vigente, aunque con diferente fisonomía y declaraciones

jurídicas cercanas a expresiones poéticas.

En este sentido, y por medio del trabajo que presento

en esta oportunidad, trataré de demostrar, tomando como

punto de partida algunas categorías de análisis extraídas

de los regímenes jurídicos y políticos de los pueblos

indígenas, a fin de contrastarlas a la luz de las

relaciones que entablan con los sistemas estatales y poder

demostrar que pese a las declaraciones normativas del

derecho interno y del derecho internacional, los pueblos y

nacionalidades indígenas siguen viviendo un estado de

sometimiento e imposición cultural, social, económica,

política, jurídica y cultural que no difiere

sustancialmente de la ideología paternalista y jerarquizada

que motivó la expedición de las denominadas Leyes de Indias

en 1510 y codificadas en 1680.

Para el efecto, se proponer un estudio con enfoque

inicialmente histórico que dé cuenta de alguna de las

razones que condujeron a la situación de vasallaje que

persiste. Se presentará de manera muy superficial, dada la

complejidad que reviste al tema, algunos de los principios

y mitos que le han dado fisonomía a su forma de entender el

mundo y de comprender su existencia individual y colectiva;

así como la forma de construir el desarrollo, el bienestar

y los sistemas morales de los que deriva los propios

jurídicos que adquieren coercitividad.

Se analizarán además varias instituciones jurídicas

del derecho vigente como la consulta previa, la justicia

indígena, el sistema electoral, el sistema contencioso

electoral, el sistema penal y algunos otros mecanismos

estatales de administración de justicia que se presentan

absolutamente impermeables a las exigencias del

multiculturalismo de nuestros días.

El presente libro es el producto de más de ocho años

de indagaciones sobre el tema, y pese a las inevitables

limitaciones que me impone mi formación jurídica, he

pretendido presentar un enfoque multidisciplinario que

aborde a las instituciones jurídicas como una construcción

artificial del ser humano, que por el hecho de ser tal,

requiere de constantes procesos de revisión y voces

alternativas que sean capaces de ir esculpiendo, desde la

academia y la legislación, un sistema multicultural en

sentido estricto y vivencial.

Este trabajo es una invitación a superar el carácter

adversarial que suelen tener las relaciones entre culturas

distintas, es un llamado a la sensatez, al respeto, a una

democracia construida en conjunto, como camino único hacia

la paz que nos permita desarrollar a plenitud las vidas de

todas y todos, de acuerdo con sus creencias y sin importar

el color de piel, ni ninguna otra característica accidental

que nos hace diferentes pero valiosos por igual.

El Autor.

I

MULTICULTURALISMO: DERECHOS COLECTIVOS FRENTE AL ESTADO.

De acuerdo con el artículo primero de la Constitución de la

República, el Ecuador se autodefine como un Estado

plurinacional e intercultural. La nacionalidad, como

concepto derivado del de nación, es entendida como “una

comunidad humana de la misma procedencia étnica, dotada de

unidad cultural, religiosa, idiomática y de costumbres…”.1

1 Rodrigo Borja, Sociedad, Cultura y Derecho, Planeta, Quito, 2007, p.36.

La plurinacionalidad alude a un conjunto grupos humanos

diversos que coexisten y se interrelacionan bajo estrictas

condiciones de igualdad y mutuo respeto. La identidad de

estos grupos se manifiesta en su particular modo de

entender su propia existencia, las relaciones entre sus

miembros y de estos con la sociedad.

La concepción sobre su propia existencia y la necesidad

de conservar su identidad, como medio para perennizar la

cultura, va creando y desarrollando sistemas sociales,

jurídicos y políticos armónicos con la propia significación

que se le atribuye a la existencia. De ahí que la

plurinacionalidad presenta un sinnúmero de aristas en lo

jurídico, lo político, lo artístico, lo espiritual, en lo

atinente a las relaciones interfamiliares e

intrafamiliares, entre tantas otras manifestaciones.

El reconocimiento del Estado plurinacional constituye una

conquista alcanzada por grupos étnicos minoritarios, a

nivel mundial. En el caso ecuatoriano, podemos identificar

como principales protagonistas de esta lucha social a los

pueblos indígenas, pese a que en la actualidad, todos y

cada uno de los derechos colectivos le son atribuibles a

otros grupos como los pueblos afro descendientes y

montubios.

El reconocimiento de la diversidad social de los pueblos

latinoamericanos es el fruto de un largo proceso histórico

marcado por la resistencia y la lucha social ante intentos

de homologación cultural, planteado en la implementación de

un modelo de Estado-Nación, que sirvió de fundamento

teórico para el movimiento revolucionario francés y que

sería importado por Latinoamérica a propósito de sus luchas

de independencia.

Para entender mejor la situación indígena, en la que se

centrará el presente ensayo, es indispensable introducirnos

en un breve recuento histórico que nos permita evidenciar

la razón por la que aun existiendo garantías primarias2

dentro de nuestro ordenamiento constitucional, los pueblos

originarios y/o minoritarios se encuentran en situación de

desventaja, en cuanto al ejercicio de sus derechos de

participación política de ahí la necesidad de buscar

alternativas sustanciales y procedimentales para reducir

una discriminación de facto.

Con esta brevísima introducción, me propongo analizar,

desde una perspectiva crítica, con enfoque pluricultural,

el sistema electoral vigente para finalmente, presentar un

sistema de democracia procedimental3 alternativo para

2 Se entiende por garantías primarias aquellas normassustantivas que reconocen derechos a personas y grupos. En elcaso ecuatoriano los derechos de comunidades, pueblos ynacionalidades se encuentran consagrados entre los artículos 56y 60 de la Constitución de la República. Sobre garantíasprimarias y secundarias ver: Gerardo Pisarello. “Los derechossociales y sus garantías: por una reconstrucción democrática,participativa y multinivel”, en Los Derechos Sociales y sus garantías,elementos para una reconstrucción, Trotta, Madrid, 2007, pp. 111-138.3 “Las definiciones procedimentales de la democracia descansanen una concepción liberal y pluralista de la política y delproceso político. La democracia es vista como un sistema derepresentación, con participación libre y universal de lapoblación adulta en un marco de igualdad de derechos y reglasdel juego también iguales. Al adoptar esta visión de la

pueblos y nacionalidades diversas, que sea capaz de

promover su igualdad material, el respeto a sus usos y

costumbres; y en consecuencia, que pueda potenciar la

consolidación del sistema democrático desde su dimensión

formal y sustancial.

La relación jerárquica y de subordinación que se han

entablado entre la sociedad mayoritaria y los grupos

originarios, en nuestro territorio solamente pueden ser

comprendida a partir de un revisionismo histórico que

permita entender los procesos sociales desde la perspectiva

de cada uno de los sectores sociales, conforme los han

vivido y el significado que tales procesos han tenido de

acuerdo con su particular cosmovisión; de ahí que,

aceptamos como válida la división propuesta por Juan

Maiguashca en lo referente a las etapas históricas vistas

desde la visión indígena.

I. La plurinacionalidad en su contexto histórico: dos

perspectivas.

Habrá de advertirse, que las etapas históricas según la

visión mestiza o criolla, difieren sustancialmente de lademocracia, nuestro análisis se enfoca en los procedimientos yen los derechos necesarios para que ellos funcionen, lo queimplica concentrar la atención en las condiciones yprocedimientos para decidir quién gobierna, así como en la formaen que las asociaciones e individuos pueden operar para influiren las decisiones políticas y exigir responsabilidad a losgobernantes...” Daniel Levine, Daniel y José Enrique Molina, “Lacalidad de la democracia en América Latina: una visióncomparada” en: América Latina Hoy, Salamanca, EdicionesUniversidad de Salamanca, 2007, p. 19.

identificación de cambios de época que aparecen en la

historia contada por los pueblos indígenas. Evidentemente,

la historia difiere de acuerdo con quien la relata.

La tradición ha demostrado que la historia oficial está

escrita por los grupos dominantes. No obstante, la historia

escrita por los vencedores no suele ser precisamente la más

fiel a los acontecimientos, por lo que se propone hacer un

ejercicio de apertura de mentalidad a fin de permitirnos

entender la historia desde la visión de los vencidos, al

fin y al cabo, toda moneda tiene dos caras.

En esta línea de pensamiento, es evidente que la

ocupación española del Tawantinsuyu, la independencia

criolla y el inicio de la etapa republicana no tienen igual

relevancia para estos dos mundos paralelos que compartieron

un territorio, de modo no siempre pacífico.

Para fines académicos, la historia de los pueblos y

nacionalidades indígenas podría segmentarse de la siguiente

manera:4

a) Desde 1810 a 1895: Separación de los pueblos en

casi todos los aspectos de la vida, dadas las diferencias

idiomáticas, religiosas, jurídicas y de organización

política;

b) Desde 1895 a 1960: La cultura dominante rechaza

la diversidad y utiliza su posición de privilegio y poder

4 En este punto me basaré en el estudio de Juan Maiguashca,titulado “La Dialéctica de la Igualdad” en: Etnicidad y Poder en losPaíses Andinos, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador,Universidad de Bielefeld y Corporación Editora Nacional, Quito,1997, pp. 61- 79.

para pretender homologar la forma de ser de los pueblos

originarios a su imagen y semejanza. La sociedad “justa” y

democrática sería concebida bajo criterios de igualdad

formal o ante la ley, como instrumento para incorporar a

estos pueblos a modos “civilizados” de vida comunitaria.

c) Desde 1960 hasta nuestros días: Los pueblos

indígenas pasan a constituirse en verdaderos actores

políticos y sociales, con poder de iniciativa e incidencia,

sin que por ello tengan que renunciar a su propia

identidad.

A la tipología de Juan Maiguashca, podríamos agregarle una

etapa anterior cuyo hito jurídico está dado por las Leyes

de Indias que fueron normas jurídicas bastante dispersas,

por medio de las cuales, la Corona trato de establecer,

aunque no lo consiguió en realidad, una legislación que

establecía algún grado de protección a los miembros de los

pueblos indígenas, ante los abusos de los conquistadores.

Quizá el más destacado fue Fray Bartolomé de las Casas,

quien fue el primer protector oficial de los indígenas,

cuyo nombramiento como “defensor de los naturales” data de

1516.5

Del mismo modo, cabría la posibilidad de agregar una

etapa histórica, que iniciaría con la ratificación por

parte del Ecuador del Convenio 169 de la OIT6 y la

5 Antonio Dougnac Rodríguez, Manual de Historia del Derecho Indiano,México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1998, p. 316-320.6 Ecuador ratificó el Convenio 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo el 15 de mayo de 1998.

incorporación en el texto constitucional de 1998 la

consagración de derechos colectivos, lo cual, además de

reconocer las diferencias que configuran una identidad

diferenciada de la sociedad general, declara a los pueblos,

comunidades y nacionalidades indígenas como sujetos

colectivos de derechos; reconocimiento del cual se derivan

derechos como a la conservación de la lengua autóctona, la

conservación del territorio ancestral, el respeto a

prácticas espirituales, la reivindicación de sus héroes y

la intangibilidad de lugares sagrados y rituales.

El proceso de asimilación cultural parte del concepto de

igualdad formal, o igualdad ante ley que es uno de los pilares

fundacionales de la República moderna. La norma jurídica

como instrumento de unificación social, pese a su aparente

imparcialidad, no hizo sino imponer un modelo en el que las

clases dominantes, se reservaban posiciones preponderantes,

desde donde tuvieron la posibilidad de mover los hilos de

la economía, la política y del derecho a conveniencia.

Fiel a la herencia ideológica francesa, José María Urbina

propuso en su discurso pre-presidencial la abolición de la

esclavitud. Una vez en el poder, impulsó la promulgación de

la Ley de Manumisión de Esclavos y la Ley de Indígenas.

Pese a ello, y sin pretender desmerecer el avance que

significó la adopción de estas normas, los efectos

igualitarios se evidenciarían con posterioridad toda vez

que si bien la igualdad fue proclamada de iure, las

condiciones fácticas hacían ilusorio el acceso igualitario

a los beneficios derivados de la cooperación social.7

Este proceso de asimilación continuaría con García

Moreno, aunque para éste, el elemento unificador no sería

la ley, sino la religión católica. La fe vendría a situarse

como el único vínculo de cohesión social, política y

jurídica. Recordemos que la Constitución de 1869 (Art. 10,

lit. a) prevé como requisito indispensable para ser

considerado ciudadano (entiéndase varón) el hecho de

profesar la religión católica, apostólica y romana. De esta

manera, el Ecuador pasó desde una igualdad ante la ley a

una igualdad cohesionada por obra del Clero.

Paradójicamente, la revolución alfarista tampoco cambió

la situación del pueblo indígena. El Viejo Luchador retornó

al modelo urbinista, monocultural, razón por la cual no

ahondaremos en mayores detalles al respecto. Cabe señalar

que Eloy Alfaro, en su mensaje como Jefe Supremo de la

República a la Convención Nacional de 1896, reconoció la

precaria situación indígena8 y dio un salto cualitativo sin

7 Para autores como John Rawls, el verdadero principio de lajusticia como equidad, consiste en una repartición equitativa,tanto de los beneficios sociales, como de las cargas sociales.Ver John Rawls, Teoría de la Justicia, México, Fondo de Culturaeconómica, 2008, pp. 20-22.8 “La raza indígena, la oriunda y dueña del territorio antes dela conquista española, continúa también en su mayor partesometida a la más oprobiosa esclavitud, a título de peones.Triste y bochornoso me es declararlo; los benéficos rayos delsol de la Independencia, no han penetrado en las chozas de esosinfelices…” Eloy Alfaro, “Mensaje del Jefe Supremo de laRepública a la Convención Nacional de 1896, en Eloy Alfaro, ObrasCompletas, escritos políticos, Quito, Consejo Nacional Electoral, 2012,p. 252.

precedentes al eliminar algunos tributos.9 Así, si bien no

se adoptaron medidas concretas de beneficio para este

sector social, por lo menos se empezó por eliminar cargas,

especialmente de tipo contributivas que pesaban sobre los

más pobres del país.

Si atendiésemos a los tres de los cuatro modelos de

configuración jurídica de la diferencia, propuestos por

Luigi Ferrajoli,10 podemos establecer que la etapa que va

desde 1810 a 1895 podría ubicarse en lo que el profesor

italiano denomina “la diferenciación jurídica de la diferencia”,

caracterizada por una sobrevalorización de lo europeo y su

consecuente desvalorización o subvaloración de lo indígena.

Durante este período, el mestizo pretendió asimilarse a

su padre español, renegando de su madre indígena,

constituyéndose en una casta social intermedia con

dificultades para acceder al poder, lo cual le produjo

enormes frustraciones. La casta criolla revolucionaria,

fiel a su influencia doctrinaria, pugnaría por la

conformación de un Estado diseñado según los cánones

establecidos por la Europa continental. Sin embargo, este

hito histórico no alteró, en esencia, la situación indígena

ya que este sector poblacional poco o nada participó del

poder político y económico estatal, que había sido

arrebatado de manos españolas.

9 “Por un decreto se ha exonerado ya a la clase indígena deciertas contribuciones.” Eloy Alfaro, ibídem.10 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, La ley del más Débil,Trotta, cuarta edición. Madrid, 1994.

Además, no constituía un peligro para la clase dominante

por su desinterés en la escena política nacional y por

asentarse en zonas periféricas.

La segunda etapa en referencia se encasillaría en el

modelo que el autor italiano, denomina “homologación jurídica de

la diferencia”, en la cual la clase dominante desconoce la

existencia de toda diferencia de hecho, en función de una

“igualdad ante la ley” en la que todas y todos serían tratados

por igual, pese a las evidentes diferencia entre

necesidades, intereses y ante relaciones asimétricas de

poder.

El desconocimiento sistemático e institucionalizado de la

diferencia, la adecuación del sistema político y electoral

a los usos de la casta que ostenta el poder, irradiaría

desde el parlamento todas las reglas del juego político

que, por su declarativa imparcialidad, generalidad y

abstracción, en principio, permitía que quienes ocupasen

una posición socialmente privilegiada aprovechen las

oportunidades creadas por un modelo elitista y excluyente.

Así, la clase mestiza impuso una estructura social, la

institucionalizó y la juridificó con base en unas leyes

conscientemente puestas al servicio de las elites mestizas.

Sin embargo, el primer error del modelo consistiría en

concebir al Ecuador como un Estado-nación, según el modelo

westfaliano;11 en virtud del cual, se podría definir a toda

11 “Hoy el mundo unitario se caracteriza por diluir las fronterasconceptuales –los dualismos o pares de conceptos contrarios- queestableció con nitidez el sistema europeo surgido de Westfalia,

sociedad políticamente organizada como “una comunidad

humana de la misma procedencia étnica, dotada de unidad

cultural, religiosa, idiomática y de costumbres…”12 lo cual

dista mucho de nuestra realidad.

Como veremos en adelante, los rezagos de un sistema

formalista y excluyente aún es parte de los cimientos de

nuestro sistema político y electoral.

La confrontación entre una cultura que presiona por la

homologación frente a otra que se resiste a la inminencia

de la enajenación de sus cosmovisiones, produjo un

enfrentamiento intercultural continuo, en ocasiones

violento. Existía una contienda en diametral desigualdad

entre los pueblos jurídicamente entendidos como “civilizados”

y otros pueblos constitucionalmente descalificados como “…

una clase inocente, abyecto y miserable”.13

Bajo este esquema, el diálogo étnico fue imposible y las

decisiones políticas y sociales quedaron reservadas

exclusivamente para los representantes de la cultura

y que, por lo demás, son tan afines al saber de la modernidad:interior y exterior, sociedad civil y Estado, derechos humanos ysoberanía estatal, particular y universal, derecho nacional einternacional, derecho privado y público, guerra civil einterestatal, combatientes y civiles, etc.” Antonio RiveraGarcía, “El concepto de imperio tras el fin de Westfalia, en: A.Negri, Guías. Cinco lecciones en torno a Imperio, Barcelona, Paidós, 2004,p. 146.12 Borja Cevallos, R. Sociedad, Cultura y Derecho, op. cit. p. 36.13 Constitución de la República del Ecuador de 1830, Art. 68.-“Este Congreso constituyente nombra a los venerables curaspárrocos por tutores y padres naturales de los indígenas,excitando su ministerio de caridad en favor de esta claseinocente, abyecta y miserable.”

dominante, que a nombre del pueblo, veló por sus intereses

de clase y condenó como barbárico cualquier forma diferente

de entender el mundo.

Hoy, la Constitución reconoce la pluralidad de

comunidades cohesionadas por su historia, costumbres,

cosmovisiones, formas de espiritualidad y demás

manifestaciones sociales. El Ecuador, a partir de la

vigencia de la Constitución de 2008 se ve a sí mismo como

un Estado forjado por “mujeres y hombres de distintos

pueblos”14 en los que no cabe jerarquización social de

ninguna naturaleza, aunque se reconozcan la diversidad para

valorarla, protegerla y promoverla.

La Constitución, haciéndose eco de tendencias de Derecho

Internacional y de derechos internos, reivindica también la

visión filosófica del sumak kawsay15 y la existencia de

diversos idiomas oficiales de relación intercultural, como

el kichwa y el shuar (Art. 2).

Esta visibilización de las lenguas indígenas, aunque para

muchos siga siendo una novelería folklórica, es avalada por

el criterio adoptado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos que ha venido sosteniendo que “la lengua

es uno de los más importantes elementos de identidad de un

14 Preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador(2008).15 Bajo este mismo criterio de reivindicaciones de concepcioneséticas ancestrales, el artículo 8 de la Constitución de laRepública de Bolivia, consagra al suma qamaña (vivir bien) comoparte del capítulo dedicado a los principios, valores y finesdel Estado.

pueblo, precisamente porque garantiza la expresión,

difusión y transmisión de su cultura.”.16

Podríamos decir que con los avances incorporados en

nuestro sistema jurídico fundamental, desde la perspectiva

étnica, pretende situarnos en el cuarto modelo propuesto

por Ferrajoli,17 el mismo que identifica como “igual valoración

jurídica de las diferencias”, según este esquema, los estados

contemporáneos estaríamos migrando desde una concepción

meramente formal o legal de la igualdad, hacia una igualdad

sustancial más cercana a los ideales de justicia, basada en

la igual titularidad e igualdad de oportunidades para

ejercer, a plenitud los derechos fundamentales.

Con ello, “se intentará justificar un trato diferenciado,

mas no discriminatorio, constituido como protección a

sectores sociales tradicionalmente relegados o dotados de

menores medios efectivos para la defensa de sus

derechos”18.

La interrogante que salta a la vista tiene que ver con la

efectividad, o no de las herramientas que nos ofrece el

ordenamiento constitucional interno e internacional para

alcanzar aquella igualdad social en derechos y justicia; no

solo desde la perspectiva del ejercicio de derechos

colectivos, también en el ejercicio más amplio y efectivo

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso López Álvarez,Sentencia de Fondo, párr. 171.17 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, la Ley del más Débil, Trotta,tercera edición, Madrid, 2003, pp. 73-96.18 Ángel Garrorena. El Estado Español como Estado Social y Democrático deDerecho, Tecnos, Madrid, 1991, p. 70.

de las libertades civiles y públicas. La importancia de la

participación en política es la genuina acción humana, en

el pensamiento de Hannah Arendt. La acción política es

quizá la única actividad, a diferencia de la labor y del

trabajo, que representan las actividades de consumo

indispensable para la conservación de la vida y la forma de

proveernos de esos medios de subsistencia, en su orden

respectico; pero que a diferencia de la acción son

actividades que compartimos con los demás animales. En

palabras de Arendt,

…la acción no solo tiene la más íntima relación con la partepública del mundo común a todos nosotros, sino que es laúnica actividad que la constituye. Es como si la muralla dela polis y las fronteras de la ley se trazan alrededor de unespacio ya existente que, no obstante, sin talestabilizadora protección pudiera no perdurar, no sobreviviral momento de la acción y del discurso.19

Para el premio nobel de economía Amartya Sen, el observar

las muertes que produjeron las hambrunas a mediados del

siglo XX le llevó a formular una teoría general en la que

expone que “…las democracias son muy torpes en facilitar el

desarrollo, en comparación con lo que pueden lograr los

regímenes autoritarios (…) para tratar estas cuestiones,

tenemos que prestar especial atención tanto al contenido de

los que puede llamarse desarrollo cuanto a la

interpretación de la democracia (en particular los papeles

respectivos de las elecciones y el razonamiento). [Sn

concluye] La evaluación del desarrollo no puede divorciarse

19 Hannah Arendt, La Condición Humana, Buenos Aires, Paidós, 1996,p. 221.

de las vidas que la gente puede vivir y de la libertad que

puede disfrutar”20

Han pasado más de sesenta años de evolución para los

sistemas de protección de Derechos Humanos, a partir de la

adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos en

1949. Actualmente, muy pocos autores mantienen la tesis

sobre el carácter universal de esta Declaración elaborada

desde la sede de la Organización de la Naciones Unidas.

Tres de los posibles argumentos podemos esgrimir para

sostener, lo que a primera vista resultaría un

contrasentido respecto del carácter “universal”, puesto que

se trata de un documento escrito en la segunda post guerra,

bajo la pluma de los países aliados. Es decir, se trata de

un producto cultural de impronta occidental que responde al

contexto histórico en el que fue adoptada, sus autores y su

concepción individualista de la realidad humana.

El carácter reaccionario de este instrumento, contra los

horrores del holocausto nazi y de la proliferación de

regímenes fascistas en Europa da cuenta de la consolidación

de un nuevo orden mundial, dominado por las naciones

aliadas cuya imposición, en principio militar, y luego

ideológica, sería juridificada mediante la adopción de la

Carta de las Naciones Unidas, que reservaría para sí el uso

exclusivo de la fuerza, por medio de la incorporación de un

poder de veto a los miembros del Consejo de Seguridad, el

mismo que como no podía ser de otra manera, está integrado

20 Amartya Sen, La Idea de la Justicia, México, Taurus, 2010, p. 377.

por las cinco grandes potencias triunfadoras de la Segunda

Guerra Mundial (Estados Unidos, Rusia, Francia, Inglaterra

y China) como miembros permanentes a los que se integra

periódicamente un país parte de las Naciones Unidas por un

tiempo determinado.21

La imposición ideológico-jurídica fue fortalecida con una

declaración pretenciosamente universal. La concepción

individualista del humanismo europeo a partir del cual se

inició el proceso de construcción de los sistemas de

derechos humanos dejó de lado el carácter colectivista de

los pueblos ancestrales de América, lo que implicó que un

importante componente cultural, que es el que da identidad

y parámetros de realización personal, quedó desatendido

durante décadas.

Desde una doctrina liberal, que poco o nada tenía que ver

con las cosmovisiones de los pueblos africanos, americano-

originarios o de tradiciones como la islámica, hindú,

árabe, lejos de cumplir con su rol liberador, se lo asumió

como un instrumento de dominación a nivel global. Por

ejemplo, para los pueblos practicantes del hinduismo, según

el cual, en nuestras sucesivas vidas, los seres vamos

acumulando karma y pagándolo simultáneamente; es muy poco

probable que se logre introducir una ideología según la

cual, la persona goza de todos los derechos atribuibles a

la dignidad, por el solo hecho de ser persona. Desde esta

perspectiva, aliviar la carga kármica de un individuo no

21Rodrigo Borja Cevallos, Sociedad Cultura y Derecho, ob.cit, pp. 357-362.

solo que es contrario a la tradición de estos pueblos, sino

que interrumpe el largo camino de regreso hacia la esencia

divina, que es en sí misma, la razón misma de la

existencia.

La concepción de igualdad “en dignidad y derechos” quedaría

viciada por argumentos fácticos y filosóficos. Entre los

primeros, podríamos decir que la gran cantidad de pueblos,

especialmente africanos, seguían siendo explotados y

esclavizados por quienes propagaban la igualdad entre las

naciones. Resultaba altamente demagógico hablarle a un

negro esclavizado en su propia tierra que era igual en

valor y derechos que su negrero.

La segunda clase de argumentos tienen que ver con lo

irreconciliable que resulta el reconocimiento de derechos

inherentes e innatos a la persona. Si retomásemos el

ejemplo de la cultura hindú, podría decirse que “…los

derechos solo pueden derivarse de los deberes que rigen la

acción meritoria. La idea de reivindicar derechos antes de

haber llevado a cabo actos merecedores de los mismos es

profundamente ajena a la filosofía tradicional de la

India.”.22 Bajo este contexto cultural, la Declaración

Universal de los Derechos Humanos no puede ser más que un

discurso inhóspito y altamente demagógico por ser contrario

a lo que para estos pueblos es “ley natural”.23

22 Paul Ricoeur. “Fundamentos filosóficos de los DerechosHumanos: Una síntesis”, en: Los Fundamentos Filosóficos de los DerechosHumanos, Ediciones Serbal, Barcelona, 1985, p.26. 23 La idea de la Ley natural para Tomás de Aquino, dada sudeterminante influencia aristotélica, no proviene de elementosmetafísicos o religiosos; sino de lo que él denomina “la

En esta línea, Jesús González ve en la Declaración del

Cairo sobre los Derechos del Hombre en el Islam “…el

principal obstáculo en la tarea de reafirmar la

universalidad de los derechos humanos.”.24 Esta declaración

demuestra la inconformidad con el carácter universal de la

carta.

Así, los derechos humanos, sustentados en la idea de

dignidad humana, como atributo innato e inherente a las

personas,25 están teóricamente vinculados a concepciones

morales liberales, como tal, individualistas. Kant

establece que la persona, individualmente concebida

constituye un fin en sí misma; en tal virtud, no pueden ser

tratada como medio para alcanzar fines que no le sean

naturaleza humana”. Así, en su “Suma Teológica”, señala: “Lo quees contrario al orden de la razón es contrario a la naturalezade los seres humanos como tales; y lo que es razonable está deacuerdo con la naturaleza humana como tal. El bien del serhumano es ser de acuerdo con la razón, y el mal humano es estarfuera del orden de lo razonable (…) así pues, la virtud humanaque hace buenas tanto a las personas como a sus obras, está deacuerdo con la naturaleza humana en tanto en cuanto está deacuerdo con la razón; el vicio es contrario a la naturalezahumana en tanto en cuanto es contrario al orden de lorazonable.” Tomás de Aquino, Suma Teológica, Madrid, BAC, 1954, p.71.24 Amuchastegui, Jesús González. “Derechos Humanos: Universalidady Relativismo Jurídico”, en: La Corte y el Sistema Interamericanos deDerechos Humanos, Rafael Nieto Navia Editor, Corte Interamericanade Derechos Humanos, San José, 1994, p. 215.25 En contraposición con la doctrina mayoritaria, según la cualla dignidad es un atributo inherente e innato del que todos losseres humanos somos portadores; Sarte rechaza la existencia dealgún componente esencial y anterior a la vida humana, bajo lafórmula “la existencia precede a la esencia”. Para Sartre, nohay naturaleza humana porque no hay Dios para concebirla (…) elhombre no es otra cosa que lo que él se hace.” Jean-Paul Sartre,El Existencialismo es un Humanismo, Barcelona, Folio, 2007, p. 14

propios.26 Con ello, resulta clara la contraposición con el

utilitarismo, pero a la vez impone una moral relativista

por cuanto cada individuo, desde su punto de vista aislado,

tiene la posibilidad de actuar bajo la perspectiva de sus

propios y egoístas intereses. Esto no tiene asidero desde

la cosmovisión indigenista, que concibe a cada persona

desde un punto de vista holista, cuyo valor solamente puede

ser entendido desde la perspectiva de grupo.

Desde el punto de vista técnico jurídico, los derechos

humanos nacerían como una derivación más, de la teoría

jurídica del derecho público subjetivo. Según Antonio Peña Freire

“El derecho público subjetivo es una teorización jurídica

debida a los iuspublicistas alemanes de finales del siglo

XIX que intentarán inscribir los derechos humanos en un

sistema de relaciones entre los particulares y el Estado-

persona jurídica.”.27

Este tipo de derechos complementaría la idea del derecho

subjetivo, propio de las relaciones entre individuos,

reguladas por el Derecho Civil. La consecuencia lógica de

esta concepción es que el Estado puede relacionarse con

individuos, como si fuera uno de ellos, aunque reservándose

para sí ciertos privilegios.

Por tanto, solo la persona directamente, o como

representante de una persona jurídica afectada por un acto

26 Immanuel Kant, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, México,Porrúa, 1996, p. 259.27 Antonio Peña Freire. La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho,Trotta, Madrid, 1997, p. 132.

u omisión estatal, podía exigir de él una reparación casi

exclusivamente pecuniaria. Encontramos, así, el pilar

fundamental del Derecho Administrativo moderno y la

creación de algunas garantías jurisdiccionales, como el

derecho subjetivo o de plena jurisdicción.

La hegemonía europeo-liberal “universalizada” cerraría el

círculo abierto en la etapa de la colonización. Se

importará, en consecuencia, modelos sociales y de gobierno,

basados en la premisa del Estado-nación, al puro estilo

revolucionario francés de 1789.28

El proceso homogeneizador, arrogante e irrespetuoso de

toda identidad diferente, siguió abriéndose paso pero no

llegó a engranar del todo, debido a la resistencia que

encontró en los pueblos americanos que no permitieron su

enajenación.

El Sistema Interamericano de Protección de Derechos, por

medio de la Declaración Americana sobre los Derechos y

Deberes del Hombre, compartirá esta tendencia

individualista observada en la Declaración Universal, idea

28 Precisamente, una de las críticas más agudas que refiereEdmund Burke al proceso de Revolución Francesa se refiere alcarácter artificial y clasista del proceso revolucionario. ParaBurke, los derechos del pueblo surgen de sus propiastradiciones, de manera evolutiva y en ningún caso por la fuerza.No está por demás decir que el carácter tradicionalista delderecho indígena lo sitúa en una posición de rechazo respecto aaquellos cambios drásticos en la normativa jurídica, queresultan cada vez más frecuentes en nuestros sistemas estatales.Ver Edmund Burke, Reflexiones sobre la Revolución Francesa, Madrid,Instituto de Estudios Políticos, 1990, pp. 84-85.

que se plasmaría en la Convención Americana29 con frases

típicas como “toda persona tiene derecho a” o “nadie puede ser

sometido a”. El Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San

Salvador" tampoco resuelve el problema. No obstante,

reconocerá por medio de la sindicalización a un modo

asociativo de ejercer derechos. Hasta la fecha, el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos no ha emitido un

instrumento relativo a los derechos específicos de los

pueblos indígenas,30 no así el sistema de Naciones Unidas

que el 13 de septiembre de 2007, mediante Resolución No.

61/295 aprobó la Declaración sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas.31

29 Ecuador es Estado Parte de la Convención Americana desde el 28de diciembre de 1977 y reconoció la competencia contenciosa dela Corte el 24 de julio de 1984.30 El Sistema Interamericano no cuenta actualmente con uninstrumento positivo sobre derechos de los pueblos indígenas y,consecuentemente, sobre consulta previa. No obstante, elproyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los PueblosIndígenas puede ser asumido como una referencia válida, a manerade soft law para direccionar la práctica jurídica dentro de lossistemas jurídicos internos.31 Con la cristalización de este criterio, el sistema universalevoluciona hacia una concepción colectivista de los DerechosHumanos, siguiendo la línea anteriormente trazada porinstrumentos como la Proclamación de Teherán, la Declaración deMachu Picchu, que vincula la definición de democracia con elrespeto y la promoción de la pluriculturalidad, la Declaraciónde Quito de 1990 que toma “…en cuenta que los DESC forman partede los valores fundamentales de una verdadera democracia,entendida como el conjunto de prácticas socio-políticas quenacen de la participación y libre autodeterminación de losciudadanos/as y los pueblos”, la Declaración de Barbados queentiende al territorio como prerrequisito indispensable para elejercicio del autogobierno.

En lo Relativo al Sistema Interamericano de protección de

Derechos Humanos, el desarrollo normativo de los derechos

de los pueblos indígenas y tribales ha tenido un fuerte

enfoque jurisprudencial. Antes de proceder al repaso de

algunos casos hito, recordemos que principio del paralelismo

de las formas32 obliga al reconocimiento de la jerarquía

convencional de toda interpretación oficial ya que es,

precisamente por ello, que la jurisprudencia de la Corte

Interamericana crea precedentes vinculantes, no solo para

las partes en un caso concreto, sino que va creando normas

de Derecho Internacional con efecto erga omnes, que de

acuerdo con sus normas de reenvío,33 deben encontrar

resonancia en la normativa interna de sus signatarios.

Desde la teoría del Derecho Internacional Público, el

desdoblamiento funcional de Scelle34 obliga al ordenamiento

interno de cada Estado a “desdoblarse” o expandir su

inmediato cometido, a fin de convertirse en un mecanismo

apto para la recepción y efectivización de la vigencia

práctica de las normas y principios de Derecho

Internacional. Este principio general del derecho no solo

32 Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, EdicionesJurídicas y Sociales S.A., séptima edición, Madrid, 2000, pp.172-176.33 De conformidad con el artículo segundo de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, “…los Estados Partes secomprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientosconstitucionales y a las disposiciones de esta Convención, lasmedidas legislativas o de otro carácter que fueren necesariaspara hacer efectivos tales derechos y libertades.”34 Pastor Ridruejo, José. Curso de Derecho Internacional Público yOrganizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 2000, p. 167.

tiene razón de ser en el sentido de dar valor material a

los designios de la norma positiva internacional, también

es importante para garantizar su ductilidad y acoplamiento

a las nuevas exigencias del derecho internacional, en

materia de tutela de derechos.

En el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el

primer precedente en tratar el tema, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos expresó que: “Entre los

indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma

comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el

sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un

individuo sino en el grupo y su comunidad.” Luego dirá: “El

derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser

tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se

trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la

tierra debería bastar para que las comunidades indígenas

que carezcan de un título real sobre la propiedad de la

tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha

propiedad…”.35

En el Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, contra

Paraguay,36 La Corte señala hace referencia al carácter

35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la ComunidadMayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia de Fondo, párrs. 149 y 151respectivamente.36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso ComunidadIndígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas.Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146, párr. 131.Otro ejemplo de esto sería en caso Mayagna (Sumo) Awas TingniVs. Nicaragua; Caso Yakye Axa Vs. Paraguay; caso Masacre Plan deSanchez Vs. Guatemala, Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.

místico del territorio ancestral, como un presupuesto

necesario para el mantenimiento de las relaciones

espirituales, productivas, místicas y de reproducción de la

cultura para este tipo de organizaciones humanas.

Otro de los casos relevantes, especialmente por su

contenido político electoral es el caso Saramaka vs.

Surinam, en virtud del cual, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos estableció que no constituye una

regulación legítima aquella según la cual se exija a una

comunidad ancestral a adquirir personería jurídica como

partido político, cuando por las condiciones de vida,

resulta muy difícil hacerlo por ejemplo por el número de

habitantes, o cuando esta forma de organización política es

ajena a sus modos de participación democrática. Sobre este

caso volveremos en adelante.

Siguiendo con este breve recuento de fuentes jurídicas de

derecho internacional que alude a pueblos y comunidades

indígenas, encontramos a la Organización Internacional del

Trabajo, la misma que en 1957, emitió el Convenio No. 107

sobre Poblaciones Indígenas y Tribales. Este instrumento

jurídico estaba inspirado por una ideología

asimilacionista, en esencia, buscaba la incorporación de

los pueblos indígenas a la sociedad mayoritaria, sin ningún

tipo de beneficio de inventario.37

37 En este sentido, el Art. 2 del convenio en referenciaprescribe: “incumbe principalmente a los gobiernos desarrollarprogramas coordinados y sistemáticos con miras a la protecciónde las poblaciones en cuestión y a su integración progresiva enla vida de sus respectivos países.”. (El énfasis es mío).

Por este motivo tuvo que ser revisado y sustituido por el

Convenio No. 169 del mismo organismo. Ahora sí, desde una

visión ideológica pluralista y respetuosa de la diversidad

entre los pueblos, se iniciaría la evolución del Derecho

internacional sobre la materia.

Con la adopción del Convenio 169, dejará de ser un

imperativo para los Estados “integrar” a los pueblos

indígenas a la sociedad dominante, el nuevo compromiso

consiste en “desarrollar, con la participación de los

pueblos interesados una acción coordinada y sistemática con

miras a proteger los derechos de esos pueblos y a

garantizar el respeto de su integridad.”38

A partir de este convenio, las nacionalidades y pueblos

indígenas se constituirían en sujetos plenos de Derecho

Internacional, no solo como personas individualmente

concebidas, sino como colectivos humanos con capacidad de

demandar a sus estados cuando incumplieren sus deberes de

respeto, protección y promoción de sus derechos.

Este derecho de participación de los pueblos indígenas,

como colectivos dotados del poder de autodeterminación,

obliga a las funciones del estado a adecuar sus

procedimientos internos a fin de crear canales de diálogo

tendientes a alcanzar consensos en asuntos que los

afectarían social y culturalmente

38 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,Art. 2.

Desde esta perspectiva, el derecho al progreso debe

relativizarse para adecuarse a la sociedad que la defina, a

partir de su propia cosmovisión. Los criterios como

bienestar, buen vivir o justicia son construcciones

culturales, y como tal no pueden ser alcanzar el estatus de

verdad moral objetiva.

Este modo de entender las relaciones interculturales

llegaría a tener respuesta por parte del Sistema

Interamericano y por el ordenamiento jurídico ecuatoriano,

bien entrados los años noventa.

II. Una perspectiva multicultural para la democracia

Del estudio histórico realizado por Camilo Mena, en su

aporte a la obra Sistemas Electorales y Representación

Política en Latinoamérica,39 hace notar que la concepción

democrático-electoral que se ha desarrollado en nuestro

país no tiene nada de participativa o evolucionista; por el

contrario, nuestro sistema electoral no es otra cosa que un

trasplante técnicamente organizado, impuesto desde arriba y

casi actualmente universalizado.

A partir de la independencia propiciada por la clase

criolla, en contra del gobierno hispánico, cuyo sustento

ideológico estuvo colmado de los ideales libertarios

determinantemente influenciados por a las ideas

revolucionarias francesas del siglo XVIII. El sistema39 Mena, Camilo, “Legislación Electoral Ecuatoriana” en: SistemasElectorales y Representación Política en Latinoamérica, Fundación FriedrichEbert, Madrid, 1986, pp. 75-117.

criollista instaurado, en lo que hoy conocemos como

Ecuador, fue construido por las élites políticas y

económicas, y blindado, desde el principio, para que

solamente las clases aristocráticas llegaren a ejercer el

poder.

La memoria histórica nos habla de un Estado nuevo que

intenta implementar las bases de un estado nacional

unitario y uniforme, marcado por el pensamiento de la

ilustración. Los padres de la patria poco se percataron de

los diversos contextos sociales en los que se quiso hacer

cuajar a un sistema diseñado en papel. Para alcanzar el

anhelado Estado-nación resultaba ser indispensable ocultar,

cuando no desaparecer, las expresiones culturales

indígenas, entre las que sin duda se encontraba un modelo

distinto de distribución y ejercicio del poder; así como,

diversos procedimientos tendientes a legitimar a la

autoridad. Así, debemos reconocer que en ningún momento de

nuestra existencia colonial y republicana ha existido una

única forma de participación en temas de interés

comunitario, como tampoco ha existido un solo mecanismo

para que los ciudadanos que integran una colectividad

influyan activamente en la toma de decisiones sobre asuntos

de interés general.

