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LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS NO EXAME DA PERSONALIDADE DO AGENTE

Ionnara Vieira de Araujo∗∗

SUMÁRIO: INTRODUÇÂO 1 PERSONALIDADE E HISTÓRICO LEGISLATIVO BRASILEIRO 2 LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS NO EXAME DA PERSONALIDADE DO AGENTE CONSEQÜÊNCIAS DO EXAME DA PERSONALIDADE DO AGENTE, CONCLUSÃO, REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS RESUMO:Esse trabalho é uma crítica dirigida a personalidade do agente fator subjetivo utilizado pelo juiz na medição da pena a ser aplicada ao réu durante a prolação da sentença penal condenatória, por determinação do art. 59 do vigente Código Penal. A análise parte de um estudo da personalidade humana embasado nas ciências da psicologia e da psiquiatria. Em seguida faz uma incursão histórica no passado legislativo pátrio, verificando cada diploma punitivo, e projeto de codificação, elaborados até a atualidade, de modo a identificar a origem e as possíveis escolas penais que influenciaram a adoção da aludida condicionante. Passando à desconstrução desta condicionante numa perspectiva garantista, ou principiológica, por onde é evidenciada a gama de violações que todos têm o condão de produzir e que, de fato, produzem à própria essência do Estado Democrático de Direito. Ademais, faz de um modelo alternativo (garantista) para fixação da pena no país. ABSTRACT:This work presents a critic regarding of the agent’s personality, that is a subjective factor used by judge to measure the penalty that will be applied to the convict, during the reading of the convicted penal sentence, as definited in art. 59 of the Penal Code.The analysis starts with a human’s personality studying basis in psychology and psychiatry’s sciences. After this, there’s a historical incursion national legislative past, verifying each punitive certificate and the codification’s project developed up to this date, in order to identify the origins and possible penals schools that could have influenced the adoption of the aforementioned conditioning.Followed by the deconstruction of this conditioning in a principiologic or guarantistic perspective, in which is evidenced the range of violations that everybody produces, and in fact, produces the own essence of Democratic State of Right. So, it was developed an alternative or guarantistic model to establishment the penalty in the country. INTRODUÇÂO

Logo após fez-se um estudo da hermenêutica e principiologia Constitucional pós-88,

em confronto com a atual norma penal. As mudanças trazidas com a nova carta política

geraram “uma aproximação matricial entre o direito penal positivado e a base axiológico-

normativa constitucional, o que confere ao primeiro uma função política bastante distanciada

em relação a que até então possuiu”.1

∗∗ Advogada Criminalista, especialista em Direito processual pela UNISUL-SC, contato: ionnara@yahoo.com.br. 1 STRECK, Lenio Luiz, e FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público, 2003, p. 3.

Com mais atenção à pessoa humana, o Direito Penal pós-Constituição de 1988 deve

servir de instrumento promovedor, organizador e transformador da sociedade. Afinal, não é

demais lembrar que o Direito e o Estado passaram por profundas transformações no decorrer

dos séculos: de um Direito meramente ordenador, próprio da tradição liberal-individualista

passou para um Direito de feição promovedora e transformadora, produto do surgimento da

concepção de Estado Social e Democrático de Direito. 2

Neste sentido, somente uma hermenêutica com base em fundamentos e garantias

constitucionais pode nortear as relações jurídicas de caráter penal aptas a alcançar segurança

jurídica e consolidar o Estado Democrático de Direito. Qualquer ofensa a um bem jurídico

penalmente protegido deve ser examinada à luz dos princípios constitucionais.

1.3 PERSONALIDADE DO AGENTE E HISTÓRICO LEGISLATIVO BRASILEIRO

Historicamente quando o Brasil foi descoberto em Portugal estava vigor as

Ordenações Afonsinas, logo substituídas pelas Ordenações Manuelinas (1531). O Brasil,

porém, era praticamente despovoado e o Direito penal existente era o indígena, de origem

metafísica, aplicado pelo Pajé, na condição de chefe religioso. As ordenações do Reino eram

desimportantes devido a distancia da Coroa, e o pequeno número de portugueses povoando o

Brasil. 3

A partir de 1603 passou a viger no Brasil as Ordenações Filipinas com penas

extremamente pesadas, e graduadas de acordo com a categoria social do delinqüente.4 As

penas passavam da pessoa do condenado e seus descendentes eram considerados infames até

determinada geração. 5

Nesta época, a personalidade do agente do crime, não era valorada conscientemente

pelos magistrados. Quando muito, ignorada dentro da confusão entre direito e moral onde

alguns transtornos de personalidade que eram punidos como crimes. 6 Exemplo disso é o

2 STRECK, Lenio Luiz, e COPETTI, André O Direito Penal e os Influxos Legislativos pós-Constituição de 1988: Um modelo Normativo eclético consolidado ou em fase de transição? Artigo PDF, in www. google.com, acesso in 15/10/2005, p. 28 3 BARBOSA, Marcelo Fortes, Direito Penal Atual, 1996, p. 27. 4 PIANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica, 2001. p. 49 5 BARBOSA, Op. cit , p. 28. 6 Cândido Mendes ALMEIDA, apud, Rodrigo Moraes de OLIVEIRA. Fatores subjetivos na medição da pena : uma abordagem crítica, 1999, p. 18.