Si aceptamos esto como cierto, diremos entonces que en un

estado plurinacional como el ecuatoriano, resulta ridículo

hablar “del sistema electoral”, cuando cada nacionalidad ha

desarrollado diferentes procedimientos para la designación

de representantes y para el ejercicio de la democracia

directa. Cosa muy diferente es hablar, y esto sí con

propiedad, de un sistema lectoral estatal que convive con

otros sistemas electorales de carácter tradicional pero que

no han encontrado reconocimiento del estado, por esa miopía

que nos produce el auto asumirnos como verdadera cultura y

relegar torpemente a los mecanismos de participación

política ancestral a estatus meramente simbólicos o

folclóricos.

El proceso homogeneizador, arrogante e irrespetuoso de

toda identidad diferente se abriría paso hasta alcanzar a

todos los ámbitos de la vida social, natural y,

prioritariamente, en el campo político.

El proceso de europeización de nuestro país sería uno de

los puntos compartidos entre conservadores y liberales

durante el siglo XIX, hasta mediados del siglo XX. Bajo

este modo de entender a la sociedad latinoamericana, se fue

adecuando y adaptando el único modelo de proceso de

elección popular de autoridades. De ahí que resulte

comprensible que dicho desarrollo normativo y operativo

casi sea constante y progresivo, aunque siempre ciego a las

otras formas de organización y participación política.

Podemos evidenciar que desde 1830 hasta nuestros días,

dentro de nuestro sistema electoral, no existe ningún

vestigio que demuestre un avance político en relación a la

pluriculturalización del sistema eleccionario. Por el contrario,

los derechos protegidos por el sistema estatal centran todo su

esfuerzo en torno al derecho al sufragio, con exclusión de

todos los demás.

El derecho de elegir y ser elegido, desde una concepción

liberal e individualista, ha excluido a todas las demás

formas de participación política; entre otras, a las

provenientes de culturas ancestrales que por el hecho de no

haber tenido reconocimiento por parte del Estado, no dejan

de ser derechos humanos colectivos de participación que

merecen ser defendidos y potencializados.

Los derechos nacidos de la tradición ancestral tienen

cabida dentro de un sistema plural de democracia;

consecuentemente, hay la obligación de activar mecanismos

efectivos de tutela jurídica, adaptados a la diversidad

cultural que existe en nuestro país. Si hacia algunos años

se consideraba absurda la idea de coexistencia entre

sistemas paralelos de justicia, dentro de un país como el

nuestro, en el que se entendía a la potestad jurisdiccional

como un atributo exclusivo del estado, por qué no dedicarle

un espacio de reflexión al paralelismo político

intercultural, que no esperará mucho tiempo en exigir su

reivindicación.

Si bien debemos reconocer, que los pueblos indígenas a

partir de la segunda mitad del siglo XX se constituyen en

verdaderos actores políticos y se convierten en usuarios de

los sistemas electorales, con poder de iniciativa e

incidencia, incurriendo en una renuncia tácita de sus

sistemas político-tradicionales. El hecho de haber entrado

en el sistema estatal, no quiere decir que los

desequilibrios interculturales hayan sido resueltos, ni que

la participación política de los pueblos indígenas se

desarrolle en igualdad de condiciones, en comparación con

la sociedad mestiza. El solo hecho de obligar a los pueblos

indígenas a aceptar unas reglas del juego muy lejanas a su

realidad, implica que al momento de empezar el juego, los

pueblos indígenas empiezan en desventaja.

Finalmente, el sistema electoral ecuatoriano no cuenta

con una garantía secundaria fundamental o legal que permita

el libre desarrollo de la identidad política de los pueblos

y que sea capaz de reconocer, valorar, e incluso de

aprender de los elementos que han hecho que tales sistemas

subsistan a través de los siglos, aun cuando se los haya

querido erradicar. En todo caso, al no ser ésta, materia

específica de este trabajo, solo me limitaré a plantear la

cuestión y a evidenciar las falencias que posee nuestro

sistema de elecciones a la luz de un multiculturalismo

jurídico-político profundo que es el que defiendo en este

trabajo.

Estos aspectos demuestran el reducido ámbito de tutela

efectiva que tienen los derechos de participación en

Ecuador. Pese al cambio ideológico e institucional que

propone la Constitución del 2008, la nueva Ley Orgánica

Electoral mantiene, de forma casi inalterable, un modelo

procesal que no es capaz de responder a las múltiples

exigencias sociales ni a la ductilidad que caracteriza a

los derechos. En este sentido, compartimos el criterio de

Dieter Nohlen cuando indica que “…una democracia que se

reduce a lo procesal y desatiende el contenido ―los

objetivos de la políticas (sic) públicas― le será muy

difícil consolidarse…”.40

Por esta, entre otras razones, planteo, como alternativa,

la incorporación y progresiva adecuación de la Acción

Ciudadana, prevista en el artículo 99 de la Constitución y

artículo 44 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana,

en su calidad de garantía fundamental, de naturaleza

residual con capacidad potencial de adecuarse a los

requerimientos sociales y normativos no atendidos por los

demás procesos de tutela jurídica.41

Esta figura, en su calidad de garantía fundamental rápida

y efectiva, será capaz de ampliar el ámbito de tutela de

este tipo de derechos y por su amplia estructura,

evolucionar a la par de los nuevos escenarios que presente

la vida democrática, los diferentes desarrollos que

emanaren de los precedentes jurisprudenciales, de la

academia y del debate político ampliado. “La garantía de

ciertas formas de inviolabilidad es una condición

40 Dieter Nohlen, Conferencia Magistral pronunciada el 16 deoctubre de 2004 en la clausura del II. Congreso Iberoamericanode Justicia Electoral, celebrado en el Centro InternacionalAcapulco, Acapulco. Versión electrónica, disponible enhttp://www.nohlen.uni-hd.de/es/doc/institucionalismo_justicia-electoral.pdf. (fecha de consulta 17-05-2013).41 La argumentación al respecto, consta en el segundo ensayo deesta obra, denominado “Garantías fundamentales y Tutela efectiva de losderechos de participación”.

manifiesta de la legitimidad de un sistema político, porque

cualquiera que no disfrute de esas garantías podrá rechazar

razonablemente su autoridad”.42

Así, cuando las vías de derecho son ineficaces para

cubrir necesidades sociales, indefectiblemente son razones

de presión para activar las vías de hecho, lo cual

encuentra su legitimidad en el derecho a la resistencia,

consagrado en el artículo 98 de la Constitución

ecuatoriana.43 La resistencia y rebelión puede ser la

consecuencia de mantener dentro en el ordenamiento jurídico

vías procesales no satisfactorias que permiten reivindicar

derechos aunque esto implique asumir el costo de

consecuencias traumáticas para la comunidad, sus miembros y

el sistema constitucional en términos generales.

Así, la acción ciudadana, que sugerentemente se encuentra

ubicada en el artículo inmediato siguiente al que consagra

el derecho a la resistencia, tendría la capacidad de

adecuar su procedimiento al derecho exigido, conocer y

conservar procedimientos jurídicos y políticos respetuosos

de la cultura y de la cosmovisión que inspira a la

dimensión procedimental de la democracia y que le da valor

y legitimidad a sus resultados. 42 Thomas Nagel, Igualdad y Proporcionalidad, Barcelona, Paidós,Colección Surcos No. 27, traducción: José Francisco Álvarez,2006, p. 155.43 Constitución de la República, artículo 98.- “Los individuos ylos colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frentea acciones u omisiones del poder público o de las personasnaturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedanvulnerar sus derechos constitucionales, y demandar elreconocimiento de nuevos derechos.”

III. Los derechos políticos desde su dimensión

colectiva multicultural: La autodeterminación de

los pueblos indígenas

El Derecho a la autodeterminación de los pueblos nace

indisolublemente unido a los criterios de soberanía. Los

Estados modernos, libres, independientes y soberanos eran

adquirían su estatus como sujetos de derecho internacional,

una vez que hubiesen obtenido el reconocimiento de la

Comunidad Internacional, caso muy parecido son opera con el

reconocimiento de los gobiernos en la actualidad.

Si bien, el ejercicio de la soberanía sigue siendo un

atributo de los Estados internacionalmente reconocidos para

desarrollar sus relaciones diplomáticas, no es menos cierto

que el derecho de autodeterminación de comunidades humanas

infraestatales relativiza el carácter ortodoxo del Estado-

nación como único estamento autorizado para dictar normas

jurídicas y establecer los mecanismos y procesos para

hacerlo.

Según el artículo 1 la Constitución de la República la

soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el

fundamento del ejercicio de toda autoridad. “El concepto

pueblo puede ser interpretado de manera jurídica y

antropológica. Su acepción jurídica se define como la

población de un Estado que goza del derecho a la

autodeterminación interna, sobre la base de los principios

democráticos. El significado desde el punto de vista

antropológico incluye una combinación de características

territoriales, históricas, culturales y étnicas de un grupo

de gente con un sentido propio de identidad…”44

Cuando la Carta Fundamental, en su capítulo cuarto reconoce

la existencia de derechos específicos de “pueblos y

nacionalidades”, se traslada desde la concepción jurídico-

tradicional a la antropológica. El reconocimiento expreso

de la existencia de varias naciones dentro de un mismo

Estado, no se agota en la sola declaración; por el

contrario, se admite constitucionalmente la coexistencia de

varios sistemas jurídicos, políticos, económicos y

culturales que cohabitan con los sistemas estatales.

“La propuesta de legalidad, pensada para el siglo que se

inicia, se basa en un cierto tipo particular de pluralismo,

capaz de reconocer y legitimizar normas extra e

infraestatales, engendradas por carencias y necesidades

provenientes de nuevos actores sociales, y de captar las

representaciones legales de sociedades emergentes marcadas

por estructuras de igualdades precarias y pulverizadas por

espacios de conflictos permanentes.”45 Bajo este concepto,el sistema jurídico y el sistema electoral que se sanciona de

acuerdo con la ley estatal son uno de tantos otros sistemas

legítimos que rigen dentro de este territorio.

Así, el Estado, en modelo constitucional de derechos y

justicia ha dejado de ser un enorme Leviatán, según la

44 Jeanette Kloosterman, Identidad Indígena: Entre Romanticismo y Realidad,Thela Publishers, Traducción E. Magaña, Amsterdan, 1997, p. 5.45 Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurídico: nuevo marco emancipatorio enAmérica Latina, Buenos Aires, CENEJUS, 2003, p. 134.

concepción hobbesiana,46 para convertirse en un ente

obligado a garantizar derechos fundamentales, tanto de

grupos como de individuos.

Bajo esta perspectiva, ningún pueblo puede ser

considerado más importante que otro, y como tal, nadie

puede imponer su cosmovisión a los demás, tampoco las leyes

y los procedimientos tienen jerarquía especial por el hecho

de provenir del Estado; así como tampoco es posible hablar

de un poder de veto, con carácter unidireccional entre

cualquiera de los actores políticos involucrados.

La soberanía ha dejado de ser aquel poder ilimitado del

Estado, en virtud del cual no cabían límites posibles. El

concepto de soberanía ha tenido que ampliarse,

flexibilizarse y hasta reinterpretarse para que pueda

armonizarse con los principios fundamentales de los

derechos humanos. Para Gilberto López y Rivas “la

autodeterminación debe constituir un proceso vivo, en

constante dinamismo, que no se agota en el acto

constitutivo a través del cual el pueblo o la nación se

dotan de un poder político, es decir, un Estado; o un poder

político propio dentro del Estado del que emana la

posibilidad de autogobierno.”47

46 “En ello consiste la esencia del Estado, que podemos definirasí, una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactosmutuos realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno comoautor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios detodos como lo juzgue oportuno para asegurar la paz y defensacomún.” Thomas Hobbes, Del ciudadano y Leviatán, Madrid, Tecnos, 6ta.Ed., 2005, p. 221.47 Gilberto López y Rivas, Nación y Pueblos Indios en el Neoliberalismo,México, Universidad Iberoamericana, 2da. ed., 1996, p. 47.

El poder soberano ha dejado de ser único, ha dejado de

ser atributo exclusivo del Estado, para adquirir

significaciones dinámicas, en las que concurren una

pluralidad de sujetos de derecho y que se ejerce por medio

de legítimos representantes de los pueblos, para lo cual

habrá de considerarse a toda autoridad representativa como

legítima, independientemente que el procedimiento utilizado

para su designación sea el electoral o el establecido de

acuerdo con sus usos y costumbres. Recordemos que la

legitimidad del ejercicio de la autoridad proviene de su

representatividad que emana de la libre decisión de los

gobernados, lo cual, si bien implica la necesidad de

cumplir con el procedimiento preestablecido, éste como

cualquier otro instrumento debe adecuarse a las necesidades

sociales y no viceversa como ha ocurrido en Ecuador en

relación a la democracia procedimental y a la participación

política de los pueblos y nacionalidades indígenas.

La democracia procedimental conforme lo vengo

sosteniendo es indispensable para ejercer el poder de

autogobierno y aunque en la práctica exista poca conciencia

de la situación de desventaja en la que compiten los

pueblos indígenas debido a su incorporación en el proceso

electoral estatal, no se vislumbren voces de reivindicación

al respecto; y por el contrario, vemos como con pasividad

la distribución del poder político sigue siendo desigual

cita. De acuerdo con datos de la ENPC, correspondientes al

año 2008, la participación política de personas auto

identificadas como indígenas alcanzan el 13,3%, siendo muy

inferior el porcentaje de mujeres indígenas que tienen una

participación efectiva en política.48

Por ejemplo, pese a la existencia de diversos niveles de

gobierno, la superestructura institucional reconocida como

Estado se reserva para sí la propiedad inalienable,

imprescriptible e inembargable de los recursos naturales no

renovables; los productos del subsuelo y toda “…sustancia

cuya naturaleza sea distinta de la del suelo…”. Esto quiere decir que

los pueblos y nacionalidades indígenas no son dueños de sus

territorios ancestrales, aunque el artículo 57, número 5 de

la Constitución ecuatoriana reconozca el derecho de estos

sectores sociales a “mantener la posesión de las tierras y

territorios ancestrales y obtener su adjudicación

gratuita”.

En la realidad, el estado les concede un “derecho de uso”,

el mismo que puede revocarlo cuando sus intereses políticos

y económicos así lo requieran. Muestra de ello es la

explotación de los posos petroleros denominados Ishpingo,

Tambococha y Tiputini, pese a la resistencia realizada por

los pueblos indígenas Waorani, Kichwa y Shar quienes, en

teoría, son los propietarios de estas tierras dada la

posesión ancestral que han ejercido.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

en reiteradas oportunidades ha interpretado el artículo 21

de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativo al

48 Datos obtenidos de: SENPLADES, Tendencias de la Participación ciudadanaen el Ecuador, Quito, Secretaría Nacional de Planificación yDesarrollo, 2da. Ed. 2011, pp. 62-63.

derecho a la propiedad privada, desde el punto de vista de

los pueblos indígenas en el sentido según el cual, “la

estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus

tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su

cultura que ahí se encuentren, así como los elementos

incorporales que se desprendan de ellos, deben ser

salvaguardados por el artículo 21 de la Convención

Americana”.49

Desde este punto de vista, el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, del que Ecuador es signatario, al menos

hasta el día de hoy, establece un derecho de propiedad

sobre la tierra ancestral y no un mero derecho de uso; lo

que quiere decir que el Estado no puede intervenir en estos

territorios sin el consentimiento del pueblo del que se

trate, no solamente por el carácter vinculante que tiene la

consulta previa,50 de acuerdo con la normativa49 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del PuebloSaramaka versus Surinam, sentencia de 28 de noviembre de 2007,(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr.89.50 El artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos Indígenas, ratificada por elEcuador, establece, “[l]os Estados celebrarán consultas ycooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados pormedio de sus instituciones representativas antes de adoptar yaplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten afin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”. Lanecesidad de obtener el consentimiento de los pueblos en cuantoa las actividades que afecten la integridad y sus territoriosancestrales convierte a la consulta previa en vinculante paranuestro derecho interno, pese a que la Constitución no loestablezca así, pero que lo asume a la luz del artículo 11,número 5 de la Carta Constitucional, cuyo tenor literal expresa,“En materia de derechos y garantías constitucionales, las

internacional, también por la imposibilidad de establecer

formas de indemnización, en cuanto, en estos casos, no es

posible sustituir una tierra por otra toda vez que en el

territorio ancestral se encuentran sitios sagrados, los

restos de sus antepasados, la relación trascendental con la

tierra. Así, solamente la prepotencia estatal y la

inobservancia de los derechos humanos colectivos pueden

explicar la explotación de los pozos petroleros encontrados

en el Parque Nacional Yasuní.

Por otro lado, se reconoce la propiedad de los

territorios ocupados ancestralmente por los pueblos

indígenas, pero solo sobre la superficie. Si llegásemos a

aceptar que los pueblos indígenas, por medio de sus

autoridades legítimamente elegidas, son incapaces de

decidir sobre qué hacer con lo que se encuentra debajo de

su territorio, no podríamos sustentar entonces la tesis de

una ciudadanía de igual valor y nivel para todos quienes

habitamos en este territorio. Tendríamos que reconocer que

los derechos de participación poseen titulares de primero,

segundo y quizás tercer nivel y que los sistemas políticos

servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales,deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcansu efectiva vigencia.” Así, una vez determinado, como en efectoocurre, que el ser consultados constituye un derecho fundamentaly humano, pero que el estándar de mayor protección se encuentraen el Derecho Internacional, se colige que la norma a seraplicable es justamente aquella que establece el más alto gradode garantismo, en este caso, la Declaración de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

ancestrales siguen subordinados a los esquemas de la

sociedad mayor o mestiza

La ciudadanía es el vínculo jurídico-político en virtud

del cual se ejercen los derechos de participación. La

facultad de incidir en el destino de todo el pueblo, desde

una perspectiva tanto individual como colectiva, lo que en

sí mismo constituye un prerrequisito indispensable dentro

de todo sistema democrático y constitucional de derecho.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

dentro del caso Yatama expresa: “la participación en los

asuntos públicos de organizaciones diversas de los

partidos, sustentadas en los términos aludidos [en el

párrafo anterior] es esencial para garantizar la expresión

política legítima y necesaria, cuando se trate de grupos de

ciudadanos que, de otra forma, podrían quedar excluidos de

esa participación, con lo que ello significa.”.51

La autodeterminación trae para sí el poder de decisión

sobre los asuntos que directa o indirectamente afectan a

una población determinada. Esto, a su vez, constituye el

ejercicio de los derechos de participación atribuible a

toda persona considerada ciudadana o ciudadano. Esta

relación lógica entre derechos y toma de decisiones va

construyendo una democracia, en sentido estricto, y la

necesidad de adaptar procedimientos electorales incluyentes

y efectivamente participativos, en lugar de una dictadura

51 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama vs.Nicaragua, Sentencia de Fondo, párr. 217.

de las mayorías, generalmente caracterizada por su carácter

clientelar o plebiscitario; “En la mayoría de los casos, la

violación de derechos humanos tiene su origen directa o

indirectamente, activa o pasivamente, en acciones u

omisiones estatales que son justificadas como prerrogativas

de la soberanía, impuestas por restricciones presupuestales

o en nombre de los intereses y objetivos de seguridad

nacional definido por el Estado.”.52

La democracia, en sentido material es un sistema que da

amplitud para que los diferentes modos de ver el mundo

puedan coexistir y entablar diálogos auténticos, tendientes

a encontrar soluciones satisfactorias para los

participantes, ante situaciones que evidencien intereses

contrapuestos. Si la última palabra la tiene un sector y,

el otro, meras expectativas de persuadir al primero, no se

lograría una relación entre interlocutores válida.

Asimismo, si el sistema electoral, entendido como un

conjunto de elementos técnicos estructurados en: (a)

Distribución y tamaño de las circunscripciones; (b)

capacidad de presentación de candidatura; (c) modos de

ejercer el derecho al sufragio; y, (d) la transformación de

los votos a escaños.

Desde este punto de vista, la dimensión sustancial de la

democracia exige la institucionalización de mecanismos

idóneos para que se exprese la voluntad de autoridad que

52 De Sousa Santos, Boaventura, La Globalización del Derecho,UNIBIBLOS, traducción: César Rodríguez, Bogotá, 1998, p. 189.

emana del pueblo. La democracia sustancial exige que la

participación sea efectiva de las personas; es decir, que

las personas actúen en condiciones de igualdad y que tenga

la posibilidad de expresar su pensamiento con absoluta

libertad y que sus apreciaciones sean apreciadas al igual

que la de cualquiera de los contertulios. La democracia

formal, alude a su vez a los mecanismos técnicos,

procedimentales que permiten que la voluntad popular sea

cognoscible. En este sentido, lo que correspondería

garantizar al estado es que los procedimientos democráticos

(cualquiera que estos fueren) cumplan con los estándares

mínimos de participación libre y en igualdad de

condiciones, y no dedicarse a imponer un procedimiento

irrespetuoso de la cultura.

Pese a una aparente imparcialidad del sistema

procedimental electoral, su diseño es favorable hacia

ciertos sectores sociales, conforme lo demuestran los datos

obtenido por la Fundación Q´ellka al verificar que en

lugares de mayor concentración indígena existe un mayor

nivel de ausentismo, votos blancos y nulos; es decir, el

modelo institucional no incentiva la participación efectiva

de los grupos indígenas.53

Siendo así, el sistema electoral administrado por el

estado contradeciría la dimensión sustancial de la

democracia, al imponer un sistema homologado de

53 Fundación Q´ellkaj, Participación política Electoral en el Ecuador, unamirada intercultural, Quito, Fundación Konrad Adenauer Stiftung,2008, pp. 105-114.

procedimientos electorales. El sistema establecido en el

Código de la Democracia es abiertamente favorable a grupos

mayoritarios por tener una lógica mucho más urbana de la

democracia.

Estas reglas de juego que colocan a los pueblos indígenas

en una posición inicial desfavorable hacen que sea más

difícil para los pueblos ancestrales acceder a cargos de

elección popular. Bajo estas circunstancias, la disputa

electoral en condiciones igualitarias no es posible, como

tampoco lo es la construcción de una sociedad justa en

términos de imparcialidad, en la medida en que los derechos

fundamentales de unos no pueden ceder, siempre y en

abstracto a los derechos de otros bajo el argumento de la

superioridad cuantitativa de la sociedad mestiza, porque

estos no pueden ser jerarquizados sino ante situaciones

concretas y, en tal medida, que no sea capaz de anular el

derecho cedido; todo esto, de acuerdo con las reglas de

ponderación54 y la teoría del contenido esencial de los

derechos.55 En un estado constitucional de derechos y

justicia ninguna cultura es superior a la otra, ni ningún

sistema jurídico o político es mejor que otro a priori, quizá

puede establecerse la superioridad de un sistema frente a

otro, en la medida en la que éstos pueden garantizar la paz

social y el reparto equitativo de las cargas y de los

54 Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales,Trotta, Madrid, 2003, pp. 217-260.55 Serna, Pedro y Toller, Fernando, La Interpretación Constitucional de losDerechos Fundamentales, La Ley S.A., Buenos Aires, 2000, pp. 37-75y 155-158.

beneficios sociales, lo contrario es pura, simple e

ignorante vanidad.

En suma, no basta con la realización de elecciones

generales para considerar que un país vive en democracia,

es importante considerar el grado de influencia que

efectivamente alcanza la participación ciudadana, la

eliminación de barreras físicas, institucionales y

culturales, y la libertad, publicidad y transparencia de

la decisión colectiva. Una profunda democracia solamente

puede desarrollarse dentro de un marco de equidad y

justicia.

Por tanto, la democracia en sentido material solamente es

posible si se democratizamos los sistemas procedimentales

de elección de dignatarios y los diferentes foros de

deliberación política, separándonos de prejuicios

culturales racistas.

Bajo este contexto analítico y habiendo sentado

claramente mi posición sobre el tema, procederé a analizar,

desde una perspectiva crítica, al modelo institucional

electoral único-estatal a fin de identificar los obstáculos

sustantivos y adjetivos que impiden una participación

política eficaz de comunidades, pueblos y nacionalidades

indígenas.

IV. El sistema electoral: crítica desde una

perspectiva multicultural

La existencia de un sistema electoral único en Ecuador

solamente puede explicarse por razones históricas; es

decir, no se trata de una decisión racional que le ha dado

primacía luego de ser comparado con los sistemas jurídicos

tradicionales; y paradójicamente, tampoco ha sido un

mecanismo sometido a decisión popular.

Lo que se pretende demostrar en este acápite no es otra

cosa que el carácter tradicionalmente excluyente que ha

tenido y que hasta el día de hoy tiene, aunque de manera

menos evidente, el sistema electoral estatal, en relación a

los derechos de participación política de comunidades,

pueblos y nacionalidades indígenas.

En primer lugar, el elector, únicamente varón, era aquel

que tenía el estatus jurídico de ciudadano, lo cual

implicaba, únicamente, a un sector poblacional, de acuerdo

a los requisitos previos exigidos para el efecto. Durante

la vigencia de las Constituciones de 1830; 1835; 1843;

1845; 1851; y, 1852 la universalidad del sufragio

constituiría la excepción a una regla de exclusión

generalizada.

El ejercicio del sufragio activo, y con mayor razón del

sufragio pasivo, fue visto como un privilegio que se

otorgaba exclusivamente a las élites sociales, políticas y

económicas y que se justificaba por medio de argumentos

pretendidamente funcionales. Para Max Weber “…el que vive

para la política también debe ser económicamente ´libre´,

es decir, sus ingresos no deben depender del hecho de que

él dedique en parte o totalmente su capacidad a la

obtención de recursos económicos. En este sentido,

totalmente libre es solamente el rentista, es decir, el que

recibe ingresos sin ganarlos mediante el trabajo.”56

Al respecto, más apreciable resulta el criterio

aristotélico, según el cual, se expresa por medio de las

leyes, es producto de la tradición y del sentido común de

los pueblos.57 Ya lo decía Galileo Galiley “nunca me he

encontrado con alguien tan ignorante de quien no pudiese

aprender algo”. A partir del pensamiento de este hombre de

ciencia, quizá el más importante de todos los tiempos junto

a Newton y Einstein, la sabiduría propia de la política no

se da en los laboratorios, sino en el más excelso sentido

común y en la experiencia personal e histórica de un

pueblo.

En materia de titularidad de derechos políticos resulta

indispensable la figura del optimu uire político o el sujeto

pleno de derechos de participación. Este estatus estuvo

reservado para el varón, alfabeto, mayor de 25 años, para

el caso de las Constituciones de 1830 y de 1835. Por su

parte, la Constitución de 1843 establecía como edad mínima

para ejercer el derecho al sufragio la de dieciocho años;

y, las de 1845, 1851 y 1852 exigía veintiún años de edad o

haber contraído matrimonio, y gozar de la propiedad de

bienes raíces o justificar una renta anual de doscientos

pesos, provenientes de alguna profesión, arte, ciencia o

56 Max Weber, Política y ciencia, Buenos Aires, Elaleph, 2003, p. 21.57 Aristóteles, La Política, Buenos Aires, Gradifco, 2008. pp. 74-75.

industria útil, sin encontrarse en relación de dependencia,

en calidad de sirviente, doméstico o jornalero.58

En tal contexto, concebido el Estado ecuatoriano como un

estado-nación y al sufragio como una función pública59 y no

como un derecho fundamental, no tenía sentido identificar,

menos aún tener en cuenta, los criterios y necesidades de

grupos vulnerables y/o diversos.

Los escaños a ser repartidos en elecciones

pluripersonales, desde la creación de la República hasta la

carta constitucional de 1906, fueron adjudicados bajo

criterios de mayoría simple; es decir, los candidatos más

votados resultaban nombrados, sin importar la lista u

organización política de la que provengan.

Este sistema eliminó, casi por completo, la posibilidad

de obtener representación política para grupos

tradicionalmente excluidos como el sector indígena,

58 El antecedente del optimu iure político podría ser el civisoptimo iure del Derecho Romano. El ciudadano dotado de plenosderechos civiles y políticos adquiría este estatus jurídicoprivilegiado, a través el desarrollo de los iura (ius suffragii, el iusconubii, ius commercii, ius honorum). Estas personas eran ciudadanos, ensentido estricto y tenían competencias para regular susrelaciones personales, familiares, patrimoniales, políticas,etc. Disponible en:http://antiqua.gipuzkoakultura.net/ciudadania_eu.php59 Autores como Sieyés, Mill, Tocqueville, entre otros influyeronen restringir el ejercicio del sufragio a las clases ilustradasya que, la elección de las autoridades que decidirán losdestinos del país debe ser realizada por quienes poseen mayoreselementos de juicio para el efecto. En este sentido, el sufragioconsistía una función pública que competía únicamente a los máscapacitados. Angelo Papacchini, Filosofía y Derechos Humanos, Facultadde Humanidades, Santiago de Cali, 1994, pp. 142-150.

afrodescendiente o montubio e inclusive para la mujer de

cuyo derecho a sufragar aún se discutía en la época, toda

vez que, si bien el texto constitucional concedía este

derecho al elector, las condiciones sociales hacía que el

término ciudadano se lo interpretase de forma restrictiva;

es decir, aplicable únicamente a personas de sexo masculino

(Art. 31).

La condición de la mujer, a diferencia de la situación ciudadana

de los miembros de pueblos indígenas, empezó a cambiar, teniendo

como hito histórico el día en que Matilde Hidalgo de Procel,

primera mujer en América Latina, aún antes de la entrada en

vigencia de la Constitución de 192960, que fue la Carta por

primera vez61 estableció expresamente que el derecho al

sufragio es de titularidad tanto de hombres como de

60 Paraguay fue el último país en América Latina en reconocer elderecho al sufragio activo de las mujeres, en 1961.61 La primera democracia en universalizar el derecho al sufragioactivo como país, en el mundo fue Nueva Zelanda, que en 1893incorporó a la mujer a los padrones electorales. Algunos estadosde los Estados Unidos de Norteamérica ya lo habían hecho enWyoming (1869), después en Colorado (1893) y seguidamente enIutah (1895). Después de Nueva Zelanda las mujeres conquistaroneste derecho en un bloque de países nórdicos: Finlandia (1906),Noruega (1913), Dinamarca, Islandia y Holanda (1915). Ver MaríaEmma Wills Obregón, “Cincuenta años del sufragio femenino enColombia (1954): Por la conquista del voto 2004: Por laampliación de la ciudadanía de las mujeres” Disponible en:http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0121-47052005000100003&script=sci_arttext (fecha de consulta:07/03/2013).

mujeres,62 ejerció su derecho al sufragio, ante la sorpresa

de todo un país.63

Con la Creación del Tribunal Supremo Electoral, en 1946,

como órgano independiente a las tres tradicionales

funciones del estado, se institucionalizó un modelo único

de desarrollo elecciones generales. Por su parte, los

organismos supranacionales de cooperación internacional,

por medio de la suscripción de convenios de cooperación

técnica y de asesoría en diversas materias, han favorecido

a la homologación de los sistemas electorales ya que su

aporte, generalmente, se basa en la implementación de

tecnología que promueve una única forma de entender el

proceso electoral.

62 El artículo 31 de la Constitución ecuatoriana de 1906estableció que para ser elector se requiere ser ciudadano enejercicio, y reunir las demás condiciones que, en losrespectivos casos, determinan las leyes.” El artículo 13 delmismo cuerpo normativo, señala: “Para ser ciudadano se requieretener veintiún años de edad y saber leer y escribir.” Elcontexto social de la época hizo que estas normas, las mismasque no establecían prohibición para el voto de la mujer, seainterpretadas en el sentido según el cual, únicamente loshombres pudieron ejercer los derechos de ciudadanía; de ahí laimportancia de la actuación de Matilde Hidalgo en la exigenciade sus derechos políticos como mujer y como ecuatoriana.63 Después de Ecuador, se fueron sumando al reconocimiento delvoto femenino Brasil y Uruguay en 1932; Cuba en 1934; ElSalvador en 1939; República Dominicana en 1942; Guatemala,Panamá y Venezuela en 1946; Argentina 1947; Costa Rica 1949;hasta que 11 países latinoamericanos lo hicieron hasta 1961,siendo el último en sumarse Paraguay. Fuente: Line Bareiro,Clyde Soto y Lilian Soto, La inclusión de las mujeres en los procesos dereforma política en América Latina, Washington D.C., BancoInteramericano de Desarrollo, 2007, p. 7.

Los informes que al final de cada proceso electoral

generan las diferentes misiones de observación suelen

recomendar la adopción de “buenas prácticas” bajo el

criterio que su aplicación en otros países ha resultado

beneficiosa. Los prejuicios culturales de los miembros de

las misiones de observación electoral también se ven

reflejados en sus informes.

Asimismo, las críticas, conclusiones y juicios de valor

que manifiestan tales misiones observadoras, encuentran

sustento en un sistema homologado, casi a nivel global, que

atiende más al contexto político del país de origen del

observador, que al del país observado. A partir de tales

recomendaciones, suele celebrarse nuevos convenios de

cooperación horizontal, tendientes a profundizar la

homologación de los sistemas, ya que suele entenderse a la

diferencia como un una falencia de carácter técnico.

El enfoque contextual se cuida de no relacionar unmodelo estático de efectos con un sistema electoraldeterminado, ni en aplicación con los distintospaíses, ni dentro de un mismo país a lo largo de suhistoria (…) sistemas electorales que en una épocadeterminada de la historia nacional produjeron,como ha quedado demostrado, integración yfavorecieron la formación de mayorías, tienenefectos parcialmente distintas.64

De ahí que, sería un paso adelante que dentro de las

misiones nacionales e internacionales de observación

electoral, sobre todo en aquellas provincias con importante64 Dieter Nohlen, Instituciones políticas en su contexto, Rubinzal-CulzoniEditores, Buenos Aires, 2007, p. 92.

población indígena, montubio o afrodescendiente, consten

miembros antropólogos, o mejor aún miembros de las

nacionalidades que habitan en el sector visitado. Esto, de

alguna manera, podría darle a los informes una comprensión

más apropiada de la multiplicidad de circunstancias que se

vive en un contexto social y político determinado.

En tal virtud, el reconocimiento de lo que podríamos

denominar la multiculturalidad de la democracia procedimental es cada

vez más remota en nuestra época; y en consecuencia, la

exclusión de pueblos diversos es más aguda, encubierta y

ciertamente sutil.

El hecho de mantener un sistema electoral único,

concebido desde la perspectiva de un solo sector

poblacional, debilita la presencia de grupos minoritarios,

favorece al populismo plebiscitario65, el clientelismo y a la

descalificación de expresiones políticas diversas. Todo

esto restringe el pleno ejercicio del derecho, la efectiva

participación ciudadana y promueve circunstancias de lucha

desigual en la carrera por alcanzar el poder y tener la

65 Pese a la ambigüedad que reviste el término, entiendo porpopulismo plebiscitario la concentración de poder en una sola persona,generalmente un out sider del régimen político que basado en sucapacidad electoral y de movilización obtiene de las masas lafuerza política necesaria para desinstitucionalizar, en sufavor, los mecanismos de chequeos y balances acercándose a unejercicio autoritario del poder. Este fenómeno suele coincidircon la deslegitimación de los actores políticos. Ver: FerránGallego, “Populismo Latinoamericano” en: Joan Antón Mellón edit.Ideologías y movimientos políticos contemporáneos, Madrid, Tecnos, 1998, pp.168 – 171. Ver también: Gratius, Susanne. La “Tercera Ola Populista” deAmérica Latina, Madrid, FRIDE, 45 Documento de trabajo, 2007, pp.8-22.

facultad de tomar decisiones que afecten, no solo al

elector, sino a la comunidad, en su conjunto.

Por primera vez, la Constitución de la República de 2008,

en su artículo 57, numero 9 reconoce a los pueblos y

nacionalidades que integran el Estado ecuatoriano el

derecho a “conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y

organización social…”. Entre las formas de organización social

encontramos aquellas relativas a elegir a sus autoridades,

a adoptar decisiones comunitarias y a desarrollar formas

propias de dirimir los conflictos entre sus miembros (disenso

interno), así como el de protegerse de interferencias

abusivas externas, capaces de limitar o entorpecer el

ejercicio de su derecho al autogobierno.66

En esta perspectiva, un país multicultural, como el

nuestro, está en la obligación de identificar a estas

nacionalidades diferenciadas y adoptar las medidas políticas,

técnicas y normativas necesarias para que todo ciudadano y

ciudadana, independientemente de su origen étnico, pueda

ejercer, a plenitud, sus derechos de participación

política, dentro de un marco de respeto a las

peculiaridades de su sistema tradicional de valores

políticos.

La tutela efectiva de la autodeterminación de los

pueblos, en su calidad de derecho humano, en sentido

66 Kymlicka, Will, “Derechos Individuales y Derechos Colectivos”,en: Ávila, María Paz y Corredores, María Belén (eds.), LosDerechos Colectivos: Hacia su efectiva comprensión y protección, Ministerio deJusticia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos,No. 16 Quito, 2009. pp. 5 y ss.

estricto y colectivo, requiere contar con la estructura y

medios necesarios que permitan su viabilidad.

Así, el desarrollo de procedimientos electorales propios

y rescate de mecanismos ancestrales de participación

política constituye un derecho colectivo fundamental, y de

ninguna manera una concesión estatal para conquistar el

voto indígena; se trata de una obligación en el sentido

fuerte del término, que tarde o temprano será motivo de

tensión social. Se trata, por tanto, de un asunto que si

bien no ha sido parte prioritaria de la agenda de los

pueblos y nacionalidades indígenas, debe dilucidarse a fin

de posibilitar salidas debatidas y oportunas, antes que la

reivindicación y la agitación política desborde toda

posibilidad de diálogo.

La tensión nacida de la obligación de abstraer a lapersona concreta para no interesarse más que enciudadanos abstractos es cada día más difícil decontrolar. Es grande la tentación de regresar a losmodelos de tipo comunitario basados en la etnia, elidioma, la religión o los tres combinados a sumanera. Lo cierto es que la administraciónelectoral debe considerar este problema, el cual noestá en posición de controlar, ya que necesita delos esfuerzos colectivos de toda la nación.67

El sistema democrático ecuatoriano ha dado pasos

agigantados hacia el pleno reconocimiento de la pluralidad

social y política. El reconocimiento de derechos67 Huu Dong, Nguyen. “El voto de la práctica individual a lapráctica social”, en: Estudios sobre la Reforma Electoral 2007, TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F.,2008, pp. 637.

específicos de titularidad de grupos minoritarios se

alcanzó, por primera vez, en la expedición de la

Constitución Política de 1998 (Capítulo 5, título 2, Arts.

83-85). Para efectos de este trabajo, me centraré casi

exclusivamente en el derecho de pueblos indígenas y

afroecuatorianos “…a conservar y desarrollar sus formas tradicionales de

convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad.”.

La aptitud de generar actos de autoridad; es decir, tomar

decisiones que afecten al colectivo, solamente puede

emanar, al menos en condiciones pacíficas y democráticas,

de un procedimiento legitimador que puede ser diverso en su

forma pero que debe apuntar a la plena garantía del

ejercicio de los derechos de participación de sus miembros,

en igualdad de oportunidades, y bajo absolutas condiciones

de respeto recíproco y al mismo tiempo, que debe ser

protegido y promovido por el Estado.

La Constitución de 2008, siguiendo la línea de su

predecesora, aunque ampliándola esta normativa al pueblo

montubio, establece que “los pueblos ancestrales,

indígenas, afroecuatorianos y montubios podrán constituir

circunscripciones territoriales para la preservación de su

cultura.”. En este sentido, se faculta a estos pueblos a

ejercer las prerrogativas atinentes a su autogobierno, en

circunscripciones predeterminadas.

En este sentido, las únicas restricciones legítimas al

ejercicio de tal derecho estarían dadas por las reglas

propias del razonamiento ponderativo,68 sea en abstracto o

en concreto; es decir, es necesario establecer estándares

mínimos que hagan posible una compatibilización entre su

ejercicio y el respeto de los derechos de sus miembros y de

terceros. El derecho al autogobierno no solamente implica

un reconocimiento de la autoridad elegida por el grupo y

las decisiones tomadas en representación de la voluntad

general, involucra también el reconocimiento del

procedimiento en virtud del cual una persona resultó electa

o una moción habría sido aprobada.

El reconocimiento constitucional sobre la validez de

procedimientos alternativos, para la elección de

autoridades y representantes, de acuerdo a sus usos y

costumbres, implicaría un reconocimiento expreso de una

pluralidad de sistemas electorales formales y vigentes. La

cosmovisión de comunidades indígenas, como una forma de

democracia procedimental, constituye una herramienta básica

para viabilizar la democracia en sentido sustancial,

inclusiva y respetuosa.

68 Luis Prieto Sanchís, refiriéndose al juicio de ponderación,sostiene que el juicio de proporcionalidad “…consiste enacreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficiosque se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de unparticular en orden a la protección de un bien constitucional oa la consecución de un fin legítimo, y de los daños o lesionesque de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio deun derecho…” Luis Prieto Sanchís, “El Juicio de PonderaciónConstitucional” en Miguel Carbonell y Pedro Grández Castro,Coords., El Principio de proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo, Lima,Palestra, 2010, p. 103.

En 1998, la Confederación de Nacionalidades y Pueblos

Indígenas del Ecuador (CONAIE) en su planteamiento de

reformas constitucionales, ya estableció en el punto 5.6

que “…la elección de representantes de los pueblos y

nacionalidades indígenas, así como de sus autoridades, se

regirá por el sistema electoral especial previsto por la

ley orgánica correspondiente.69 Por tanto, este tema, hoy

por hoy, no es una novedad, se trata de una asignatura

pendiente para el sistema constitucional de derechos y

justicia que necesita ser colocada sobre la mesa del debate

político general.

Recordemos además que la democracia en su sentido

procedimental y sustancial, de conformidad con lo expuesto

en la Carta Democrática Interamericana es un derecho

humano, de carácter difuso, que por el hecho de ser tal,

obliga a los estados a adoptar medidas tendientes a

profundizarla de manera progresiva.70

Debemos reconocer que el Consejo Nacional Electoral,

junto a sus organismos desconcentrados, ha desplegado

esfuerzos considerables para dar un enfoque intercultural a

su sistema de elecciones.71 No obstante, la participación

política de grupos diversos y la implementación de una69 Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, LasNacionalidades Indígenas y el Estado Plurinacional, Imprenta NuestraAmazonía, Quito, 1998. p. 33. 70 De conformidad con el artículo 11, número 8 de la Constituciónde la República del Ecuador, “El contenido de los derechos sedesarrollará de manera progresiva a través de las normas, lajurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará ygarantizará las condiciones necesarias para su plenoreconocimiento y ejercicio.”

democracia procedimental no se agota con la difusión de

publicidad electoral en idiomas ancestrales o con la

promoción de una cultura cívica monocultural, toda vez que

el sistema de elecciones y las concepciones de civismo que

conforman la malla curricular pueden no corresponder a la

cosmovisión de pueblos diversos. Como se dijo en líneas

anteriores, inclusive la historia presenta variables que

pueden dar lugar a interpretaciones distintas, desde una

lectura multicultural.

No es posible hablar de una democracia representativa, en

sentido material, cuando personas pertenecientes a grupos

étnicos minoritarios no cuentan con igual oportunidad de

participación en la escena político-electoral, respecto de

la sociedad mayor.72

Durante las elecciones generales de 2006 se evidenció que

el 71.8% de los recintos electorales, ubicados en los

cantones de Riobamba, Otavalo y Cañar; es decir, donde se71 Dentro del Plan Estratégico 2010 del Consejo NacionalElectoral, en la Línea de Acción denominada de PromociónPolítico-Electoral (meta 4), punto 11, tiene previsto generarproyectos de conocimiento y estudios sobre temas políticoselectorales, con enfoque intercultural, así como la creación deespacios de diálogo político-electoral. En la misma línea, seprevé el desarrollo de la primera campaña nacional cívico-electoral con énfasis en intercultural y ruralidad. No obstante,el enfoque intercultural no deja de desarrollarse en torno a unúnico sistema de elecciones. 72 “La Corte considera que la participación en los asuntospúblicos de organizaciones diversas de los partidos (…) esesencial para garantizar la expresión política legítima ynecesaria cuando se trate de grupos de ciudadanos que de otraforma podrían quedar excluidos de esa participación, con lo queello significa.” Corte Interamericana de Derechos Humanos, CasoYatama vs. Nicaragua, sentencia de fondo, junio 2005, párr. 217.

concentra la mayor cantidad de población indígena, se

encuentran alejados de las zonas rurales; que el 94.2% de

recintos electorales no cuentan con información en una

lengua diferente al castellano. Este dato es preocupante si

se considera que un gran porcentaje de la población

indígena es analfabeta y que las autoridades electorales no

asisten a estas personas de manera respetuosa, por el

contrario, que generalmente se adoptan posturas

paternalistas, violentas y discriminatorias.

Se asume que el 54.6% de personas analfabetas tuvieron

inconvenientes para sufragar y que el 48% de la población

indígena es mayormente vulnerable a la inducción del voto,

de acuerdo con datos del Observatorio Electoral

Intercultural.73 Estos aspectos evidencian que el sistema

electoral ecuatoriano es estructuralmente discriminatorio,

enajenante, y no responde a las aspiraciones políticas de

todos los sectores sociales conforme lo exigiría una

verdadera democracia.

En este sentido, los pueblos y comunidades tradicionales

han sido utilizados como una estrategia de coyuntura para

la consecución de objetivos partidistas de grupos de poder,

que no permite que las minorías étnicas alcancen los fines

que motivaron la conformación de alianzas con fines

electorales. Las debilidades del sistema electoral estatal,

fomentan la exclusión de grupos minoritarios, desde una

73 Fundación Q´ellkaj, Participación Política Electoral en el Ecuador, unamirada intercultural, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, Quito,2008, pp. 105-114.

perspectiva plurinacional, no solo tienen una explicación

histórica o normativa sino cultural, técnica y práctica.

Desde una perspectiva cultural, los sistemas políticos,

jurídicos y sociales indígenas poseen una tradición,

esencialmente, oral. En tal virtud, resulta poco práctico

que estas personas procedan a identificar a los candidatos

de su preferencia, dentro una papeleta infestada con

nombres, símbolos, fotografías, leyendas y opciones

limitadas de voto. Este modo de elegir, por ser ajena a su

tradición oral, visual y gesticular de las comunidades y

pueblos indígenas producen un alto porcentaje de votos

nulos. En los resultados de las elecciones presidenciales

del 2006, se determinó que, en los cantones donde existe

mayor concentración de población indígena, el 15.6% de

votos nulos correspondía al segundo rubro más alto de la

votación total.74

La escasa difusión de información electoral en lenguas

nativas, constituye otro de los obstáculos culturales

restrictivos del cabal ejercicio de los derechos de

participación política de los pueblos y comunidades

indígenas. Pese a que el Consejo Nacional Electoral ha

realizado un esfuerzo importante al difundir propaganda

electoral multilingüe; resulta complejo que dicha difusión

sea reproducida en al menos 14 lenguas nativas, que

corresponderían a las 14 nacionalidades reconocidas por el

74 Fundación Q´ellkaj, Participación Política Electoral en el Ecuador, unamirada intercultural, ob. Cit. p. 101.

Ecuador.75 Por otro lado, en buena parte de las comunidades

indígenas se evidenció que, si bien llegó material

educativo en lenguas ancestrales, en ocasiones los idiomas

utilizados llegaron a comunidades cambiadas; por ejemplo, a

comunidades en las que se habla kichwa, llegó material en

shuar o viceversa.76

Esta limitación no se agota en un problema terminológico

o en ligerezas en la distribución del material informativo.

Es importante motivar la participación de los sectores

indígenas, lograr que sean parte medular del proceso

eleccionario.

La familiaridad que debe existir entre electores y

autoridades electorales es indispensable para motivar la

participación responsable de quien se siente parte de un

sistema del que se asume beneficiario. Esta fluida relación

llegará a darse una vez que las comunidades tradicionales

se empoderen del sistema estatal, cosa que no ha ocurrido

en casi un siglo de sufragio universal, o hasta que se

reconozcan como formales, sistemas propios, tradicionales y

cultural y constitucionalmente aceptables.

75 Las nacionalidades indígenas, reconocidas por el Consejo deDesarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador son: Awá,Chachi, Epera, Tsa`chila, Shuar, Achuar, Andoa, Siona, Secoya,Wuaorani, A`iconfán, Shiwiar, Zápara y Kichwa. La calidad denacionalidad se da, entre otras cosas, al poseer una estructurasocial y jurídica propia. Disponible en:www.codenpe.gov.ec/index.php?option=com_content&view=article&id=43&Itemid=227 (16-09-2009).76 Misión de Observación Electoral, Informe Final Ecuador,Elecciones presidenciales y para Asamblea Nacional, UniónEuropea, junio de 2009, p. 32.

Un sistema ajeno a la cosmovisión cultural produce

apatía, desmotivación, lo que a su vez se evidencia con el

alto porcentaje de ausentismo registrado. El alto nivel de

ausentismo que se ha registrado en poblaciones con

importante presencia indígena no puede ser atribuido a la

falta de interés en los asuntos políticos. Recordemos que

los miembros de los pueblos indígenas tienen, casi a diario

actividades de carácter político, en cuanto en estos

sectores, aún cuando se cuenta con una comuna, la

deliberación en los cabildos y la participación directa en

la toma de decisiones es una práctica muy común y

recurrente. Las limitaciones logísticas de transporte,

infraestructura adecuada y desconocimiento de ciertos

criterios culturales por parte de la autoridad electoral,

especialmente de la coordinadora o coordinador de recinto,

que por lo general es mestizo aun en territorios donde se

asientan comunidades indígenas, profundiza la brecha entre

el ser y el deber ser del proceso eleccionario.

La multa prevista en la Ley Orgánica Electoral o Código

de la Democracia, tampoco constituye una medida efectiva

para motivar la participación del sector indígena. En

primer lugar porque en caso de no cancelarse la multa lo

peor que podría suceder es que la persona no obtenga el

certificado de votación―que poco o nada sirve a un

campesino―, que no posee expectativas de viajar al

extranjero, de realizar trámites notariales o de postularse

a cargos públicos. Tampoco es efectivo porque la obligación

de sufragar, bajo la promesa de una sanción, no es

consecuente con el objetivo de crear responsabilidad en la

ciudadanía, en cuanto al determinante rol que tiene el

sufragio en la construcción diaria de democracia.

Sin que sea mi intención polemizar al respecto, la

conservación del voto obligatorio en nuestro sistema

jurídico resulta ser un anacronismo. En la era de los

derechos, conforme la concibe Norberto Bobbio al salto

cualitativo que ha dado la humanidad en el proceso de

colocar al estado al servicio de la persona, con lo cual se

entiende superada la época de los deberes, en la que las

personas estaban al servicio del Estado; no me resulta muy

consistente que una ciudadana o un ciudadano, siendo

titular de un derecho subjetivo, sea sancionado

pecuniariamente por su libre decisión de abstenerse de

ejercerlo.77

Otro aspecto a considerar es la concepción colectivista

que tienen los pueblos indígenas en relación a los derechos

fundamentales, desde su propia cosmovisión. A diferencia de

la sociedad mayoritaria, en la que el derecho al sufragio77 En el caso No. 066-2011, el Tribunal Contencioso Electoral deEcuador sancionó a la comunidad de adventistas del séptimo díapor no haber sufragado en el proceso de consulta electoral de2011, pese a que sus miembros demostraron que el día de laselecciones estaban previstas para un día sábado, cuando suestatuto de conformación, aprobado por el ministeriocorrespondiente, expone que de acuerdo con sus creencias, losfieles están obligados a dedicarse exclusivamente a la adoraciónde la divinidad desde las 18H00 del viernes, hasta las 18H00 deldía sábado (institución religiosa conocida como el sabat osabbath), lo cual les impedía sufragar, puesto que los comiciosse cerraban a las 17H00. Discrepo rotundamente con cualquierposición que restrinja el ejercicio de derechos fundamentales afavor de fortalecer las potestades sancionatorias del estado.

constituye un derecho público subjetivo y a la vez un deber

jurídico,78 de primera generación, la idea colectivista

produce efectos diametralmente distintos, respecto a su

modo de ejercicio. Por una parte, las decisiones políticas

en comunidades indígenas suelen darse por consenso; es

decir, existe un proceso de deliberación amplio en el que

participan todos los miembros de la comunidad interesados

en ello, hasta llegar a un acuerdo basado en el diálogo y

la argumentación.

El derecho a elegir, desde la perspectiva estatal, es un

derecho individual y, como tal, es universal, igual,

directo, secreto y escrutado públicamente. A la luz de

estos principios fundamentales, la elección de autoridades

indígenas es una decisión colectiva en la que todos

participan. No obstante, no se puede hablar de un derecho

igual porque existen personas con mayor prestigio que

otras; tampoco es secreto porque el proceso de deliberación

es oral y requiere que la persona que presente una

candidatura, así como quienes la apoyan y quienes no

expresen públicamente las razones que motivan a aconsejar o

no tal designación; el escrutinio público tampoco sería

aplicable, si se trata de un sistema de deliberación oral,78 Humberto Quiroga distingue entre tres cases de derechossubjetivos constitucionales: a) como facultad (como derecho a lapropia conducta, es decir como libertad; b) como derecho públicosubjetivo (correlato a una conducta debida del Estado, grupo enel que incluye a los derechos políticos; y, c) como garantía(derecho a la jurisdicción estatal). Quiroga Lavié, Humberto,Derecho Constitucional, De Palma, Buenos Aires, 1987, p. 154, citadopor: Antonio Piccato Rodríguez “El Sufragio Pasivo”, en: SerranoMigallón, Fernando (coord.) Derecho Electoral, Porrúa, MéxicoD.F.2006, p. 85.

público y ampliado. La certeza electoral79 y la pureza de los

resultados están asegurados por la publicidad del proceso

deliberativo y por la verificación de primera mano que hace

cada participante de la discusión, con el solo hecho de

estar presente.

El alto grado de acercamiento con la autoridad designada

posibilita la implementación de efectivos sistemas de

fiscalización política y participación directa en la toma

de las decisiones que conciernen a la comunidad, lo cual no

ocurre en e sistema estatal. Así, el debate ampliado que

legitimó la entrega del mandato a la persona puede avalar

su sustitución o destitución inmediata, por no estar a la

altura de los intereses y expectativas del colectivo que

produjo su designación. Por otra parte, el carácter no

remunerado de la actividad política al interior de los

pueblos y comunidades indígenas, excluyen la posibilidad de

buscar una elección con fines pecuniarios o poco honestos.

Los sistemas políticos indígenas no están cubiertos de

tantas formalidades como el sistema político del estado;

según el cual, para que proceda la revocatoria del mandato

es indispensable contar con requisitos de difícil

cumplimiento (diez o quince por ciento de personas

79 “Poner en peligro la certeza electoral despierta la alertasocial y suspicacias de sectores que podrían verseilegítimamente beneficiados por eventuales defraudaciones a lapureza de la voluntad popular, todo lo cual se opone a losobjetivos propios de los mecanismos de democraciarepresentativa, previstos en la Constitución y al rol garantistade la Función Electoral.”. Tribunal Contencioso Electoral,Sentencias No. 404-2009-TCE; y, 544-553-2009-2009-TCE.

inscritas en el registro electoral correspondiente, según

el caso). Por su parte, el sistema indígena se presenta

directo, consensuado, económico y capaz de evidenciar la

pureza de la voluntad comunitaria.

Por ser directo e inmediato, no existen tantas

posibilidades de manipulación como ocurre con los sistemas

informáticos y la propaganda electoral. Luego, en los

sistemas deliberativos indígenas los miembros de la

comunidad poseen, de primera mano, la información completa

y objetiva que justifica la adopción de la decisión

correspondiente.

El sistema de justicia electoral tampoco posee un enfoque

intercultural de fondo. Su concepción legalista,

formalista, escrita y no deliberativa constituye un

verdadero obstáculo para la exigencia de los derechos de

participación de pueblos y nacionalidades indígenas que,

por su parte, han desarrollado otros sistemas de justicia

más acordes a su idiosincrasia, en los que todo conflicto,

sea público o privado, converge porque dicha distinción es

irrelevante ante la necesidad de tomar medidas para

solucionarlo.80

80 “No existe distinción entre conflictos civiles, penales o decualquier otra naturaleza porque el parámetro de conductainapropiada está dado por la afectación de las actuacioneshumanas, a la armonía con la comunidad y para con la naturaleza.Esta paz puede ser importunada por la injerencia del “otro”, loque obliga a la comunidad a crear mecanismos de autodefensa.”.Zambrano Álvarez Diego, “Justicias Ancestrales: analogías ydisanalogías entre sistemas jurídicos concurrentes” en:Espinosa, Carlos y Caicedo, Danilo Edit., Derechos Ancestrales Justiciaen Contextos Plurinacionales, Ministerio de Justicia y Derechos

Sin perjuicio del régimen sancionatorio electoral, el

Tribunal Contencioso Electoral es competente para conocer y

resolver sobre la legitimidad de las actuaciones del

Consejo Nacional Electoral y demás organismos

desconcentrados. En este sentido, el máximo órgano de

justicia electoral únicamente resuelve casos que

previamente ingresaron a la esfera institucional del Estado

puesto que no existe una garantía jurisdiccional idónea que

permita atender causas que involucren a derechos de

participación que se expresan a través del sufragio, pero

que por no encontrar vía procesal efectiva, quedan

excluídos de tutela judicial efectiva, conforme se lo ha

mencionado someramente en este trabajo.

La legislación electoral tampoco prevé garantías

fundamentales subsidiarias o recursos contencioso-electorales

flexibles que permitan atender la exigencia de derechos

políticos, con dimensión colectiva, ya que toda la

legislación gira en torno a un solo derecho de

participación: el sufragio, tratado y regulado a partir de

una concepción individualista, propia de su naturaleza,

como derecho subjetivo público.

Por otro lado, el acceso a la justicia electoral, por

parte de sujetos colectivos, que no fuesen organizaciones

políticas, debidamente acreditadas, es inexistente ya que

solo los partidos, movimientos, alianzas y candidatos son

considerados sujetos políticos, de acuerdo con el artículo

Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, No. 15, Quito, 2009,pp. 219-249.

244 de la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones

Políticas de la República del Ecuador, Código de la

Democracia; y como tal, poseen legitimación activa

exclusiva para presentar su conflicto ante este órgano

jurisdiccional.

La legitimación activa recae también recae sobre personas

naturales o jurídicas que fuesen capaces de acreditar la

vulneración de un derecho subjetivo; es decir, un derecho

individual y de libre disponibilidad, por parte de su

titular.81 En cualquiera de los dos casos, el planteamiento

de un proceso judicial ante el Tribunal Contencioso, por

parte de una comunidad indígena, no cumple con los

requisitos de admisibilidad; por tanto, el asunto de fondo

ni siquiera llega a ser conocido por esta Corte.

En suma, las comunidades ancestrales como tales, no son

sujetos de tutela efectiva, por parte del sistema de

justicia electoral en Ecuador. En contraposición, la

justicia electoral mexicana sentó jurisprudencia en el

sentido que el análisis de la legitimación activa, en el

juicio para la protección de derechos político-electorales

de un ciudadano debe ser flexible cuando sea necesario atender a

81 Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas delEcuador: Art. 244 “…se consideran sujetos políticos y puedenproponer los recursos contemplados en los artículos precedentes,los partidos políticos, movimientos políticos, alianzas ycandidatos (…) Las personas en goce de los derechos políticos yde participación, con capacidad de elegir, y las personasjurídicas podrán proponer los recursos previstos en esta Leyexclusivamente cuando sus derechos subjetivos hayan sidovulnerados.” (el énfasis es mío).

las circunstancias particulares de los integrantes de

grupos étnicos diversos.82

Recordemos que el Estado de Oaxaca incorporó en su texto

Constitucional el derecho de los municipios con población

indígena a elegir a sus autoridades a través de

procedimientos democráticos tradicionales; es decir,

mediante un sistema electoral propio. Este derecho se

complementa con aquel de recibir tutela efectiva a nivel

federal para garantizar el ejercicio de este derecho

colectivo.83

En la misma línea, la Constitución panameña, en su

artículo 144, número 5 ha adoptado la figura del circuito

electoral, que consiste en el establecimiento de

circunscripciones electorales especiales en las que se

puede elegir autoridades, por medio de procedimientos

diferentes a los previstos por el sistema electoral

estatal. Esta innovación normativa abre la posibilidad para

que en poblaciones con mayoritaria concentración de

población indígena y factores históricos y culturales

82 Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. CasoMoisés Ramírez Santiago y otros vs. Instituto Estatal Electoralde Oaxaca y otra, Tesis XX/2008. Gaceta Jurisprudencia y Tesis en materiaElectoral, año 1, número 2, 2008, p. 53. 83 María Luisa Acevedo y María Teresa Pardo, “ReformasConstitucionales y derechos culturales de los pueblos indígenasde Oaxaca”, Cuaderno del Sur, num. 4, Oaxaca, 1993, citado por:López Bárcenas, “Elecciones por Usos y Costumbres en Oaxaca, p.355. Disponible enhttp://www.bibliojuridica.org/libros/4/1627/20.pdf.

diversos puedan desarrollar procesos electorales conforme a

sus tradiciones.84

La propuesta de alcanzar un sistema electoral

plurinacional, capaz de integrar a sus partes, sin

despersonalizarlas; es una exigencia ante un modelo de

imposición cultural homogeneizadora, enajenante e

impositiva. Se plantea un reconocimiento mutuo, respetuoso,

coordinado y de mutuo aprendizaje sobre las diferentes

formas y métodos con los que se puede llevar a efecto un

proceso electoral. Todo esto, lejos de romper la unidad

democrática del país, la profundiza porque potencia el

efectivo ejercicio de los derechos de participación de

grupos humanos minoritarios, tradicionalmente excluidos.

La investigación politológica contextualizada y el

diálogo intercultural intenso posibilitarán que pueblos

diversos elijan, de forma sustancialmente democrática y

respetuosa de los derechos de grupos e individuos, a sus

autoridades y representantes, promoviendo además el

fortalecimiento de la representatividad política y la

legitimación del ejercicio del poder político.

84 “El Circuito Electoral no es más que la agrupación de unadeterminada cantidad de población electoral. (…) Para agrupar lapoblación en circuitos electorales, se debe tomar en cuenta comocriterios básicos: (…) las divisiones políticas actuales; laproximidad territorial; la concentración de la poblaciónindígena; los lazos de vecindad; las vías de comunicación…” Ver:Dirección Nacional de Organización Electoral, Departamento deCapacitación de Funcionarios Electorales y otros, OrganizaciónPolítica del Estado Panameño y Los criterios electorales paraEscoger Sus Autoridades, Módulo 4, 1995. Disponible enwww.tribunal-electoral.gob.pa/elecciones/educa_civica/.../modulo-04.doc

La democracia procedimental tiene que ser versátil,

mutable pero en esencia, buscar el mismo fin; la

consolidación de un sistema de democracia real, a través de

la práctica material de los valores democráticos, aunque

por medio de procedimientos diversos. La imposición de

métodos electorales excluye la participación de sectores

sociales, desvirtuando el fin perseguido, que no es otro

que la participación efectiva de la ciudadanía en la toma

de decisiones de interés general. La democracia procedimental,

con enfoque plurinacional posibilita la consolidación de

una democracia representativa y participativa bajo

condiciones igualitarias de participación dentro de los

sistemas políticos latinoamericanos, lo cual es altamente

coherente con el carácter centrífugo que tiene la soberanía

y el derecho a la autodeterminación, bajo un modelo

constitucional de derechos y justicia.85

V. Consulta previa, libre e informada: derecho o

formalismo

Indiscutiblemente, la doctrina política más extendida en el

mundo actual es la democracia, la misma, que conforme

afirma Samuel Huntington ha experimentado un auge durante

los años setentas, lo que él denominó la tercera ola

85 Vitale, Ermanno, “Norberto Bobbio y la DemocraciaProcedimental”, Roma, Universidad de Sassari, disponible en:http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:filopoli-2005-26-CA504E04-8130-9FA1-B22B-6C683F071869&dsID=norberto_bobbio.pdf (04-01-2010).

democrática.86 Debemos decir también, que este sistema, en

nuestros días, goza todavía de buena salud pese a que se

han evidenciado algunos brotes importantes de

autoritarismos, especialmente en América Latina.87

Una de las características propias de la democracia

contemporánea tiene que ver con su carácter poliárquico, lo

que implica la concurrencia de una multitud de actores que

ejercen algún tipo de poder político como los sindicatos,

las asociaciones y el propio estado, pero que justamente

por ser actores con poder, se equilibran entre sí, impiden

el dominio de un solo actor, pero que a la vez tiende la

necesidad de llegar acuerdos entre los diferentes autores.

Así, las decisiones que pueden alterar la vida social son

tomadas como producto de un debate, una medición de fuerzas

y múltiples consensos.88

Ahora bien, la capacidad de imponer criterios, por medio de

actos normativos, administrativos y jurisdiccionales es una

de las características del estado; no obstante, este poder

de decisión atribuible al estado no puede ser absoluto,

sino que se encuentra limitado por ciertos derechos

86 Samuel Huntington, La Tercera Ola. La democratización a finales del siglo XX,Buenos Aires, Paidós, 2014.87 A inicios del siglo XIX, Alexis de Tocqueville señaló que lademocracia se impondrá como sistema político en el mundo dada laimportancia que le da al principio de igualdad. No obstante elautor advierte sobre la tendencia hacia la independenciaindividual que puede derivar en anarquía o en servidumbre.Enrique Aguilar, Alexis de Tocqueville: Una lectura introductoria, BuenosAires, Sudamericana, 2008, p. 70.88 Robet Dahl, La Poliarquía, Participación y oposición, Madrid, Tecnos,1997.

atribuibles a toda persona e incluso a colectivos

determinados, cuya posición minoritaria y su consecuente

desventaja cuantitativa los hace merecedores de un trato

especial, respecto de los temas que atañen exclusiva o

principalmente al grupo en cuestión.

El trato distinto que se le da a ciertos sectores sociales

no es una medida arbitraria, por el contrario son medidas

necesarias para permitir que personas o grupo de personas,

que por razones fácticas, materiales o culturales no pueden

ejercer a plenitud sus derechos fundamentales, lo hagan.

Así, el artículo 11, número 2, inciso segundo de la

Constitución de la República establece que “nadie podrá ser

discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento…” a

la vez que complementa al tradicional principio de igualdad

formal, en su inciso siguiente, introduciendo la obligación

estatal de “…adoptar[á] medidas de acción afirmativa que

promuevan la igualdad real en favor de los titulares de

derechos que se encuentren en situación de desigualdad.”

Lo contrario sería dejar a merced de mayorías inestables y

coyunturales la toma de decisiones sobre el reconocimiento

y garantías de derechos y valores jurídicos de la más alta

jerarquía normativa; consecuentemente, se franquearía una

suerte legitimación a lo que podríamos caracterizar como

una dictadura de mayorías; con lo que se implementaría un

régimen en el que regiría la ley del más fuerte.

Por otra parte, los derechos fundamentales, por su anclaje

en la dignidad de las personas mantienen un carácter

contramayoritario, opuesto criterios utilitaristas; según

los cuales, la ley moral por excelencia es aquella que

produce la mayor cantidad de felicidad, a la mayor cantidad

de las personas.89 Desde esta perspectiva, no resulta

viable, dentro de un estado constitucional de derechos y

justicia, hablar de sacrificar el ejercicio de los derechos

que los pueblos indígenas tienen, respecto de sus

territorios ancestrales, bajo el argumento de promover el

desarrollo económico de la gran masa poblacional de un

país.

De ahí que los derechos humanos, en contradicción con la

ley de la selva, se presentan como la “ley del más

débil”.90 Por otro lado, si todas y todos somos parte de

una misma sociedad, entonces todas y todos tenemos derecho

89 El utilitarismo fue planteado por Benthan, en su obra inmortalIntroducción a los principios de la moral y la legislación, que tuvo importanteinfluencia en la filosofía inglesa del siglo XIX y en larevolución industrial. El utilitarismo se basa en el axiomaúnico que alude a la producción de felicidad en términoscuantitativos. No obstante, se trata de una ideología quecontradice la máxima kantiana, según la cual una persona nopuede ser tratado como medio para fines que no le sean propios;toda vez que, muchas veces para producir felicidad a lasmayorías, resultaría necesario sacrificar a las minorías. Unejemplo de ello, podría ser la aplicación de la pena capital aun ser humano, bajo el criterio de fomentar en la ciudadanía lapercepción de seguridad, o la esclavitud de unos cuantos paraevitar que más personas tengan que realizar trabajosdesagradables. Para ampliar esta información, se recomienda lalectura de Robert E. Goodin, “La utilidad y el bien”, en PeterSinger, Compendio de Ética, Madrid, Alianza Editorial, 4a. Ed.,2007, pp. 337-346. 90 Para esta afirmación, hemos adoptado como nuestra ladenominación del libro de Luigi Ferrajoli “Derechos y Garantías.La Ley del más Débil, Editorial Trotta, Segunda Edición, Madrid,2001.

a participar y a influir en el desarrollo de un plan de

vida colectivo, en calidad de interlocutores válidos, en el

que toda exclusión deba ser proscrita por ser contraria a

la más elementar concepción de democracia.

En realidades como la ecuatoriana, no podemos dejar de

relacionar a los derechos colectivos con aquellos que hacen

referencia a la protección del medioambiente, toda vez que

los asentamientos afrodescendientes e indígenas dependen

material y espiritualmente en gran medida de su territorio;

de hecho sería imposible entender su existencia, al margen

de su territorio.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por medio de

la sentencia que resolvió el caso de la comunidad Sarayaku,

frente a Ecuador, en lo que respecta al valor inmaterial de

los territorios ancestrales sostuvo “…que al desconocerse

el derecho ancestral de las comunidades indígenas sobre sus

territorios, se podrían estar afectando otros derechos

básicos, como el derecho a la identidad cultural y la

supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus

miembros. Puesto que el goce y ejercicio efectivos del

derecho a la propiedad comunal sobre la tierra garantiza

que los miembros de las comunidades indígenas conserven su

patrimonio, los Estados deben respetar esa especial

relación para garantizar su supervivencia social, cultural

y económica.”91

91 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la ComunidadSarayaku, versus Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012 (Fondoy Reparaciones), párr. 212.

En la cosmovisión indígena, en contraposición con lo que

ocurre en la cultura europeo-mestiza, se comprende al ser

humano desde una perspectiva holística, es decir, como una

de tantas especies que habitan el planeta, y no como dueño

de su entorno natural al que debe dominar y hasta destruir

en aras de su “civilización”, hace que entre estas dos

formas de entender las relacionarse con el entorno natural

se generen conflictos que enfrentan a una población

mayoritaria arrogante ante cualquier forma de pensamiento

diferente, que busca vorazmente la satisfacción de sus

intereses patrimoniales, sin importar que para ello tenga

que llevar por delante a los derechos de sectores

políticamente indefensos.

VI. Multiculturalidad, política y estado.

Los legítimos, pero a su vez contradictorios intereses

creados alrededor de los recursos naturales que yacen en

los territorios de los pueblos ancestrales, obligan al

estado a adoptar una posición mediadora, pero sobre todo

garantista de derechos; lo que muchas veces le obliga a

incurrir en razonamientos ponderativos; en virtud de los

cuales y para cada caso en concreto, se preferiría la total

satisfacción de uno de los derechos en conflicto, por sobre

la del otro. No obstante, adoptará la medida que lesionado

al derecho relegado, en la menor medida de lo posible, sin

que por esta causa se descarte la posibilidad, que ante una

situación ulterior, el derecho lesionado pueda ser

preferido en relación al primero.

Ante situaciones como las descritas, el sistema jurídico

nacional incorporó la figura de  la consulta previa como un

derecho colectivo, de jerarquía constitucional;92 en virtud

de la cual, para la toma de “...las decisiones estatales

que puedan afectar el medio ambiente deberán contar

previamente con los criterios de la comunidad”93 afectada

de forma directa.

Ahora bien, podría decirse que al momento de hablar de

únicamente de consulta, como mecanismo e participación

ciudadana, no se le está atribuyendo al criterio de los

pueblos consultados una consecuencia jurídico-vinculante.

Este es el modelo nacido en la Constitución Política de

1998 y que pervive en la Constitución de 2008, en su

artículo 57, número 7. Sin embargo, este estándar de

derecho interno vendría a ser cuestionado por los92 La Consulta previa, aparece por primera vez en el sistemaconstitucional ecuatoriano, en la Constitución de 1998,particularmente en su artículo 84, número 5, cuyo tenor literalestablece: “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblosindígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, elrespeto al orden público y a los derechos humanos, lossiguientes derechos colectivos:… 5 Ser consultados sobre planesy programas de prospección y explotación de recursos norenovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlosambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esosproyectos reporten, en cuanto sea posible y recibirindemnizaciones por los perjuicios socio - ambientales que lescausen.”93 Tribunal Constitucional, Resolución No. 006-2003-AA (R.O. 164,8-IX-2003).

estándares internacionales, especialmente los establecidos

en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el

Sistema Universal de Naciones Unidas, por las razones que

esgrimiremos en adelante.

Desde este punto de vista, que si bien la consulta previa

es reconocida como un derecho fundamental, de dimensiones

colectivas; que por el hecho de ser tal, se presenta como

una prerrogativa humana frente al poder estatal, creando

obligaciones de respeto, protección y promoción para éste.

Sin embargo, parecería ser que, al no ser vinculante el

criterio de las ciudadanas y ciudadanos consultados, la

consulta previa solamente admite sugerencias que se

formulan al poder, y éste al fin de cuentas tomará la

decisión que a bien tuviere.

Pese a esto en Ecuador, la consulta previa es un derecho

fundamental en sentido débil, pese a que de conformidad con el

artículo 11, número 6 de la Constitución de la República,

según el cual “Todos los principios y los derechos son

inalienables, irrenunciables, indivisibles,

interdependientes y de igual jerarquía.” No obstante, este

es quizá, el único derecho fundamental en Ecuador y quizá

en el mundo en que la responsabilidad estatal se agota con

el solo desarrollo de un proceso consultivo, sin que los

pueblos consultados tengan la posibilidad de contrarrestar

las envestidas del poder.

Concordantemente, debemos considerar que el artículo 11,

número 5 de la Constitución ecuatoriana establece que en

materia de derechos fundamentales se deberá “aplicar la

norma que más favorezca su efectiva vigencia…”.

Concordantemente, El artículo 424, inciso segundo de la

Constitución de la República reconoce la primacía de los

tratados internacionales “…que reconozcan derechos más

favorables a los contenidos en la Constitución…”.

Antes de considerar algunos aspectos de loa estándares

establecidos por la Corte Constitucional ecuatoriana para

la consulta previa, es menester recordar que el sistema

jurídico ecuatoriano, la Constitución de la República prevé

dos tipos de consultas que se presentan como derechos

colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades

indígenas.

El primer tipo de consulta es aquella prevista en el

artículo 57, numeral 7 de la Constitución de la República,

la misma que se relaciona con los efectos concretos que

podrían generar actividades administrativas de prospección,

explotación y comercialización de recursos naturales no

renovables, respecto al medio ambiente y a los derechos

culturales y territoriales de los pueblos indígenas.

El segundo tipo de consulta previa es la establecida en el

artículo 57, numeral 17 de la Constitución, relacionada con

la consulta que deben realizar las autoridades estatales,

con competencias normativas para la adopción de medidas

legislativa que puede afectar cualquier derecho colectivo

de estos sujetos colectivos de derecho. El tercer tipo de

consulta previa es aquella denominada “consultas

ambiental”, cuyo propósito se desprende de su propia

denominación.

Pese a esta distinción conceptual, tan propia de los

sistemas jurídicos de la sociedad mayoritaria por estar

atadas a categorías como acto normativo o acto

administrativo, que no son más que actos de autoridad que

producen afectos cuantitativamente diferentes. Más allá de

este carácter estado céntrico de entender las categorías

jurídicas y de formular las instituciones, aun cuando se

trata de mecanismos de pretendido acercamiento cultural; la

Corte Constitucional Ecuatoriana ha fijado algunos

estándares importantes, que si bien no superan el carácter

jerarquizador y a mantener esta vocación formalista que

tiene la consulta previa en nuestro país, de alguna manera

operativiza, el ejercicio de este derecho.

En lo que respecta a la consulta pre-legislativa, la Corte

Constitucional ecuatoriana ha manifestado que la autoridad

consultante deberá cumplir, al menos, con tres requisitos

fundamentales.

1) Organizará e implementará la consulta prelegislativa,dirigida de manera exclusiva a las comunas, comunidades,pueblos y nacionalidades, antes de la adopción de unamedida legislativa que pueda afectar cualquiera de susderechos colectivos, sin perjuicio de que se consulte aotros sectores de la población. 2) La consulta previaprelegislativa, en tanto derecho colectivo, no puedeequipararse bajo ninguna circunstancia con la consultaprevia, libre e informada contemplada en el artículo 57,numeral 7, ni con la consulta ambiental prevista en elartículo 398 de la Constitución. 3) Que los

pronunciamientos de las comunas, comunidades, pueblos ynacionalidades se refieran a los aspectos que puedanafectar de manera objetiva a alguno de sus derechoscolectivos.94

En contraposición, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, al resolver el caso Yakie Axa y, seguidamente los

casos Sawhoyamaxa y Saramaka, en este último con mayor

claridad, establece, que en ejercicio de sus atribuciones

interpretativas sobre el mismo Art. 21 “…cuando se trate de

planes de desarrollo o de inversión a gran escala que

tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka,

el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los

Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento

libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y

tradiciones.”

La lectura de este precedente jurisprudencial demuestra por

sí misma que la Corte Constitucional mantiene el divorcio

que existe entre el derecho interno y el derecho

internacional, en esta materia. Claramente el fallo del

máximo órgano de interpretación y control constitucional se

consume en temas procedimentales y no hace mención alguna

al contenido o al efecto que tiene el pronunciamiento de

los pueblos que son consultados.

La Corte Constitucional del Ecuador ha establecido los

estándares mínimos que debe tener un proceso de consulta

94 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-10-SIN-CCde 18 de marzo del 2010, Casos acumulados No. 0008-09-IN Y 0011-09-IN, Registro Oficial Suplemento 176 de 21-abr.-2010 pp. 31-32.

para ser entendida como legítima, y como tal permitiría

proceder a desarrollar cualquier tipo de proyecto que

afecte territorial y culturalmente a las comunidades,

pueblos y nacionalidades ancestrales.

En el desarrollo del problema jurídico número 10 del

precedente jurisprudencial al que hago referencia, la Corte

Constitucional, textualmente expone: “En cuanto al alcance

de la consulta, siendo que su resultado no es vinculante

para el Estado y sus instituciones, la opinión de los

pueblos consultados sí tiene una connotación jurídica

especial, (cercana a aquella que tiene el soft law en el

derecho internacional de los derechos humanos), sin que eso

implique la imposición de la voluntad de los pueblos

indígenas sobre el Estado.”95

El precedente citado deja en claro que la consulta

previa es aún menos que un tipo de derecho fundamental, en

sentido débil (soft law); no obstante, en un estado

constitucional de derechos y justicia, en el que la

Constitución, en su artículo 3, número 1 textualmente

considera, entre los deberes primordiales del estado, el

“Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de

los derechos establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales, en particular la educación,

la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua

para sus habitantes.”

95 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-10-SIN-CC,Casos acumulados No. 0008-09-IN y 0011-09-IN, Registro OficialSuplemento 176 de 21-abr.-2010.

Debe indicarse que concordantemente con el artículo

transcrito, el artículo 10 de la propia Constitución

establece que todas las personas, comunidades, pueblos,

nacionalidades y colectivos son titulares, y por tanto

gozan de los derechos garantizados en la Constitución y en

los instrumentos internacionales. La Constitución, lejos de

distinguir entre derechos humanos fuertes o débiles,

proclama la igual jerarquía entre todos y cada uno de los

derechos colectivos y humanos; esto solamente quiere decir

demostrar que en materia de consulta previa sigue

existiendo incoherencias normativas y jurisprudenciales que

más allá de regular el ejercicio de un derecho, lo

restringe y peor aún le reduce su validez jerárquica

respecto a las decisiones del poder, sin reparar en que, si

existen los derechos colectivos es precisamente para

proteger a comunidades ancestrales de la voraz e

irrespetuosa forma de desarrollarse de la sociedad

mayoritaria.

La consulta previa, en el sistema jurídico ecuatoriano

es un derecho colectivo, que a diferencia de todos los

demás derechos fundamentales no es plenamente exigible por

la vía judicial, por lo que exigiría una argumentación

indirecta que lo ancle a otros derechos fundamentales en

sentido fuerte para poder estirar el ámbito de protección

al respecto. Es decir, cabría la posibilidad de apelar a

una garantía fundamental como la acción de amparo, tutela

(Colombia) o protección (Uruguay) en defensa del

medioambiente o del derecho a la salud o a la vida de las y

los pobladores de los pueblos aledaños al proyecto por

ejecutarse, a fin de solicitar medidas cautelares que

puedan detener la ejecución de los trabajos.96

Pero una acción como esta no siempre responde a

intereses colectivos de precaución97 o de reparación por

los daños causados, pese a la responsabilidad objetiva que

en materia de derechos humanos tiene el estado, en cuanto a

sus obligaciones de tutela e inclusive a la luz del

principio de precaución, que si bien es una garantía que

nació exclusivamente en el derecho ambiental, por su

estructura cautelar puede, sin duda, ser extensible a la

totalidad de derechos humanos y de derechos

fundamentales.98

96 Constitución de la República del Ecuador, artículo 87.- “Sepodrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientementede las acciones constitucionales de protección de derechos, conel objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza deviolación de un derecho.”97 De acuerdo con María Isabel Troncoso “…el principio deprecaución consta de dos elementos esenciales, una constante quese refiere al hecho de tratarse de una situación deincertidumbre respecto de de la existencia de un riesgo de dañograve e irreversible y, como segundo elemento, la exigencia detomar medidas prematuras, proporcionadas y aptas para evitar eldaño sospechado…” María Isabel Troncoso, “El principio deprecaución y la responsabilidad civil”, Bogotá, UniversidadExternado de Colombia, 2013, p. 210 versión electrónicadisponible enhttp://portal.uexternado.edu.co/pdf/revistaDerechoPrivado/rdp18/MariaTroncoso.pdf (fecha de consulta 12-08-2014).98 Existe una íntima relación entre el derecho a gozar de unmedioambiente sano y la consulta previa, tanto es así que enconstituciones como la colombiana (Art. 79) o venezolana (Art.120) se los trata dentro de una misma disposición, aunquetampoco se les atribuye efectos vinculantes.