Título XIII do Código Filipino que trata: “Dos que commettem peccado de sodomia, e com

alimárias.”7

Logo após, com a Independência, a Constituição então criada determinou a instituição

de um Código Criminal fundado em novos conceitos de justiça e equidade, sem suplícios e

penas infames (art. 179, XVIII da Constituição de 1824). Na seqüência, o Código Criminal do

Império de 1830 estabeleceu a imprescritibilidade das penas, considerou a religião com

primazia e manteve a pena de morte, também não se referindo a circunstância judicial em

análise. 8

Somente no art. 38 do Código Penal de 1890 viemos a notar o que parecia ser o

embrião da condicionante subjetiva personalidade do agente com a seguinte redação:

Art. 38. No concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes prevalecem umas sobre outras ou se compensam, observadas as seguintes regras: §1º Prevalecerão as aggravantes: a) Quando preponderar a perversidade do criminoso, a extensão do dano e a intensidade do alarme causado pelo crime; b)Quando o criminoso for avesado a praticar más acções, ou desregrado de costumes.9

Neste momento histórico, COSTA E SILVA criticou os critérios diretivos obscuros e

imprecisos deste artigo, lecionou que a condicionante perversidade do criminoso só poderia

ser aferida perscrutando a personalidade do mesmo, 10 informando que:

A maior ou menor perversidade do delinqüente se deduz da natureza do fato praticado, das modalidades da execução, dos motivos determinantes, e também de outras circunstâncias referentes a personalidade do mesmo delinqüente ou da vítima11.

Já com a intenção de individualizar a pena adequando a reprimenda à pessoa do

condenado, o Projeto Sá Pereira de 10 de novembro de 1927, procurou estabelecer elementos

que viabilizassem esta tarefa. 12 Este intento foi levado adiante, com amplas discussões nos

meios acadêmicos nacionais, influenciados por CESARE LOMBROSO, RAFAELE

GAROFALO, FRANZ VON LISZT,GARRAUD, e ENRICO FERRI, autores que, com

exceção de VON LISZT, integraram a Escola Positiva. O novo pensamento influenciado pelo

7 PIANGELI. Op cit, p 106. 8 SHECAIRA, Sérgio Salomão, e CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena, 2002, p . 40 9 PIANGELI. Id. Ibid, 2001, p 276. 10 COSTA E SILVA, apud Rodrigo Moraes de OLIVEIRA, Fatores subjetivos na medição da pena uma abordagem crítica, 1999, p. 29. 11 COSTA E SILVA apud OLIVEIRA, op. cit, p. 29. 12 Id. Ibid p. 31.

rápido avanço das ciências como a Psiquiatria, a Estatística, a Sociologia, a Antropologia,

entre outras13, culminou segundo observa CEZAR BITENCOURT, numa mudança na

perspectiva da Criminologia, em que:

A pena perde seu tradicional caráter vindicativo – retributivo, reduzindo-se a um provimento utilitarista; seus fundamentos não são a natureza e a gravidade do crime, mas a personalidade do réu, sua capacidade de adaptação e especialmente sua periculosidade.14

Neste contexto Histórico-Evolutivo, surge pela primeira vez de forma expressa a

personalidade como item a ser considerado pelo juiz na fixação da pena, conforme se vê no

art. 100 do Projeto-Revisto de Sá Pereira,

Art. 100. Fixando a pena, atenderá o juiz: I. à personalidade do criminoso, ao perigo social que exprima, e à categoria em que o deve classificar (arts. 40 a 42);15

A remição feita no final deste dispositivo demonstra a influência das idéias de

LOMBROSO, na sua teoria do criminoso nato, quando se vê a elaboração de tipos de

criminosos.16Conforme vemos:

CRIMINOSOS MOMENTÂNEOS, OU POR ÍNDOLE. Art. 42. O criminoso primário será punido como criminoso momentâneo, ou como criminoso por índole: I. como criminoso momentâneo, quando não acusar tendência a delinqüir, ou preponderarem as influências exteriores que o tiverem propelido ao crime; II. como criminoso por índole, quando, pela perversidade da concepção ou pela atrocidade da execução, a tendência a delinqüir preponderar sobre as influências exteriores.17

Logo, já no Código de 1940, a título de citação, no capítulo II intitulado Da Aplicação

da Pena, subtítulo Fixação da Pena, consta a redação quanto aos elementos

instrumentalizadores da individualização da pena:

Art. 42 Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime: I . determinar a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II .fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável.18

13 Id. Ibid., p. 32. 14 Cezar Roberto BITENCOURT, apud, Id. Ibid, p. 33. 15 Id. Ibid. p. 33. 16 Id. Ibid, . p. 33. 17 OLIVEIRA, op. cit. p. 33. 18 PIANGELI op. cit p. 446.

Sobre este dispositivo OSCAR STEVENSON, esclarece que: “O nosso Código penal,

pelo vocábulo personalidade, se refere a esse conjunto de características psíquicas, que

afirmam e determinam o modo de ser do agente”19 e conclui: "Nessas condições, toca ao

julgador examinar o agente na sua constituição psíquica, na sua formação moral, nos seus

pendores, tendências, impulsos e qualidades intrínsecas”.20

A partir de então, o réu passou a ser apreciado através de todos os fatores da sua

individualidade moral e quanto a sua disciplina social21. Segundo a exposição de motivos

relatada pelo então Ministro Francisco Campos, sob o título Da aplicação da pena, caberia ao

juiz desvendar os aspectos mais íntimos da vida do réu (confusão moral/direito). Conforme

vemos:

Ao Juiz incumbirá investigar, tanto quanto possível, os elementos que possam contribuir para o exato conhecimento do caráter ou índole do réu – o que importa dizer que serão pesquisados o seu curriculm vitae, as suas condições de vida individual, familiar e social, a sua conduta contemporânea ou subseqüente ao crime, a sua maior sua menor periculosidade (probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar fato previsto como crime).22

COSTA E SILVA, em comentário editado logo após o início da vigência do diploma

repressivo em pauta, escreveu, que: A avaliação da personalidade do delinqüente deve

compreender:

... o seu passado, o seu presente e o seu futuro. Ingente é a tarefa confiada aos juízes. Necessitam estes de preparo especial, não só jurídico, mas também psicológico, psiquiátrico e sociológico23 até porque, reconheçamos, ou se é juiz ou se é psicólogo ou psiquiatra, mas impossível é fundir ambas as vastas ciências na inteligência de um homem só (e normal). 24