Por otro lado, al no ser vinculante el pronunciamiento de

la población afectada, la consulta previa pasa a ser una

decisión de autoridad administrativa, es decir ingresa a la

esfera de lo político y con ello, se convierte en

instrumento de defensa de intereses sectoriales,

electorales y hasta partidistas. Todo lo cual, desvirtúa la

noción misma de la protección a las minorías.

En suma, la consulta previa según ha sido acuñada por

nuestros sistemas normativos, no es más que un mero

requisito burocrático o una mera formalidad de tipo

informativo bienintencionado pero ingenuo, porque “…no es

suficiente con informar a la comunidad las decisiones

estatales sobre los actos que podrían afectarlos, sino que

es necesario buscar la participación de la comunidad…”; sin

embargo esta participación se robustece, se fomenta y

compromete a la ciudadanía cuando es efectiva. Si el estado

tiene la posibilidad de hacer oídos sordos a la voluntad de

las comunidades afectadas, cuál sería entonces la

motivación para participar pacíficamente en un proceso

consultivo donde el estado se juega millones de dólares.

VII. El derecho colectivo a la consulta previa desde el

Derecho Internacional.

Las relaciones de confrontación entre un estado propietario

de la riqueza subterránea y comunidades ancestrales, dueñas

de la superficie por adjudicación del propio estado, nos

presenta una pugna de poder en el que uno de los

interesados participa en el debate en calidad de juez y

parte. El hecho de que el pronunciamiento no sea vinculante

para la autoridad administrativa y la consagración de

cláusulas abiertas a cualquier interpretación atribuible a

la administración, como aquella de que siempre que sea

posible, como tal, hace de la consulta previa un trámite

más, dentro de nuestro sistema jurídico constitucional de

derechos, sobre todo si atendemos a la posición asimétricas

que existe entre el estado consultante y los pueblos

consultados.

De esta relación de sometimiento se derivarán conflictos

violentos de resistencia y el estado responderá de forma

brutalmente represiva, conforme la historia más reciente lo

registra.

En este punto, tampoco cabe buscar medidas de compensación

para los pueblos originarios de las zonas que serán

afectadas. La figura de la indemnización, sobre todo la

pecuniaria no puede ser aplicable para estos casos. A los

pueblos indígenas no se los puede reubicar en nuevas

tierras, dadas las connotaciones místicas que se le

atribuye a sus territorios. Debe indicarse que la

cosmovisión ancestral hace pensar, en cuanto a la propiedad

del territorio, una relación inversa a la de la cultura

mayoritaria. Así, para las comunidades ancestrales, el

pueblo pertenece al territorio y él depende toda su

subsistencia material y cultural. Una reubicación

conllevaría a la enajenación cultural y con ello, la

consecuente alienación de su identidad.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 2008,

el ex Tribunal Constitucional del Ecuador concedió una

acción de amparo constitucional y dispuso la suspensión los

efectos derivados de la ejecución de una concesión minera

del Área Nueva Cayapas del bloque 1, fundamentando su

decisión en derechos ambientales y colectivos. Un fragmento

de tal resolución, me permito transcribir:

"Que la concesión minera, a no dudarlo, afectaráambientalmente a los centros chachis y pueblos negros quehabitan en la zona de concesión, en posesión ancestral deesas tierras o cuya propiedad ha sido ya legalmentereconocida, en algunos casos, tierras que se encuentranbañadas por el río Cayapas, que constituye vía decomunicación de integración de tales pueblos, recursoindispensable para el desarrollo de su vida diaria, delque dependen para la alimentación, mediante la pesca, ypara la higiene con el uso de sus aguas, por lo que,procedía la consulta previa a la concesión, tanto más queel artículo 88 de la Constitución manda que toda decisiónestatal -como es la concesión minera- que pueda afectaral medio ambiente deberá contar previamente con loscriterios de la comunidad, para lo cual ésta serádebidamente informada…”99

Creemos que la conservación de la vida humana está por

sobre cualquier otro interés patrimonial cuyo argumento de

progreso y desarrollo nacional ha quedado históricamente

desmentido, cuando en nuestro país, han pasado más de tres

décadas de explotación petrolera sin evidenciar una mejoría

en la calidad de vida de los sectores más deprimidos.

99 Tribunal Constitucional (Resolución No. 170-2002-RA, R.O. 651,29-VIII-2002).

Por el contrario, lo que es fácilmente comprobable es la

cada vez más acentuada polarización económica, con todos

los problemas sociológicos que esto conlleva. Es decir, la

riqueza de todos está beneficiando a unos pocos. Llama la

atención sobre manera que el Tribunal Constitucional haya

establecido estándares más garantistas que la Corte

Constitucional, lo que puede ser entendido también como un

incumplimiento al principio fundamental de progresividad y

no regresividad, consagrado en el artículo 11, número 11 de

la Constitución de la República, cuyo texto, literalmente

expone: “El contenido de los derechos se desarrollará de

manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia

y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará

las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y

ejercicio.”

Si lo argumentado hasta aquí fuere cierto, entonces

podríamos pensar en que existen pronunciamientos

inconstitucionales que emanan de la Corte Constitucional,

con lo cual no son solamente los derechos humanos los

podrían verse desprovistos de protección, es el propio

constitucionalismo ecuatoriano el que podría verse en

indefensión, lo que claramente nos obliga a cuestionarnos

sobre el futuro de nuestra, hasta el día de hoy, tan débil

democracia.

VIII. Multiculturalismo y la Administración de justicia

no estatal.

Como cualquier fenómeno social, la producción jurídica es

inherente a la existencia humana. No ha existido grupo de

personas capaces de interactuar, sin contar con reglas

mínimas de conducta. Donde existen dos personas y éstas

empiezan a interactuar, el derecho se hace presente.

Los diferentes mecanismos de solución de conflictos y

direccionamiento de modos de proceder responden a una

necesidad existencial de carácter colectiva que se

desarrolla según ciertos lineamientos y presupuestos

culturales derivados de una cosmovisión particular de la

cual emanan normas de convivencia social para adecuar la

vida social a los sistemas morales y filosóficos

establecidos por la experiencia milenaria de cada cultura.

Por tanto, entendiendo al derecho como un fenómeno cultural

institucionalizado, solamente puede explicarse a sí mismo a

partir de una dimensión histórico-evolutiva, atendiendo a

los valores reinantes en cada época. Para Fabio Ciaramelli,

“También las normas jurídicas son significados sociales. Se

distinguen de los demás por ser significados sociales

sancionados, estabilizados, a los que la sociedad confía la

tarea de conservar el núcleo central de la significación

social que responde a la necesidad de (identidad y)

conservación.”100

Quizá, la idea de la hipótesis fundamental, sostenida por

Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, de la cual emana

100 Fabio Ciaramelli, Instituciones y normas, Madrid, Trotta, 2009, p.41.

toda forma legítima de norma jurídica puede ser encontrada

en aquel sistema evolutivo de valores sociales. Señala

Kelsen “La voluntad del primer constituyente debe ser

considerada, pues, como poseedora de un carácter normativo,

y de esa hipótesis fundamental debe partir toda

investigación científica sobre el orden jurídica

considerado.101

La cosmovisión adquiere fuerza coercitiva cuando existe

conciencia individual y colectiva sobre la legítima

obligatoriedad de la que un mandato se encuentra envestido.

Esta convención social puede expresarse por escrito o por

tradición oral. Lo que realmente importa es que esa

conciencia de exigibilidad de las normas que permiten la

convivencia pacífica al interior de un cuerpo social,

trasciende en el tiempo y se auto depura, mediante la

dinámica participación de la persona como agente activo en

la producción y reproducción de la cultura.

Podría decirse entonces, que el Derecho desde su

perspectiva más amplia, nace como reflejo de la necesidad

social de identificarse a sí misma como un ente colectivo

diferente a los demás y también, de la necesidad de

distinguir y catalogar una serie de principios, valores e

identificar algunos fines como socialmente valiosos como

sería el caso de la defensa de la paz interna y externa del

grupo, resolver problemas entre personas, la conservación

101 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 4ta.Ed, 9na. reimpresión, 2009, p. 173.

de la cultura y de la identidad; y en fin, cualquier otro

requerimiento social que pueda ser satisfecho con una

determinada forma de acción u omisión.

John Rawls, en su Teoría de la Justicia considera que las

libertades básicas son las denominadas libertades

políticas, que requieren de un segundo principio, el de

distribución del ingreso y la riqueza social.102 Lo que

importa enfatizar, en este punto del trabajo, es que la

identificación de los valores de mayor jerarquía dentro de

una sociedad depende de la tradición y de la ideología

dominante y no de verdades morales absolutas, por lo que

cualquier sistema de valores que tienda a la paz social

solo puede ser tenido como mejor que otro, de acuerdo con

los efectos que su implementación produzca. Naturalmente,

los efectos serán diferentes, de acuerdo con la forma de

entender la vida por parte de cada grupo humano.

De lo hasta aquí expuesto, se infiere que el Derecho al ser

una creación humana, según lo concebido por Karl Marx tiene

un carácter superficial o superestructural que no le

permite ser concebida como una técnica ideológicamente

neutra o imparcial.103 La demarcación territorial de la

102 John Rawls, Teoría de la Justicia, México, Fondo de CulturaEconómica, 9na. reimpresión, 2012, pp. 67-74.103 Sobre el carácter superestructural del derecho en lafilosofía de Marx, se recomienda la lectura de Ricardo Guastini,“El Derecho como superestructura: ¿en qué sentido?”, en Materialpara una Historia de la Cultura Jurídica, Oscar Correas (Trad)., México,Universidad Nacional Autónoma de México, 2005. Versióninformática de libre acceso:

cultura y la jerarquización d posiciones sociales hace del

derecho un producto de las élites políticas cuyo ámbito

espacial de la vigencia está condicionado por su radio de

influencia, más no por la división político administrativa

de los Estados contemporáneos.

El Ecuador, reconocido como un Estado multicultural y

plurinacional por el artículo primero de su Constitución

debe reconocer que especialmente en sus puntos limítrofes

con la República del Perú, existen zonas de pueblos

indígenas que viven su cultura y desarrollan sus sistemas

jurídicos, sin preocuparse siquiera de qué lado de la

frontera están. Generalmente desarrollan sus actividades en

territorio de los dos estados.

El modelo de estado plurinacional y multicultural, pese a

ser un reconocimiento expreso de la diversidad no

significa: a) romper la Unidad Nacional, b) atentar contra

la unidad territorial del país, c) atentar contra los

Símbolos Nacionales de la Patria, que el proceso histórico

los ha reconocido como tales, reconoce la coexistencia de

diversas estructuras sociales dentro de su territorio.

Este reconocimiento constitucional no puede limitarse a la

expresión artística o al vestuario sino que se extiende a

todas las expresiones culturales posibles, entre ellas: al

sistema político, religioso, médico, económico,

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/critica/cont/10/teo/teo6.pdf (fecha de consulta: 07-09-2014).

lingüístico, educativo y naturalmente al aspecto jurídico,

en sentido adjetivo y sustantivo.

En este sentido, resulta coherente que el modelo

constitucional ecuatoriano se autodefina como "estado de

derechos" en dos sentidos trascendentes: por una parte,

identificando a los derechos fundamentales y humanos como

máxima fuente normativa y por otra, reconociendo en el

pluralismo jurídico una manera de reconocimiento formal de

la juridicidad que materialmente han tenido los sistemas

jurídicos internos e internacionales que han cohabitado con

el sistema estatal, incluso antes de nuestra existencia

como colonia española y como República.104

Así, desde la óptica del estado de derechos, los sistemas

de justicia indígena son expresión de esta pluralidad

ineludible y por ello deben ser respetados y promovidos; no

obstante, al igual que todas las demás fuentes de derecho,

sucumbe ante el poder político dominante de la cultura

mayoritaria que levantando la bandera de los derechos

humanos, impone fundamento y límite105 a los sistemas

jurídicos coexistentes, reservándose para sí un poder de

veto en cuanto al tipo de decisiones que emitan las

autoridades tradicionales. De esta manera, el sistema

104 Kowii, Ariruma, De la Exclusión a la Participación, pueblosindígenas y sus derechos colectivos en el Ecuador, Quito, AbyaYala, 2000, p. 133.105 Ramiro Ávila Santamaría, Constitución del 2008 en el ContextoAndino, Análisis de la Doctrina y el Derecho Comparado,Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Serie Justicia yDerechos Humanos, libro No. 3, Quito, 2008, pp. 35-36.

estatal se reserva para sí, la posibilidad de definir lo

que habrá de entender por jurídico, y naturalmente las

expresiones normativas no jurídicas o anti-jurídicas. “en

ese sentido, el de definir es un acto de ejercicio del

poder. Es una conducta autoritaria, soberbia. Cierra el

diálogo, muestra descarnadamente las jerarquías…”106

La función finalista del derecho como técnica,107 en

coordinación con la prerrogativa que tienen las

nacionalidades y pueblos ancestrales de reivindicar su

identidad cultural y por tanto, su tradición jurídica,

guarda una especial relación con los principios que

integran el sumak kawsay puesto que estas manifestaciones

jurídicas buscarán como objetivo base el mantener la

niveles de fraternidad en las relaciones humanas que se dan

al interior de la sociedad, promover la convivencia

armónica del ser humano para con la Naturaleza,108 y el106 Ricardo Rabinovich-Berkman, ¿Cómo se hicieron los derechos humanos?,Buenos Aires, Didot, 2013, p. 29.107 Al identificar el carácter técnico del Derecho,intencionalmente excluyo la posibilidad de entender a lojurídico como parte de un conocimiento científico; entre tantasrazones, por tratarse de una creación humana superficial queemana de una concepción particular del bien, que en ningún casopuede ser elevado a la categoría de conocimiento moral objetivo.Ver Manuel Atienza, Introducción al Derecho, Fontarama, cuartareimpresión, México D.F., 2007, p. 249.108 En ocasiones, se suele confundir a la Pachamama que es unadeidad antropomorfa, esposa de Pachacámac, dios creador delpueblo inca, con la naturaleza como tal. Posiblemente, laconfusión se deba a que Pachamama es la diosa protectora de lanaturaleza desde que algunos animales como serpientes y zorroshicieron posible el escape de su hija e hijo, conocidos como losWillcas, desorientando a su tío persecutor que queríaasesinarlos en venganza con su hermano, Pachacámac que condenó a

restablecimiento de la paz y el orden interno y externo a

la comunidad.

En tal sentido, a partir de la diferencia conceptual que la

sociedad mayoritaria y las comunidades ancestrales tienen

respecto del buen vivir empieza a generar una lógica

jurídica distinta que nos llevara a construcciones

sustantivas y adjetivas diversas que promueven fines

distintos, aunque complementarios.

Bajo este criterio, la gran mayoría de comunidades, en

búsqueda del restablecimiento de la armonía y del orden

social han desarrollado una vocación preventiva donde la

autoridad, originada y legitimada por la propia

colectividad interviene ante un conflicto inminente a fin

de tomar medidas como el consejo de la autoridad

comunitaria o familiar (amashind) o la advertencia para

evitar que dicho conflicto o conducta llegue a producirse.

En los casos más complejos, y a fin de evitar futuros

desequilibrios sociales se puede llegar hasta a expulsar

definitivamente al que llega a ser calificado como

incorregible.109

su hermano a su confinamiento en una cueva oscura en elinframundo, al haberlo vencido en la guerra por el dominio delmundo de los vivos. Gary Urton, El pasado legendario, Mitos Incas,Madrid, Akal, 2003, pp. 25-33.109 Ardila Calderón, Gerardo, Diversidad es Riqueza, InstitutoColombiano de Antropología, Consejería Presidencial para losDerechos Humanos, Santa Fe de Bogotá, 1992, pp. 74-78.

Una intervención preventiva constituye el consejo que dan

los ancianos, padres o padrinos a una pareja que piensa

divorciarse. Para la realización de la consejería, se

reúnen las familias de los cónyuges e intercambian

opiniones y sugerencias. Recordemos que para estas

comunidades el divorcio es muy mal visto por los comuneros

y puede causar un etiquetamiento social para sus

protagonistas toda vez que produce la disolución de un

hogar; es decir, de la célula fundamental de la comunidad.

De ahí, se desprende la alarma social que genera.

En esta última parte de este trabajo pretendo identificar

algunos de los principios básicos, tanto comunes como

diferentes que existen en los sistemas de justicia indígena

en relación con el sistema procesal estatal, a fin de

identificar algunas de las razones que explican una

eventual incompatibilidad o concordancia entre los mismos.

Antes de proceder con el análisis de los puntos trazados

debo advertir que en adelante hablaré indistintamente de

justicia indígena y de justicias indígenas. En cualquiera

de los casos, no debe pensarse que se trata de un solo

sistema jurídico ancestral. Así, de acuerdo con datos del

Sistema Integrado de Indicadores Sociales del Ecuador –

SIISE, en Ecuador existen 19 nacionalidades indígenas, en

las que existen diferentes pueblos con características

propias, con presencia en las tres regiones del país. Estas

nacionalidades y algunos pueblos son: Achuar, A'I Cofán,

Huaorani, kichwa, Secoya, Shiwiar, Shuar, Siona y Zápara en

la amazonia; Awá, Chachi, Epera y Tsáchila en la costa; y

la nacionalidad Kichwa en el área andina, que tiene en su

seno a diversos pueblos. Cada nacionalidad mantiene sus

lenguas y culturas propias.110

Cada pueblo o nacionalidad tiene o puede tener un sistema

propio de administración de justicia; no obstante, por

razones de espacio analizaré a penas uno de los casos

presentados en la comunidad Chibuleo de la provincia de

Tungurahua por ser un caso representativo para el sistema

de juzgamiento de los pueblos de la sierra y por ser un

sistema cercano a mi experiencia académica y profesional.

Por tanto, estas reflexiones son válidas únicamente para el

sistema de justicia en cuestión; en menor medida también lo

sería para sistemas análogos pero de ninguna manera

constituye ni el único ni el mejor sistema de justicia

ancestral.

IX. La etnización de lo jurídico: perspectiva histórica

La ancestralidad de los métodos de solución de conflictos

que reivindican los pueblos indígenas no equivale a un

congelamiento cultural en el tiempo; es decir, no se trata

de arqueología jurídica, sino de sistemas vivos, actuales,

110 http://www.siise.gob.ec/siiseweb/PageWebs/glosario/ficglo_napuin.htm (fecha de consulta: 02-09-2014). Nótese que en una citaanterior, se citó al ex CEDENPE, en el que se identificaban a 14nacionalidades recinocidas.

en constante evolución pero que tienen sus raíces en la

memoria más remota de los pueblos originarios.

Los pueblos que ocuparon estos territorios, antes de la

llegada de los españoles vivieron un proceso de fusión

cultural y jurídica permanente. La más significativa es sin

duda la que ocurrió como consecuencia de la conquista Inca,

producida a finales del siglo XV. Este proceso no llegó a

calar profundamente en la estructura social por su relativo

corto tiempo de duración. Por tanto, los sistemas jurídicos

indígenas tuvieron, desde aquella época, una fisonomía

híbrida y en constante cambio.

El poco tiempo que gobernó el imperio Inca sobre estas

tierras no permitió que su gobierno llegue a consolidarse.

A partir de la muerte de Huayna Cápac en 1528, por voluntad

de éste, el imperio fue dividido por primera en su

historia, entre dos centros de poder dirigidos por sus

hijos, Atahualpa y Huáscar. El último de ellos, por ser el

hijo legítimo del Inca, gobernaría el Cuzco aunque por las

reglas de suscesión le correspondía el imperio completo; en

tanto que el segundo, que era hijo de la que sería quizá la

amante más querida del Inca Rey y sobre el cual Huayna

Cápac tenía cierta predilección, gobernaría el extremo

norte de un imperio que se extendía hasta lo que hoy

conocemos como Pasto.

Ante la muerte de Huayna Cápac los hermanos se enfrentaron

en una guerra por la unificación del reino bajo el gobierno

del que resultare vencedor. Atahualpa dio muerte a Huáscar

e impuso su gobierno único.111 Así, por su linaje bastardo y

por la muerte de Huáscar, Atahualpa fue tenido por los

Incas como usurpador del poder legítimo. El Inca Garcilaso

de la Vega, explica cómo los indígenas vieron en la llegada

de los españoles el cumplimiento de una profecía que de

alguna manera hacía pensar que los hombres europeos eran

enviados de alguna divinidad. En sus crónicas, el Inca

Garcilaso de la Vega sobre la llegada de los españoles y la

muerte de Atahualpa afirma:

…de aquí nació que llaman Viracocha a los primeros españolesque entraron en el Perú, porque les vieron barbas y todo elcuerpo vestido. Y porque luego que entraron los españolesprendieron a Atahualpa, Rey tirano, y lo mataron, el cualpoco antes había muerto a Huáscar Inca, legítimo heredero, yhabía hecho en los de la sangre real (sin respetar sexo niedad) las crueldades que en su lugar diremos, confirmaron deveras el nombre Viracocha a los españoles, diciendo que eranhijos de su dios Viracocha, que los envió del cielo para quesacase a los Incas y librasen la ciudad del Cuzco y todo suimperio de las tiranías y crueldades de Atahualpa. 112

Una vez instaurada la conquista y por tanto el proceso de

mestizaje, se produjo un nuevo e inevitable proceso de

imposición cultural y religiosa que amenazó con eliminar

111 Enrique Ayala Mora, Resumen de la Historia del Ecuador,Corporación Editora Nacional, Tercera Edición, Quito, 2008, pp.13-14.112 Inca Garcilaso de la Vega, Comentarios Reales de los Incas, Caracas,Ayacucho, 3a. Ed., 1991, p. 256.

todo vestigio de cultura nativa, aunque sin llegar a

lograrlo. Resulta poco menos que curioso que en sus cartas

Hernán Cortés en un primer momento se presenta como

admirador de la cultura y especialmente de la arquitectura

y organización social de los pueblos de Tenochtitlán,

actual México y poco tiempo después se convierta en uno de

los mayores genocidas de la historia latinoamericana.113

Ante la brutal represión que se ejerció en contra de los

indígenas y la intención de erradicar cualquier vestigio de

cultura autóctona, os pueblos originarios se vieron

obligados a asentarse en la periferia de las ciudades

ocupadas. No obstante, esta misma marginación permitió

conservar algunos aspectos ancestrales de la cultura, a la

cual se le fueron agregando elementos de origen europeo.

Por ejemplo, la utilización del cepo en el juzgamiento

indígena es una práctica colonial, heredada de los

procedimientos utilizados en la inquisición. Con esto,

quiero destacar, aunque sin entrar en detalles, el rol

determinante que tuvo la Iglesia Católica114 en la evolución

del sistema indígena.

Otro de los elementos que permitieron conservar los

sistemas jurídicos indígenas fue el establecimiento e113 Eduardo Subirats, El Continente Vacío, México, Siglo XXI, 1994,Pp. 53-63.114 Eugenia Sánchez, “El Reto del Multiculturalismo Jurídico. LaJusticia de la Sociedad Mayor y la Justicia Indígena” en ElCaleidoscopio de las Justicias en Colombia, Santos de Sousa,Boaventura y García Villegas, Mauricio (comps.), Tomo II, Siglodel Hombre Editores, Bogotá, 1998, p. 69.

fueros especiales para indígenas, separados de la normativa

aplicable a los conquistadores. La recopilación de las

denominadas Leyes de Indias, demuestran que en 1 542 ya se

establecía: "En los conflictos entre indígenas se aplicarán

sus propios usos y costumbres; siempre que no resulten

claramente injustos".115

Este enunciado puede entenderse como una de las primeras

manifestaciones del pluralismo jurídico así como la oficial

declaración de subordinación del derecho indigenista,

respecto del español, toda vez que eran las autoridades

"blancas" quienes determinarían la "injusticia" o no del

proceder de las comunidades indígenas, de acuerdo con los

parámetros establecidos desde el sistema jurídico español

de la época.

Lamentablemente, cabe decir, y lo propongo como hipótesis

que ha sido defendida, a lo largo de este estudio sobre las

diferentes perspectivas de instituciones jurídicas como

consulta previa, como los procesos electorales y las

estructuras de la hermenéutica jurídica estatal; desde las

Leyes de Indias, hasta la fecha, no hemos avanzado en casi

ningún aspecto sustancial.

La confrontación entre una cultura que presiona por la

homologación y el sometimiento de la cultura minoritaria,

115 Perafán Simmonds, Carlos, Sistemas Jurídicos: Tukano, Chami,Guambiano, Sikuani, Bogotá, Ministerio de Cultura, InstitutoColombiano de Antropología e Historia, 2000, p. 17.

frente a la otra postura que se resiste a la enajenación de

su identidad, produjo tensiones interculturales permanentes

que en ocasiones detonó en violentos enfrentamientos.

Existía pues, una contienda en diametral condición de

desigualdad entre los autodenominados pueblos "civilizados"

y un pueblo que desde el principio de la República fue

constitucionalmente descalificado como una "clase inocente,

abyecto y miserable".116

Bajo este esquema, el diálogo étnico que podría permitir

entendimientos pacíficos resultó ser imposible y las

decisiones políticas y sociales descansarían exclusivamente

en manos de los representantes de la cultura dominante,

matizada con el eufemismo de voluntad general propuesta y

defendida por Rousseau.

"la teoría contractualista de Rousseau fue ampliamente

criticada por los filósofos liberales como Kant y Constant

toda vez que bajo la idea de voluntad general se estaba

creando un monstruo o leviatán, según terminología de

Hobbes, que era capaz de anular la libertad individual de

la persona",117 la misma que velará por intereses de clase y

juzgará de barbárica a toda forma diferente de entender al

mundo.

116 Constitución del Ecuador de 1830, artículo 68, “Este Congresoconstituyente nombra a los venerables curas párrocos por tutoresy padres naturales de los indígenas, excitando su ministerio decaridad en favor de esta clase inocente, abyecta y miserable.”117Angelo, Papacchini. Filosofía y Derechos Humanos, op.cit. pp. 72-75.

En nuestros días, la función legislativa conserva el

monopolio de la producción de las leyes y por medio del

principio de legalidad, el monopolio del uso legítimo de la

fuerza, de la tipificación de los delitos y del

establecimiento de las atribuciones y competencias de los

órganos que actúan en ejercicio de alguna autoridad

pública. El legislador sigue siendo un representante de los

intereses de sectores económica y políticamente poderosos

que ha diseñado un sistema jurídico desde la perspectiva

del mundo mestizo, visto desde arriba, redactado desde el

escritorio, y generalmente sobre la base de experiencias

extranjeras.

Ante tal realidad, los intereses de los pueblos indígenas,

sus modos de entender sus mitos creacionales, su propia

existencia, el de su pueblo y el de relacionarse con su

entorno natural ha quedado tradicionalmente postergado por

no tratarse de una cosmovisión profesada por el colectivo

dominante.

La tradicional sumisión de los sistemas jurídicos indígenas

responde a un proceso histórico en el cual, el diseño

institucional fue impuesto por los sectores privilegiados,

que impusieron las demás manifestaciones sociales y

culturales. Al no haberse producido un diálogo entre

interlocutores válidos, no existen razones cualitativas

para descalificar a los sistemas ancestrales; por el

contrario, existe una gran cantidad de principios

convergentes, en atención al fondo, aunque con expresiones

formales diversas; pero por sobre todo, es importante

destacar cómo los sistemas jurídicos indígenas pueden

llegar a ser más eficientes en el cumplimiento de los

objetivos sociales que comparte con la cultura mayoritaria.

Con este preámbulo, procederé a identificar algunas de las

similitudes y diferencias que existen entre estos sistemas,

a fin de aportar elementos de juicio, como punto de

partida, en la búsqueda de mecanismos eficaces de

armonización entre sistemas jurídicos coexistentes y a

veces concurrentes dentro de un mismo territorio.

X. Categorías de comparación: Reflexiones a partir de

un caso

Para esta parte del trabajo, me apoyaré en un caso real,

ocurrido en el territorio de los Pueblos Chibuleos de la

Provincia de Tungurahua con el propósito de establecer

analogías y puntos divergentes que existen entre estos dos

sistemas procesales.

Los hechos son los siguientes: El Presidente de la Unión de

Pueblos Chibuleos, en entrevista directa, nos comentó sobre

un secretario de tierras que era el encargado de repartir

los territorios comunitarios entre las familias para que

éstas a su vez, realicen las acostumbradas labores

agrícolas y ganaderas. No obstante, el funcionario, en

cuestión había procedido vender algunas parcelas a personas

ajenas a la comunidad, a sabiendas que, de acuerdo con las

normas comunitarias, esta conducta estaba prohibida.

Traducidos los hechos a lenguaje jurídico estatal, el

funcionario habría abusado de bienes públicos, en su propio

beneficio, por lo que podía haber sido declarado

responsable por el delito de peculado, conforme así lo

establece el artículo 278 del Código Orgánico Integral

Penal.

Ante tal situación, la comunidad inicio las investigaciones

respectivas hasta obtener los elementos de juicio

necesarios para ponerlos en conocimiento de la autoridad

jurisdiccional, encarnada en el Cabildo. Esta forma de

proceder es asimilable a lo que haría la Fiscalía al

finalizar la etapa de instrucción.

En el sistema estatal, ordinariamente existe a favor del

fiscal el monopolio del ejercicio de la acción penal, lo

que fomenta la discrecionalidad del agente, pudiendo

degenerar en arbitrariedad y corrupción. Por el contrario,

dentro de una comunidad indígena, la fase de instrucción y

de juzgamiento no solamente es pública, sino que reciben la

participación de todas las personas interesadas en el

asunto.

En estos casos, la legitimación del Cabildo, como autoridad

jurisdiccional, supera la barrera de la representatividad

democrática de la que carece el juez, tribunal penal o

Corte Constitucional.118 El poder coercitivo de la autoridad

indígena se asienta en una intachable conducta, lo que hace

de la persona alguien digno del respeto, incluyendo al del

propio acusado.

Los jueces interpretan que es lo que dice la Constitución,

frente a las normas que aparentemente la contradicen. Y

este hecho, que la última interpretación de la Constitución

quede en manos de un grupo de funcionarios públicos que,

normalmente, ni es elegido, ni pueden ser removidos

directamente por la ciudadanía, lo que representa un grave

riesgo para la teoría de la representación institucional,

que es contraria a la regla de la mayoría.

Dado que el derecho indígena se fundamenta en la tradición,

la elección de autoridades jurisdiccionales no tiene la

traba relativa a la formación técnico-jurídica, verificable

en los operadores estatales de justicia. A diferencia de

jueces y tribunales, de cuya probidad poco o nada se sabe y

de la seriedad de los procesos de méritos y oposición, la

respetabilidad de las autoridades indígenas proviene de su

diario convivir con los demás miembros de la comunidad a la

cual representan. 118 Roberto Gargarella, “Las amenazas del Constitucionalismo:Constitucionalismo, Derechos y Democracia”, en Alegre, Marcelo,et al., Los Derechos Fundamentales, Editores del Puerto, BuenosAires, 2003, p. 15.

La desigualdad de oportunidades de estudio y

especialización profesional hace de los sistemas estatales

un círculo elitista, impermeable, aristocrático y

clientelar que impone justicia desde arriba, es decir,

desde una perspectiva que nada tiene que ver con la

realidad de la inmensa mayoría de ciudadanas y ciudadanos.

Un ejemplo de ello es la Corte Constitucional de Colombia

cuyos fallos, por demás notables en términos de doctrina y

creación filosófica del derecho, resultan ineficaces y

hasta inejecutables a la luz de la realidad en la que se

quiere hacer valer lo juzgado.

Desde el punto de vista de los concurso de méritos y

oposición, la autoridad estatal puede llegar socialmente

cuestionada a ejercer cargos de tanta trascendencia para el

sistema, lo que se refleja en la escasa confianza que dicho

funcionario inspira al colectivo y en la proliferación de

la venganza de sangre y linchamientos callejeros. Pero

además, desde un punto de vista funcional, las cortes

estatales pueden deslegitimarse progresivamente en cuanto

sus fallos son tan alejados de la realidad social que no

llegan a tener relevancia alguna.

En otro orden de cosas, atendiendo a los presupuestos

formales básicos para la instauración de un proceso

judicial, la jurisdicción, en razón de la materia, está

igualmente ligada a los derechos territoriales de los

pueblos indígenas y no a la especialización técnica que

tuvieren sus autoridades. "Entre los indígenas existe una

tradición comunitaria sobre una forma comunal de la

propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la

pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el

grupo y su comunidad."

La intima relación que existe entre la comunidad y sus

tierras, descansa en el derecho a la autodeterminación de

los pueblos y a las distintas perspectivas de desarrollo

que superan a los aspectos económicos, como podría

entenderse a una buena vida desde la perspectiva de la

sociedad mayor.

El territorio ancestral posibilita el desarrollo de la

cultura y de la diaria construcción de la propia identidad.

En este sentido, si acordamos que el derecho es una

manifestación de la cultura y esta solo puede desarrollarse

en extensiones territoriales específicas, marcadas por un

patrimonio simbólico, capaz de dar sentido a la existencia

de pueblos correspondiente, es lógico que la normativa

jurídica aplicable esté relacionada con un sentido social

finalista y utilitarista vinculado estrechamente al sentido

de pertenencia territorial. Por el contrario, "…para los

indígenas sus espacios territoriales son fuente de

identidad y parte de su ser. Más que los territorios

pertenezcan a los indígenas, son ellos los que forman parte

de la Tierra que habitan;119 la Tierra es el lugar de

origen, fuente de creencias, sustento de una cosmovisión,

practicas socioculturales peculiares y asiento de un pasado

común".

De tal forma, que al igual que en el sistema estatal en el

que la competencia está repartida, entre otros criterios,

por el de territorialidad, en los sistemas indígenas el

juzgador posee alguna relación muy estrecha, hasta

holística, con la comunidad afectada por la eventual

conducta reprochable.

Por esta razón, a diferencia del sistema indígena, el juez

estatal en ínfimas ocasiones conoce el contexto social del

que provienen casi todos los casos sometidos a su

juzgamiento. Aun así, lejos de interesarse por las

condiciones dadas, procede directamente a criminalizar al

presunto infractor y por extensión, a etiquetar a quienes

comparten circunstancias similares. El sistema estatal ha

creado estereotipos que fomenta prácticas discriminatorias

y criminaliza la pobreza; lo que produce aún más violencia

e inseguridad. Para muchos, todo esfuerzo represivo vale la

pena, por mantener el statu quo, favorable para los grupos

con capacidad de conducir el uso legítimo de la fuerza.

XI. Sistema de fueros

119 López Bársenas, Francisco, “Territorios Indígenas”, Internet,http://www.tlahui.com/terrin.htm, (fecha de consulta 25 febrero2013).

El ámbito de competencia, conjuntamente con el criterio de

territorialidad debe extenderse al fuero personal, "se

acepten los criterios de fuero personal y de

consideraciones geográfico-demográficas para la aplicación

de los sistemas jurídicos existentes, según corresponda a

las circunstancias".120

El sentido de pertenencia que desarrolla una persona, en

relación con un grupo humano, tiene una dimensión subjetiva

que se relaciona con su autodefinición, identidad personal

y el sentido de pertenencia a una cultura o grupo humano.

Para todo ello, la vinculación con el territorio y con la

de los demás miembros del colectivo es determinante. En

este sentido, parecería lógico que las infracciones

cometidas por agentes externos a la comunidad indígena,

deban ser juzgadas por las propias autoridades indígenas

puesto que la acción reprochable produce consecuencias

dentro de la sociedad que la soportó.

Bajo esta situación, podríamos verificar dos situaciones:

por una parte, si se trata de la imposición de medidas

reparatorias, indemnizatorias o de prestación de servicios

a la comunidad, la autoridad indígena tendría autoridad

suficiente para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por

otra parte, cuando la sanción fuese de carácter físico, no120 Antonio Peña Jumpa, Antonio et.al., Constituciones, Derecho y

Justicia en los Pueblos Indígenas de América Latina, FondoEditorial de la Ponti cia Universidad Católica del Perú, Lima,fi2002, pp. 173.

tendría sentido aplicarla puesto que el carácter

purificador que fundamenta a este tipo de penas resultaría

ineficaz e inocuo con los objetivos de reinserción de una

persona que no pertenece al grupo humano en cuestión. Una

alternativa viable a este problema podría ser la

implementación de sustitución de penas físicas por

reparatorias, gradualmente y proporcionalmente severas,

cuando de agentes externos se tratase.

Por el carácter simbólico y purificador de las sanciones,

como el azote con ortiga que es una hierba muy usada para

la purificación del cuerpo y del espíritu, por eso está

presente en las denominadas “limpias” hace que pese a

tratarse de una pena física, ésta no pueda ser calificada

como degradante; por el contrario, es profundamente

rehabilitadora. No es una pena cruel porque no produce

inhabilidad física, ni siquiera temporal, tanto es así que

después de su aplicación, la persona es recibida en su

hogar y es atendida con comida y bebida cual si se tratase

de una celebración. Todo esto ante los ojos voluntariamente

ciegos de la prensa que cínicamente presentan el momento de

la sanción.

Para evitar que una persona, proveniente de la sociedad

mayor o de otra comunidad indígena, es decir, ajena a una

estructura jurídica determinada, no fuese sometida a lo que

para ella podría resultar un trato cruel o humillante, las

autoridades estatales deberán establecer medios de

coordinación institucional con las autoridades indígenas

para que, ante una situación como esta, se garantice una

actuación culturalmente respetuosa en uno u otro sentido.

Sin perjuicio de ello, si se tratase de un acto

constitutivo de delito, las autoridades indígenas tendrían

la facultad de intervenir en la aprehensión del presunto

delincuente, a fin de ponerlo a órdenes de su juez natural;

no obstante, los comuneros deberían tener la posibilidad de

participar como parte procesal a fin de evitar que ante una

situación conflictiva de fueros se proceda con irrespeto a

la cultura; o por el contrario, se fomente la impunidad si

se logra la evasión del juzgamiento.

Asimismo, si la infracción fuese cometida por un miembro de

una comunidad indígena, dentro de la ciudad (por

caracterizar de alguna manera al territorio no ancestral)

se deberá diferenciar entre algunas circunstancias

posibles:

Si la supuesta infracción es contraria a la tradición, pero

no al derecho estatal, juzgaría la autoridad comunitaria;

por el contrario, cuando se tratase de delitos, pasaría a

órdenes de la autoridad estatal toda vez que su interacción

con la vida urbana hace que el indígena esté dotado en la

mayoría de casos de suficientes elementos de juicio para

comprender la falta cometida y sus consecuencias, salvo que

dentro del proceso, el juzgador llegase a determinar lo

contrario. En este sentido, se concedería a favor de la

autoridad estatal una suerte de competencia preferente. No

obstante, el juzgador estatal deberá actuar con apego al

método de interpretación intercultural acertar en la

apreciación que haga de los hechos y la consecuente

aplicación oportuna del derecho.

El concepto de territorio indígena debe extenderse a

aquellos asentamientos urbanos en los que predomina la vida

cultural de estos pueblos, independientemente de su

ubicación geográfica. Así, los asentamientos citadinos,

predominantemente indígenas, para efectos de competencia

jurisdiccional recibirían un trato análogo, como si se

tratase de un territorio ancestral, en estricto sentido.

Naturalmente, la migración del indígena hacia la ciudad no

significa un renunciamiento a su identidad pero sí implica

la aceptación de algunas reglas de comportamiento que de no

ser acatadas, le acarrearían responsabilidad jurídica.

Esta propuesta es congruente con los criterios de

extraterritorialidad de la norma jurídica, ampliamente

reconocidos por el derecho interno e internacional.

Claramente, los criterios de extraterritorialidad de la ley

se han extendido a diferentes ramas del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos. Por ejemplo, en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 5;

en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y

las Libertades Fundamentales, artículo 3; el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7;

e incluso, dentro de su particular ámbito de Derecho

Internacional Humanitario, en los Convenios de Ginebra. En

todos estos instrumentos se establece la obligación de cada

Estado a buscar, en su territorio, a los culpables y

someterlos a la jurisdicción de sus Tribunales.

Pese a ello, existen casos en los que no se permite la

entrega de una persona a una jurisdicción terminada, por

ejemplo, en virtud del principio de no devolución,121 aplicable a

las personas en situación de refugio o cuya vida pueda

correr peligro de ser entregada a su fuero natural,

establecen excepciones a la territorialidad del poder

jurisdiccional de los estados, así como de otro tipo de

jurisdicción infra estatal.

Asimismo, los conflictos que se suscitasen entre mestizos,

dentro de un territorio ancestral indígena, pero que no

resultaren una amenaza en contra de la armonía y el orden

121 La Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo22, números 7 y 8 establece que el derecho de circulación yresidencia, resulta crucial en la protección de los refugiados yasilados al establecer el principio de no-devolución.Textualmente el instrumento citado señala: “7. Toda personatiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorioextranjero en caso de persecución por delitos políticos ocomunes conexos con los políticos y de acuerdo con lalegislación de cada Estado y los convenios internacionales. 8 Enningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otropaís, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a lalibertad personal está en riesgo de violación a causa de raza,nacionalidad, religión, condición social o de sus opinionespolíticas.

social de la comunidad, deberían ser conocidos,

sustanciados y resueltos por la autoridad estatal.

Un primer paso, para armonizar la coexistencia de sistemas

jurídicos concurrentes122 consistiría en delimitar el marco

de intervención jurisdiccional. Para esto, se deberá

implantar puentes para un dialogo intercultural efectivo

por medio de veedurías interculturales, tanto por su acción

como por su conformación. Estas instancias garantizarían

que los derechos de protección tanto de indígenas, como de

mestizos sean eficazmente tutelados un ambiente de respeto

recíproco entre las culturas intervinientes.

En el denominado caso “La Cocha” en el que se había

planteado un juicio de competencia positiva entre las

autoridades de una comunidad indígena de la provincia de

Cotopaxi y las autoridades estatales en torno al

juzgamiento de un delito contra la vida, la Corte

Constitucional Ecuatoriana estableció que la jurisdicción y

competencia para conocer, resolver y sancionar los casos

que atenten contra la vida de toda persona, es facultad

exclusiva y excluyente del Sistema de Derecho Penal

Ordinario, aún en los casos en que los presuntos

involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos

pertenecientes a comunidades indígenas.123

122 García, Fernando, Formas Indígenas de Administración deJusticia, FLACSO Sede Ecuador, Quito, 2002, p. 44.123 “La Corte Constitucional advierte que siendo lainviolabilidad de la vida un derecho protegido por laConstitución, por los instrumentos internacionales de derechos

Con este precedente, la Corte Constitucional, aunque diga

lo contrario, restringe el alcance del artículo 171 de la

Constitución de la República124 puesto que este artículo no

hace distinción entre las materias jurídicas que sí pueden

ser juzgadas por el fuero indígena, separándolas de

aquellas en las que no cabe esta posibilidad.

Dicho esto, y considerando que el fuero indígena es un

derecho fundamental de dimensión colectiva, cuyo contenido

no puede ser restringido por ninguna norma jurídica, por

disposición expresa del artículo 11, número 4 de la

Constitución; y que el precedente jurisprudencial estaría

imponiendo condiciones, más allá de las constitucionales

para el ejercicio de este derecho, como sería el hecho de

que la causa no verse sobre delitos contra la vida,

podríamos concluir, que más allá de las connotaciones

morales a las que puede haber lugar, nos encontramos antehumanos y por los principios contenidos en los ius cogens, lecorresponde al Estado garantizar este derecho en todas susdimensiones y velar porque, ante cualquier amenaza o agravio, sejuzgue y se sancione la conducta como tal, tomando en cuentaademás los efectos traumáticos que este acto dañoso produce enla comunidad y en la sociedad.” Corte Constitucional delEcuador, Sentencia No. 113-14-SEP-CC, Caso No. 0731-10-EP.124 Constitución de la República, artículo 171.- “Las autoridadesde las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejerceránfunciones jurisdiccionales, con base en sus tradicionesancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbitoterritorial, con garantía de participación y decisión de lasmujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientospropios para la solución de sus conflictos internos, y que nosean contrarios a la Constitución y a los derechos humanosreconocidos en instrumentos internacionales.”

un precedente inconstitucional, aun cuando hubiere sido

pronunciado por el máximo órgano de interpretación y

control de constitucionalidad del Ecuador.

Contrariamente a la restricción del ejercicio de derechos,

a la Corte Constitucional le corresponde ejercer el control

de constitucionalidad del ejercicio de estas potestades

para evitar que fuesen contrarias a la intangibilidad del

núcleo duro de los derechos fundamentales y que a excusa de

la ancestralidad del procedimiento, se haga un uso abusivo

de ellas. El ejercicio de potestades jurisdiccionales, como

cualquier otro derecho, no es absoluto, sino que se limita

por los demás derechos fundamentales. Pero para establecer

estos límites es indispensable centrarse en las

particularidades de un caso concreto, y no en abstracto

como efectivamente lo hizo la Corte Constitucional.

XII. El debido proceso

El segundo punto que deben abordar los juzgadores, al

momento de demarcar los marcos de competencia guarda

relación con los aspectos procedimentales. En el caso del

sistema estatal, la actuación del secretario de tierras

corresponde a un delito de acción pública, de instancia

oficial.

En el Código Orgánico Integral Penal existen procesos de

ejercicio público de acción penal y otros de ejercicio

privado, los cuales se restringen a los casos de calumnia,

usurpación, estupro y lesiones que generen incapacidad o

enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los

casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo

familiar; de acuerdo con lo establecido en su artículo 415.

Los procedimientos de ejercicio público de la acción penal

prevén sucesivas audiencias y la posibilidad de provocar

incidentes, de manera casi indefinida, pero sobre todo, por

su carácter técnico hace imposible que el procesado y la

eventual víctima puedan tener dominio sobre su propio

conflicto, lo cual tampoco se resuelve con la posibilidad

de interponer una acusación particular puesto que la

persona que se crea con derecho a ello no puede comparecer

por sí misma, sino que requiere necesariamente del

patrocinio profesional.

Así, el conflicto llega a ser monopolizado por el Estado y

a exigir mayores esfuerzos por parte de la ciudadanía

puesto que la intervención de una infinidad de

funcionarios, abogados y auxiliares de justicia hace que la

persona interesada para que se le dé el tratamiento

adecuado a su caso, tenga que hacer seguimiento en muchas

instituciones, cada una con un modelo de gestión propio que

de alguna manera confunde al ciudadano común.

En el sistema estatal, al igual que en "El Proceso"125 de

Kafka cuyo protagonista, Joseph K. llega a tener

conocimiento sobre un proceso judicial que se sigue en su

125 Kafka, Franz, El Proceso, Libresa, Quito, 2001.

contra, ante la intervención de una serie de funcionarios

estatales, entre ellos su propio abogado, lo someten a un

estado de confusión que no le permite llegar a conocer las

razones que motivaron el inicio del proceso, tampoco el

estado de la causa, ni las oportunidades que tiene de salir

bien librado de ellas. Así, el “El Proceso”, como en la

vida real, las personas directamente involucradas o

interesadas quedan relegadas a segundo o tercer piano, ante

una maraña confusa de normas sustantivas, adjetivas y

prácticas institucionales.

Desde la otra orilla, los sistemas tradicionales no

requieren de un aparato burocrático extenso ni

especializado ya que cada uno de los miembros de la

comunidad conoce el proceso de juzgamiento, desde que es

niño por lo que se puede decir que, en estos casos es

verdad que la ley es conocida por todos. En los sistemas

jurídicos indígenas no existe distinción entre conflictos

civiles, penales o de cualquier otra naturaleza porque el

parámetro de conducta inapropiada está dado por la

afectación a la armonía de la comunidad, sin perjuicio de

los agravios que pueda sufrir una persona o familia, de

forma particular.

Naturalmente, esta paz comunitaria puede ser importunada

por la injerencia de un agente exógeno que causa la ruptura

del equilibrio social y produce la consecuente reacción de

la comunidad en cuanto a la adopción de mecanismos de

autodefensa.

Se ha identificado como principio básico del derecho

indígena al kushikuy kausay o alli kausay que significa algo así

como el mantenimiento de la armonía en las relaciones entre

las personas, la comunidad, la naturaleza y la energía

cósmica. De este principio se derivarían otros principios

como: el ama llakirina o no agredir; ama shua o no robar; ama

llulla o no mentir; ama muku o no ser avaro; amayalli charina o

no ser envidioso; randi randi o ser solidario; ama killa o no

ser ocioso, trabajar.

La violación de estos principios, materializados en la

realización de actos socialmente reprochables, produce el

ejercicio de la administración de justicia, lo cual se

encarna en el proceso de juzgamiento.

En el caso de los sistemas tradicionales indígenas, lo que

para el sistema estatal serían las audiencias de

juzgamiento, se dan en presencia de toda la comunidad con

lo que se consiguen dos efectos principales: por una parte,

la tradición jurisdiccional se conserva y se transmite

visualmente; y por otra parte, se cumple muy eficientemente

con el principio de publicidad.126

126 Llasag Fernández, Raúl, “La Jurisdicción Indígena en elContexto de los Principios de Plurinacionalidad e Interculturalidad”, en: La NuevaConstitución del Ecuador, Estado, Derechos e Instituciones,Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Serie EstudiosJurídicos No. 30, Corporación Editora Nacional, Quito, 2009, pp.205-206.

En contraposición, en el sistema estatal, según el cual,

los procesos judiciales son nominalmente públicos, y en tal

virtud, cualquier persona puede tener acceso a los

expedientes y asistir a las audiencias, en la práctica

existe un desinterés generalizado por aquellos procesos que

no producen escándalo político o mediático. La razón de

esto puede explicarse por la dimensión conceptual del daño;

así, en la comunidad indígena, es el colectivo quien se ve

afectado en sus relaciones sociales, por tanto es un asunto

de interés de todos y cada uno de los comuneros. Por el

contrario, en la tradición jurídica estatal se pretenden

justificar la intervención penal desde una concepción

colectivo del daño, cuando los bienes jurídicos que se

protegen solamente alcanzan una esfera personal o familiar.

El criterio de inseguridad pública no ha dejado de ser una

categoría abstracta, vacía e indeterminada que, lejos de

promover una mayor confianza social, cínicamente ha servido

como instrumento teórico para incrementar acciones

represivas de grupos de poder, al amparo del ius punendi,

atribuible al estado.

La publicidad de los procesos de juzgamiento transparenta

la acción de la autoridad, previene la arbitrariedad y

fomenta la confianza en la autoridad. Por otro lado, en el

sistema indígena la función de juez es concebida como una

obligación moral de servicio comunitario, derivado del

principio de solidaridad o randi randi, por lo que no se

trata de un cargo remunerado, a diferencia del sistema

estatal donde el acceso a cargos jurisdiccionales suele

verse, aunque no en todos los casos, como una oportunidad

para mejorar sustancialmente la economía personal y

familiar. Por lo general, las altas remuneraciones, por no

decir los manejos deshonestos, son la motivación principal

para buscar el acceso a dichos cargos públicos.

Por otra parte, el principio de oralidad que

progresivamente va insertándose en el sistema estatal

pretende favorecer a la observancia del principio la

inmediación y al de celeridad. Pese a los esfuerzos

realizados y la reforma de varios cuerpos normativos, la

cultura jurídica mestiza, sigue tendiendo a procesos

predominantemente escritos. Las audiencias, los

interrogatorios, los testimonios son reducidas a actas e

incorporadas a un expediente.

Pese al avance que representa la incorporación de etapas

orales en los procesos judiciales, en algunos casos las

audiencias son realizadas sin siquiera la presencia del

juez. Por otra parte, la posibilidad de crear incidentes,

justificados o no, dilatan indefinidamente la resolución

del conflicto, lo que promueve la posibilidad de evadir la

pena personal y de ocultar bienes, en el caso de penas

pecuniarias.

De acuerdo con estadísticas oficiales, en el año 2008, en

los tribunales penales de la provincia de Pichincha se

receptaron a 4.693 causas. En el mismo año, se resolvieron

4.072 que no corresponden a los trámites ingresados sino a

los rezagados de años anteriores. Con este déficit y no

teniendo otro tipo de análisis estadístico oficial, se

calcula que la resolución de las causas tomarían, en el

mejor de los casos, un promedio de dos o tres años.127

Pensemos además que nos referimos a tribunales ubicados, en

su gran mayoría en la capital de la República que cuentan

con una infraestructura mucho más eficiente que en

provincia, por no mencionar al sector rural.

En el caso de los sistemas indígenas, la resolución de los

conflictos es casi inmediata. Podemos obviar la fase

preventiva o de "consejo" 'en la que se sientan las bases

para un eventual juzgamiento futuro. La tradición de la

sociedad indígena hace de la oralidad un sistema ordinario

y principal de transmisión de la cultura, por lo que las

ceremonias de juzgamiento no podrían efectuarse de otra

manera. La presencia de la autoridad o de un organismo

colegiado favorece la inmediación, la celeridad y la recta

127 De acuerdo con datos oficiales del Consejo de la Judicatura“En los últimos cuatro años, las sentencias en juicios pordelitos de homicidio y asesinato prácticamente se han duplicado.Las cifras indican que mientras en 2010 se sentenciaba el 44% deeste tipo de casos, en el primer semestre de 2014 el nivel es de83%.” Unidad de Comunicación del Consejo de la Judicatura,http://www.funcionjudicial.gob.ec/index.php/es/saladeprensa/noticias/item/1942-n%C3%BAmero-de-sentencias-y-resoluci%C3%B3n-de-causas-penales-una-muestra-de-la-transformaci%C3%B3n-de-la-justicia.html (fecha de consulta 04-09-2014).

utilización de la sana crítica, en base a los elementos con

los que se cuenta, lo que concordaría también con el

principio de economía procesal y favorece a la eficacia del

sistema en su conjunto.

Al secretario administrador de tierras se le garantizó lo

que nosotros llamaríamos el principio de legalidad, tanto

en lo relacionado a la tipificación previa de la

infracción, cuanto en el establecimiento de la sanción. El

ciudadano no podía eludir su responsabilidad aduciendo

falta de conocimiento de esta norma no escrita puesto que

es parte del acervo moral comunitario.

Lógicamente, para que el principio de legalidad sea

aplicable al sistema indígena debe ser asimilado al de

norma consuetudinaria. Lo esencial es que el secretario

está consciente que su actuación es socialmente reprochable

por ser contrario a los anhelos de vida armónica entre el

individuo y la comunidad, que atenta contra la integralidad

del territorio ancestral lo que perjudicaría la actividad

productiva, el desarrollo cultural y espiritual de su

pueblo.

Por tanto, no es necesario que exista un texto que

tipifique como infracción penal a una determinada conducta.

El objetivo de la tipificación de la conducta punible es

que sea conocida por toda la comunidad. En el sistema

tradicional indígena esta promulgación no es necesaria

porque la persona conoce suficientemente su sistema de

principios y reglas jurídicas. En conclusión, la persona

encausada conoce la infracción cometida, la eventual

sanción que se le impondría y el procedimiento intermedio

entre ambos momentos; por tanto, el sistema indígena cumple

con el derecho a ser juzgado en virtud de una norma previa,

clara, pública y aplicada por una autoridad competente, de

acuerdo con el estándar de seguridad jurídica previsto en

Art. 82 de la Constitución.

En cuanto a la pena, a lo largo del tiempo se han

desarrollado diversos sistemas de proporcionalidad, así

dentro de una comunidad indígena no es lo mismo abusar de

los bienes públicos a su cargo, que robar una cabeza de

ganado.

En el segundo caso, se obligaría al resarcimiento

pecuniario o en especie y al ofrecimiento de disculpas

públicas; en el primero, se procedió con el ritual de

purificación consistente en un baño con agua fría y en

azotes con ortiga. Sobre esto nos detendremos en adelante.

De regreso al caso, una vez conocida la actuación del

secretario administrador de tierras, las familias se

reunieron para consensuar la adopción de medidas. La

primera de ellas fue destituirlo. En concordancia, en el

sistema estatal, la imposición de una pena privativa de la

libertad suspende el ejercicio de los derechos de

participación, entre los que se encuentra el acceso y

ejercicio de cargos públicos. La segunda medida fue

someterlo a la ceremonia de juzgamiento ante el cabildo, en

presencia de la comunidad. En el sistema estatal,

hablaríamos de una audiencia de juzgamiento.

XIII. La ceremonia de juzgamiento

Una vez que la ceremonia se encuentra instalada se procede

con la intervención de personas que gozan de relevancia

social o relación directa con las personas involucradas en

el caso materia de juzgamiento. Por ejemplo, cuando la

actuación que motiva el juzgamiento agravia al prestigio

familiar son generalmente los padres del juzgado quienes

adoptan el rol de acusadores. Una vez expuestas las razones

de la parte acusadora, el acusado procede a defenderse.

El acusado no cuenta con el auxilio de un abogado, pero

como ya lo dijimos, tampoco lo necesita. En este momento

suelen intervenir los denominados "palabreros” que en

asimilación al sistema mayor serían una suerte de

mediadores que ponen a consideración de la autoridad y de

las partes métodos para alcanzar una transacción y resolver

el conflicto.

Los criterios de prestigio que permiten el ejercicio de la

autoridad pública dentro de una sociedad democráticamente

organizada son diferentes entre el mundo mestizo y el mundo

indígena. Para la sociedad mayoritaria es prestigiosa la

persona que posee riqueza, un apellido rimbombante o un

círculo de amistades influyentes o que ha obtenido la mayor

cantidad posible de títulos educativos. En la realidad

indígena, el prestigio es obtenido por los servicios que la

persona es capaz de brindar a la comunidad.128 Así, la

sabiduría de una persona acarrea la obligación de servir al

pueblo y no una ventaja natural para acuñar riqueza, en

beneficio propio.

Si se llegase a un acuerdo, las partes adquirirían

compromisos públicos de reparación y no repetición; y, el

caso quedaría cerrado. Si llegase a existir incumplimiento

de tales compromisos, se procederá con la sanción

respectiva, pero ahora es a la comunidad a quien se debe

reparar por la omisión en el cumplimiento de obligaciones

adquiridas públicamente. Por lo general, se firma un acta

que servirá como prueba de una eventual inobservancia.

Si no se llega a un acuerdo o la víctima no se siente

reparada con lo propuesto por el palabrero, la autoridad

procede a ejecutar la sanción. En este estado del proceso

es donde suelen encenderse las cámaras de televisión que

recogerán las escenas para reportajes futuros. En la

transmisión, el secretario fue colocado ante la mirada del

pueblo, bañado en agua fría y azotado con ortiga. La pena128 Asdrúbal Granizo, “La Administración de Justicia en losPueblos Indígenas”, en Derechos de los Pueblos Indígenas,Situación Jurídica y Políticas de Estado, Ramón Torres, Galarza(compilador), Ediciones Abya Yala, Quito, 2006, p. 40.

es ejecutada generalmente por las mujeres más respetadas de

la comunidad. Es común que el azote sea aplicado por la

madre, con la ayuda de otras mujeres. Los lazos familiares

son muy fuertes por lo que el indígena reconoce autoridad,

con poder coercitivo, en la madre, el padre, madrinas,

padrinos, hermanas y hermanos mayores.

Para el pueblo indígena, la cárcel es una medida

excepcional. Cuando una persona es privada de la libertad

permanece en un cuarto en el que cuenta con mejores

condiciones de vida, en relación con las cárceles

estatales, aunque hay que reconocer que en este aspecto en

algo hemos avanzado. Por ser excepcional y por durar pocos

días, generalmente la persona se encuentra sola; es decir,

no hay problemas de hacinamiento. Este sistema de

aislamiento temporal busca crear un ambiente de reflexión

para el acusado y prevenir la evasión de la justicia.

La familia propia e incluso la de la persona ofendida

suelen visitarle sin restricción de horario, le llevan

comida y bebida lo que fomenta el dialogo y la posibilidad

de llegar a consensos. Si la victima lo perdona, la persona

recobra inmediata y automáticamente la libertad y continúa

con su vida. Si esta verificación no se confirma, el

acusado permanecerá en dicha situación, hasta que llegue el

día de la ceremonia de juzgamiento, lo que tomara

aproximadamente una semana. Estudios de campo indican que

en la mayoría de veces es la propia víctima la que se

apiada del preso y aún sin llegar a consensos le concede su

perdón y por tanto, la libertad.129

En el sistema estatal, la pena privativa de la libertad es

la regla. En el Código Orgánico Integral Penal casi todos

los delitos son reprimidos con prisión o reclusión, sin

perjuicio de las penas accesorias como el pago de multas,

la suspensión del ejercicio de los derechos de

participación y algún reconocimiento a la víctima por

concepto de daños y perjuicios.

Debe indicarse que en el sistema estatal, las penas no

buscan resarcir el daño causado porque no establece medidas

de reparación; por lo que, si bien la victima experimenta

cierta tranquilidad al saber que quien le ha infringido un

daño se encuentra tras las rejas, no es reparada en el daño

objetivamente sufrido. Por otra parte, el Estado se olvida

de la víctima y esta enfrenta los efectos de su situación

en soledad. De conformidad con la sección undécima, del

capítulo cuarto de la Constitución existe un sistema de

protección de víctimas y testigos; no obstante, en la

práctica no se ha logrado cubrir este vacío.

El sistema jurisdiccional indígena es efectivamente

gratuito. Las personas directamente afectadas o quienes

tuviesen conocimiento del cometimiento de una infracción

129 Ana Cristina Bastidas, “La aplicación de la Justicia Indígenaen Ecuador”, en Revista de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, No.2, Quito, Universidad de las Américas, 2013, pp. 67-74.

acuden directamente y sin previa cita, ante la autoridad y

esta a su vez, convoca a la comunidad para dar respuesta al

requerimiento. No es necesario contar con la asistencia de

abogados, no se pagan tasas judiciales, no se pagan

informes periciales, no es necesario pagar por un lugar

digno en la cárcel y las partes no se desgastan psicológica

ni emocionalmente, por tratarse de un proceso expedito.

Una vez acabada la ceremonia de juzgamiento, se apagan las

cámaras de televisión, lo que no quiere decir que el

proceso hubiese culminado. El acusado ha sido purificado,

ha pedido perdón a la comunidad y a los afectados, ha

prometido no volver a incurrir en dicha falta y se ha

comprometido a resarcir los daños. La comunidad confía en

él, se restablece el orden y la armonía en la comunidad, lo

cual es motivo de celebración. El acusado es acogido por

sus familiares y por los comuneros quienes son invitados a

comer y a compartir la chicha. Al día siguiente, el ex

secretario de tierras volverá a ser un miembro más del

colectivo.

El sistema estatal establece como fin de la sanción penal,

la rehabilitación integral del individuo. Este objetivo

contrasta con la realidad debido a las falencias

verificables en el sistema penitenciario. Por una parte, el

condenado perderá su empleo, se alejara de su familia y

personas cercanas a quienes posiblemente les avergüence

tener a un presidiario por pariente. La persona al entrar

al círculo penitenciario será ubicada en una celda con

tantos presos como puedan caber en el espacio físico. No

tendrá acceso a una alimentación adecuada, ni medidas

básicas de salubridad, perderá su privacidad y será

extorsionado por mafias internas (muchas veces auspiciadas

por los propios funcionarios del Estado).

Así mismo será víctima de abusos de carácter sexual y

laboral, se lo despojara de sus pertenencias, sin nombrar

las tantas otras humillaciones que podrían sufrir durante

los años que permaneciere en el centro.

Debe decirse además que el sistema de cárceles a nivel

mundial no tiene justificación alguna en sistemas en los

que se busca el gobierno de los derechos humanos y

fundamentales. Al someter a una persona a cautiverio, el

estado deja de tratarlo como fin, para convertirlo en

medios para la consecución de fines que no son propios del

reo. La paz social, los trabajos forzados, la percepción de

seguridad por medio de la captura de personas constituyen

argumentos fuertes para un utilitarismo social, que no se

compadece con los fines que persigue esa persona como un

ideal de vida. Si las cárceles tuviesen un enfoque menos

punitivo, si se permitiese dotar a la persona de las

herramientas necesarias para perseguir un plan de vida

libremente escogido, sería el cantar.

Volviendo al sistema estatal, una vez cumplidos los años de

la pena, esta persona sabrá que sus hijos han crecido en su

ausencia, que su esposa o esposo habrá formado otro hogar,

no tendrá empleo y experimentará muchas restricciones para

conseguirlo, lo que le obligará a aceptar ínfimas

remuneraciones, puesto que el certificado de antecedentes

penales lo tachará, de por vida, como una persona

indeseable y potencialmente peligrosa.

La ruptura de lazos familiares, sociales, la adversa

realidad vivida en prisión y lo complejo que resulta

incorporarse al mercado laboral podría llevar a la persona

a delinquir de nuevo o a su anulación social como

individuo. Sin mencionar que una vez tramitada la orden de

excarcelación y existiendo la posibilidad de "limpiar" el

historial delictivo ha generado un mercado negro bastante

rentable. En este sentido, el sistema estatal se presta

para la creación de focos de corrupción, no así el

indígena.

Coincidimos por tanto con Ramiro Ávila cuando expone que

"la rehabilitación [estatal] atenta a la dignidad de las

personas, atenta contra los fundamentos del garantismo,

vuelve al derecho penal de actor, permite la

discrecionalidad y por tanto la arbitrariedad, además, no

rehabilita".130

130 Ramiro Ávila Santamaría, “La rehabilitación no rehabilita, laejecución de penas en el garantismo penal”, en Ejecución dePenal y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, Serie Justicia y Derechos Humanos, libro No. 5, Quito,

Hasta aquí, hemos visto que la gran mayoría de principios

que integran las garantías básicas del debido proceso o

derechos de protección son aplicables y aplicados en los

regímenes de justicia indígena, aunque estos presenten

fisonomías distintas. No obstante, existen otros principios

que no podrían ser aplicables, lo que a mi juicio, no

quiere decir que sean capaces de descalificar a los

sistemas tradicionales como legítimos y valiosos. El

derecho de las personas a que otra autoridad, de mayor

jerarquía, revise las actuaciones del inferior, no

encontraría analogía en el derecho indígena puesto que en

el juzgamiento participan todas las autoridades de la

comunidad. Sin bien, el principio de la doble instancia

pretende eliminar la arbitrariedad de las decisiones

jurisdiccionales, este abuso de autoridad es casi

impensable en un sistema donde el control de la comunidad

confluye, en unidad de acto.

Asimismo, en otro tipo de conflictos, generalmente aquellos

de índole familiar, existe un primer momento en el que las

familias implicadas se reúnen para aconsejar a quienes

están desatendiendo las normas impuestas por la tradición,

en estas reuniones se llegan a acuerdos y a compromisos

recíprocos que de no ser cumplidos pasarían a ser

ventilados ante la comunidad en general. Este método

preventivo hace excepcional la intervención de la comuna y

configuraría una suerte de segunda instancia.

2008, p. 144.

Por otro lado, el sistema estatal reconoce como derecho el

no ser obligado a declarar en contra del cónyuge o familiar

cercano. Esta garantía pretende evitar rompimientos

familiares, entendiendo que la unión entre personas con

lazos sanguíneos es un valor digno de preservar, aún

asumiéndose la posibilidad de sacrificar el conocimiento de

la verdad material.

Por ser un derecho subjetivo, la persona está facultada a

renunciar a él y proceder a expresar su testimonio. En el

sistema indígena, esta renuncia es mucho más frecuente

porque es la propia familia, especialmente los padres,

padrinos y hermanos mayores, los que se sienten

irrespetados por el incumplimiento de los compromisos

adquiridos por el infractor ante la autoridad familiar. El

desprestigio producido a la célula familiar, convierte a

los parientes del victimario en víctimas directas de dicho

desacato por lo que son ellos precisamente los que suelen

dar parte al cabildo para que adopte medidas.

Como ya se dijo, suele ser la madre quien aplica los

azotes, el baño y/o la ortiga al infractor, en todo caso,

esta forma de proceder es voluntaria, por lo que existe

similitud, en el fondo sobre este punto. Podría decirse,

que el ejercicio de este tipo de facultades, por parte de

quienes no integran la función judicial, vulneraria el

principio de unidad jurisdiccional, consagrada en el

artículo 168, numeral tercero.

La réplica a este enunciado puede originarse en la propia

concepción de Estado de Derechos, de acuerdo con la

estructura jurídica definida por el artículo primero de la

Constitución. El reconocimiento de la existencia de nuevas,

variadas y validas fuentes de creación de derecho obliga a

la diversificación de los organismos que administran

justicia. No solo hablamos de jurisdicciones de carácter

supranacional como la Corte Interamericana de Derechos

Humanos o la Corte Penal Internacional, sino de otros

órganos del propio Estado, como la Corte Constitucional o

el Tribunal Contencioso Electoral quienes ejercen

potestades jurisdiccionales, aún sin pertenecer a la

Función Judicial.

Adicionalmente, podríamos mencionar a los jueces de paz y

naturalmente a las autoridades indígenas; estas con un

principio de fundamento adicional, asentado en la

conformación pluricultural del Estado. En consecuencia, la

unidad jurisdiccional ha sido relativizada por la propia

evolución del ordenamiento.

En la actualidad, el criterio de unificación de las

facultades de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado se

desprende de la propia Constitución, en donde encuentra su

verdadera unidad; por tanto, este tampoco sería un

argumento fuerte para descalificar a los sistemas

tradicionales de justicia indígena.

No se puede hablar de justicia por mano propia por cuanto

el uso de la fuerza es ejercido por autoridades,

debidamente legitimadas por la comunidad. Tampoco se puede

hablar de tortura porque las medidas que se adopta en este

tipo de conflictos no dañan físicamente a la persona,

aunque sin duda, le provoca cierto grado de dolor. Quiero

enfatizar en el carácter moderado del ejercicio de la

violencia dentro de estos sistemas, en contraposición con

los linchamientos callejeros, absolutamente ajenos a la

tradición indígena. La quema de personas vivas, la

provocación de lesiones permanentes, ahogamientos,

torturas, mutilaciones, asesinatos sumario y

extrajudiciales han sido practicados con mucha mayor

frecuencia en algunos regímenes nominalmente democráticos a

lo largo y ancho del planeta.

De acuerdo con los datos obtenidos por la Comisión de la

Verdad, creada mediante decreto para investigar crímenes de

Estado, producidos en las tres últimas décadas,

especialmente en el período de gobierno de León Febres

Cordero (1984-1988) se han identificado alrededor de 250

casos, en los que, el 17% tratan sobre asesinatos o

ejecuciones extrajudiciales, 10% desapariciones forzadas,

en el 70% han sido acompañados de tortura, 18% de abuso

sexual, 62% privación ilegal de libertad. De estos, el 58%

ocurrieron durante el periodo de 1984-1988 y el 42% en

otros periodos presidenciales.131

Esto no justifica dicha forma de proceder; por el contrario

se la condena. El linchamiento bajo ninguna circunstancia

deja de constituir un delito que debe ser perseguido y

sancionado al que se le atribuye una sanción penal,

inclusive si a nombre de justicia indígena se llegase a

producir, en cualquier lugar. La justicia indígena busca

reincorporar de inmediato a la persona infractora por lo

que mutilar o dar muerte seria un medio absurdo para el fin

perseguido. El linchamiento no es equiparable a justicia

indígena, ni siquiera se le asemeja, es desproporcional,

arbitrario, contrario a toda expresión del debido proceso y

en consecuencia no puede ser tolerado.

La aplicación de sanciones en el sistema indígena no es

tampoco un acto degradante, como si lo seria permanecer por

años en prisión, bajo condiciones infrahumanas. El azote

con ortiga o la utilización del fuete es parte de un ritual

purificador que restablece los lazos de amistad entre el

infractor y su grupo. Por tanto, la supuesta humillación

tampoco constituye criterio valido para descalificar a los

sistemas ancestrales.

XIV. La Justicia indígena y confusión con el

ajusticiamiento

131 Comisión de la Verdad, Informe Ecuador 2010, resumen ejecutivo,Quito, Ediecuatorial, 2010.

Las personas, pueblos, comunidades y nacionalidades

indígenas han sufrido una discriminación histórica, que se

sustenta en construcciones ideológicas de dominación, las

mismas que han provocado inferir como naturales las

desigualdades entre personas y grupos, así también

profundizar la discriminación en el tiempo a través de

procesos de exclusión y asimilación, conforme lo hemos

venido sosteniendo.132

Los pueblos indígenas se encuentran entre los grupos

históricamente excluidos, marcados por una supuesta

inferioridad que ha contribuido a profundizar la

desigualdad y la discriminación en el tiempo. La dominación

colonial de la que fueron objeto los pueblos indígenas y su

continuidad en otros regímenes racistas, intolerantes y

xenófobos permiten entender en su real dimensión histórica,

los procesos actuales de exclusión económica, social,

política, entre otras133. Lo anterior pese a la abundante

normativa internacional y nacional que pretende proteger y

garantizar sus derechos humanos y así también de los

distintos sistemas creados para el efecto.

132Informe del Relator Especial sobre la Situación de losDerechos Humanos y las Libertades fundamentales de losIndígenas, Rodolfo Stavenhagen, Ecuador-2006.133Informe del Relator Especial sobre la Situación de losDerechos Humanos y las Libertades Fundamentales de losIndígenas, James Anaya, Ecuador-2010.

Es así que una de las principales manifestaciones de

criminalización de los pueblos, comunidades y

nacionalidades indígenas viene dada por el ejercicio

legítimo de su derecho a ejercer sus propias modalidades de

justicia. Esto sucede, como lo señalan las distintas

relatorías sobre el tema, por entender a la justicia

indígena como un símil de ajusticiamiento, siendo estas

categorías culturalmente distintas y claramente

contrapuestas.

En el primero de estos casos estamos hablando de un derecho

humano reconocido a nivel nacional y supranacional,

particular o específico del colectivo indígena, quienes en

reconocimiento del principio de plurinacionalidad ejercen

su derecho a la autodeterminación cuya manifestación se

presenta en la facultad inherente de administrar justicia

bajo sus propias prácticas o costumbres, procedimientos o

manifestaciones y autoridades134; en el segundo caso nos

referimos precisamente a la violación de uno o varios

derechos (principalmente el derecho a la vida y el derecho

a la integridad personal), producto de una práctica

proscrita por el derecho interno e internacional, realizada

134 Un análisis más detallado sobre este acápite pude serconsultado en: La Nueva Constitución del Ecuador. Estado,Derechos e Instituciones, Raúl Llasag Fernández y otros, LaJurisdicción indígena en el contexto de los principios deplurinacionalidad e interculturalidad, Serie Estudios JurídicosNo. 30, Quito – Ecuador, 2009, pp. 179-209.

clandestinamente y que nada tiene que ver con la identidad

cultural indígena135.

Desde la Constitución Política del Ecuador expedida en el

año 1998 se reconoce que “las autoridades de los pueblos

indígenas ejercerán funciones de justicia”136, facultad que

debe ser entendida como un derecho colectivo producto del

reconocimiento de “mantener, desarrollar y fortalecer su

identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural,

lingüístico, social, político y económico”137. En el mismo

sentido y con mayor especificidad la actual Constitución de

la República determina que “las autoridades de las

comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán

funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones

ancestrales y su derecho propio”138. Disposición que es el

producto del principio fundamental del Estado ecuatoriano

de reconocerse como intercultural y plurinacional139.

Este reconocimiento guarda relación con varios instrumentos

internacionales, entre los cuales podemos mencionar por

especificidad y no por ser los únicos referentes a esta

temática al Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas

y Tribales y la Declaración de las Naciones Unidas sobre135 En estos términos La Ley de Deslinde Jurisdiccional delEstado Plurinacional de Bolivia reza en su artículo 5.5 “Ellinchamiento es una violación a los Derechos Humanos, no estápermitido en ninguna jurisdicción y debe ser prevenido ysancionado por el Estado Plurinacional.”136 Constitución Política del Ecuador (1998), Art. 191.137 Constitución Política del Ecuador (1998), Art. 85.

138 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 171.139 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 1.

los Derechos de los Pueblos Indígenas. Instrumentos que

como rezan en su parte expositiva constituyen una

afirmación histórica de la diversidad e identidad mundial,

así como también de los procesos de lucha permanente de

hombres y mujeres de distintas etnias.

Sin embargo, la criminalización del ejercicio de la

justicia indígena ha sido una constante a lo largo de la

vida del Estado ecuatoriano, intensificada y recurrente en

un Estado constitucional de derechos y justicia, lo cual es

inexcusablemente es un contrasentido en la práctica de

dichos postulados. Es así que podemos observar distintas

prácticas de criminalización manifestadas bajo diferentes

mecanismos:

El primero de aquellos constituye el ámbito normativo con

disposiciones que desde su propio contenido vetan en la

práctica el ejercicio de este derecho humano, ejemplo en la

disposición general segunda del Código Orgánico Integral

Penal, textualmente se señala que: “en referencia a las

infracciones cometidas en las comunidades indígenas se

deberá proceder conforme a lo dispuesto en la Constitución

de la República, en los tratados e instrumentos

internacionales ratificados por el Estado, en el Código

Orgánico de la Función Judicial y en las leyes

respectivas.”

En la actualidad, subsiste el vacío normativo que

presentaba la derogada Constitución de 1998 que remitía la

“compatibilidad”140 de los dos sistemas de justicia a la

ley, al igual ocurre en la Constitución de 2008 que deja a

la ley a la “coordinación y compatibilidad entre la

jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria” esta

labor141.

Al respecto, existe una iniciativa legislativa presentada

por la Asambleísta Lourdes Tibán a la Asamblea Nacional;142

así también un anteproyecto de iniciativa del ejecutivo con

varias versiones, no oficiales, que se espera sean

discutidos por la legislatura próximamente.143

Del análisis de estos proyectos se pueden extraer varias

virtudes, como delimitación de conceptos, líneas procesales

y mecanismos interesantes de coordinación y cooperación;

sin embargo, los contras de dichas iniciativas son mucho

más visibles. En primer lugar una ausencia absoluta de

participación del sector indígena por lo cual dichos

proyectos padecerían de una nulidad formal y de fondo a la

140 Constitución Política del Ecuador (1998), Art. 191.141 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 171.142 Proyecto de Ley de Coordinación y Cooperación entre laJurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria, calificadopor el Consejo de Administración legislativa (CAL) el. 1 dejunio de 2010.143 Anteproyecto de Ley de Coordinación y Cooperación entre laJurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria, tresversiones anteriores a diciembre de 2010, Ministerio deJusticia, Derechos Humanos y Cultos.

luz de los instrumentos internacionales144 y contraria a los

pronunciamientos de los últimos relatores de Naciones

Unidas sobre el tema145.

Siguiendo la misma línea se percibe una normativa que

pretende una occidentalización de la justicia indígena en

todos sus aspectos, uno y quizá el más notorio es la

restricción de la competencia de la justicia indígena para

el conocimiento de ciertos casos, considerados de una

complejidad o importancia que no podrían o deberían ser

manejados por la justicia indígena, esto contribuye a crear

una desigualdad entre jurisdicciones constitucionalmente

iguales146 y evidentemente favorece a la criminalización de

las y los líderes indígenas que ejerzan el derecho a

administrar su propia justicia147.

144 Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales enPaíses Independientes, Art. 6.1.a; Declaración de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 19.145 Informe del Relator Especial sobre la Situación de losDerechos Humanos y las Libertades fundamentales de losIndígenas, Rodolfo Stavenhagen, Ecuador-2006, párrafo 83;Informe del Relator Especial sobre la Situación de los DerechosHumanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas, JamesAnaya, Ecuador-2010, párrafos 36-57.146 Declaraciones como las realizadas por el Presidente de laRepública el 26 de mayo de 2010 ratifican esta tesis, en lascuales afirma que “reconocerá a la justicia indígena en todo loque no atente contra la Constitución  y los derechos humanos,pero en cuestiones penales graves como un asesinato, no cabenprácticas ancestrales sino la justicia nacional”.147 Un caso paradigmático respecto a la criminalización de las ylas dirigentes indígenas y en general del tratamiento estatal dela justicia indígena es el caso “la Cocha” del año 2002,particularidades sobre este caso pueden ser revisadas en elrelato que realiza el entonces juez Carlos Poveda: DerechosAncestrales. Justicia en Contextos Plurinacionales, Carlos

El segundo es de tipo institucional y se basa en la

creación de organismos que tienen por objeto

descaracterizar, asimilar y perseguir formas de

manifestación culturales. Son de especial relevancia la

existencia de Fiscalías Indígenas que usurpan la aplicación

de justicia indígena hacia una institucionalidad netamente

occidental; de esta manera descalifican las actuaciones de

las autoridades indígenas y persiguen a quienes ejercen

dichas facultades bajo la aplicación de tipos penales, lo

cual tal como determina el informe sobre defensores y

defensoras de derechos humanos148 significa un mensaje claro

de persecución.149

La creación de un Consejo de la Judicatura que se

constituye como un órgano que sin participación alguna de

las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas en el

cual pasa a regular sus decisiones y a administrar sus

manifestaciones de justicia, esto como producto de las

disposiciones del Código Orgánico de la Función Judicial;150

en consecuencia se produce además una especie de

neocolonialismo que descalifica todo reconocimiento de la

Poveda et.al, Reflexiones Básicas e Ideas Iniciales sobre elProyecto de ley de Coordinación y Cooperación entre el SistemaJurídico Ordinario e Indígena, Quito – Ecuador, 2009, pp. 475-477.148 Informe sobre la Situación de las Defensoras y los Defensoresde Derechos Humanos en las Américas, puntos 79, 80, 81 y 82.149 “Fiscal califica de subcultura a la justicia indígena”http://www.lahora.com.ec/index.php/noticias/show/1037665/-1/home/goRegional/Manabi Consultada el 25 de febrero de 2011.150 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 346.

justicia indígena y que la reduce a una jurisdicción

estrictamente limitada a conflictos de poca relevancia151

basada en su cuantía152.

Debe agregarse además la existencia de una instancia del

ejecutivo como lo es el Ministerio de Justicia, Derechos

Humanos y el Ministerio del Interior que en la práctica han

actuado como agentes penalización de las autoridades

indígenas. Los ejemplos son varios pero quizá por su

relevancia social, me referiré únicamente a dos, el

denominado “caso la Cocha 2010”153 que pese a haber sido

resuelto por la Corte Constitucional después de más de dos

mil días de haber llegado el expediente, tiene una historia

anterior que conviene valorar; y el caso referente a la

muerte del profesor Shuar, Bosco Wisuma154.