O Código penal de 1969, em matéria de aplicação da pena, não trouxe nenhuma

modificação em face do Código de 1940. Conforme a exposição de Motivos:

O dispositivo geral sobre a aplicação da pena corresponde basicamente ao do Código vigente. A semelhança do que ocorre em diversas legislações estrangeiras, o projeto deixa expressa a obrigação de motivar a pena imposta, em sua medida. O condenado tem o direito a saber por que recebe esta pena. Não basta a simples referência aos critérios genéricos (estabelecidos no art. 52 do projeto), como tem proclamado reiteradamente o Supremo Tribunal Federal. Não só a pena aplicada

19 Oscar STEVENSON. apud. OLIVEIRA, Op cit., p. 43. 20 Id. Ibid, p. 43. 21 PIANGELI, Op. cit. p. 418. 22 Id. Ibid, 2001, p. 418. 23 COSTA E SILVA, apud. OLIVEIRA, Op. Cit, p. 42. 24 Id. Ibid, p. 43.

acima do mínimo deve ser fundamentada. Se a lei amplia o poder discricionário do juiz na aplicação da pena, exige-lhe, em contrapartida, a fundamentação do exercício desse poder, como elemento essencial de garantia para o réu.25

Na seqüência veio a Reforma Penal de 1984 que modificou apenas a Parte Geral do

Código de 1940. Quanto à aplicação da pena, a exposição de motivos principia afirmando

que: “O Projeto busca assegurar a individualização da pena sob critérios mais abrangentes e

precisos ...”, buscando “... oferecer ao arbitrium iudices variada gama de opções, que em

determinadas circunstâncias pode envolver o tipo da sanção a ser aplicada.” 26

Com as alterações de 1984 que substituíram os artigos de 1 a 120 do Código Penal, o

antigo art 59 a (antigo artigo 42), passa a conter a seguinte redação:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Quanto a esse artigo, ainda vigente, Rodrigo Moraes de Oliveira criticou o aumento da

discricionariedade do juiz dizendo que essa discricionariedade embora vista como positiva

pela exposição de motivos da reforma de 1984 é algo extremamente repudiável em termos de

garantia do cidadão, pois:

O dispositivo em competência é um primor em termos de obscuridade, estando longe, portanto, de franquear a ventilada precisão ao julgador. Considerando-o globalmente, verifica-se que determina ao magistrado a consideração dos seguintes itens: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade; motivos; circunstâncias; conseqüências do fato; mais o comportamento da vítima, de forma a estabelecer, conforme seja necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime, o quantum do apenamento onde se identifica o acolhida das orientações retributiva e preventiva (ainda que sem maiores especificações) como finalidade da pena. 27

25 PIANGELI. Op. Cit, p. 518. 26 Id. Ibid, p. 643. 27 OLIVEIRA, op. cit, p. 51.

A Constituição Federal de 1988 trouxe inúmeros princípios e normas que chocam

com a valoração subjetiva da personalidade do agente, do que trataremos nos próximos

capítulos.

2. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS NO EXAME DA PERSONALIDADE DO

AGENTE

Buscou-se fazer uma análise dos princípios constitucionais que devem inspirar os

juizes no momento da dosimetria penal e as inconstitucionalidades decorrentes da valoração

subjetiva da pena, Já que, conforme BECCARIA sabiamente colocou, “não é de modo algum

o homem que faz violência ao homem, mas a própria ação do homem”.28

2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE

O poder judicial de discricionariedade em estados democráticos de direito com a

supremacia da norma constitucional deve ser usado com cautela pelos magistrados, que

devem fundamentar suas decisões com base nos princípios orientadores do Estado

Democrático de direito e no respeito à pessoa humana.

A Constituição é a sede maior de positivação de valores da democrática e do chamado

Estado Democrático de Direito. O Prof. Dr. Ivo Dantas, em palestra proferida no salão Nobre

da Faculdade de Direito da UFG, tratou das Limitações Constitucionais a serem impostas ao

Estado no seu direito-dever de punir. Dentre estas limitações estão os Princípios, elementos

vitais do Ordenamento Jurídico: “Tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito

e proteção aos direitos.”29

Neste pensamento, SOUTO MAIOR BORGES, destaca que a “violação de um

princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição”, uma

28 BECCARIA, apud FOUCAULT, Michel, A Mitigação das Penas in Vigiar e punir ,1996. p. 104 29 DANTAS, F. Ivo. CRIMINALIZAÇÃO E CONSTITUIÇÃO Conferência proferida no Simpósio de Direito Penal – Lei e Ordem na Contramão da História, patrocinado pelo IBCCRIM e UFG, Goiânia-GO, 29.09.2005.

inconstitucionalidade mais grave do que a violação de uma simples norma, mesmo

constitucional. 30

Os princípios no Estado de Direito no sentido material, determinam como o Direito

Penal deve se configurar de forma tal que ius puniendi respeite a dignidade humana, como

princípio fundamental de todo o sistema de valores da Constituição. Isso importa num Direito

Penal que se limite à intervenção estritamente necessária para assegurar a convivência

humana na comunidade.

2.1.1 Princípio da Individualização da Pena

A Constituição federal no inciso, XLV, do artigo 5º31, impõe o princípio da

individualização da pena, princípio consolidado pelo art. 59 do Código Penal Brasileiro. No

entanto, a capitulação deste artigo invade a esfera de proteção do princípio da dignidade

humana, ao determinar na dosimetria da pena base que o Juiz analise a personalidade do

agente do crime.