151 “Defensor Público, Delitos deben ser juzgados penalmente”,http://www.diario-expreso.com/ediciones/2010/05/27/nacional/actualidad/defensor-insiste-en-ley-que-norme-justicia-indigena/ Consultada el 25 de febrero de 2011.152 “Benjamín Cevallos comenta sobre las reformas penales”,“Justicia indígena para ciertas cuestiones, cuestión de edad,cuestión de familia, cuestión de delitos menores como el robo deborreguitos, cosas por el estilo, pero ya en cuestión de cosasmayores tienen que intervenir necesariamente la justiciaordinaria” http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/audio-benjamin-cevallos-comenta-sobre-las-reformas-penales-443611.html, Consultada el 25 de febrero de 2011.153 “Apresados 5 acusados en la Cocha”http://www.eluniverso.com/2010/05/29/1/1355/apresados-5-acusados-cocha.html. Consultada el 25 de febrero de 2011.154 “Acusado de sabotaje y terrorismo, fue detenido José Acacho”http://www.minjusticia-ddhh.gov.ec/index.php?option=com_content&view=article&id=3080:acusado-de-sabotaje-y-terrorismo-fue-detenido-jose-acacho&catid=276:institucionales&Itemid=59 Consultada el 25 de

Debo enfatizar además en la utilización de un discurso

confrontativo desde diversas instancias de la

institucionalidad tradicional del estado. Hemos citamos

algunas declaraciones de los máximos personeros del Consejo

de la Judicatura, Defensoría Pública y la Fiscalía del

Estado, algunos todavía en funciones; sin embargo, el más

grave de estos discursos, por sus efectos, constituye el

fomentado por el Presidente de la República quien en sus

diversas intervenciones especialmente en los enlaces

ciudadanos que se transmiten todos los sábados, ha

denigrado a la justicia indígena rebajándola a una práctica

proscrita por la ley sin ningún contenido cultural y útil

únicamente para casos sin importancia. El mandatario ha

llegado a exhortar a los pueblos y comunidades a fin que

abandonen dichas prácticas, atacando a sus dirigentes de

manera sistemática, con fuertes calificativos, imputándoles

delitos y tachándoles de enemigos de un proyecto

nacional.155

Todo aquello deja entrever que desde las más altas esferas

del poder político existe una actitud que fomenta la

conflictividad intercultural, además de una grave tendencia

a la persecución de líderes que disienten del modelo de

febrero de 2011.155 “El presidente fue pifiado en la Cocha”,http://www4.elcomercio.com/generales/solo-texto.aspx?gn3articleID=274010, Consultada el 25 de febrero de 2011.

gobierno y de las políticas económicas, legislativas o

ambientales del régimen.

Esta última afirmación acerca nuestro análisis hacia el

derecho a la resistencia, sobre el cual haré una referencia

muy superficial, bajo el entendido que precisamente si los

pueblos y comunidades indígenas han logrado que subsistan

sus mecanismos de administración de justicia, ha sido por

su espíritu rebelde y muy meritorio amor a su cultura.

El derecho a la resistencia, previsto en la Constitución de

2008, lo consagra por primera vez, de la siguiente manera:

“los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho

a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder

público o de las personas naturales o jurídicas no

estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos

constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos

derechos”156. En este sentido la Constitución Política de

1998 como antecedente de una manera restringida al ámbito

político, el derecho a una oposición crítica y proponer

alternativas sobre políticas de gobierno157.

Sobre la resistencia que cotidianamente realizan personas y

grupos humanos ante las arremetidas de la cultura

mayoritaria, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, en su informe anual del año 2006, acerca de la

situación de defensores de derechos humanos en América, ha

156 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 98.157 Constitución Política del Ecuador (1998), Art. 117.

manifestado: "otro aspecto de mayor preocupación es la

utilización de acciones legales contra las defensoras y

defensores, tales como investigaciones o acciones penales o

administrativas, cuando son instruidas con el objeto de

acosarlos y desprestigiarlos. En algunos casos, los Estados

utilizan tipos penales que restringen, limitan o coartan

los medios utilizados por las defensoras y defensores para

realizar sus actividades [...] Las empresas transnacionales

y nacionales, para criminalizar la defensa de la naturaleza

y de los derechos humanos, se han valido, por lo tanto de

la misma ley, de los jueces y tribunales penales, de las

autoridades públicas y del aparato de represión del

Estado".158

El derecho a la resistencia si bien en la forma que se

encuentra planteado significa una innovación de la

Constitución del 2008, es un derecho que ha existido a

nivel internacional y nacional desde épocas anteriores

incluso a la creación de la República, siendo incluso uno

de los derechos centrales de las personas durante la Edad

Media. En este sentido podemos recoger las expresiones de

la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

que expresa que “la meta de toda asociación política es la

conservación de los derechos naturales e imprescriptibles

158 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre lasituación de Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas,párr. 178. Versión electrónica disponible en:http://www.cidh.org/countryrep/defensores/defensorescap5.htm(fecha de consulta: 04-09-2014).

del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad,

la seguridad y la resistencia a la opresión.”159

Roberto Gargarella explica que el derecho a la resistencia

se hace presente y se justifica cuando existe lo que el

autor denomina como “alienación legal”, es decir cuando “el

derecho comienza a servir a propósitos contrarios a

aquellos que justificaban su existencia”160, de dicho

precepto podemos determinar que existen varios supuestos

bajo los cuales el derecho a la resistencia es puesto en

práctica, la primera, sería ante la existencia de una norma

notoriamente injusta o violatoria de derechos humanos, la

segunda, ante la ausencia de norma que impida situaciones

injustas o violatorias de derechos, la tercera, ante la

existencia de una norma justa constantemente transgredida

por el poder público y cuarta, ante la existencia de una

norma que no guarda relación alguna con la situación

real161.

Independientemente de su análisis histórico en la práctica

y aunque con menos frecuencia que en épocas pasados el

derecho a la resistencia ha sido puesto en práctica en el

159 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789,Art. 2.160 Ver Roberto Gargarella, El Derecho a la Resistencia enSituaciones de Carencia Extrema, Astrolabio. RevistaInternacional de Filosofía, 2007, No. 4, p. 4.161 Ver Juan Pablo Morales y otros, Constitución del 2008 en elContexto Andino. Análisis de la Doctrina y el Derecho Comparado,Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito- Ecuador, 2008,pp. 166-170.

Ecuador en repetidas y frecuentes ocasiones, en el análisis

que nos atañe el movimiento indígena lo ha ejercido ante el

irrespeto de su ejercicio del derecho a practicar su propia

justicia, o ante el desacato en el reconocimiento y dominio

de sus tierras ancestrales, ante la vulneración de su

derecho a ser consultados ante la existencia de proyectos

que alteren su forma de vida o de normas que regulan sus

derechos, ante la exclusión en decisiones de gobierno que

les afectan e incluso ante la interferencia del derecho de

ciertas comunidades a permanecer en un estado de

aislamiento.162 Desde su perspectiva histórica, el

mantenimiento de sistemas tradicionales de administración

de justicia constituye una forma de resistencia que no

podía haber sido desatendida en este trabajo.

XV. Relaciones entre sistemas jurídico concurrentes, a

manera de conclusión

Finalmente, el estado está en la obligación de respetar,

proteger y promover el ejercicio de prácticas ancestrales,

por tratarse de un derecho humano de carácter colectivo. No

obstante, al igual que en cualquier otro derecho, la

jurisdicción indígena es limitable por la reivindicación de

otros derechos fundamentales, que al entrar en coalición

exigen de la autoridad decisiones ponderadas, en clave

multicultural.

162 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 57.21,segundo inciso.

En efecto, la intervención del Estado sobre la normal

dinámica de los modos ancestrales de vida, solamente se

justifica, en tanto sirva para garantizar que los miembros

de la comunidad no vean afectado el núcleo esencial de sus

derechos individuales por parte del grupo. Cabe la

intervención estatal si, y solo si, se determina que la

práctica ancestral es utilizada como medio de venganza con

fines racistas o discriminatorios contra otros grupos

humanos.

Se justificaría además en cuanto impida que factores

endógenos o exógenos atentaren contra la práctica de la

cultura propia y cuando personas no sujetas al fuero

indígena fuesen sustraídas de su juez natural. Por tanto,

el ejercicio de este derecho colectivo, como el de

cualquier otro, exige del Estado la adopción de medidas

positivas o de hacer y negativas o de abstención que

garanticen su pleno y progresivo desarrollo, así como para

evitar abusos en su ejercicio.

El Estado está obligado a proporcionar una serie de

garantías normativas; de diseño e implementación de

políticas públicas; e, institucionales, como sería el caso

de la creación de instancias pluriculturales de

coordinación. Toda medida que se adoptare tiene que pasar

por una fase previa de consenso con las autoridades de los

pueblos en cuestión, con la participación informada de la

comunidad en su conjunto, a quien se les tiene que asegurar

niveles efectivos de incidencia en la toma de decisiones.

En este sentido, es indispensable crear canales que

garanticen un dialogo intercultural respetuoso y bajo

condiciones de igualdad en cuanto a propuesta y veto.

Así, las funcionarias y los funcionarios que intervinieren

en representación de la sociedad mayor deberán conocer y

valorar la cosmovisión de cada uno de los pueblos y

nacionalidades con el que se pretenda entablar el dialogo;

caso contrario, la complementariedad de estos sistemas

seguirá siendo una utopía, pese a la concurrencia esencial

de los principios que sustentan a unos y otros, conforme he

pretendido justificar en este trabajo.

El primer paso indispensable consiste en reconocer que

ninguno de estos sistemas es mejor o peor que los demás,

tampoco es más o menos civilizado o barbárico que otros.

Debemos comprender que se trata de sistemas diferentes, que

parten de cosmovisiones distintas y a partir de ello han

construido a través de los años trayectorias evolutivas y

culturales disimiles, poseedoras de su propia riqueza, lo

que lejos de ser una barrera, debe tenérsela como la

oportunidad para abrir puertas hacia un aprendizaje

recíproco y consecuentemente a una sana valoración del

"otro".

Entre los argumentos teoréticos-discursivos para el debate

en derechos humanos, Robert Alexy identifica al "argumento

de democracia” según el autor está compuesto de tres

premisas: a) Solo puede formarse a través de procedimientos

democráticos de formación de la opinión y la voluntad; b)

solo puede darse si los derechos políticos fundamentales y

los derechos humanos rigen y pueden ejercitarse con

suficiente igualdad de oportunidades; y finalmente, c) Que

el cumplimiento de los anteriores supuestos logren

garantizar derechos fundamentales y humanos no políticos,

entre los que se encontraría la vida, la libertad, la

cultura. Este proyecto impone como condición sine qua non,

eliminar todo vestigio de prejuicio étnico.163

De este diálogo, entre interlocutores válidos se tenderá a

establecer instancias de coordinación entre las autoridades

de los diferentes sistemas jurisdiccionales. Para lo cual,

el sistema de fueros que se adopte debe ser lo

suficientemente claro y difundido para evitar

confrontaciones ulteriores y eventuales conflictos, tanto

positivos como negativos de competencia.

En todo caso, de llegarse a producir tales enfrentamientos,

será la Corte Constitucional la encargada de dirimirlos e

ir fijando, por medio de su jurisprudencia, reglas cada vez

más detalladas para aquellos presupuestos facticos

imprevistos.

163 Alexy, Robert, Teoría del Discurso y Derechos Humanos,Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica yFilosofía del Derecho, libro No. 1, cuarta reimpresión, Bogotá,2004, pp. 129-131.

La clave está en construir de forma consensuada; no

destruir, no marginar no invisibilizar al diferente y a su

modo particular de entender su posición en el mundo y a sus

concepciones existenciales como pueblo. Una verdadera

democracia solo es posible bajo condiciones de dialogo

profundo que posibilite el acuerdo que se logra con el

respeto irrestricto de todos quienes participan de dicho

debate. Una democracia, en sentido estricto es básicamente

disenso con respeto y paz.

II

PLURICULTURALISMO JURÍDICO Y DERECHO CONTENCIOSOELECTORAL: Una aporía que no admite fusión.

Para efectos de este trabajo, y sin querer entrar en la

polémica entre el carácter científico, o no del Derecho,

entenderemos a lo jurídico como una técnica social164 creada

por el ser humano, que establece condiciones mínimas de

conducta y que tiene como fin el preservar la vida en

comunidad. En este sentido, por tratarse de un producto

social y no de un dogma inmutable, el derecho es

esencialmente perfectible y dinámico, evoluciona e

164 Para Manuel Atienza, “…la dogmática jurídica no es una ciencia,porque su objetivo no es el de conocer por conocer, sino el deconocer para actuar, para permitir la realización y evolucióndel Derecho positivo.” Manuel Atienza. Introducción al Derecho,México D.F. Fontarama, cuarta reimpresión, 2007, p. 249.

involuciona según una metodología de prueba-error que le da

una fisonomía concreta en un espacio y tiempo específico.

Se trata pues de una cierta racionalidad social que va

creando un sistema de normas de conducta, a partir de su

propia cosmovisión, sus mitos, sus tabúes, sus experiencias

históricas y la forma de interrelacionarse con la

divinidad, con los otros pueblos y al interior de cada una

de nuestras sociedades.

Desde una perspectiva contemporánea, podemos

identificar en la producción jurídica una matriz política

que le sirve de fuente y fundamento. Desde esta

perspectiva, independientemente de encontrarnos en un

contexto democrático o autoritario despótico, el Derecho es

la expresión más fuerte de los sectores dominantes, dado su

poder coercitivo y la posibilidad de ordenar, por medio de

la norma legislativa, los parámetros marco en los que se

canalizarán y administrarán los recursos de la sociedad.

Con esto, no me refiero únicamente a los recursos

materiales, económicos o financieros; se trata también de

la administración de oportunidades, incentivos e impulso a

unos sectores en prelación a otros, en cuanto es inherente

a la decisión política la ambivalencia de los efectos que

produce la decisión política. Así, de toda medida que se

adopte desde el poder político, unos grupos sociales

resultarán beneficiados, en tanto que otros resultarán

afectados, lo cual ocurre directamente en cuanto puede

suspenderse un beneficio, o indirectamente, en cuanto el

establecimiento de prioridades deviene en la postergación

de la atención de los intereses de estos sectores, toda vez

que, aún en tiempos de bonanza se cuenta con recursos

limitados que están al servicio de las ilimitadas

necesidades sociales que existen.

La historia nos ha enseñado que la administración de

la riqueza social y de la riqueza privada, en todos sus

aspectos, implica necesariamente la ponderación de

intereses en los que, generalmente, la satisfacción total

de las exigencias de algunas fuerzas pueden ser la causa de

insatisfacción de otras, por lo que se requerirá de un ente

regulador que, a la vez que fomente las libertades

públicas, prevea que los sectores desfavorecidos cuenten

con condiciones aceptables de vida digna; para lo cual debe

establecerse una relación de proporcionalidad que “…

consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre

los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o

con la conducta de un particular en orden a la protección

de un bien constitucional o a la consecución de un fin

legítimo, y de los daños o lesiones que de dicha medida o

conducta se derivan para el ejercicio de un derecho…”165

Este equilibrio entre los beneficios sociales de los

diferentes sectores no puede quedar a cargo de las leyes

del mercado, ni de la libre dinámica social. En el Siglo

XX, Keynes escribía, “La idea de una armonía divina entre

las ventajas privadas y el bien público es ya evidente en

165 Luis Prieto Sanchís, “El Juicio de PonderaciónConstitucional” en Miguel Carbonell y Pedro Grández Castro,Coords., El Principio de proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo, Lima,Palestra, 2010, p. 103.

Paley, Pero fueron los economistas quienes dieron a la

noción una buena base científica, supone que por la acción

de las leyes naturales los individuos que persiguen sus

propios intereses con conocimiento de causa, en condiciones

de libertad, tienden siempre a promover al propio tiempo el

interés general.”166

Sin duda, la repartición equitativa de los beneficios

sociales sigue siendo el reto mayor de nuestros estados

latinoamericanos. Manuel Atienza resumiendo en dos máximas,

la teoría de la Justicia John Rawls señala que todo estado

que tienda a la consecución de la justicia social tendrá en

cuenta “…primero: cada persona ha de tener un derecho igual

al más amplio sistema de libertades básicas, compatible con

un sistema similar de libertad para todos. Segundo: Las

desigualdades económicas y sociales han de ser

reestructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio

de los menos aventajados, y b) unido a que los cargos y las

funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa

igualdad de oportunidades”167

Ahora bien, el aseguramiento de las condiciones

básicas de vida digna, desde el constitucionalismo

contemporáneo, está íntimamente ligada a la idea de

derechos humanos y fundamentales, siendo también los

166 John Maynard Keynes, El final de Laissez faire, versión electrónica delibre disposición enhttp://www.ccee.edu.uy/ensenian/cathistpen/El_Fin_del_Laissez_Faire_John_Maynard_Keynes.pdf (fecha de consulta 05-3-2014).167 Manuel Atienza, Tras la Justicia, Barcelona, Ariel, cuartaimpresión, 2008. p. 87.

derechos una cuestión esencialmente moral que se proyecta

desde la cultura hacia los sistemas jurídicos, pero también

se trata de una cuestión de época, lo cual guarda relación

con el surgimiento de nuevas necesidades individuales y

colectivas que han aparecido a lo largo de los años.

Desde el punto de vista moral, Carlos Santiago Nino

sostiene que, “para justificar sus decisiones los jueces

deben recurrir, y de hecho lo hacen explícita o

implícitamente a razones justificatorias, y en un ámbito

donde están en conflicto intereses de diferentes

individuos, solo constituyen razones justificatorias –por

definición- principios morales considerados válidos.”168

En cuanto al carácter contextual e histórico de los

derechos humanos, por el mismo hecho de tratarse de

ficciones creadas por el ser humano para protegerse de sus

semejantes, habremos de notar que las exigencias de la

tecnología y de la dinámica ha hecho surgir una serie de

derechos humanos que en épocas pretéritas no hubiesen

alcanzado tal estatus, por cuanto su relación directa con

la dignidad de la persona se fue evidenciando décadas o

siglos después; de ahí que, inclusive considerando el

desarrollo normativo del Sistema Universal de protección de

Derechos Humanos, así como del Sistema Interamericano,

podemos notar como, de manera progresiva, se van

incorporando al corpus iure del Derecho Internacional e

inclusive al ius cogens una serie de “nuevos derechos”. Tanto

168 Carlos Santiago Nino. Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires,Astrea, 2007, p. 21.

es así, que en casi todos los sistemas nacionales e

internacionales de protección de derechos se establecen

cláusulas abiertas, según las cuales, “el reconocimiento de

los derechos y garantías establecidos en la Constitución y

en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no

excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las

personas, comunidades, pueblos y nacionalidades…”169, lo que

nos llevaría a concluir que la esencia de la dignidad

humana está dada en función de las necesidades actuales o

futuras de las personas, premisa que concuerda con la frase

de Sartre, según la cual “la existencia precede a la

esencia.”170

Por ejemplo, no fue sino hasta la expedición de la

sentencia de fondo del caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)

Awas Tingni Vs. Nicaragua, en el año 2001, en el que, se

reconoce por primera vez que “entre los indígenas existe

una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la

propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la

pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el

grupo y su comunidad.”171 Con este pronunciamiento se

169 Constitución de la República del Ecuador, artículo 11, número7.170 Jean-Paul Sartre, El existencialismo es un humanismo”, Barcelona,Ediciones Folio, 2007, p. 13-14. El filósofo francés explica queel ser humano no es nada antes de existir, sino que se construyey con ello edifica su esencia, en base a sus experiencias,decisiones talentos y hasta la suerte; de la misma forma elderecho es lo que sus creadores hacen de él, nada antes, nadadespués.171 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la ComunidadMayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, parr. 149 (sentencia defondo).

reconoció un nuevo derecho colectivo colectivo, derivado

del derecho clásico de la propiedad, que desde su matriz

liberal no podía tener más connotaciones que las

individualistas y excluyentes. Luigi Ferrajoli ve en los

derechos patrimoniales y en los derechos políticos una

categoría de derechos secundarios, en cuanto los identifica

como “…aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados

del status de persona, de ciudadano o personas con capacidad

de obrar…”172; por el contrario, de las connotaciones

espirituales de la propiedad ancestral, se derivan

necesidades propias de cada pueblo de mantener relaciones

con sus antepasados y sitios sagrados, aspecto que en el

propiedad liberal, no tiene ninguna relevancia.

Por otra parte, las diferentes épocas no solamente

demuestran la necesidad de incorporar nuevos derechos, sino

la de reinterpretar los derechos ya consagrados,

adecuándolos a las condiciones sociales actuales. Esta

reinterpretación de los derechos y su consecuente

reconocimiento de los denominados derechos implícitos,173

172 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, Madrid,Editorial Trotta, Segunda Edición, 2001, pp. 37-58.173 Guastini hace una diferenciación entre derechos explícitos yderechos implícitos. Los primeros son aquellos reconocidos,generalmente por las constituciones, por tanto, constituyen unamanifestación del derecho positivo. Por el contrario, losderechos implícitos son el producto de una inferencialógicamente válida, cuya premisa mayor está dada por derechosexpresamente consagrados. Los derechos implícitos, pese a contarcon legitimidad propia, van concretando a los derecho explícitosy generalmente provienen de la actividad jurisdiccional. Así,este autor nos hace notar que existe un desplazamiento de

van incorporando en nuestros bloques de constitucionalidad

prerrogativas más amplias y complejas que son finalmente el

camino evolutivo por el que transita todo sistema

normativo.

En el caso ecuatoriano, a partir de las cláusulas

esenciales de nuestro régimen Constitucional, se identifica

fácilmente aquello que denominaríamos pluriculturalismo jurídico.

Con esta expresión pretendo unificar dos concepciones

básicas. La primera tiene que ver con el pluralismo

jurídico, que es precisamente una de las connotaciones

conceptuales básicas de nuestro sistema constitucional de

derechos y justicia. Así, a la idea de “Estado de derechos”

se le reconoce, al menos dos connotaciones principales. La

primera tiene que ver con la máxima jerarquía normativa que

adquieren los derechos humanos y fundamentales en nuestro

sistema jurídico; y por otra parte, el reconocimiento

explícito de la coexistencia de sistema jurídicos

concurrentes. “…actualmente existe pluralidad jurídica. Los

sistemas jurídicos son múltiples, conviven a veces de forma

no pacífica y, por tanto, se podría hablar con propiedad

que el Estado es de derechos.”174

poderes normativos de los órganos legislativos a losjurisdiccionales. Ricardo Guastini, Comentarios a la Ponencia de ManuelAtienza “Derechos Implícitos”. Jornadas de Argumentación Jurídicay Ética Judicial, Tribunal Contencioso Electoral, 8 y 9 deseptiembre de 2009.174 Ramiro Ávila Santamaría. “Ecuador Estado Constitucional deDerechos y Justicia”, en: Constitución del 2008 en el Contexto Andino,Análisis de la Doctrina y el Derecho Comparado, Quito, Ministerio deJusticia y Derechos Humanos, Serie Justicia y Derechos Humanos,libro No. 3, 2008, pp. 35-36.

La segunda concepción que identificaría al

pluriculturalismo jurídico tiene que ver con el carácter

multicultural que existe detrás de estas expresiones

jurídicas plurales. Este concepto debe ser enlazado con el

carácter plurinacional que autodefine al Estado

ecuatoriano, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 de

la Constitución de la República.

Consecuentemente, el pluriculturalismo jurídico, en

términos teóricos, trascendería al pluralismo jurídico en

cuanto, a más de reconocer su existencia y la legitimidad

de estas expresiones jurídicas diversas, se reconoce

también sus fuentes materiales, la cultura de la que

provienen, los mitos de la que surgió un sistema de valores

y sobre todo la racionalidad que existe detrás de las

prescripciones concretas, la misma que difiere de acuerdo

con la cultura. Magistralmente, Nietzsche relativiza el

concepto de lo racional señalando que “…el conocimiento de

la universal falta de verdad y de la universal falsía que

nos viene dado ahora por la ciencia, el conocimiento de la

ilusión y del error como condiciones de la existencia que

conoce y que siente, no se podría soportar de modo alguno

…”175

Volviendo nuestra mirada al tema jurídico, debemos

admitir que el Derecho no es aséptico ni imparcial, su

creación responde a objetivos de clase, a cálculos

políticos y económicos de la élite que tiene el predominio

175 Friedrich Nietzsche, La gaya ciencia, Buenos Aires, Edaf, 2011, p.166.

de la producción jurídica, sobre todo cuando se trata de un

derecho legislado, cuyas reformas pueden realizarse en

cualquier momento, siempre que se cuente con las mayorías

necesarias para el efecto.

Así, el derecho se convierte en la ideología oficial,

establece los objetivos nacionales y progresivamente va

creando un sistema de valores morales que son defendidos

institucionalmente. De ahí que, el derecho debe ser

analizado a partir de su contexto espacio-temporal y

cultural, a la luz de un modelo económico concreto, dentro

de un contexto histórico, pensamiento ideológico dominante.

Entre los ámbitos propios del derecho, en sus

orígenes más remotos, y sin abarcar el complejo sistema de

fuentes materiales, identificaremos dos ámbitos generales

de regulación: El primero, tiene que ver con las relaciones

que se entablan entre lo humano y lo trascendente. La forma

de espiritualidad de los pueblos determina y justifica sus

sistemas morales y éstos la recreación del sistema

jurídico.

En su obra Tótem y Tabú, Sigmund Freud, en base a sus

investigaciones realizadas en clanes australianos que

califica como primitivos, concluye que en todos los pueblos

conocidos existen formas de espiritualidad que emanan de

las deidades. La omnipresencia de los muertos, el carácter

divino de ciertas autoridades, de animales sagrados entre

otros aspectos. El carácter mítico de estos elementos, dado

su carácter sacro, establecen prohibiciones de las más

diversas clases; las mismas que adquieren el nombre de

prohibiciones tabú, las mismas que al ser transgredidas por

cualquiera de los miembros de un tótem (clan) atraen la

desgracia, en cuanto despiertan la ira de los espíritus que

cohabitan sus territorios.

Así, estas reglas de conducta derivadas de cada tabú

dan la pauta para la conformación de un sistema moral que

claramente termina por reflejarse en las superestructuras

jurídicas, no solo en el aspecto prescriptivo del derecho,

también lo es porque, según lo expone Freud, la existencia

de las reglas de conducta reproducen en la persona

sentimientos ambivalentes derivados de una lucha interna

del individuo entre una convicción consciente de respetar

las normas tabú, inclusive por temor al castigo, y la

inconsciente sensación morbosa de transgredirlo.176

Dejando de lado el aspecto espiritual, el segundo

ámbito de producción jurídica originaria se relaciona con

lo terrenal. Las formas de reproducción de la vida humana,

los modos de interrelación económica, el intercambio de

bienes y servicios, la propiedad de los medios de

producción, de repartición de la riqueza, entro otros

aspectos. De la estructura económica implementada se

derivará una serie de necesidades, unas reales como las de

alimentación, salud o vivienda y otras artificiales como la

moda, el arte y la participación política. Así, el modo de

176 Sigmund Freud, “El Tabú y la ambivalencia de lossentimientos, en Tótem y Tabú, Buenos Aires, Librodot, 2009, pp.15-53.

entender la economía y la religión, conceptos que se

derivan de una racionalidad específica son, a su vez,

manifestaciones de elementos prejurídicos o fuente inmediata

de la producción jurídica; así como, elementos

extrajurídicos de interpretación de la misma norma de la

cual emana, una vez que esta entre en vigencia formal o

material.

Las necesidades humanas artificiales también son

fuente de conflictos interpersonales en razón que no todos

los miembros del grupo pueden alcanzar ideales de

acumulación de riqueza y honores que cubra sus

expectativas. Además, los honores, la fama, la belleza, el

prestigio y la riqueza son privilegios cubiertos de cierta

exclusividad ya que perderían su valor, si pudiere

atribuírsele a todo individuo. Al respecto, Thomas Hobbes

escribía, “el placer más grande y la alegría más perfecta

del espíritu, provienen de ver a otros por debajo de sí

mismo, los cuales, al compararnos, nos dan la ocasión de

alimentar la auto estimación.”177 De ahí que, el derecho

encuentra, en cada sociedad, diversos tipos de conflictos y

lo que es más importante, distintas formas de entender lo

que debe considerarse como la forma efectiva, adecuada y

justa de resolverlos.

177 Oscar Godoy Arcaya, “Selección de escritos políticos deThomas Hobbes”, versión electrónica disponible enhttp://es.scribd.com/doc/151376860/Oscar-Godoy-Arcaya-Seleccion-de-Escritos-Politicos-de-Thomas-Hobbes (fecha de consulta: 05-01-2014).

A fin de limitar un poco los elementos que interfieren

en la producción jurídica, como elementos esenciales a la

identidad de cada pueblo, a sabiendas que no son los únicos

ni los más importantes. El sistema jurídico depende, al

menos, de tres variables básicas: la economía, la religiosa

y la política, siendo la última su fuente más visible e

inmediata.

Desde el punto de vista económico, resulta evidente

que los medios de producción y los mecanismos propios del

comercio y de transmisión de bienes y prestación de

servicios obliga a que exista una legislación que

establezca los mecanismos físicos y jurídicos, junto con

las seguridades que permitan realizar transacciones, bajo

relaciones de confianza. Aunque no compartamos el modelo

macroeconómico que promueve, Adam Smith estableció con

enorme claridad la interdependencia que existe entre

derecho y economía. En sus palabras: “no pueden florecer

largo tiempo el comercio y las manufacturas en un Estado

que no disponga de una ordenada Administración de justicia;

donde el pueblo no se sienta seguro en la posesión de su

propiedad; en que no se sostenga y proteja, por obra de la

ley, la buena fe de los contratos, y en que no se dé por

sentado que la autoridad del Gobierno se esfuerza en

promover el pago de los débitos por quienes se encuentran

en condiciones de satisfacer sus deudas.”178

178 Adam Smith, La Riqueza de las Naciones, Gabriel Franco Trad., BuenosAires, 1998, p. 31, versión electrónica disponible enhttp://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:4Pv3hBXtofAJ:10millibrosparadescargar.com/bibliotecavirtual/libros/LETRA%2520S/Smith,%2520Adam%2520-

La variable religiosa tiene su origen en la idea

freudiana del tabú, y en el sistema moral del que emana de

sus prescripciones, las mismas que desarrolladas y

alimentadas con otro tipo de mitos, como el mito

creacional, del que nos ocuparemos en adelante, crean un

religión que gobernará la conciencia moral de sus fieles,

los mismos que, de contar con las herramientas políticas

necesarias, las impondrá como moral institucional que emana

de una autoridad política.

En Ecuador, la imposición de la religión del

gobernante desde la producción jurídica estatal encuentra

un ejemplo dominante en la Constitución de 1869, en la que

el conservadurismo de García Moreno y su vinculaciones con

el Clero cristiano se proyectó hacia la denominada Carta

Negra, cuyo artículo 9 establecía: “La Religión de la

República es la Católica, Apostólica, Romana con exclusión

de cualquiera otra, y se conservará siempre con los

derechos y prerrogativas de que debe gozar según la ley de

Dios y las disposiciones canónicas. Los poderes políticos

están obligados a protegerla y hacerla respetar”.

A la variable política no nos referiremos en esta

ocasión, por cuanto basta con decir que las relaciones de

poder, a todo nivel social, son naturalmente las que

permiten canalizar los intereses y las ideologías de las

clases dominantes, que los sistemas morales y religiosos

más fuertes y la forma misma de ver la vida de quien tiene%2520La%2520riqueza%2520de%2520las%2520naciones%255B.doc%255D.doc+&cd=2&hl=en&ct=clnk&gl=ec (fecha de consulta: 10-03-2014).

el poder de decisión, se conviertan en derecho y lleguen a

ser exigibles a los demás grupos e individuos.

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, detrás de

todas las estructuras sociales descritas y quizá como causa

más remota de estas, descansan las diferentes formas de

racionalidad que consiste en aquella estructura mental

consciente e inconsciente, individual y colectiva, actual

pero a la vez remota, que permite dar una interpretación

del mundo físico y de los fenómenos que en él ocurre; así

como de lo intangible y de lo que se identifican como

ideales sociales a ser alcanzados.

Así, cada sistema jurídico parte de una racionalidad

distinta que se deriva de sistemas extrajurídicos

complejos, en ocasiones milenarios. La racionalidad, siendo

el germen de toda expresión de derecho, establece las

premisas fundamentales de lo que resulta exigible; de ahí,

que si reconocemos que el derecho estatal y los sistemas de

justicia indígena parten de racionalidades distintas, y

consecuentemente se imponen como ideal de convivencia

colectiva valores sustancialmente distintos, a veces

contrapuestos, difícilmente se podrá llegar a establecer

puntos de contacto que permitan una fusión armónica y

consensuada.

De ahí que, dentro del presente trabajo, queda

excluida, de plano, toda intención integradora o fusionista

de los sistemas jurídicos ancestrales con el derecho

estatal; no así, la idea de interrelación, de mutua

cooperación e inclusive, de la identificación de espacios

de retroalimentación y respetuoso aprendizaje, que permitan

establecer franjas comunes de interacción, así como áreas

exclusivas para cada sistema, de acuerdo a las

circunstancias reales, sin olvidar que la aplicación del

derecho ancestral de los pueblos y comunidades indígenas es

un derecho humano y fundamental, que por el hecho de ser

tal, es imprescriptible e inalienable.179

I. Pluralismo jurídico como regla, derecho único como

excepción.

Como fenómeno histórico, el pluralismo jurídico ha

sido la regla, dada la diversidad de culturas que han

compartido casi todos los territorios del mundo; en tanto

que la idea de un derecho único y nacional, se presenta

como un objetivo de unificación que inspira al concepto de

Estado-nación que se presenta como una imposición para

nuestros pueblos que no corresponde a nuestra cosmovisión

social originaria, lo que de alguna manera explicaría su

irreconciliable separación a través de los siglos. En este

sentido “…la pluralidad de ordenamientos jurídicos es un

hecho, en tanto que el pluralismo es un modelo.”180

179 Entre los instrumentos jurídicos internacionales de mayorrelevancia podemos citar al Convenio 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo, la Declaración de los Derechos de losPueblos Indígenas del sistema de Naciones Unidas y una pobladaJurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos yde otros Sistemas Regionales. 180 Massimo Corsale, Pluralismo jurídico, Milán, Enciclopedia delDerecho, 1983, pp. 1003-1026.

En épocas medievales, en las que rigió un sistema

feudal, cada uno de los reinos en los que se dividió el

territorio europeo tuvo su propio sistema normativo. De

hecho, la unificación de los reinos de Europa, y con ello,

la consolidación de estados nacionales constituye uno de

los efectos de la Revolución francesa, acontecimiento que

puede ser visto como el inicio de la modernidad.

En el Medioevo, la voluntad soberana del Rey que

aglutinó las funciones legislativas, administrativas y

jurisdiccionales en sus territorios, constituyó la fuente

jurídica por antonomasia, aunque esto no quiere decir que

fuere la única expresión de derecho; por el contrario, cada

señor feudal, con el beneplácito del Rey, imponía su ley en

los espacios en los que ejercía dominio.

La omnipresencia del Rey provino del origen divino de

su designación y con ello, la relevancia que alcanzó la

Iglesia Católica en la vida política del Medioevo, la misma

que en ejercicio del inmenso poder que alcanzó en tiempos

de la Inquisición buscó erradicar todo tipo de credo

distinto al cristiano e influyó directamente en la

imposición de un monismo jurídico claramente permeado por

las instituciones canónicas, muchas de ellas rescatadas de

la Roma antigua. No obstante, lejos de alcanzar la tan

ansiada unificación, esta se logró únicamente en papel

puesto que en términos materiales, en las nacientes

repúblicas convivió más de una expresión jurídica, emanadas

de fuentes heterogéneas, dentro de un mismo territorio,

tanto en Europa como en América.181

En época de la colonia, el pluralismo jurídico, pese a

varios intentos, no logró erradicarse con la conquista

española. La imposición de las costumbres, del credo, de la

lengua y de la imposición de autoridades políticas no fue

suficiente, en cuanto desde la clandestinidad aquellos

pueblos que huyeron hacia las montañas con el objeto de

evitar su explotación lograron conservar sus idiomas, sus

costumbres, su espiritualidad y sus formas ancestrales de

organización social.

La Corona, en reconocimiento de las diferencias

sociales existentes entre españoles, criollos y nativos, se

dio cuenta que no era posible aplicar la misma normativa

para los diferentes sectores sociales dictó las denominadas

“Leyes de Indias” que fue una normativa específica de tutela

para miembros de los pueblos originarios.

“Según las Leyes de Indias, los alcaldes de los pueblos

de indios así como los curacas o caciques tenían jurisdicción

181 En el “…mundo medieval, donde la desconcentración territorialy la multiplicidad de centros de poder configuraron en cadaespacio social un amplio espectro de manifestaciones normativasconcurrentes, conjunto de costumbres locales, foros municipales,estatutos de las corporaciones por oficio, dictámenes reales,Derecho Canónico y Derecho Romano. Efectivamente fue con ladecadencia del Imperio Romano en Occidente y con la implantaciónpolítica de los pueblos nórdicos en Europa, que se identificóla idea de que a cada individuo le sería aplicable el Derecho desu pueblo o de su comunidad local.” Antonio Carlo Wolkmer,“Pluralismo Jurídico: Nuevo marco emancipatorio en AméricaLatina, Buenos Aires, CENEJUS, 2003, p. 5.

civil y criminal, pero solo para pleitos entre indios en

casos que no ameritaban pena grave.”182 La conservación de

estos mecanismos de administración de justicia, a veces

clandestinos, mantuvo un estado de pluralismo jurídico que

permanece hasta nuestros días dada la resistencia y la

riqueza cultural de nuestros pueblos; sin embargo, también

subsistió, conforme lo demostraré, una suerte de

paternalismo por parte de la sociedad dominante.

Claramente, no todas las naciones originarias de

América corrieron con la misma suerte, por ejemplo la

situación de los pueblos del sur como los Mapuche, al no

haber permitido su conquista, ni siquiera por parte del

incario, mantuvieron un sistema jurídico y político puro,

por siglos, aunque para ello, tuvieron que auto confinarse

en los lugares más inhóspitos de la Araucanía.

Una mención aparte merecen los pueblos amazónicos cuyo

proceso de adhesión a la cultura mestiza fue iniciada a

principios de los años setentas, con el propósito de

asegurar condiciones que permitan la explotación petrolera,

aunque cabe señalar que durante este período, inclusive a

finales de la década de los sesentas misiones religiosas

como aquella de los monjes Capuchinos o la Misión liderada

por Monseñor Alejandro Labaca, Vicario Apostólico de

Aguarico, quien convivió con estos pueblos, aprendió su

182 Raquel Yrigoyen Fajardo, “Hitos del reconocimiento delPluralismo Jurídico y el Derecho Indígena en las políticasindigenistas y el Constitucionalismo Andino” en Mikel BerraondoCoord., Pueblos Indígenas y Derechos Humanos, Bilbao, Universidad deDeusto, 2006, p. 541.

lenguaje y murió asesinado por sus lanzas, realizaron los

primeros contactos con pueblos, hasta entonces no

contactados, como los Huaorani, con fines netamente

evangelizadores.183

Lo cierto es que, a partir del primer contacto con los

antigua y peyorativamente conocidos aucas o aushiris, la

sociedad externa a estos pueblos indígenas inició un

proceso colonizador de asimilación que los ha acercado a la

ruina, no solo por su dependencia de las dádivas de las

empresas transnacionales, sino también por la presencia de

empresas madereras184 que han profundizado antiguos

conflictos tribales que han derivado en masacres, sobre183 Para profundizar sobre estos temas, recomiendo la lectura deMiguel Ángel Cabodevilla, Los Huaorani en la Historia de los Pueblos oriente,Coca, CICAME, 1999.184 En el Caso de la Comunidad Sarayaku Vs. Ecuador, la CorteInteramericana de Derechos Humanos estableció la violación a losderechos a la vida, a la integridad personal y a la libertadpersonal de los miembros de esta comunidad ancestral, por nohaber adoptado las medidas necesarias de respeto a la vidacomunitaria de este pueblo ancestral. Al respecto, la Corteseñaló: “Desde que fueron ordenadas las medidas provisionales eneste caso en junio de 2005 (supra párr.5), la Corte haobservado con particular atención la colocación de más de 1400kg. de explosivos de alto poder (pentolita) en el territorioSarayaku, al considerar que tal hecho ´constituye un factor degrave riesgo para la vida e integridad de [sus] miembros´. Envirtud de ello, la Corte ordenó al Estado que retirara dichomaterial explosivo, disposición que se ha mantenido vigentehasta la fecha y que el Estado cumplió de manera parcial (suprapárrs. 120 y 121). Ante la presencia de este material en elterritorio, la Asamblea de Sarayaku decidió declarar restringidala zona por razones de seguridad, prohibiendo el acceso a lamisma, medida que seguiría vigente, a pesar de considerarla unaimportante zona de áreas sagradas y de caza para Sarayaku.”Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la ComunidadSarayaku Vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio de 2012 (fondo yreparaciones), párr. 246.

todo entre pueblos no contactados y en peligro de

desaparición como los Tagaeri-Taromenani, cuyo origen se

remonta a una escisión producida al interior del pueblo

Huaorani ante la oposición de un grupo de sus miembros al

contacto con la sociedad mayor.185

Al igual que los pueblos Tagaeri-Taromenani, otra

mención especial merecen algunos pueblos que perviven en

territorios colombiano, ecuatoriano, peruano, brasileño y

boliviano que hasta el día de hoy se resisten a establecer

contacto con nuestra civilización, y como consecuencia de

lo tal, mantienen intactos sus sistemas culturales.186

Con el triunfo de la Revolución Francesa,187 se

implementó un modelo de estado-nación, según el cual una

organización política, extendida en un territorio adquiere

soberanía y como tal es el encargado de dictar el único

derecho válido, administrar la cosa pública dentro del

marco de este ordenamiento normativo, administrar justicia

y hacer ejecutar lo juzgado, aún por medios coercitivos en

185 Alex Rivas et. al., Conservación y Petróleo en la Amazonía Ecuatoriana,Quito, EcoCiencia – Abya Yala, 2001, pp. 71-78.186 Sobre el tema de los pueblos en aislamiento voluntario, serecomienda la lectura de Vicent Brackelaire, Situación de los últimospueblos indígenas aislados en América Latina, Brasilia, 2006.187 Para varios autores, el origen del estado-nación puedeencontrarse en la denominada Paz de Westfalia, en virtud dela cual, un territorio determinado se convertía en unestado, y como tal, adquiría soberanía interna y externa,así como reconocimiento internacional por parte de losotros estados. Este fenómeno marca el origen más próximodel Derecho Internacional Público, como norma de conductapara los estados. Ver Antonio Truyol Serra, Historia del DerechoInternacional Público, Madrid, Tecnos, 1998.

tanto el estado se reservaba para sí, como elemento

inherente a su existencia, el monopolio exclusivo del

ejercicio de la coacción física legítima, conforme en su

momento lo describió Max Weber.188

Lógicamente, se prohíbe cualquier otra forma de

expresión jurídica, reprimiéndose en consecuencia los

juzgamientos no estatales, estigmatizándolos bajo el

membrete de ajusticiamiento, por cuanto el poder

jurisdiccional era reconocido como uno de los atributos

inseparables de la soberanía que recayó en el pueblo pero

que solamente podía ser ejercida por medio de sus

“legítimos” representantes.

Para Karl Popper, “el error fundamental de esta

doctrina o exigencia es el supuesto de que los pueblos o

naciones existen antes de los Estados –algo así como

raíces- como unidades naturales, que en consecuencia

deberían estar ocupados por Estados. Pero la realidad es la

contraria: son los pueblos o naciones los creados por los

Estados.” 189 No habrá de interpretarse con esta cita que

Popper establece que el Estado, por medio de la expedición

de leyes o decretos crea a los pueblos o nacionalidades,

sino que es justamente la imposición de un régimen jurídico

y político dentro de un territorio determinado el que

produce la conciencia de los grupos humanos en cuanto a

188 Max Weber, Economía y Sociedad, México, Fondo de CulturaEconómica, octava reimpresión de la segunda edición enespañol, 1987, p. 662.189 Karl Popper, En busca de un mundo mejor, Barcelona, Paidós, 1994,p. 159.

elementos integrantes de una identidad diferente a la

estatal.

En Ecuador, el modelo de estado-nación fue impuesto

por los ideólogos de la revolución independentista,

claramente influenciados por el pensamiento de la

ilustración francesa y el liberalismo lockeano, de

determinante inspiración en la revolución norteamericana de

1776.

Desde 1830, año en el que Ecuador se escindió de

Colombia inició un proceso importante de implementación del

estado único, en todas sus manifestaciones esenciales,

entre ellas, las expresiones jurídicas.

El liberalismo promovido como política de estado,

desde el gobierno de Ignacio de Veintimilla (1876- 1878)

registró un período que reivindica la idea de igualdad

entre personas, sin importar su origen étnico o

especificidades culturales.190 La igualdad formal o ante la

ley, fue profundizada durante el Alfarismo de inicio del

siglo XX y tuvo como fundamento ideológico central, la

eliminación de los privilegios de clase en cuanto las leyes

debían establecer gravámenes y beneficios comunes y

aplicables, por igual, a cualquier persona.

No obstante, estos propósitos implicaron el

desconocimiento de la identidad de los pueblos,

190 Miguel Ángel González Leal, “Formación Nacional, Identidad yRegionalismo en el Ecuador (1820-1930)” en Estrategias de Poder enAmérica Latina, Barcelona, Universidad de Barcelona, 2009, pp.217-238.

desembocando en un proyecto político de asimilación de los

grupos diferentes, hacia una identidad nacional construida

desde arriba.191

La política de homologación social no es un objetivo

ideológico del liberalismo. El conservadurismo que le

precedió fue liderado por Gabriel García Moreno pretendió

aglutinar a todos los pueblos alrededor de la idea de un

dios único, representado en la tierra por la Iglesia

Católica.

Para ello, el Catolicismo fue adoptado como credo

oficial y único del estado, generándose así la obligación

de respetarla y protegerla, por parte de las instituciones

y la ciudadanía. Consecuentemente, el Código Penal de 1871,

expedido dos años después de la promulgación de la Carta

Constitucional castigó con pena de muerte la mera “…

tentativa para abolir o variar en el Ecuador la religión191 Bajo la ideología de proteccionismo cultural, en 1948 laNovena Conferencia Internacional Americana aprobó la “La Cartade Garantías Sociales” en la que se recomendaba la adopción de“…medidas necesarias para prestar al indio protección y asistencia…”. Pocodespués, con fundamento en una ideología etnocéntrica tendientea la homologación cultural, la Organización Internacional delTrabajo, en 1957, emitió el Convenio No. 107, el mismo quebuscaba la incorporación de los pueblos indígenas a la sociedadmayor. El artículo 2 de este convenio rezaba: “incumbeprincipalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos conmiras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su integración progresiva enla vida de sus respectivos países.”. (El énfasis es mío). El Convenio169, ratificado por Ecuador el 14 de abril de 1998 y publicadoen el Registro Oficial 304 del 24 de abril del mismo año, revisó(lo que equivale a sustitución) el 107 adoptando una posiciónmás respetuosa de la diversidad cultural al optar por “…desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada ysistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar elrespeto de su integridad.” (Art. 2).

católica, apostólica romana…”. Este mismo cuerpo normativo

dedicó todo el capítulo II a los denominados “crímenes y

delitos contra la religión”.192

El liberalismo, con idénticos fines unificadores,

desplazó a la simbología conservadora de crucifijos,

rosarios y plegarias, por la bandera, el escudo y el himno

nacional, reemplazándolos como objetos de veneración por

contener los elementos, a raíz de los cuales el estado

buscó imponer artificialmente una supuesta identidad

nacional.

La sustitución de símbolos de culto alrededor de los

cuales se habrá de construir un ideario que aspiró a la

dominación cultural, por medio de la religión, como

estrategia de sometimiento, encontró su presencia más

eficaz en los años de conquista española, en la que los

templos Aztecas, Incas y Mayas fueron reemplazados por

catedrales e imágenes de cristos ensangrentados, vírgenes y

santos mestizos. No es coincidencia que la catedral del

Zócalo del centro del Distrito Federal de México se

encuentre a muy poca distancia de ruinas de templos

Mexicas, de lo que algún día fue Tenochtitlán, o que en el

centro de Lima, cerca del río Rimax se encuentren huacas

incas.

A partir de 1960, la reivindicación de los derechos de

los pueblos indígenas y su movilización organizada dio

inicio a un proceso cuyos momentos cumbres los encuentra en192 Código Penal de la República del Ecuador (1871), capítulo II,artículos 161 y siguientes.

el reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos

indígenas y afroecuatorianos, por medio de la incorporación

del artículo 84 en la Constitución Política de 1998. Para

autores o autoras como Josefina Aguilar Guamán, la

participación política indígena tuvo sus primeras

expresiones en 1937, cuando el estado reconoció personería

jurídica a las comunas y caseríos indígenas.193 Sin embargo,

no podemos olvidar la brutal represión que sufrieron las

primeras revueltas indígenas; la más importante de ellas,

por su valor simbólico, fue aquella en la que el riobambeño

Fernando Daquilema, asesinado por agentes militares, por

disposición expresa del Presidente García Moreno.

Pese a ello, y sin querer profundizar en detalles

históricos, la Constitución de 1998 reconoció derechos

colectivos a los pueblos y comunidades indígenas, pero

quizá el aporte mayor consiste en la autodefinición que se

hace del estado ecuatoriano como pluricultural y multiétnico.

Con ello, a ciertos colectivos humanos, además de los

derechos comunes a todas las personas, por su carácter de

tal, se les reconoce algunos derechos que pueden ser

ejercidos al interior de una comunidad, como parte de ella.

Así, se empieza a proteger constitucionalmente el

patrimonio intangible de los pueblos originarios,

haciéndose el compromiso de conserva su propia identidad, a

la vez que se dota a la comunidad de herramientas jurídicas193 Josefina Aguilar Guamán, “Participación de los pueblosindígenas del Ecuador en la democracia” en InstitutoInteramericano de Derechos Humanos, Estudios sobre participación políticaIndígena, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,2007, p. 67.

institucionalizadas, de la más elevada jerarquía, para

exigir su respeto y protección interna e

internacionalmente.

Este reconocimiento constitucional estableció un

ámbito de aplicación de sistemas jurídicos diferentes

aunque igualmente legítimos, que es ejercido por parte de

autoridades designadas al interior de estos pueblos, en

base a las propias tradiciones y al ejercicio de su derecho

de autodeterminación, lo que constituyó un paso decisivo en

la construcción de un estado jurídicamente plural.194 Ante

este contexto, la creación autónoma de normas jurídicas y

su aplicación por parte de autoridades propias, permite

superar la paternalista idea de “usos y costumbres”195, que en

el mejor de los casos alcanzaría un estatus de soft law, pero

sin ninguna posibilidad de adquirir la calidad de sistema

jurídico, en sentido estricto.

194 Constitución Política de la República del Ecuador (1998),artículo 84.- El Estado reconocerá y garantizará a los pueblosindígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, elrespeto al orden público y a los derechos humanos, lossiguientes derechos colectivos 1. Mantener, desarrollar yfortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual,cultural, lingüístico, social, político y económico; (…) 7.Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivenciay organización social, de generación y ejercicio de laautoridad…”; concordantemente, el artículo 191, inciso tercerodel mismo cuerpo normativo prescribió, “Las autoridades de lospueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicandonormas y procedimientos propios para la solución de conflictosinternos de conformidad con sus costumbres o derechoconsuetudinario, siempre que no sean contrarios a laConstitución y las leyes….”195 Por ejemplo, en el estado mexicano de Oaxaca, la norma queregula los procesos políticos de las comunidades indígenas sedenomina Ley de Usos y Costumbre de los Pueblos Indígenas.

La Constitución de 1998 recogió el principio constante

en el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT, en cuanto a

reconocer como derecho propio de los pueblos y

nacionalidades indígenas, la conservación de sus métodos

tradicionales para reprimir delitos e infracciones que

afecten a los miembros de sus comunidades.

Sin perjuicio de ello, este reconocimiento no logró

superar el carácter tutelar que se despliega desde el

derecho estatal, hacia los sistemas jurídicos

tradicionales. Los métodos tradicionales de administración

de justicia siguen subordinados al sistema nacional, aún

desde los propios instrumentos jurídicos que reconocen como

derecho a los sistemas ancestrales de administración de

justicia. Por ejemplo, el Convenio 169, en su artículo 9

que es el establece la obligación estatal de respetar los

métodos a los que los pueblos interesados recurren

tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos

por sus miembros introduce,; introduce su texto con la

frase, “…en la medida que ello sea compatible con el sistema nacional…”.

Esta fórmula incompleta de pluralismo jurídico se

reprodujo en la Constitución colombiana de 1991;196 y

seguidamente en la peruana de 1993, en la boliviana de

1994, en la ecuatoriana de 1998 y en la venezolana de 1999.

196 Constitución Política de la República de Colombia, artículo246: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercerfunciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, deconformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre queno sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.”(el énfasis no corresponde al texto original).

Otra influencia decisiva a esta corriente pro derechos

colectivas proviene del Derecho Internacional. A partir de

la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de

los Pueblos Indígenas, cuyo artículo 5, textualmente expone

“Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y

reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales

y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar

plenamente, si lo desean, en la vida política, económica,

social y cultural del Estado.” (el énfasis me corresponde).

Este instrumento le dio un estándar superior al

derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas,

además de enfatizar en el derecho a aplicar mecanismos

tradicionales de administración de justicia. Esta

Declaración también confiere un carácter vinculante a la

consulta previa, en cuanto su artículo 19 señala que el

estado, para aplicar cualquier medida que afecte a estos

pueblos está en la obligación de obtener “su consentimiento

libre, previo e informado.”197

Desde este punto de vista, la posibilidad de decisión

sobre la ejecución de proyectos que afectan culturalmente a

los pueblos indígenas, equilibraría las relaciones de

poder, por otorgar una importante capacidad de veto a los

197 Dentro del Sistema Interamericano de protección de DerechosHumanos, en el caso Saramaka en interpretó el artículo 21 de laConvención, y “…considera que, cuando se trate de planes dedesarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayorimpacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene laobligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino tambiéndebe obtener el consentimiento libre, informado y previo deéstos, según sus costumbres y tradiciones.”.

pueblos indígenas; no obstante, sobre el carácter

vinculante de la consulta previa, no nos detendremos en

este momento, por cuanto corresponde a un tema de análisis

específico de otro capítulo, que ha sido incorporado en

este trabajo.

La Carta Fundamental de Montecristi de 2008 dio un

salto decisivo hacia el pluralismo social y jurídico, al

reconocer como uno de los elementos constitutivos del

estado ecuatoriano su carácter plurinacional y al

autodefinirse como un estado “de derechos”, en el que

cohabita más de un sistema jurídico legítimamente

aplicable, bajo determinadas circunstancias como aquellas

que aluden principalmente a la persona y al territorio.

El salto desde la pluriculturalidad hacia la

plurinacionalidad va mucho más allá del contenido simbólico

de los términos, de hecho debe ser entendido como un

reconocimiento expreso del estado “nacional” respecto del

derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas que

cohabitan en el territorio ecuatoriano,198 con lo cual se

superó definitivamente la concepción estatocéntrica clásica

198 En el Caso Reference re Secession of Quebec, la Corte Suprema deCanadá manifestó, “resulta generalmente aceptado que los pueblosejercen la autodeterminación en el marco del estado en el queviven. Resulta generalmente aceptado que un estado cuyo gobiernorepresente a todo el pueblo o pueblos que viven en suterritorio, en términos de igualdad y no discriminación, yrespete los principios de autodeterminación en sus arreglosinternos, tiene derecho a mantener su integridad territorialbajo el derecho Internacional y a que los otros estadoreconozcan esta integridad territorial. Corte Suprema deJusticia de Canadá, Caso Reference re Secession of Quebec, 1998.

del principio de autodeterminación establecido como pilar

fundamental en la Carta de las Naciones Unidas.

La autodeterminación de los pueblos indígenas, en el

actual desarrollo del sistema internacional de derechos

humanos, según lo caracteriza James Anaya, no debe

entenderse en virtud “…del reconocimiento como estado o en

función de las fronteras territoriales coloniales, sino más

bien por una geografía política alternativa definida por

las esferas perceptibles de cohesión etnográfica y

soberanía territorial ejercida históricamente…”199

Desde un punto de vista jurídico, para Ramiro Ávila

“El Estado de derechos nos remite a una comprensión nueva

del Estado desde dos perspectivas: (1) la pluralidad

jurídica y (2) la importancia de los derechos reconocidos

en la Constitución para la organización del Estado.”200

Bajo el contexto del Estado plurinacional de derechos,

el pluriculturalismo jurídico implica la coexistencia de

sistemas políticos y jurídicos que conviven con los

sistemas estatales, en igualdad de condiciones, y como tal,

merecen protección, respeto y promoción de sus formas de

ser, por parte del estado, por su calidad de derecho humano

y fundamental, pero además como una medida de reparación

por siglos de opresión, discriminación y resistencia.

Queda claro que dentro de un estado plurinacional no

puede existir primacía de alguna cultura en relación a las199 James Anaya, Los pueblos indígenas en el Derecho Internacional, Madrid,Trotta, 2005, pp. 143-144. 200 Ramiro Ávila Santamaría, op cit. p. 29.

demás, por lo que los productos sociales como los sistemas

de democracia procedimental y administración de justicia no

solo están llamados a convivir pacíficamente, sino que

ninguno de ellos puede adquirir primacía en relación a los

demás, mucho menos reivindicando criterios cuantitativos.

En definitiva, si bien se atribuye a la administración

de justicia el carácter de potestad soberana,

evidentemente, esta suerte de atributo del estado tiene que

ceder frente a los derechos fundamentales dado que la

propia existencia del estado, así como la concentración del

poder de los gobernantes solamente puede justificarse

democráticamente, cuando este poder es ejercido en función

de tutelar, de manera efectiva los derechos inherentes a la

dignidad de las personas. Bajo este contexto, “…la

soberanía no es un concepto teórico que designe algún

fenómeno social, sino una ideología de legitimación del

poder que expresa, respecto de alguien, tiene el poder

sociológico de de dictar normas, además, tiene el poder

jurídico de hacerlo. Con lo cual, queda convertido el poder

de hecho, en poder de derecho.”201

En Ecuador, pese a ser un estado plurinacional de

derechos, los métodos de administración de justicia

tradicionales siguen subordinados al derecho estatal. Esta

afirmación se desprende del propio texto constitucional, en

cuanto, el artículo 171, inciso segundo, de la Carta

Fundamental, acepta como válidos los sistemas jurídicos

201 Leonel Flores Téllez, Replanteamiento constitucional de la autonomíaindígena, México, Ediciones Coyoacán, 2011, p. 93.

ancestrales, no obstante los somete a control de

constitucionalidad; es decir, obliga a una suerte de

armonización con el derecho estatal con el sistema estatal,

para ser considerados legítimos.202

De ahí que, puede fácilmente concluirse que el estado

se reserva para sí la posibilidad de veto en relación a

modos tradicionales de administración de justicia, lo que

deviene en jerarquía toda vez que resulta actualmente

impensable y punible la posibilidad de reacción de las

jurisdicciones indígenas ante decisiones de juezas y jueces

estatales que fueren contrarios a sus principios básicos de

convivencia. Rósembert Ariza, en referencia al sistema

colombiano, señala, “la postura de la Corte Constitucional,

que a través de la revisión se ha convertido en tribunal de

homologación, asume de alguna manera el control de los

problemas…”203

Por el contrario, las escasas instituciones

relacionadas con la posibilidad legítima de evitar la

aplicación del derecho estatal se limitan al derecho a la

resistencia, la desobediencia civil, la objeción de

conciencia y figuras similares; no obstante, la autoridad202 Constitución de la República del Ecuador, artículo 171,inciso segundo, “El Estado garantizará que las decisiones de lajurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones yautoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas alcontrol de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismosde coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena yla jurisdicción ordinaria.203 Rósembert Ariza Santamaría, “Teoría y práctica en elejercicio de la jurisdicción especial indígena en Colombia” enRudolf Huber, et al, Coord., Hacia Sistemas Jurídicos Plurales, Bogotá,Konrad Adenauer Stiftung, 2008, p. 266.

que calificará estas conductas y la juridicidad de las

actuaciones de las autoridades tradicionales, es

precisamente el fuero estatal.

La subordinación entre sistemas jurídicos se evidencia

en cuanto la sociedad mestiza no busca reconocimiento en el

mundo indígena porque no lo necesita, su posición social es

tal que la legitimidad del derecho estatal está dada a

priori; de ahí que, ni siquiera cabe la iniciativa de

armonizar los preceptos jurídicos a los principios

ancestrales. Comprendemos per se que nuestro derecho es el

único genuinamente legítimo, válido y exigible, y como tal,

toda manifestación jurídica externa, es legítima en cuanto

no contraría a los preceptos oficiales.

Esta supremacía de facto del derecho estatal, por sobre

los demás sistemas jurídicos concurrentes no se da por

haberse demostrado mayor efectividad en el mantenimiento de

la paz social; de hecho considero, que si de resolución

efectiva de conflictos se trata, el sistema occidental

quedaría ampliamente en deuda. La indicada primacía se da

solamente porque somos la sociedad dominante, porque somos

mayoría y porque hemos ejercido dominación por más de

quinientos años, y eso nos concede privilegios en el diseño

de las estructuras colectivas.

En definitiva, estamos muy lejos de vivir en una

sociedad plurinacional. El pluralismo jurídico debe ser

planteado en términos funcionales. “…en una sociedad

compleja en la que existe no solo ordenamientos de muchos

tipos diferentes, sino relaciones no jerarquizadas entre

diferentes derechos en un ámbito que nos interesa de forma

especial como es el cultural, en el que se entremezclan

reglas y principios…”204

Dicho esto, cabe plantear como tesis a sostener, en

las líneas subsiguientes, que en el sistema electoral y

contencioso electoral ecuatoriano, el pluralismo jurídico y

político es un camino largo y complejo, por el que en la

práctica, ni siquiera hemos empezado a transitar; no

obstante, constituye una obligación constitucional

impostergable para lo cual es necesario tomar en

consideración algunos aspectos que pueden ser considerados

en el proceso.

II. Derecho Electoral y Pluriculturalismo jurídico:

Una aporía por superada

Para sostener la tesis que cierra el acápite

precedente, me referiré a los tipos de racionalidad de las

que emanan los sistemas jurídicos tradicionales, en

comparación a los criterios fundacionales del derecho

estatal, todo esto a fin de demostrar que existe una

incompatibilidad de origen que impide su fusión;

seguidamente, nos referiremos a algunos obstáculos que debe

superar el sistema de justicia electoral, desde el punto de

vista constitucional, legislativo e institucional para

acercarse a los estándares exigidos por el principio de

204 Pilar Allegue Aguete, “Pluralismo Normativo, Soberanía ydiversidad cultural”, en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid,Universidad de Vigo, 1999, págs. 169-184.

plurinacionalidad, especialmente en cuanto al acceso a la

justicia, en esta materia. Finalmente, trataré de esbozar

una agenda mínima que permitiría allanar el camino hacia

una coexistencia equilibrada, horizontal y respetuosa entre

sistemas jurídicos y políticos cohabitantes, en el

territorio estatal.

Previo a adentrarnos en los argumentos que he

anticipado, debo advertir que conceptual e ideológicamente

rechazo prima facie toda postura que promueva una fusión

entre los sistemas jurídicos que conviven en un mismo

territorio.205 Considero que la tendencia a la fusión es

impresentable en un sistema plurinacional de derechos y justicia por

dos razones principales. La primera, tiene que ver con la

subordinación que persiste entre el sistema jurídico

político estatal y los sistemas ancestrales, según lo he

venido sosteniendo. La situación social de asimetría en la

que vivimos nos permite prever que en un proceso que tienda

a la fusión, al momento de abordar nudos discordantes, será

la tesis estatal la que se impondrá, por lo que todo tipo

de proceso de fusión terminará por encubrir un nuevo modelo

205 Entre estas posturas que pugnan por la asimilación, a la queabiertamente me opongo, ofrece razonamientos eufemísticos comoel siguiente: “El Estado en sus diferentes estamentos y niveles,tiene la obligación de institucionalizar una política de diálogode diversos, de encuentro de las diferentes culturas para querespetando y manteniendo la identidad de cada cual, se encuentrenelementos de convergencia que nos lleve a consensos nacionales, un sistemademocrático electoral para todos y todas y un aprovechamiento delos saberes en beneficio del Estado nacional.” Manuela Cobacango Quishpeet. al. “La Interculturalidad en la Justicia Electoral” en Nuevastendencias del Derecho Electoral y Código de la Democracia, Quito, TribunalContencioso Electoral, 2010, p. 163.

de asimilación y colonialismo cultural. Karl Popper con

enorme grandilocuencia sostiene que “…una parte de nuestra

búsqueda de un mundo mejor debe constituir en la búsqueda

de un mundo en el que no se fuerza a otros a sacrificar su

vida, en razón de una idea.”206 Este precepto va más allá de

la vida física, atiende también a criterios subjetivos de

vida cultural y existencia material y espiritual de los

pueblos.

La segunda razón por la que no comparto de idea de

fusión cultural, se relaciona con la inevitable

desnaturalización que sufrirían los sistemas intervinientes

en el proceso. Como se dijo, la construcción de

instituciones jurídicas responden a una racionalidad que se

imprime en una cosmovisión determinada, que entabla

relaciones entre el individuo con sus semejantes, con la

sociedad, con el medioambiente, con sus espíritus y con la

divinidad, cualquiera que esta sea.

De ahí que, la idea de trasplantar métodos e

instituciones de otros sistemas que no comparten los puntos

esenciales de la cosmovisión, hará imposible entablar

relaciones horizontales de cooperación entre las diferentes

culturas. En este hipotético proceso de homologación, será

la cultura dominante la que terminará por imponerse.

Por lo dicho, la propuesta fusionista implica un

retorno hacia políticas asimilacionistas y de imposición de

206 Karl Popper, op. cit. p. 48.

paradigmas culturales, lo que en poco nos diferenciaría de

lo vivido durante los siglos XIX y XX.

a) Distintas racionalidades

Entenderemos por racionalidad a aquella estructura

mental, tanto personal, como compartida por un colectivo

humano, cuyo origen histórico y cultural, es capaz de

explicar la existencia del pueblo al que se pertenece, le

da sentido a la vida individual y comunitaria, permite

interpretar los mensajes provenientes del entorno y nos

comunica con lo trascendente, de donde emana el sistema de

prescripciones morales que rige las actuaciones de sus

miembros.

La racionalidad de un pueblo determina su cosmovisión,

a partir de la cual se construye la sociedad en base a

valores fundamentales; los mismos que definirán los modos

de producción y reproducción de la vida física y

espiritual, a partir de los cuales surgirán sistemas

morales que se traducirán en expresiones jurídicas con las

que se pretenderá dar respuesta a los problemas que se

presentaren en la vida real. Los sistemas morales y los

tabúes generalmente tienen su génesis en el denominado mito

creacional, el cual explica el carácter místico de la

aparición de cada pueblo ancestral, así como su propósito

en el mundo.207

207 De ahí que no es raro que según la tradición judeo-cristiana,el pueblo judío sea el elegido por dios; tampoco que en lasreligiones hindúes, los maestros deban ser originarios de laIndia, entre ellos Buda o príncipe Siddhartha.

Bajo este marco general, podemos identificar en la

tradición judeocristiana la influencia moral más

determinante en Europa y América Latina. Esta racionalidad

se edificó a partir de un mito creacional; según el cual,

el mundo se construye a partir de una voluntad divina,

única, omnipresente y como tal, no es parte integrante de

su creación, sino que está por encima de ella.

El dios cristiano al momento de crear al ser humano a

su imagen y semejanza, le entrega el mundo para que éste se

sirva de él y lo modifique a su antojo. Esta misión de

someter a la naturaleza a un criterio humano de

habitabilidad explica, de alguna forma, el modelo económico

fundamentalmente extractivista y una regulación jurídica

que establece los requisitos personales y técnicos para

obtener, sin más, las riquezas naturales; lo que,

ciertamente ha desmejorado la calidad de vida de las

personas debido, al deterioro medioambiental experimentado

y a la precariedad de las condiciones laborales exigida por

el capitalismo.Bajo este sistema, el ser humano queda al

servicio del capital.

Ante este modelo económico, autores contemporáneos

como el Nobel de economía Amartya Sen, en la misma línea

filosófica de la “Teoría de la Justicia” de John Rawls,

invita a reflexionar alrededor de la idea, según la cual “…

la evaluación del desarrollo no puede divorciarse de las

vidas que la gente puede vivir y de la libertad que puede

disfrutar.”208 Lo cierto es que todo mito creacional se208 Amartya Sen, La idea de la Justicia, México, Taurus, 2010, p. 377.

refleja en un sistema complejo que se compila en cierto

tipo de racionalidad y ésta condiciona, de manera

determinante, las relaciones culturales y económicas.

En otro aspecto, en la racionalidad de occidente (por

caracterizar de alguna manera a las formas de pensar de

origen europeo), el ser humano está separado de la

naturaleza. Así, cuando Descartes sentencia “pienso, luego

existo” demuestra que la persona tiene conciencia de sí, en

cuanto es capaz de conocer el medio que lo rodea y es capaz

de modificarlo en función suya.

Bajo esta lógica, el ser humano se presenta como un

ente único, autónomo y autosuficiente porque no necesita de

otro ser para pensar y abstraer lo que aprecian sus

sentidos, a fin de otorgarles categorías conceptuales y

darles su utilidad. Bajo este esquema, el mundo natural no

tiene un valor per se, sino que su importancia está dada lo

adquiere en función a la utilidad que presta y al precio

que cada bien encuentra en el mercado.

Por ejemplo, en lo que respecta a la propiedad y al

sentido que ésta tiene, por lo general entre los pueblos

tribales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

manifiesta que,“el pueblo Saramaka mantienen una fuerte relaciónespiritual con el territorio63 ancestral que han usado yocupado tradicionalmente. La tierra significa más quemeramente una fuente de subsistencia para ellos; también esuna fuente necesaria para la continuidad de la vida y de laidentidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las

tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte desu esencia social, ancestral y espiritual.”209

América Latina es muy rica en mitos creacionales de sus

pueblos ancestrales. Por ejemplo, según la mitología del

Popol Vuh, los primeros hombres y mujeres provinieron

directamente de la voluntad de Tepeu y Qucumatz, quienes

les proporcionaron los sentidos, su forma y la cultura, a

partir de la cual emergió una de las culturas más

sobresalientes de Mesoamérica, los Maya Quiché, a partir de

unos primeros hombres de barro, que debían ser obedientes y

respetuosos de sus dioses.210

En el caso de los Aztecas, quienes en principio fueron

pueblos nómadas, se asentaron, fieles a sus creencias, en

el sitio en que un águila sostenía una serpiente con el

pico, posada sobre un cactus. El problema fue que este

delirante acontecimiento ocurrió al interior de un lago, lo

que obligó a este pueblo a vaciar literalmente el lago para

asentarse allí; de ahí que, las edificaciones, inclusive la

propia Catedral de México D.F., ha tenido que recibir una

serie de refacciones que impidan su destrucción ante el

hundimiento que ha experimentado desde hace décadas.

209 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del puebloSaramaka Vs. Surinam, sentencia de fondo, párr. 82.210 Anónimo, Popol Vuh, Versión Fray Francisco Ximénez, Guatemala,Artemis-Edinter, tercera edición, 2007, pp. 97-122.

El mito creacional del pueblo Inca,211 nos habla de un

dios (el sol) que no se encuentra separado de la creación;

por el contrario, es parte de ella e interactúa

cotidianamente con su pueblo, fecunda los campos, alumbra

las mañanas, posibilita la ganadería y la agricultura y

toda forma de vida. Adicionalmente, el sol se hace tangible

e interactúa con sus hijos al entregarles su sangre (el

oro) para el uso material y ritual.

El sol, que es una deidad masculina, fecunda a la

Pachamama que es una diosa hembra y de esta forma crea y

recrea la vida en todas sus manifestaciones. De ahí que,

los elementos que sustentan la vida de todas las especies

vegetales y animales (entre ellas, la humana) están

interrelacionados, ninguno de ellos está en función de

otro, sino que todos son medios y fines, en función de

todos al mismo tiempo. Aquí, las relaciones de causa y

efecto no son lineales, como ocurre en la cultura

occidental; para la cosmovisión indígena, cada efecto se

convierte en causa de otro efecto, creando relaciones

multicausales en cadena, donde cada acto afecta al cosmos y

a todo lo que está contenido en él.

La situación de interdependencia y complementariedad

al interior de las sociedades indígenas, a la que nos

referimos, se manifiesta unívocamente en el trueque como

211 Me referiré únicamente a la racionalidad inca, no solo porser aquella respecto de la cual tengo mayor acercamiento porestudios precedentes, también lo hago por ser la civilizaciónmás expendida e importante de Sudamérica, durante los siglosanteriores a la conquista española.

medio de intercambio comercial, en el que, a diferencia del

capitalismo, no se busca acumulación de bienes como fin en

sí mismo, creando relaciones de competencia que genera

conflictos. En el sistema de trueque, se facilitan y

promueven relaciones de complementariedad, cooperación e

interdependencia entre personas, lo que genera niveles de

armonía dentro de una sociedad.

La relación de la persona indígena con los entes que

le rodean no está separada del objeto sobre el que versa su

pensamiento. El ser humano, como parte de la creación, no

está fuera de ella, se relaciona con todos los seres

existentes en el mundo. En este contexto, quien produce

relaciones de sometimiento actúa como un elemento

disfuncional dentro del orden naturalmente establecido; de

ahí que, la economía no puede basarse en la mayor

explotación posible, sino en tomar de la madre naturaleza

solamente aquello que posibilita la vida de cada pueblo,

sin alterar el equilibrio de cada ecosistema.

Para Josef Estermann “…la relacionalidad del todo es

el rasgo fundamental (arjé) de la racionalidad andina. Esta

caracterísitica se expresa en el principio de

relacionalidad o el principio holístico. Este principio que

todo está de una u otra manera relacionado (vinculado,

conectado) con el todo. Como ya dijimos, la entidad básica

no es el ´ente´ substancial, sino la relación.”212

212 Josef Estermann, Filosofía Andina, Quito, Abya Yala, 1998, p. 114.

A lo largo de la historia, esta lógica de sometimiento

a lo natural y a los otros pueblos, con el objeto de

predominar, ha envuelto repetidas veces, a Europa en

enfrentamientos holocausticos. La conquista de América, por

ejemplo, produjo el que quizá sea el genocidio más

espeluznante de la historia, en relación porcentual a la

densidad demográfica de la época; por otro lado, la campaña

napoleónica expansionista, dos guerras mundiales y tantos

otros acontecimientos son un claro ejemplo de lo hasta aquí

he sostenido.213

Para la racionalidad europea, las relaciones de

alteridad entre seres humanos tienden siempre hacia la

lucha por el sometimiento del otro, entendiendo como objeto

de dominación tanto a la naturaleza, como a otros pueblos y

inclusive a las mujeres y súbditos del propio pueblo.

Contrariamente, la conquista inca a los otros pueblos

nativos de América, si bien tiene un aspecto impositivo y

militar; más allá de los fines expansionistas, se relaciona

con el cumplimiento de una misión civilizatoria dispuesta

por el sol; en razón de la cual, el Inca debía llevar sus

213 “Cuando los conquistadores españoles desembarcaron en México,España acababa de existir como nación tras el genocidio yexpulsión de moros y judíos. (…) el genocidio contra losindígenas fue mayor al sufrido por los judíos en el siglo XX3.Sólo las enfermedades epidémicas traídas por los soldadosprovocaron quince millones de muertes. Hubo otro genocidio quefue el de los esclavos traídos desde África: entre cinco y seismillones murieron en el viaje por mar y un número superiorfalleció en las minas o por maltratos.” Fernando Báez, El SaqueoCultural de América Latina, versión electrónica disponible en,http://encontrarte.aporrea.org/media/34/el%20saqueo%20cultural%20de.pdf (fecha de consulta: 14-03-2014).

costumbres a los demás pueblos, no para esclavizarlos o

explotarlos, sino para darles la cultura, enseñarles a

trabajar la tierra y eliminar formas precarias y salvajes

de existencia.

Al respecto, en sus crónicas, el Inca Garcilaso de la

Vega comenta que su tío compartió con él las siguientes

palabras:

Del cerro Huanacauri salieron nuestros primeros Reyes, cadauno por su parte, a convocar las gentes, y por ser aquellugar el primero de que tenemos noticia que hubiesen holladocon sus pies por haber salido de allí a bien hacer a loshombres (…) a todos los hombres y mujeres que hallaban poraquellos breñales les hablaban y decían como su Padre el Sollos había enviado del cielo para que fuesen maestros ybienhechores de los moradores de toda aquella tierra,sacándoles de la vida ferina que tenían y mostrándoles avivir como hombres, y que en cumplimiento de lo que el Sol,su padre, les había mandado iban a convocarlos y sacarlos deaquellos montes y malezas y reducirlos a morar en pueblospoblados y a darles para comer manjares de hombres y no debestias.214

Por otra parte, las relaciones interpersonales, dentro

de la sociedad occidental, están marcadas por el

individualismo propio del pensamiento liberal, en tanto que

en la racionalidad indígena, por principio, se generan

existencias relacional, a partir de la cual se desarrollan

diferentes lógicas jurídicas y políticas.

De ahí que, por ejemplo, el Código Civil, cuyo origen

está en el Código Napoleónico, va a estar genéticamente

marcado por relaciones de vigilancia, castigo, protección a

214 Inca Garcilaso de la Vega, Los comentarios reales de los Incas, Lima,Mantaro, 1998, p. 25.

la libertad individual, especialmente a la libertad de

comercio y disposición de los bienes de propiedad privada;

es decir, se centra en los modos de adquirir, transferir,

transmitir o heredar, permutar, poseer, usar y gozar de los

bienes materiales.

Claramente, las características básicas de la

propiedad occidental pasa por la exclusión y la oposición

que este derecho genera. La propiedad es excluyente porque

las capacidades de usar, gozar y disponer de un bien o de

una parte de él descansan en su dueño y en nadie más que en

ella o que en él.

La propiedad es oponible a los demás, por cuanto mis

bienes solamente pueden ser utilizados por otro, de forma

legítima, siempre que cuente con mi consentimiento. Así,

Luigi Ferrajoli ve en los derechos patrimoniales y en los

derechos políticos una categoría de derechos fundamentales

secundarios, en cuanto los identifica como “…aquellos

derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos

los seres humanos en cuanto dotados del status de persona,

de ciudadano o personas con capacidad de obrar…”;215 es

decir, se trata de derechos que, a diferencia de los

derechos primarios, no pueden ser ejercidos por el universo

de personas.

Por el contrario, la propiedad indígena es

esencialmente comunitaria; no es excluyente porque el

territorio y los bienes no pertenecen a nadie

215 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, op cit.

específicamente, pero es de todas y todos; tampoco es un

derecho oponible, porque al ser una propiedad comunitaria,

todas y todos están en la capacidad de usar y gozar de los

bienes, por el solo hecho de ser parte de un colectivo.

En el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni

Vs. Nicaragua, la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

en virtud del cual se reconoce la existencia de derechos

territoriales específicos de los pueblos originarios. En

esta oportunidad, la Corte expuso: “Entre los indígenas

existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de

la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que

la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en

el grupo (…) Como producto de la costumbre, la posesión de

la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas

que carezcan de un título real sobre la propiedad de la

tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha

propiedad…”.216

De esta forma, diametralmente distinta de entender el

ejercicio de derechos individuales, surge la idea del

derecho subjetivo en el derecho occidental, vocablo

jurídico que no puede ser comparable con el ejercicio

colectivo de derechos, conforme es lo usual en comunidades

y pueblos indígenas.

b) Sobre el concepto de derecho subjetivo y la

legitimación activa, en materia de justicia electoral.

216 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la ComunidadMayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia de Fondo, parrs. 149 y 151respectivamente.

El concepto de derecho subjetivo recoge la idea de la

concepción liberal individualista de la titularidad

personal, por principio se trata de un tipo de derecho que

no puede ser reivindicado de manera grupal. Además, alude a

una forma individual de reparación y de demostración de un

daño directo a la persona eventualmente agraviada.

En esta línea de pensamiento, de conformidad con el

artículo 244 del Código de la Democracia, para que personas

que no fueren representantes de una organización política

debidamente inscrita ante el Consejo Nacional Electoral y

que además hubiere participado dentro del proceso electoral

en el cual se plantea la acción o recurso; o que no fueren

candidatas o candidatos a una dignidad de elección popular

de las que estuvieren en disputa, para acceder a la

justicia electoral, tanto ante la sede administrativa como

jurisdiccional, es indispensable demostrar que existe un

derecho subjetivo que hubiere sido directamente afectado

por actuaciones de propias del proceso electoral.

En tan sentido, las personas que gozan de legitimación

activa para presentar las acciones y recursos en materia

electoral, corresponden al ensamble jurídico de persona

natural o de organización política, en el sentido clásico

de la titularidad de derechos subjetivos, categorías muy

ajenas a la organización política, jurídica y social de los

pueblos y nacionalidades indígenas, las mismas que, sobre

cualquier concepción personalista, constituyen un sujeto de

derecho colectivo, que de acuerdo con el citado artículo

244 del Código de la Democracia estarían impedidos de

acceder a la administración de justicia electoral.217

La construcción procesalista del derecho electoral

estatal hace depender al derecho de acción de la voluntad

individual, toda vez que son precisamente éstos los valores

sociales que el liberalismo defendió y que extendió hacia

todas las ramas del derecho público y privado. Por ejemplo,

cuando en materia contencioso-administrativa hablamos de

recurso subjetivo o de plena jurisdicción hablamos aquella

vía procesal que “…ampara un derecho subjetivo del

recurrente.”218

Para Alf Ross “…el concepto de derecho subjetivo se

usa únicamente para indicar una situación en la que el

orden jurídico desea asegurar a una persona libertad y

potestad para comportarse como le plazca, a fin de que

proteja sus propios intereses, El concepto de derecho

217 Ley Orgánica Electoral, artículo 244, incisos primero ysegundo: “Se consideran sujetos políticos y pueden proponer losrecursos contemplados en los artículos precedentes, los partidospolíticos, movimientos políticos, alianzas, y candidatos. Lospartidos políticos y alianzas políticas a través de susrepresentantes nacionales o provinciales; en el caso de losmovimientos políticos a través de sus apoderados orepresentantes legales provinciales, cantonales o parroquiales,según el espacio geográfico en el que participen; los candidatosa través de los representantes de las organizaciones políticasque presentan sus candidaturas.Las personas en goce de los derechos políticos y departicipación, con capacidad de elegir, y las personasjurídicas, podrán proponer los recursos previstos en esta Leyexclusivamente cuando sus derechos subjetivos hayan sidovulnerados.”218 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo2, inciso segundo, parte pertinente.

subjetivo indica la autoafirmación autónoma del

individuo.”219

Desde el punto de vista de los pueblos y

nacionalidades indígenas, según se dijo, el sujeto de

derechos, por antonomasia, es colectivo por lo que todo

conflicto presentado al interior de la comunidad involucra

a todos sus miembros, por tratarse de una amenaza en contra

del equilibrio de la convivencia en común.