Este princípio veio para que a pena aplicada fosse a necessária e adequada ao réu, no

entanto a individualização da pena como é imposta no art. 59, invade a esfera pessoal do

agente punido sua história de vida seu modo de ser e de se expressar, desrespeita não só o

princípio da dignidade humana como também o da liberdade de expressão. Interfere em

esferas que a própria Constituição de 1988 veio proteger.

FOUCAULT, traz a individualização das penas como “o objetivo derradeiro de um

código bem estruturado”32 sendo “uma modulação que se refere ao próprio infrator, sua

natureza, a seu modo de vida e de pensar, a seu passado, à qualidade e não mais a intenção de

sua vontade”33. No entanto, já em seu tempo Foucault ponderava dever haver um saber

psicológico associado a um saber cientifico no momento da modulação da pena a qual deveria

substituir a jurisprudência casuística.

30 BORGES, Souto Maior, apud DANTAS, F. Ivo CRIMINALIZAÇÃO E CONSTITUIÇÃO Conferência proferida no Simpósio de Direito Penal – Lei e Ordem na Contramão da História, patrocinado pelo IBCCRIM e UFG, Goiânia-GO, 29.09.2005. 31 Art. 5.º, XLVI, da CF/88, segundo o qual o juiz "nos limites que a lei impõe realiza uma tarefa de ajustamento da resposta penal em função não só das circunstâncias objetivas, mas, principalmente, da pessoa do denunciado" 32 FOUCAULT, op. cit, p. 80. 33 Id. Ibid, p. 90.

Há que se observar que enquanto algumas legislações penais, como o Código Penal

Italiano, proíbem, expressamente, a tomada em consideração da personalidade e da vida do

agente, no momento da individualização da pena, outras expressamente a autorizam, como o

Código Penal brasileiro vigente.34

2.1.2 Princípio da Legalidade.

Sobre o princípio da legalidade, com origem na obra ilustrada Dos delitos e das penas,

de CESARE BECCARIA, escreveu:

A primeira conseqüência desse princípio é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social. Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não pode com justiça infligir a outro membro dessa sociedade uma pena que não seja estatuída por lei; e, a partir do momento em que o juiz é mais severo do que a lei, ele é injusto, pois acrescenta um castigo novo ao que já está determinado. 35

Noutra parte o mesmo autor insiste:

Quando as leis forem fixas e literais, quando só confiarem ao magistrado a missão de examinar os atos dos cidadãos, para decidir se tais atos são conformes ou contrários à lei escrita; quando, enfim, a regra do justo e do injusto, que deve dirigir em todos os seus atos o ignorante e o homem instruído, não for um motivo de controvérsia, mas simples questão de fato, então não mais se verão os cidadãos submetidos ao jugo de uma multidão de pequenos tiranos 36

O princípio da legalidade, não se aplica só à formulação dos tipos penais, mas,

igualmente, às dicções contidas na Parte Geral do código, aí incluídos, portanto, o art. 59 do

CP, e a consideração da personalidade, onde o Juiz; pode aumentar a pena que será aplicada

ao réu. Por outras palavras, o juiz está legitimado, com base no dispositivo em competência, a

punir o réu detentor de uma má personalidade obviamente segundo o inexpugnável e

inverificável ponto de vista do julgador.37 Alem disso há de se notar que o princípio da

legalidade em sua expressão e extensão constitucional engloba uma série de garantias, a

saber:

a) lex scripta - não há crime sem lei, os costumes não podem criar delitos ou penas;

34 ANDRADE. apud. OLIVEIRA, op. cit, p. 75. 35 BECCARIA, apud, Id. Ibid., p. 71 36 Id. Ibid, p 71. 37 OLIVEIRA, op. cit,, p. 72

b) lex populi - só o parlamento, com o devido processo legislativo constitucional, pode

legislar sobre matéria penal ou processual penal: as medidas provisórias não podem criar

crimes ou penas; não podem ampliar o âmbito do punível; somente podem reduzir esse

âmbito;

c) lex certa - o tipo penal deve definir com precisão o âmbito do proibido;

d) lex clara – a letra da lei deve ser compreensível, inteligível, o povo deve entender o

que está escrito;

e) lex strita – a lei penal não admite analogia contra o réu: in malam partem;

f) lex praevia – a lei penal é irretroativa, salvo quando resulta benéfica;

g) lex determinata – a lei penal deve contemplar fatos que possam ser comprovados

em juízo;

h) lex proporcionalis – a lei está vinculada a exigências de proporcionalidade. 38

Por ser a personalidade uma estrutura densa e complexa estudada há anos pela

psiquiatria e psicologia, e não é um assunto incontroverso nesta ciência; nas ciências penais

trata-se de um elemento obscuro e vago inserido em um dispositivo legal que obriga o juiz a

valorá-la punitivamente, sem conhecimentos técnicos das ciências acima referidas. Esta

valoração é uma solar violação ao princípio da legalidade, que não admite indeterminações.39

O exame da personalidade do agente invade várias faces do princípio da legalidade. O

artigo 59 do Código Penal quanto a personalidade do agente, não pode ser determinado em

juízo (lex determinata) já que não há como aferir dados para determinar a personalidade do

agente do crime. Este artigo não é claro, pois nem todos do povo sabem o significado e as

dimensões da personalidade humana; além de não ser certo já que a lei não define quais tipos

de personalidade devem ser usadas para graduar a pena.

Corolário lógico do princípio da legalidade, o postulado da determinação taxativa expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam o mais claras, certas e precisas. Sem esse consectário o princípio da legalidade não alcançaria sua finalidade estritamente liberal de reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei, para evitar formas diferenciadas e arbitrárias na aplicação da lei.40.