De ahí que, la idea de derecho subjetivo y con mayor

razón, el de derecho subjetivo público220 que es aquel que

se ejerce en contra actuaciones de los órganos de estado,

ante eventuales abusos de poder, poco o nada aportan a esta

forma de racionalidad jurídica; de ahí que, el acceso a la

justicia no descansa en los intereses de una persona a ser

candidata o candidato, tampoco a que se le adjudique o no

un escaño o en el cobro de indemnización alguna, lo

verdaderamente relevante está en corregir el desequilibrios

219 Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, Universidad deBuenos Aires, 2005, p.219.220 Entre las especies de derechos fundamentales que LuigiFerrajoli incluye en su clasificación encontramos a los derechosdenominados públicos. De acuerdo con el autor, los derechospúblicos son “…derechos primarios reconocidos sólo a losciudadanos, como (siempre conforme a la Constitución italiana)el derecho de resistencia y circulación en el territorionacional, los de reunión (…) los derechos políticos, que son, en fin,los derechos secundarios reservado únicamente a los ciudadanoscon capacidad de obrar, como el derecho de voto, el de sufragiopasivo, el derecho a acceder a cargos públicos y, en general,todos los derechos potestativos en los que se manifiesta laautonomía política y sobre los que se fundan la representación yla democracia política.” Ferrajoli Luigi, Los fundamentos de losDerechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 22-23.

provocado por la conducta antijurídica y devolver la

armonía al grupo, noción que actualmente no encuentra eco

en la jurisdicción contencioso electoral.

En definitiva, las exigencias de la ley electoral para

contar con la legitimación activa constituye una barreara

difícil de superar, no solo en relación a los particulares

que deben justificar un derecho subjetivo vulnerado,

también lo es en cuanto la organización política de los

pueblos indígenas generalmente no responden a nuestra idea

de partido y movimiento político.

La comunidad es una sola, no puede fraccionarse, ni

puede mutar hacia el cumplimiento de requisitos previstos

por el régimen jurídico estatal porque su estructura

comunitaria no se encasilla en los presupuestos de la

norma, lo cual ocurre porque la norma fue creada sin tener

en consideración otras formas de organizaciones políticas.

Estas contradicciones con la norma y la organización

política comunitaria podrían actuar como infranqueables

barrera formales que pudiesen llegar a impedir el pleno

ejercicio de los derechos de participación de los pueblos

indígenas, lo cual resulta a todas luces inconstitucional.

En el caso Yatama Vs. Nicaragua, cuyos hechos probados

demuestran que esta comunidad, pese a haber participado por

mñas de una vez en elecciones anteriores, quedó al margen

de un proceso electoral, por cuanto se había introducido

una reforma a la normativa electoral nicaragüense, en el

sentido de obligar a que únicamente los partidos políticos

puedan presentar candidaturas.

Estos acontecimientos exigían que el pueblo Yatama

cumpla con los requisitos previstos para conformarse como

partido político y obtener su personería jurídica; no

obstante, dado el número de sus miembros, les resultó

imposible alcanzar su inscripción, lo que a su vez les negó

la posibilidad tanto de presentar sus candidaturas, como

las de sufragar por un miembro de su comunidad. Al

respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se

pronunció, en los siguientes términos:

Cualquier requisito para la participación política diseñadapara partidos políticos, que no pueda ser cumplido poragrupaciones de diferente organización, es tambiéncontrario a los artículos 23 y 24 de la ConvenciónAmericana en la medida en que limita, más allá de losestrictamente necesario, el alcance pleno de los derechospolíticos y se convierte en un impedimento para que losciudadanos participen efectivamente en la dirección de losasuntos públicos.221

La tutela efectiva de los derechos fundamentales de

participación, que es la razón de existir del Tribunal

Contencioso Electoral, en el contexto del estado

plurinacional de derechos y justicia, nos presenta como un

imperativo improrrogable la flexibilización, vía

jurisprudencia222 si fuese del caso, de los criterios de221 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama Vs.Nicaragua, sentencia de 23 de junio de 2005 (Excepcionespreliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), pág. 94, párr. 220.222 “…la jurisprudencia es un elemento de interpretación ycreación jurídica misma que ha servido en muchos casos comoelemento para continuar con el perfeccionamiento del DerechoElectoral”. José de Jesús Caborrubias Dueñas, Derecho Constitucional

legitimación activa relativa a las personas que reivindican

derechos de su titularidad; así como las organizaciones

políticas ciudadanas que no necesariamente responden al

membrete de partido o movimiento político pero que se

involucran en la conducción de la vida pública, al amparo

del derecho a incidir en las decisiones públicas, el mismo

que si bien puede ser potenciado al conjugarse con el

derecho a conformar o a afiliarse y desafiliarse libremente

de un partido político, la falta de una estructura formal

como haber alcanzado la personería política ante el Consejo

nacional Electoral, tampoco puede ser un pretexto que anule

la posibilidad de participación.

Al respecto, la Carta Democrática Interamericana, en

su artículo 9 señala que es precisamente la promoción y

protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas

y los migrantes y el respeto a la diversidad étnica,

cultural y religiosa en las Américas lo que contribuye al

fortalecimiento de la democracia y la participación

ciudadana.

Para ello, se requerirá de interpretaciones amplias,

en clave pluricultural y con la asistencia preferente de

personas originarias de la misma comunidad o de quien

conozca, a profundidad la cultura en cuestión y pueda ser

capaz de dar luces sobre el modo de entender la titularidad

del derecho de acción, respetando la cosmovisión de cada

pueblo, sus costumbres, sus sistemas morales y su propio

sistema jurídico y político.

Electoral, México DF., Porrúa, 2010, p. 129.

c) Sistemas jurídicos concurrentes pero jerarquizados.

Otro de los aspectos que caracterizan a la

racionalidad europea es el carácter binario que caracteriza

al pensamiento occidental. La sociedad mayor223 desde su

referente más remoto, en cuanto al estudio de la lógica,

Aristóteles ha demostrado entender la realidad, a partir de

opuestos. Lo bueno y lo malo, lo legítimo y lo ilegítimo,

lo legal y lo ilegal, lo masculino y lo femenino no solo es

una categoría de separación racional; también es un

criterio de jerarquización entre objetos pero también entre

seres humanos.

En base a esta estructura dicotómica, Aristóteles

escribía, “...en la familia, las funciones del hombre y las

de la mujer son opuestas, consistiendo el deber de aquel en

adquirir y el de ésta en conservar...”.224 El pensamiento

binario aristotélico y la complementariedad que existiría

entre los dos sexos se identifican con la diferencia que se

hace entre lo público (la polis) y lo privado (el oikos). El

hogar quedó bajo la administración de la mujer y la

conducción del estado pasó a ser un “asunto de hombres

libres”.

La tradicional división de roles entre hombres y

mujeres, basada en supuestas características propias de

223 Cuando hablo de sociedad mayor, me refiero a criteriosestrictamente cuantitativos.224Aristóteles, La Política, Libro Octavo, p. 117, disponible en:www.edu.mec.gub.uy/biblioteca_digital/.../a/Aristoteles%20-%20Politica.pdf (fecha de consulta: 7-may-2013. (fecha deconsulta: 22-feb-2013).

cada sexo, teoría ampliamente superada hace décadas,

identificó a la mujer con lo emocional, lo salvaje, lo

subjetivo; en tanto que al hombre con lo racional, el

autocontrol y lo objetivo. Esta división de características

propias de cada sexo devino en la asignación de roles que

encasillaron a la mujer en labores domésticos de cuidado y

conservación, y al hombre en lo público, en lo político y

en actividades creativas de producción. Las actividades que

se realizan en estas esferas no tiene el mismo

reconocimiento social, al menos en occidente. Esto implica

una jerarquización de roles, y por tanto, de personas en

razón de una característica accidental de la persona como

es el sexo.225

Asimismo, en las relaciones interculturales tenemos

prácticas oficiales que emanan de los poderes constituidos,

que son diferentes a las tradiciones reconocidas,

permitidas o prohibidas por la normativa y la autoridad

estatal. Esta forma de reconocimiento del otro encubre

relaciones de jerarquía que se expresan inclusive desde el

lenguaje. Terminológicamente hablando, cuando nos referimos

a tradiciones ancestrales, las identificamos como “usos y

costumbres”.

Sin embargo, nuestra tradición jurídica expone que “La

costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la

ley se remite a ella” (Código Civil, artículo 2). Por su

parte, la Constitución ecuatoriana, en su artículo 57,

225 Diego Zambrano et. al., Perspectiva de Género en el Derecho Electoral,Quito, Tribunal Contencioso Electoral, 2013, pp. 19-29.

número 10 reconoce a los pueblos ancestrales el derecho a

“crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio

o consuetudinario…”.

En consecuencia, pese a esta importantísima

declaración persiste una relación de jerarquía entre

sistemas de justicia porque el estado se atribuye, por

medio de la Constitución, la capacidad de “reconocer” lo

que debe ser considerado como derecho. La autoridad estatal

reconoce al derecho indígena como fuente jurídica primaria,

de la misma forma que pudiese proscribir y hasta

criminalizar practicas jurídicas que considere ajenas a sus

cláusulas pétreas.

Comparativamente, a nadie le preocupa si las

autoridades indígenas reconocen o no a nuestro derecho

estatal porque su desconocimiento no repercute en su

efectividad ni en la exigencia ulterior que pudiese hacerse

respecto de las mismas normas cuestionadas. En términos

normativos, la subordinación entre regímenes jurídico se

manifiesta en cuanto los fallos emitidos por la

jurisdicción indígena son susceptibles de control

constitucional; lo que implica que, a la usanza de las

antiguas leyes de indias, el derecho estatal conserva una

suerte de tutela en la que siempre se deja una puerta

abierta que permite reaccionar a las autoridades estales,

cuando el ejercicio de las competencias jurisdiccionales de

los pueblos originarios no se armonizan con el derecho

“oficial”226

“La facultad de administrar justicia de los pueblos

indígenas va acompañada de la facultad de hacerlo, pero

´según sus propias normas y procedimientos´, lo que implica

que la forma específica que adquiera cada uno de los

elementos de la jurisdicción, depende de las

características de cada uno de los pueblos.”227

En este sentido, si a nadie se le ocurre proponer que

las decisiones emanadas de juezas y jueces de la Función

Judicial, de la Corte Constitucional o del Tribunal

Contencioso Electoral puedan ser revisadas por el fuero

indígena, es justamente porque no existen relaciones de

igualdad, pese a que todos estos sistemas de administración

de justicia emanan de la propia constitución, otorgándole

así una redefinición al principio de unidad jurisdiccional,

hasta el punto de dotarle de alguna dimensión pluricultural

y multiétnica.

226 Constitución de la República, artículo 171, inciso primero:“Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidadesindígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sustradiciones ancestrales y su derecho propio (…) aplicarán normasy procedimientos propios para la solución de sus conflictosinternos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechoshumanos…”227 Esther Sánchez Botero, “Pluralismo Jurídico,Interculturalidad y Derechos Humanos Indígenas” p. 91. Versiónelectrónica de libre disposición en:escuelapnud.org/biblioteca/pmb/.../doc_num.php?... (fecha deconsulta 06-01-2014).

Ahora bien, si en el ámbito de la justicia ordinaria,

donde se prevé constitucionalmente la convivencia de

sistemas jurídicos concurrentes, estos permanecen

jerarquizados; en el sistema electoral y contencioso

electoral, donde no existe tal normativa y ni siquiera se

ha registrado en su casuística que grupos interesados en

pluriculturizar a la justicia electoral exijan la aplicación de

mecanismos tradicionales para la elección de autoridades o

que se interpreten los asuntos jurídicos a la luz de una

cultura en particular, y mucho menos se ha planteado la

posibilidad que una autoridad, que no fuere el Tribunal

Contencioso Electoral pueda dictaminar dentro de un

conflicto suscitado en materia de democracia

procedimental.228

Así, resulta prácticamente inconcebible la sola

posibilidad de declinar competencias administrativas o

jurisdiccionales, en materia electoral, a favor de fueros

indígenas especiales, pese a que de acuerdo con el artículo

60 de la Constitución ecuatoriana, los pueblos ancestrales,

indígenas, afroecuatorianos y montubios tienen la

posibilidad de constituir circunscripciones territoriales

para la preservación de su cultura; no obstante, el

228 Sobre el concepto de democracia procedimental, ver VitaleErmanno, “Norberto Bobbio y la Democracia Procedimental”, Roma,Universidad de Sassari, disponible enhttp://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:filopoli-2005-26-CA504E04-8130-9FA1-B22B-6C683F071869&dsID=norberto_bobbio.pdf. (fecha de consulta 8 deenero de 2014). Ver también Diego Zambrano Álvarez “Democraciaprocedimental con enfoque intercultural” en Diego Zambrano,Derecho Electoral: Pluralidad y Democracia, Quito, Tribunal ContenciosoElectoral, 2012, pp. 153-191.

ejercicio de este derecho también queda subordinado, según

con la misma norma a la regulación de una ley; es decir, de

una normativa que emane de la función legislativa estatal.

Por tanto, bajo las actuales circunstancias fácticas y

sobre los actuales contextos normativos y de heurística

constitucional, hablar de pluralismo jurídico o de

pluriculturización del derecho electoral, en Ecuador, sigue

siendo una asignatura pendiente, un desafío por empezar; o

en el peor de los casos, poco menos, que una aporía.

d) Sobre la división del derecho en ramas especializadas.

El derecho de autoría de juristas Vs. el derecho como

creación de la sabiduría popular.

El derecho europeo ha discutido durante siglos sobre su

propia esencia. Las dos corrientes principales, y a la vez

contrapuestas son: el derecho natural y el derecho

positivismo. El positivismo, en términos generales,

reconoce como único derecho válido a aquel que emana del

órgano legislativo oficial, con atribución constitucional

para emitir normas con carácter erga omnes.

Desde su perspectiva clásica, el positivismo está

desligado de consideraciones morales, religiosos, éticas y

de valores como la justicia y la solidaridad. Para Manuel

Atienza, las afirmaciones básicas que identifica a las

diferentes corrientes del ius positivismo serían las

siguientes, “1) que el Derecho es, simplemente, el (o, mas

bien, los) Derecho(s) positivo(s), entendiendo por tal los

ordenamientos jurídicos vigentes en cuanto fenómenos

sociales y variables históricamente. 2) que en consecuencia

la calificación de algo como Derecho es independiente de su

posible justicia o injusticia.”229

La perfección del derecho positivo se alcanzaría si

todas las normas vigentes fuesen suficientes para cubrir

las demandas sociales, a la vez que contaren con la

legitimidad formal y sustancial de acuerdo con los

principios fundacionales recogidos en la Constitución; y

siempre que las normas de todas las jerarquías fueren

eficaces; es decir, que se cumplan y se hagan cumplir

absolutamente. Así, la vigencia, la legitimidad y la

eficacia son los tres ámbitos que deben ser garantizados

por el derecho positivo en la mayor medida posible.

Para Eduardo García Maynez “…las dificultades resurgen

cuando un precepto formalmente válido carece, en el sentir

de quienes deben cumplirlo, de validez intrínseca, pues, en

tal hipótesis, los órganos estatales no pueden dar

beligerancia a semejante parecer, ni sacrificar el criterio

oficial de validez en aras de un criterio distinto…”230

Lo cierto es que en todo sistema jurídico positivo

existen normas vigentes, que siendo formalmente válidas,

por emanar de autoridad competente y por haber agotado el

procedimiento establecido en la norma superior, no son

eficaces; sea por no contemplar sanción ante el

cometimiento de una conducta punible o porque se promulgan

229 Manuel Atienza, Introducción al Derecho, op. cit. p. 44.230 Eduardo García Maynez, Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico yIusnaturalismo, México, Fontamara, 2007, p. 139.

preceptos que son culturalmente extraños para un grupo.

Naturalmente, ante reglas y principios jurídicos impuestos

desde arriba, la creación o consolidación de una conciencia

sincera de obligatoriedad en la ciudadanía se presente como

una entelequia.

Un ejemplo de norma jurídica en blanco, lo encontramos

en el artículo 275 del Código de la Democracia, cuyo

numeral sexto tipifica como infracción “la realización anticipada

de actos de precampaña…”; no obstante, su inciso final

establece sanción para las infracciones previstas en los

números 2 y 4. En tal virtud, de acuerdo con el principio

de legalidad que reina en materia de infracciones y

sanciones, conforme lo consagra el artículo 76, número 3 de

la Constitución ecuatoriana, no corresponde imponer sanción

alguna, so pena de incurrir en una actuación

inconstitucional, y como tal, arbitraria. Por otra parte,

las normas jurídicas de carácter legislativo, por ser

estáticas, empiezan a perder eficacia en cuanto la realidad

social las arroja hacia el desuso, como el, hace poco

delito de incitación al duelo.

Existe también normas no vigentes, pero válidas y

eficaces como los preceptos religiosos que influyen en la

vida de las familias porque llegan a ser parte de su fuero

interno, aunque no sean exigibles de manera coactiva. Por

otra parte, el solo hecho que exista la acción pública de

inconstitucionalidad, evidencia que dentro de un sistema

jurídico existen normas vigentes aunque inconstitucionales,

pese a que en el proceso legislativo, el veto presidencial

tiene entre otros fines el realizar un control previo de

constitucionalidad. El artículo 139, inciso primero de la

Constitución de la República establece que si la objeción

de la Presidenta o Presidente de la República se fundamenta

en la inconstitucionalidad total o parcial del proyecto, se

deberá remitir el proyecto de ley a la Corte Constitucional

a fin que emita el respectivo dictamen.

No obstante, lo que importa a nuestro estudio es que,

dado el control previo de constitucionalidad y naturalmente

de la conciencia del legislador sobre la jerarquía de las

normas jurídicas, las leyes y demás actos, tanto normativos

como administrativos gozan de la presunción de

constitucionalidad y legitimidad jurídica, hasta que la

Corte Constitucional se pronuncie, expresamente, en

contrario.

Por supuesto, la teoría de los tres círculos es

irrelevante para el derecho indígena puesto que las normas

jurídicas consuetudinarias no dependen de su promulgación

para alcanzar su vigencia, toda vez que su exigibilidad y

eficacia está dada por la conciencia de orden y convivencia

pacífica, que surge espontáneamente de la propia cultura

que es creadora y a la vez destinataria de la norma

jurídica.

TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS

En el caso del derecho ancestral de pueblos y

nacionalidades indígenas, la validez no emana de su armonía

con otros preceptos escritos, y mucho menos codificados,

sino de su coherencia con la cosmovisión comunitaria y la

consecución de objetivos compartidos por sus miembros.

Por otra parte, la norma jurídica tradicional no entra

en desuso, ni llega a ser anacrónica porque la convivencia

diaria le otorga nuevas significaciones, las mismas que se

adaptan a las necesidades presentes; es decir, se armonizan

a los nuevos tiempos. Así, el derecho indígena, como

producto de la evolución cultural, tiene una estructura

dúctil, altamente flexible y dinámica porque responde a

problemas reales y presentes; por ello, siempre es un

derecho vigente, válido, eficaz; y sobre todo, está

inevitablemente ligado y limitado al concepto de justicia

de cada pueblo.

Vigencia

Derecho Estatal

Validez

Eficacia

Derecho

Vigenc Vigenc

Valide

Efica

El derecho positivo estatal, tiene un proceso de

creación futurista; es decir, trata de prever o adivinar

hechos futuros inciertos, que les otorga una consecuencia

jurídica a priori, estableciendo consecuencias fácticas tipo,

es como si tratásemos de edificar un puente sin haber

conocido el río, sus dimensiones y demás especificidades.

Por el contrario, el pragmatismo del derecho

consuetudinario da respuestas efectivas al caso en

concreto, según como se presenta, formula respuestas

pragmáticas de acuerdo a la concepción de cada pueblo y de

acuerdo con las necesidades actuales de solución del

conflicto determinado.231 Si volvemos a la analogía del

puente, podemos decir que el derecho indígena, en primer

lugar llega a la playa del río y solamente a partir del

conocimiento de la realidad, edifica el puente que más

conviene a las necesidades de transporte, bajo unas

circunstancias específicas.

La provisión a priori de consecuencias jurídicas ha sido

criticada por varios autores, los mismos que ven en esta

suerte de atadura para el juez, una de las formas más

encubiertas de arbitrariedad judicial. Carl Shmitt,

conocido como el pensador de la acción política, señala que en la

cúspide del orden jurídico no se encuentra una norma

hipotética fundamental, la misma que ni siquiera el propio

231 “Toda la doctrina pragmatista puede resumirse en esto: unconcepto responde a una realidad en la medida en que tiene unaeficacia moral y social; y como necesariamente hay una escala devalores morales y sociales, hay también grados correspondientesde verdad conceptual.” León Duguit. El Pragmatismo Jurídico, MéxicoDF, Coyoacán, 2008, p. 65.

Kelsen pudo conceptualizar satisfactoriamente, lo que en

realidad existe es una “instancia decisoria suprema”, soberana,

que elige discrecionalmente, bajo circunstancias de

excepción ya que la norma jurídica está creada únicamente

para casos comunes y predecibles, más no para casos

inusuales.

Estas situaciones, por el mismo hecho de ser

excepcionales, no pueden estar previstas en norma jurídica

alguna; por lo que, tal decisión no se fundamenta en nada,

es una decisión política, en su sentido más puro de la

expresión. Este concepto es complementado por Hermann

Heller, al sostener que la unidad lógico normativa del

Estado no es más que un dislate, y como tal, se convierte

en un nuevo campo fértil para el arbitrio irracional del

juez.232

Por su parte, el naturalismo jurídico se fundamenta en

principios inmutables, supremos y hasta divinos. El derecho

natural es anterior al estado, del cual emana el derecho

positivo. El derecho natural no está escrito porque

descansa en la razón del bien que está presente en toda

persona que comparte un sistema de valores morales dentro

de una sociedad. Desde esta perspectiva, lo justo, lo bueno

y lo jurídico confluyen en un mismo concepto, por lo que

toda expresión de derecho legislativo, para ser legítimo,

tendría que guardar armonía con estos valores supremos.

232 Francisco Javier Conde. Introducción al Derecho Político actual,Granada, 2006, pp. 101-103.

Sin perjuicio de esta tan superficial descripción,

puede observarse que el derecho indígena no distingue entre

formas de entender la naturaleza de las normas provistas de

poder coercitivo. Los principios, las reglas de conducta,

los valores y aquello que se entiende socialmente deseable

no se da por construcciones filosóficas de autoras o

autores identificables, ni de las conjeturas a las que se

puede llegar a través de la doctrina con ejemplos

arbitrariamente escogidos; se trata de una construcción

continua, colectiva y ancestral.

Esta manera evolutiva de entender la creación

jurídica, frente a la consagración de derechos impuesta por

caminos revolucionarios, fue ampliamente criticada por

Edmund Burke, quien respecto de la teoría jacobina de los

derechos del hombre y del ciudadano, y a su pretendida

universalización conceptual a todo “hombre” del planeta;

destaca “…la naturaleza humana está socialmente determinada

y cada sociedad crea su propio tipo de persona, por lo

tanto, no existen derechos generales del hombre y en caso

de que existan, no tienen ningún valor. Los únicos derechos

efectivos son los creados por una historia particular, por

una tradición y una cultura.”233

En otro aspecto, la estructura del régimen jurídico

indígena tampoco presenta una ramificación por materias. El

derecho de propiedad es conocido y aplicado de la misma

manera que se resuelven los conflictos producidas por

233 Costas Douzinas, El Fin de los Derechos Humanos, Bogotá, Legis,2008, p. 188.

conductas socialmente reprochables como el asesinato, el

hurto o el abigeato. En el derecho estatal, cada materia

evoluciona en base a principios y reglas propias, aplicadas

por juezas y jueces especializados.

De la misma forma, el criterio de víctima o de

personas afectadas también difiere dentro de estas dos

visiones de derecho. En el caso del derecho civil,

administrativo y penal, en lo que se refiere a delitos de

instancia particular, la víctima por antonomasia es la

persona natural o jurídica que ha sido afectada en su

patrimonio o cuyos derechos hubiesen sido afectados por un

acto administrativo, o quien actúa como sujeto pasivo de la

infracción penal. En el derecho indígena, la afectación, en

todos y cada uno de los ámbitos descritos afectan a la

totalidad de comuneros, por cuanto rompe aquella necesaria

armonía que debe existir entre todos los miembros de un

mismo colectivo.

Esta diferenciación entre el concepto de víctima no es

meramente conceptual, su trascendencia práctica radica en

los mecanismos de reparación de los daños materiales,

morales y espirituales. De ahí, que sin querer profundizar

en este tema, por ser ajeno a los objetivos de este

trabajo, conviene dejar abierto el debate en la

flexibilidad que tiene que tener cualquier forma de

reparación jurídica. En el caso del derecho estatal, el

pago de una indemnización, la revocatoria del acto

administrativo podrían reparar el daño, en cuanto retrotrae

la situación al estado previo a la agresión verificada.

Bajo este punto de vista, la reparación integral,234 desde

la visión economicista del daño material, no presenta

mayores desafíos que los que tienen que ver con el daño

emergente y el lucro cesante.

En el caso del derecho indígena, la reparación de la

comunidad como víctima, tiene un contenido mucho más

complejo y rico, por lo que se recomienda que las

autoridades jurisdiccionales, en lo que este punto se

refiere, sepan asesorarse de personas nativas de la

comunidad a fin de aportar en la restauración del orden

234 Dentro del Caso Cantoral Benavidez Vs. Perú, la CorteInteramericana de Derechos Humanos sostuvo, “El mencionado dañoinmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y lasaflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados,el menoscabo de valores muy significativos para las personas,otras perturbaciones que no son susceptibles de mediciónpecuniaria, así como las alteraciones de condiciones deexistencia de la víctima o su familia. Es una característicacomún a las distintas expresiones del daño inmaterial el que, nosiendo posible asignárseles un preciso equivalente monetario,solo puedan, para los fines de la reparación integral a lasvíctimas, ser objeto de compensación, y ello de dos maneras. Enprimer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero o laentrega de bienes o servicios apreciables en dinero, que elTribunal determine en aplicación razonable del arbitriojudicial y en términos de equidad. Y, en segundo lugar,mediante la realización de actos u obras de alcance orepercusión públicos que tengan efectos como la recuperación dela memoria de las víctimas, el restablecimiento de su dignidad,la consolación de sus deudos o la transmisión de un mensaje dereprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos deque se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a queno vuelvan a ocurrir.” Corte Interamericana de Derechos Humanos,Caso Cantoral Benavidez Vs. Perú, Sentencia de 3 de diciembre de 2001,(Reparaciones y Costas) párr. 53. En el mismo sentido, ver:Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso de losniños de la calle (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, sentencia del26 de mayo de 2001, (Reparación y Costas).

armónico de la vida comunitaria, a sabiendas que decisiones

inconsultas o que no tengan un aval cultural adecuado, más

allá de no resolver el conflicto, pueden profundizar sus

consecuencias negativas.

Ahora bien, el derecho estatal es creado por juristas,

aplicado por jueces que también son juristas, al igual que

abogadas y abogados cuyas competencias también han sido

adquiridas en la academia y cuyo mayor labor consiste en

guiar una decisión jurisdiccional.

En este sentido, el artículo 245 del Código de la

Democracia exige que todo recurso que fueren planteados

ante la sede administrativa o jurisdiccional, dentro de la

Función Electoral cuente con el patrocinio de una o de un

profesional del derecho; lo contrario, de conformidad con

el artículo 13 del Reglamento de Trámites Contencioso

Electoral implicaría el archivo de la causa sin conocer el

fondo de la controversia.

Para Robert Alexy “…la argumentación jurídica tiene

lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre

estas, se debe mencionar especialmente a la sujeción a la

ley, la obligada consideración a los precedentes, su

encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica

organizada institucionalmente, así como –lo que no

concierne, sin embargo, al discurso científico-jurídico-

las limitaciones a través de las reglas del ordenamiento

procesal.”235

235 ? Robert Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, 2008, pp. 35-36.

Claramente, los formalismos de los que está colmado el

régimen estatal hacen del derecho una práctica técnica,

exclusiva de élites intelectuales, debidamente acreditados

ante el Consejo de la Judicatura para ejercer la profesión.

El Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo

324, número 3, textualmente señala, “Para patrocinar se

requiere:… 3 Formar parte del Foro mediante su

incorporación al registro que, al efecto, mantendrá el

Consejo de la Judicatura, a través de las direcciones

regionales.”

Los tecnicismos que obligan a la asistencia técnica de

un letrado se relaciona generalmente con asuntos netamente

terminológicos, que pueden ser transmitidos, con un poco de

voluntad, con vocablos del habla común sin ninguna

afectación al mensaje que se emite; sin embargo, estos

tecnicismos siguen muy presentes en nuestros sistemas

jurídicos y actúan como barreras, que lejos de favorecer a

la solución de conflictos, alejan a la práctica jurídica

del sentido común y del ideal de justicia.

En relación a estas barreras jurídicas que tienen

fisonomía de tecnisismo jurídico, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, en el caso Barrios Altos en contra de la

República del Perú,236 se refirió a la obligación convencional

que tienen de los estados partes de garantizar el libre y

pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la

Convención Americana a toda persona sujeta a su

236 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos.Sentencia de fondo de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.

jurisdicción. Así para favorecer el acceso a la tutela

judicial de los derechos es indispensable flexibilizar los

requisitos necesarios en la etapa de admisión, negando su

conocimiento únicamente cuando no se cuenta con los

elementos formales que hacen imposible atender la

pretensión del compareciente; caso contrario, entra en

juego el principio iura novit curiae.

Al respecto, Ramiro Ávila, en relación a la tutela

efectiva de derechos sostiene que “Si hay algo que ha

vuelto a las acciones de amparo inaccesibles o ineficaces,

es el formalismo jurídico. Por la forma, se deja de

considerar el fondo. Así, por ejemplo, los juramentos, la

necesidad de contar con el patrocinio de un abogado, la no

determinación del nombre y de la dirección del funcionario

del estado, el no señalamiento del casillero judicial.”237

Por el contrario, el derecho comunitario indígena no

es una construcción académica o de juristas, no es una

fórmula de prueba dictada desde el escritorio, se trata

pues de la manifestación viva de la cultura popular. El

derecho indígena no emana de una institución, sino de la

comunidad entendida como un todo, no se aplica por una

autoridad, sino por el colectivo, de manera oral y pública,

con intervención de personas no necesariamente letradas

pero de altísima respetabilidad y comprobado sentido común.237 Ramiro Ávila Santamaría, “Las Garantías de los derechoshumanos en tiempos de constitucionalismo”, en Revista Aportes Andinos,Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, 2007,versión electrónica disponible enhttp://www.uasb.edu.ec/padh/revista19/temacentral/ravila.htm.(fecha de consulta: 08-03-2014).

Las personas que abogan por las partes no han sido

preparadas en una facultad de derecho, sus normas son

conocidas por todos desde que tienen uso de razón porque

conviven con ellas. Cada persona conoce su cultura y le da

vida en torno al caso en concreto, con el aval de la

comunidad que presencia el juzgamiento, en espacios

abiertos, a plena luz del día. El objeto de esta

intervención no consiste en imponer la voluntad del

legislador, sino el de restablecer de la paz social, de

purificar al infractor, de tal manera que este pueda ser

inmediatamente aceptado al interior de su pueblo.

La organización política y los mecanismos de

administración de justicia se desprenden del derecho

universalmente reconocido de autodeterminación de los

pueblos, por lo que debe desterrarse cualquier intento de

imposición de sistemas jurídicos y políticos provenientes

de la sociedad mayor; al igual que cualquier tipo de

barrera jurídica o política que impida el normal devenir de

la cultura de las comunidades y pueblos indígenas. Lo

contrario constituye una violación a los derechos humanos y

fundamentales de estos pueblos y de los individuos que lo

conforman.

El pluriculturalismo jurídico, en materia electoral,

tiene que partir del conocimiento de los mecanismos

tradicionales de designación de autoridades y garantías

normativas que se establezca para el efecto; es decir, se

requiere de una primera etapa de mutuo aprendizaje y de

profundo y respetuoso diálogo entre las autoridades

representantes de las distintas nacionalidades, a fin de

concertar mecanismos de cooperación, complementariedad y

respeto de los espacios que corresponden a cada cultura.

Para ello, es indispensable contar con información

cualitativa y cuantitativa, libre de prejuicios culturales,

de tal forma que se permita establecer espacios propios

para cada sistema; así como principios mínimos de

cooperación, en razón del territorio, las personas, la

materia y de los grados.

El principio de pluriculturalismo jurídico, desde el

punto de vista del derecho electoral no propugna un sistema

único, alimentado con aportes de diversas culturas, lo que

se promueve es la coexistencia de más de un sistema

intrínsecamente democrático, aplicado por autoridades

legitimadas para ejercer el poder político a nombre del

pueblo. Para lograrlo, es indispensable un diálogo

intercultural, que garantice acuerdos mínimos que impida

cualquier intento encubierto de asimilación, enajenación o

desconocimiento de la sabiduría y de la cultura que ha

diseñado las institucionales de cualquiera de las partes.

e) Otros elementos importantes y reflexión final.

El reconocimiento de procesos ancestrales de

democracia procedimental y de mecanismos de solución de

conflictos inherentes a la democracia solo puede ser

completo, si las autoridades propias de cada pueblo

garantizan el efectivo cumplimiento de su normativa

interna, dentro de un espacio de territorio que les sea

irreversiblemente propio, y que generalmente está dotado de

significancias espirituales que lo hace irremplazable.238

“El espacio comunitario se define como el conjunto de

relaciones de producción y reproducción de los territorios

físicos y simbólicos y de las identidades con relación a

los orígenes o a los destinos comunes…”239

El carácter ancestral de los mecanismos jurídicos

indígenas no implica su cristalización en el tiempo. Los

sistemas sociales de los pueblos y comunidades indígenas se

han adecuado a las exigencias de los tiempos y de las

circunstancias sociales que les ha tocado vivir.

Por supuesto que han recibido influencia directa de

otros sistemas jurídicos en virtud de la multiplicidad de

conquistas y los consecuentes procesos emancipatorios que

han experimentado, a lo largo de los siglos y han resistido

a la multiplicidad de intentos de asimilación. Claramente,

“La cultura no es un sistema rígido de valores, creencias y

comportamientos, sino un campo de posibilidades en

expresión, el conjunto de herramientas materiales y

238 Según datos de la Confederación de Nacionalidades Indígenasdel Ecuador (CONAIE); en nuestro territorio conviven 14nacionalidades ancestrales contactadas. De este dato sedesprende que en Ecuador existen, al menos, 14 sistemas dedesignación de autoridades y mecanismos procedimentales delegitimación del ejercicio del poder político; 14 sistemas deadministración de justicia; 14 formas de organización social ycultural y 14 formas de entender la existencia humana encolectivo.239 Edgar Ardila Amaya, “Pluralismo Jurídico: apuntes para eldebate” en Revista El Otro Derecho No. 26-27, Bogotá, Ilsa, 2002, p.57.

mentales que permiten al hombre debatir, discrepar, soñar y

transformar su persona y su mundo.240

Su ancestralidad atiende a características esenciales

que le dan una fisonomía propia y distinta de las demás,

además del hecho de haber ejercido soberanía efectiva y

continuada241 dentro del respectivo territorio, y no tanto

por la cantidad de años que ocupan u ocuparon un

determinado espacio geográfico, según lo vimos ya, cuando

analizábamos los aportes jurisprudenciales que nos ha

dejado el caso Yatama.

Por ejemplo, no podemos considerar como mecanismo de

justicia ancestral a las rondas campesinas creadas en

Cajamarca-Perú como mecanismo de autodefensa, frente al

creciente índice de robos de ganado. Las rondas campesinas

han desarrollados mecanismos de administración de justicia,

en cuanto imponen sanciones a quienes atentan contra la paz

y el equilibrio comunitario; no obstante, cualquier valor

cultural se distorsionó cuando el gobierno de Alberto

Fujimori las utilizó como una estratégica para hacer frente

al conflicto armado contra Sendero Luminoso. El Gobierno

240 Carlos Durand Alcántara, Derecho Indígena, México, SegundaEdición, Porrúa, 2005, p. 133. 241 Para James Anaya “…la autodeterminación continuada rige laforma y el funcionamiento de las instituciones políticas deforma permanente. Esencialmente, la autodeterminación continuadacomporta un orden político bajo el cual los individuos y losgrupos sean capaces de tomar decisiones significativas enasuntos que afectan a todas las esferas de su vida, y de hacerloademás de forma permanente. James Anaya, op. cit., p. 155.

dotó de armamento a los comuneros contra la guerrilla, lo

que dista en mucho del concepto de justicia comunitaria.242

Bajo esta lógica, y a manera de conclusión, solo nos

queda abogar por un proceso sostenido de intercambio

cultural, de diálogo, de esfuerzos por alcanzar una

modestia intelectual que nos permita comprender la

cosmovisión y la racionalidad del otro. Se trata de un

proceso a mediano plazo, lo que no quiere decir que debamos

postergar la adopción de medidas inmediatas fundacionales,

hacia un verdadero estado jurídicamente pluricultural; así,

el camino hacia el pluriculturalismo jurídico en el derecho

electoral consiste en un proceso urgente que no exige

prisa, pero que proscribe las pausas.

Para ello, no es suficiente con la incorporación de

autoridades indígenas a las instituciones estatales, por

medio de la aplicación de medidas de acción afirmativa. Si

concordamos en la idea que la estructura del poder estatal,

manifiesto en sus instituciones responde a una racionalidad

occidental y a los objetivos sociales creados en base a la

cosmovisión liberal, esta estructura obligaría a que la

autoridad indígena a sucumbir ante prácticas

institucionales ajenas a su tradición cultural. No

obstante, la influencia de estas personas es mínima, casi

en ningún caso lograr permear al sistema dominante; por el

242 Para ampliar la información sobre las rondas campesinasperuanas ver Emmanuelle Picolli, “El pluralismo jurídico ypolítico en Perú: El caso de las rondas campesinas de Cajamarca,Quito, FLACSO, 2008, pp. 27-41.

contrario, son absorbidos por éste hasta convertirse en

peones del gran ajedrez de los sectores dominantes.

La plurinacionalidad jurídico-electoral puede

inaugurarse en nuestro país si los procesos contencioso-

electorales abrieren la posibilidad de contar con una

suerte de Amicus curiae antropológicos, traductoras y

traductores de idioma y de simbologías culturales. Por otra

parte, es indispensable retirar barreras normativas para el

acceso a la justicia electoral, por parte de sujetos

colectivos de derechos, relativizando y reinterpretando el

concepto de derecho subjetivo de tal forma que permita

acceder a la justicia electoral a sujetos colectivos,

políticamente organizados, que no necesariamente se

encuentran agrupados en un movimiento o partido político.

Para ello, la propia jurisprudencia electoral, en

relación a los mecanismos de democracia directa, ha

establecido que la legitimación activa puede extenderse

hacia cualquier tipo de “organización social”243

Finalmente, insisto en que el pluriculturalismo

jurídico no trata de construir un sistema único, producto

de la fusión de otros subsistemas que tienen más elementos

esenciales que los separa, en relación a aquellos que los

unen. Un estado profundamente plurinacional tiene que ser

respetuosos de lo diverso y garantizar que cada cultura

mantenga y desarrolle su esencia e identidad como un grupo

243 Tribunal Contencioso Electoral, Sentencia dictada dentro dela causa No. 031-2011-TCE (sentencia fundadora de línea).

libre de amenazas exógenas, de imposiciones ideologías e

intenciones colonialistas.

En palabras de Boaventura de Sousa Santos, la lucha

por la reciprocidad es “… una lucha cultural por el

desocultamiento que debe darse de formas y medios de

negociación entre sujetos individuales y colectivos.”244

Para ello, es indispensable una separación marcada por la

coordinación y no por el conflicto; un sistema en el que

todas y todos nos reconozcamos como diferentes pero

igualmente valiosos que nos hagan igualmente destinatarios

de la tutela efectiva por parte del estado; pero por sobre

todo, un estado jurídicamente pluricultural es aquel, en el

que desaparece las jerarquías entre culturas y se

desarrollan interrelaciones pacíficas, cooperativas; pero

por sobre todo, relaciones marcadas por un profundo

respeto.

244 Boaventura De Sousa Santos, Una epistemología del sur: La reivindicacióndel conocimiento y la emancipación social, México DF, CLACSO/Siglo XXI,2009, p. 33.

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