38 Luiz Flávio GOMES, Princípio da Ofensividade no Direito Penal , 2002, p. 36 39 OLIVEIRA., p. 73 40 STRECK, Lenio Luiz e COPETTI, André, O Direito Penal e os Influxos Legislativos pós-Constituição de 1988: Um modelo Normativo eclético consolidado ou em fase de transição? Artigo PDF, in www. google.com, acesso in 15/10/2005, p. 30

A jurisprudência anota ainda a invasão da legalidade e do devido processo legal na

aferição desta valorativa pelo juiz:

EMENTA - Circunstâncias judiciais. Personalidade do agente. Aumento da pena-base. Inconstitucionalidade. A personalidade do agente não pode ser usada para aumentar a pena-base, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal. Se os fatos considerados pelo juiz para julgar a personalidade desfavorável são atípicos, a ofensa ao princípio da legalidade é evidente, pois não há pena sem prévia cominação legal. Se os fatos são típicos, deverá o Ministério Público oferecer denúncia em relação a eles, obedecendo ao devido processo legal, pois o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia e não de toda e qualquer acusação que as testemunhas resolvam fazer contra ele. (TJMG, Relator JUIZ ERONY DA SILVA. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 359.279-2 - 26/11/2002)

Não há cominação legal de pena para o indivíduo que é alegre, depressivo, violento ou

apático. Tão pouco pode alguém ser punido por seu hábito, pensamento ou formas de agir. A

forma de ser de uma pessoa não pode ser elemento incriminador. Não se deve julgar o ser

humano, mas o fato que ele praticou.

2.1.3 Princípios da Jurisdicionalidade e da Publicidade

A constituição federal, no seu art. 5º, inc. X, preceitua que são invioláveis a

intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. A idéia de submeter o

acusado a testes e entrevistas necessárias para determinar os contornos da sua personalidade

implica no alcance de uma pluralidade de dados integrantes da sua estrita intimidade, se

afigura como uma automática violação da garantia constitucional esculpida neste

dispositivo.41 Sobre ele, CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, anotam:

O inciso oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.42

41. OLIVEIRA, op. cit,p. 79 42 FIGUEIREDOS DIAS e COSTA ANDRADE, apud, OLIVEIRA,Ob. Cit., p. 79

No mesmo sentido JESCHECK, afirma que: “haveria, perigo de que a investigação da

personalidade desembocasse em um sacrifício da esfera íntima do acusado na sala de visitas,

desproporcionado à importância do assunto judicial.”43

E, não é suficiente o argumento de que bastaria o sigilo dos processos judiciais para

preservar a intimidade dos acusados, porque ela continuaria a ser violada ou se colocaria outro

princípio garantidor em cheque, qual seja, o da publicidade. A excepcionalidade, do sigilo

processual fica clara no inc. LX, do mesmo art. 5º da CF, que afirma: “... a lei só poderá

restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse

social o exigirem; onde, a intimidade não deve ser fonte de fundamentação nos autos do

processo.” 44

Recusando-se o réu a realizar o exame de personalidade por psicólogos e psiquiatras?

O juiz obrigado a examinar o art. 59 do Código penal deverá pessoalmente avaliar a

personalidade do réu? Neste caso se o fizer o princípio da jurisdicionalidade restaria violado,

restando nulo o pronunciamento editado por impossibilidade de sua verificação.45

É esta medida uma garantia de independência, imparcialidade, autoridade e

responsabilidade do juiz; sendo também, uma garantia que tem o indivíduo de fiscalizar a

atuação jurisdicional.

A publicidade, direito fundamental que interessa ao direito penal, é a imunidade do

cidadão inocente frente a punições arbitrárias. Este princípio permite as partes verificarem no

processo todos os elementos por meio dos quais o juiz formou o seu convencimento.46 Como

qualquer apreciação sobre a personalidade do réu na sentença fere a intimidade do réu, já que

está diretamente ligado a características internas do ser humano não deveria ser alvo legal de

motivação pelo Juiz.

Por tudo que foi explanado, considerar a personalidade do agente, além de ferir os

princípios da legalidade e da jurisdicionalidade, ainda atenta contra o princípio da

materialização ou exteriorização voluntária do fato, já que se pune não o fato típico praticado,

mas o sujeito, seu modo de agir pensar e se manifestar em sociedade. Um retrocesso já que ao

invés de um Direito Penal do Fato se impõe um Direito Penal de Autor já que pune o sujeito

não pelo que fez, mas pelo que ele é.

43 RIBEIRO BASTOS, Celso,.apud, Id. Idid, p. 79 44 Id. Idid., p. 79. 45 Id. Idid.,.p.80 46 Luigi FERRAJOLI, Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, 2002, p. 543

2.1.4 Princípio da Culpabilidade pelo Fato

ZAFFARONI e PIERANGELLI ensinam:

A determinação da medida que, dentro do máximo permitido pelo grau de culpabilidade, requer a prevenção de acordo com os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente (na sua segunda função individualizadora). Cabe advertir que, neste aspecto, é de se insistir na necessidade de um estudo ou informe criminológico. Não obstante, o princípio constitucional de inocência impede-na - nossa maneira de ver - a realização do informe criminológico de um processado. De outra maneira, pretender realizar um informe criminológico de um processado é penetrar no âmbito de privacidade e intimidade de uma pessoa, que a lei presume inocente, e que de modo algum autorizam os mais elementares princípios do Estado de Direito47

Para que sejam resguardadas as garantias do acusado, o processo penal deverá, no

futuro, ser bifásico para que o exame criminológico, sendo adotado no decorrer da instrução,

possa realizar-se sem afrontar o princípio da presunção de inocência. Este é também o

entendimento de FRAGOSO.48

Para que se tenha uma justa aplicação da pena é preciso que a Justiça Penal se valha de

instrumentos técnico-científicos no estudo da personalidade. A ampla discricionariedade na

aplicação da pena, por outro lado, só serve para legitimar a injustiça. 49

Por fim, a valoração punitiva da personalidade é uma perversão ao princípio da

culpabilidade pelo fato já que o julgador toma este dado muito antes (na instrução)

subvertendo a avaliação da própria culpabilidade, considerando aspectos que julga

pertencerem a personalidade do sujeito, onde:

São utilizadas locuções absurdas encontradas nas sentenças condenatórias editadas pelo país, tais como: personalidade voltada para a prática de delitos contra o patrimônio; personalidade que denota inclinação à violência; quanto a personalidade, fria e calculista como demonstram os autos; etc -, substituindo, à análise, o fato praticado, passando, então, a ser aferida a culpabilidade em relação à pessoa do réu. 50

Além disso, o órgão incumbido pela Constituição Federal de promover a acusação em

nome do Estado não formulou acusação para a personalidade criminológina. Não seria essa

47 ZAFFARON,Eugenio Raúl I, e PIERANGELLI, José Henrique , apud ABREU, Ricardo Luiz de,. A personalidade do agente como circunstância judicial na aplicação da pena. Artigo PDF, in www. google.com, acesso in 15/10/2005 48 ABREU, Op. cit. p. 14-15 49 Id. Ibid, p. 14. 50 OLIVEIRA, ABREU, Op. cit, p.80

uma forma de julgamento extra ou ultra petita, assumindo julgador, neste momento, uma

pretensão que não é, nem pode ser sua?

2.1.5 Princípio da Igualdade Jurídica

No Brasil, o princípio da igualdade jurídica está inserido art. 5º, caput, “Todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes” e em demais dispositivos mencionados na

frente.

Este princípio se calca na moderna tolerância que consiste no respeito de todas as

possíveis identidades pessoais e de todos relativos pontos de vista, assim como na variedade e

pluralidade de valores externos por elas expressos. FERRAJOLI divide a igualdade em formal

ou política e em substancial ou social, em ambos sentidos vista como um princípio normativo

ou um valor postulado no reconhecimento de que os homens são diversos. 51

A tolerância pode ser antes definida como a atribuição a cada pessoa do mesmo valor; enquanto a intolerância é o desvalor associado a uma pessoa qualquer em força de sua particular identidade. Inversamente, a esfera do intolerável é identificável, por oposição, com aquela das violações das pessoas por meio das lesões intolerantes de suas personalidades ou identidades. 52

Em um primeiro sentido, a igualdade reside no valor associado indiferentemente a

todas as pessoas simples e isoladas, como diz, por exemplo, o artigo 5º, caput “sem distinção

de qualquer natureza” e a expressão “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação” do artigo 4º inciso IV, ambos da Constituição

brasileira. O valor da igualdade, segundo esta primeira acepção, consiste precisamente no

igual valor atribuído as diferentes identidades que fazem de qualquer pessoa um indivíduo

diverso dos outros e de qualquer indivíduo. 53

No segundo sentido, ao invés de igualdade reside o desvalor associado a outro gênero

de diferenças: a todas aquelas “de ordem econômica e social”. Sendo considerado um

desvalor a ser combatido por toda sociedade. Ou seja, toda e qualquer diferença de ordem

pessoal cede ao interesse dos indivíduos que compõem a sociedade, posto que, só assim, terão 51 Luigi FERRAJOLI, Op. cit, p. 726-727. 52 Id. Ibid, p. 726. 53 Id. Ibid, p. 726.

a garantia de não serem prejudicados ou pela sua religião, ou por serem mais ricos ou mais

pobres, ou, inclusive, por possuírem antecedentes ou serem reincidentes.54

Em todos os casos descritos deve haver uma igualdade jurídica definida como

igualdade nos direitos fundamentais e na tolerância mútua. Pensamento positivado na

Constituição no artigo 5º, inciso XLI que diz: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória

dos direitos e liberdades fundamentais.”

Nestas circunstâncias, o que faz o Estado Democrático de Direito – no interesse de todos os seus associados, é garantir a liberdade para as pessoas serem como são e, ainda, velar para que estes caracteres subjetivos não sejam considerados contra as mesmas. Assim, devem conviver em igualdade anarquistas, socialistas, capitalistas, catolicistas, protestantístas, heterossexuais, homossexuais, ocupados, desocupados, altos, baixos, gordos, magros, índios, brancos, negros, amarelos, ... e, portanto, possuidores de antecedentes ou reincidentes, pois não existe razão no mundo que justifique tratamento gravoso leia-se, desigual - somente para estes.55

2.1.6 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O sistema constitucional brasileiro vigente elegeu o cidadão e sua dignidade como

fundamentos do Estado Democrático de Direito56.

Neste sentido.

O princípio constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana implica um compromisso do Estado e das pessoas para com a vida e a liberdade de cada um, integrado no contexto social: ele significa, pois, que a cada um é reconhecido o direito de viver livremente, em harmonia com todo o social, com a certeza de que suas virtualidades poderão expandir-se e concretizar-se, num concerto coletivo a todos benéfico. 57

A dignidade humana, na linguagem filosófica, “é o princípio moral de que o ser

humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio”58 . É, portanto, um direito

essencial a palavra chave dos direitos humanos, assegurados ao indivíduo regulamentado no

campo estatal e no campo supra-estatal.

54 OLIVEIRA, Op. cit, p. 102. 55 Id. Ibid, p. 105. 56 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana 57Sérgio FERRAZ, apud F. Ivo DANTAS,. Constituição, BIOÉTICA E BIODIREITO:BREVES NOTAS AO BIODIREITO CONSTITUCIONAL Recife, 24.01.2006, encaminhado pr email. 58 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2,

A Declaração Universal dos Direitos do Homem afirma que todos os homens nascem

livres e iguais em dignidade (art. 1.º)59 e garante a todos eles os mesmos direitos, sem

distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, nascimento

ou qualquer outra condição (art. 2.º, I) .

A pessoa humana deve ser a medida primeira para a tutela do Estado, alcançando ainda maior destaque no Direito Penal, pois o condenado deverá ser encarado como sujeito de direitos e deverá manter todos seus direitos fundamentais que não forem atingidos pela condenação. Note-se que a pena de prisão, por exemplo, é privativa da liberdade, e não da dignidade, respeito e outros direitos inerentes ao ser humano. 60

Segundo a Bíblia todos somos semelhantes, e como seres humanos devemos ser

tratados dignamente, com respeito ao ser humano como imagem e semelhança a Deus.

Na Constituição Brasileira, ao lado dos Princípios Fundamentais, se acham presentes

os Princípios Gerais ou Setoriais, voltados para determinado subsistema ou setor do

ordenamento constitucional. Estes Princípios Gerais ou Setoriais são igualmente superiores às

normas, porém, inferiores aos Princípios Fundamentais; embora tragam consigo, em relação

ao setor a que se referem, as obrigatoriedades de que, tanto o seu conteúdo quanto a

interpretação que se ofereça a qualquer norma (igualmente setorial), deverão estar

subordinados ao conteúdo dos respectivos princípios (setoriais). 61

Assim entre os princípios fundamentais e os gerais há uma hierarquia, na qual os

primeiros ocupam o ápice da pirâmide e os segundos uma posição intermediária entre os

Princípios Fundamentais e as normas a que chamaríamos de setoriais. 62

Toda a matéria constante de seu conteúdo é portadora de uma hierarquia superior frente à legislação ordinária e complementar, e para a qual o ordenamento constitucional criou um sistema de freios a fim de que o seu conteúdo não possa ser atingido de forma igual àquela com que se modifica qualquer outro mandamento da legislação infraconstitucional. Estes processos-garantia, ao qual se dá o nome de supralegalidade, aplicam-se, não apenas no sentido de limites materiais, mas, da mesma forma, no sentido de limites processuais.63

59 “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. 60 Sérgio Salomão SHECAIRA e Alceu.CORRÊA JUNIOR, Teoria da Pena, 2002, p. 86. 61 DANTAS, Francisco. Ivo,. Dos Princípios Fundamentais na Constituição Brasileira De 1988 , DCB\2003-3ª edição 62 Id. Ibid. 63 DANTAS, F. Ivo, CRIMINALIZAÇ-ÃO E CONSTITUIÇÃO Conferência proferida no Simpósio de Direito Penal – Lei e Ordem na Contramão da História, patrocinado pelo IBCCRIM e UFG, Goiânia-GO, 29.09.2005

Desta concepção partilha JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES ao escrever a hierarquia

entre os princípios da Constituição Federal “põe a lume a maior importância dos seus

princípios fundamentais no confronto com outros princípios".64

Desta forma, embora o princípio da individualização da pena esteja materializado no

artigo 59 do Código Penal este artigo exige que o juiz ao fixar a pena base valore a

personalidade do agente, requisito que deve ser desconsiderado pelo juiz, já que tal análise

invade a esfera de proteção do princípio da dignidade da pessoa humana, que tem a

supremacia constitucional sobre os demais princípios e garantias constitucionais.

Segundo Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Correa Junior, a finalidade do princípio

constitucional da individualização da pena é buscar uma adequação da pena ao delito como

forma de garantir os direitos do acusado.65 Assim, para que não se lese também este princípio

deve-se o juiz no uso de sua discricionariedade, não valorar a personalidade prejudicialmente

ao réu.

2.3 CONSEQÜÊNCIAS DO EXAME DA PERSONALIDADE DO AGENTE Por conseguinte, a análise da personalidade durante a fixação da pena base não foi

recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pois ofende além dos princípios da

Legalidade e da Dignidade humana, diversos outros; sendo uma verdadeira afronta ao Direito

Penal enquanto promovedor do Estado democrático de Direito.

O princípio da lesividade proíbe a incriminação de simples estados ou condições

existenciais, pois, um direito que reconheça e ao mesmo tempo respeite a autonomia moral da

pessoa jamais pode apenar o ser, senão o fazer dessa pessoa, já que o próprio direito é uma

ordem reguladora de conduta66. Devendo, o homem responder pelo que faz e não pelo que

é.67

Prevê também tal ordenamento, o princípio do non bis in idem, que proíbe a dupla

valoração fática para efeito de aplicação da sanção penal, corolário do princípio da legalidade

(art. 5º, XXXIX, da CF/88). O exame da personalidade do agente, baseado no exame da

64 BORGES, José Souto Maior, apud F. DANTAS Ivo,. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988, 2003. 65 SHECAIRA e.CORRÊA JUNIOR, op. cit. p. 73. 66 ZAFFARONE, apud Nilo BATISTA, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, 2001. p. 93. 67 CUNHA LUNA, apud Id. Ibid. p. 93.

conduta social nos antecedentes ou até mesmo na circunstâncias do crime dariam ensejo à

violação deste princípio.

Além disso, segundo Ney Moura Teles, o elemento que fundamenta e limita a pena é a

culpabilidade, se essa é a reprovabilidade do comportamento, por óbvio qualquer conduta é

determinada também pela personalidade do homem. Desta forma ao examinar a culpabilidade

se examina também a personalidade, e ao fazer o exame isolado da personalidade estaria

incidindo no bis in idem.

Também daria ensejo a violação desse princípio o exame da personalidade embasado

nos antecedentes criminais ou na reincidência, como é comum na fundamentação de nossos

juízes com argumentos como “ personalidade voltada para a prática de crimes” dentre outras

que expressam com nitidez que houve a valoração dupla dos antecedentes criminais, ou da

reincidência.

No mesmo caso incorreria o seu exame com base na conduta social já que segundo

Sérgio Salomão Shecaira, quando a mesma circunstância for comum a mais de uma fase da

aplicação da pena, deverá ser utilizada uma só vez, e na última fase que couber.68 Em

jurisprudências mais esclarecidas não se aceita a valoração da personalidade já que se insere

na própria tipificação do delito, conforme vemos:

É inadmissível a majoração da pena-base no roubo, em virtude da gravidade do delito, da nocividade social e da personalidade delituosa do agente, pois tais circunstâncias já foram consideradas pelo legislador ao balizar os limites mínimo e máximo cominados ao crime do art. 157 do CP. (TACRIM – Ap. 1229247/3 – 14º. Rel. René Ricupero – j. 19.12.2000 v.u) 69

FERRAJOLI afirma que o princípio da secularização (separação entre direito e moral),

inerente ao direito e ao processo penal do Estado Democrático de Direito, exige que os juízos

emitidos pelo julgador não versem:70

acerca de la moralidad, o el caráter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino sólo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo único que puede ser empíricamente probado por la acusación y refutado por la defensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagación el alma del imputadado, ni debe emitir veredictos morales sobre su

68 SHECAIRA e.CORRÊA JUNIOR, op. cit, p.278. 69 Id. Ibid, p.290. 70 CARVALHO, Amilton Bueno de, Personalidade não pode prejudicar cidadão. Atenuantes podem deixar a pena abaixo do mínimo.Prescritibilidade da medida de segurança, Apelação Crime nº 70005127295 5ª Câmara Criminal Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Artigo do Boletim IBCCRIM nº 129 - Agosto / 2003, p.3.

persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es71

Note-se, ainda, a relevância, no Brasil, das garantias constitucionais: as provas obtidas

infringindo normas e princípios inseridos na Lei Fundamental são considerados ilícitos, e

expressamente tidas por inadmissíveis no processo pela própria Constituição (art. 5º, inc.

LVI). Como punir alguém sem elementos suficientes para definir a personalidade, além disso,

a Constituição também consagra a inviolabilidade da intimidade (art. 5º, X) 72, não devendo,

portanto o Juiz adentrar nesta questão

O art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal, diz que é livre o trabalho, exercício ou

profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelece. Ao proceder a análise

da personalidade do acusado, sem a devida qualificação técnica e científica, ou sem a

cooperação de profissional habilitado, não estaria o juiz incorrendo em uma violação à

Constituição Federal, ainda que por força de um dispositivo legal questionável em sua

validade?73

O regulamento democrático do Direito penal exige confiança da necessidade de punir

as condutas humanas típicas74. Não pode o Juiz ao fixar a pena, ser leviano quanto a sua

impossibilidade de análise da personalidade do agente, sob pena de lesar a liberdade do

indivíduo, bem jurídico fundamental à dignidade humana e do Estado democrático.

Conforme Luiz Vicente Cernicchiaro, em havendo discordância entre o Direito e a lei,

esta precisa ceder espaço àquele. Sendo o juiz agente de transformação social, lei iníqua,

impeditiva de realização plena do Estado de Direito Democrático, precisa ser repensada.

71 FERRAJOLI, apud Id. Ibid, p. 3. 72 C.F., Art. 5º, X:"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação." 73 SANTOS, Pedro Sérgio dos, et al, Análise da personalidade para fixação da pena: contradições e ilegalidade no art. 59 do Código Penal. in Revista de Informação Legislativa, ano 36, nº 141,Brasília: SENADO FEDERAL/ SECRETARIA ESPECIAL DE EDITORAÇÃO E PUBLICAÇÕES, janeiro/março de 1999, p. 117. 74 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro Princípio da Legalidade Penal, 1994, p. 99.

CONCLUSÃO

O Direito Penal recebe da Constituição Federal autorização e fundamentação legal,

devendo, portanto se moldar aos seus princípios e diretrizes. Dentro deste estatuto político,

uma série de direitos e garantias individuais são assegurados aos cidadãos e, ante a

diversidade destes, deve ter soberania, a Dignidade da pessoa humana princípio fundamental

do Estado Democrático de Direito.

Há, na realidade, uma dimensão de conteúdo, que não deve ser mantida num plano

secundário. O Direito Penal não pode ser destinado, numa sociedade democrática e pluralista,

à imposição de convicções morais, ou de certa e definida moral oficial, a um ser humano que

deve ser livre nas suas manifestações e deliberações pessoais75.

Já que o Direito Penal não pode ser destinado: “ à imposição de convicções morais, ou

de certa e definida moral oficial, a um ser humano que deve ser livre nas suas manifestações e

deliberações pessoais" 76.

Neste sentido, o juiz não pode valer-se de processo fim em si mesmo, como ocorre

com a análise da personalidade, com molde na estrita legalidade penal. Ao contrário, o jurista,

na sua práxis, precisa observar o respeito devido ao que o homem tem de mais sagrado: a sua

individualidade e a sua dignidade; já que a pessoa humana é sujeito da aplicação da pena, e

não seu objeto.

O exame da personalidade do agente, baseado no exame da conduta social, nos

antecedentes ou até mesmo na circunstancias do crime dariam ensejo à violação de um outro

princípio o do non bis in idem, que proíbe a dupla valoração fática para efeito de aplicação da

sanção penal.

Fere ainda o princípio da secularização (separação entre direito e moral), inerente ao

direito e ao processo penal do Estado Democrático de Direito; exige que os juízos emitidos

pelo julgador não versem sobre moralidade, caráter e aspectos da personalidade do indivíduo.

Se não bastasse a afronta ao ordenamento constitucional, o magistrado não é formado

e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe

exame apenas superficial, seria uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico

democrático sério.77 Além disso, os julgadores, ao aplicarem a pena-base, em um caso

75 Alberto Silva FRANCO, Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, 1995, p. 29. 76 Id. Ibid, p. 29 77 Ney Moura TELES, Fixação da pena base in Direito Penal: Parte Geral, 2004, p.401.

concreto, não se valem de nenhum parecer técnico-científico de análise da personalidade do

acusado.

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