LIBERALIZACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES Y AUTONOMÍA LOCAL:A PROPÓSITO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE TASAS MUNICIPALES Y

TELEFONÍA MÓVIL (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de12 de julio de 2012, asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y

C-58/11, Vodafone España y France Telecom España)

FERRAN ARMENGOL FERRERDoctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Internacional

PúblicoUniversitat de Barcelonaferran.armengol@ub.edu

ÍNDICE

1. La autonomía de los entes locales en el contexto de laintegración europea: la cuestión de la suficiencia de recursos.

2. Servicios en red y tributación local: la “excepción” de latelefonía móvil.

3. Las tasas por uso del dominio público en las directivas de la UEsobre comunicaciones electrónicas y su transposición por la LeyGeneral de Telecomunicaciones.

4. Las cuestiones prejudiciales.5. Sobre el pretendido efecto directo del artículo 13 de la

Directiva autorización.6. La posible incompatibilidad de la sentencia Vodafone/France

Telecom con los principios de respeto a la autonomía local yprohibición del enriquecimiento injusto.

7. La aplicación de la sentencia Vodafone España /France TelecomEspaña por el Tribunal Supremo.

8. Algunas vías de solución.

La sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 ha puesto, por lo menos,un punto y aparte en el conflicto larvado entre ayuntamientos yoperadoras de telefonía móvil en relación con la exigencia a estasúltimas de la tasa por ocupación privativa o aprovechamiento especialdel dominio público local, establecida en el artículo 24 del Textorefundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL)1.

Los términos del conflicto son fácilmente comprensibles: En el TRLHLse establece una tasa por ocupación privativa o aprovechamientoespecial del dominio público, declarando expresamente su aplicabilidada las operadoras de telefonía móvil, a las cuales se sujeta, además, aun régimen específico de cuantificación de la tasa. Las empresas detelefonía móvil reaccionan oponiéndose a la tasa, por considerar quesu actividad no supone una “ocupación privativa o aprovechamientoespecial del dominio público”, ya que no son titulares de lasinstalaciones que utilizan, que arriendan a terceros, únicos a quienesse puede considerar sujetos pasivos de la citada tasa. Losayuntamientos, sin embargo, regulan e imponen en sus ordenanzasfiscales respectivas la tasa prevista en el TRLHL, que compensa lacarga que los servicios de telefonía móvil implican para la comunidady les supone una importante fuente de recursos2.

Inicialmente, el Tribunal Supremo rechazó los argumentos de lasoperadoras de telefonía móvil y consagró la validez del régimenexcepcional establecido para este supuesto por la legislación sobre

1Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales BOE núm. 59, de 9 de marzo de 2004.

2 La cuestión de la imposición de tasas municipales por la utilización deldominio público local por infraestructuras de servicios, y en particular enmateria de telecomunicaciones y telefonia, ha sido ampliamente tratada por ladoctrina. Al respecto pueden citarse, entre otros, los siguientes trabajos :GARCÍA NOVOA, C. “ Tasas municipales en relación con las telecomunicaciones(especial referencia a la telefonía móvil)”, en CHICO DE LA CÁMARA, P. y GALÁNRUIZ, J.(coords.), Las tasas locales, Cizur Menor: Ed. Civitas-Thomson Reuters,2011.GONZALO MIGUELÁÑEZ, J. “2010, año del nuevo tratamiento jurídico y aclaraciónlegal de las tasas municipales sobre el dominio público que gravan a lasempresas eléctricas, telecomunicaciones, hidrocarburos y telefonía móvil a laluz de la doctrina y jurisprudencia de los últimos años”, Quincena Fiscal, núm. 1-2, 2010.GUERRA REGUERA, M. “Algunas consideraciones en torno a la exigencia de tasaspor la utilización del dominio público a las compañías de electricidad ytelefonía”, Tributos Locales, núm. 96, 2010.LOZANO SERRANO, C. (1982): «La financiación de servicios públicos mediantetasas: cuestiones», Crónica Tributaria, 43, pp. 296 y 297.MUÑOZ MERINO, A., “Tasas por utilización privativa o aprovechamiento especialdel dominio público local. Las tasas de las compañías explotadoras deservicios de suministro”, en Las tasas locales, op. cit.

haciendas locales. Por este motivo, las empresas Vodafone España yFrance Telecom España buscaron una nueva argumentación para suspretensiones invocando el efecto directo del artículo 13 de laDirectiva 2002/20/CE, de 7 de marzo de 2002 (Directiva autorización),según el cual la imposición de cánones se vería limitada a lossupuestos de uso de radiofrecuencias o números o bien a los “derechosde instalación”, lo que excluiría la mera utilización de lasinstalaciones y abonaría la interpretación hecha por las operadoras demóviles. Tal argumentación fue rechazada por los tribunales superioresde justicia, lo que a su vez impugnaron las recurrentes en casaciónante el Tribunal Supremo. Teniendo en cuenta el fundamento de lasalegaciones presentadas, el Tribunal Supremo planteó diversascuestiones prejudiciales al TJUE, que éste resolvió en la citadasentencia de 12 de julio de 2012, en el sentido de reconocer el efectodirecto del repetido artículo 13 de la Directiva autorización.

A raíz de la interpretación del Tribunal de Luxemburgo, el TribunalSupremo ha admitido los recursos de casación interpuestos por lasempresas de telefonía móvil, anulando en consecuencia las ordenanzasmunicipales impugnadas en sus sentencias de 10 y 15 de octubre de2012.

Esta interpretación prejudicial del TJUE puede objetarse, sin embargo,desde diversos puntos de vista. En primer lugar, se ha basado en elmero sentido literal del término “instalación” del artículo 13 de laDirectiva 2002/20/CE, sin llevar a cabo una interpretación sistemáticadel mismo con las restantes directivas sobre comunicacioneselectrónicas. Esta interpretación sistemática permite poner en dudaque los entes locales entren en el concepto de “autoridad pertinente”a los efectos del artículo citado, teniendo en cuenta las definicionescontenidas en la propia directiva y según se desprende también de laDirectiva marco y la Directiva acceso. Más aún, puede sercontradictoria con el propio TUE, cuyo artículo 4.2 reconoce elprincipio de autonomía local como parte de la “identidad nacional” delos Estados, que puede verse afectado si se perjudica la suficienciafinanciera de los entes locales. Pero sobre todo, ha dejado porresolver el auténtico problema, que es la compatibilidad de las tasaslocales con los principios del derecho de la Unión Europea.

1. La autonomía de los entes locales en el contexto de laintegración europea: la cuestión de la suficiencia de recursos

El artículo 4.2 del TUE, en la redacción dada por el Tratado deLisboa, establece por primera vez una referencia expresa a laautonomía local, vinculada al principio de “respeto de la identidad

nacional”3. De este modo se rompe con el silencio que los Tratadoshabían ido manteniendo sobre el particular y se viene a reconocer loque, de hecho, ya era un principio reconocido por todos los Estadosmiembros, tanto a nivel constitucional como en el ámbitointernacional, mediante la ratificación por todos ellos de la CartaEuropea de la Autonomía Local. En este sentido, antes de la últimamodificación de los tratados, algún autor había defendido ya lanecesidad de reconocer la autonomía local en el ordenamiento jurídicocomunitario como un principio general del Derecho, común a los Estadosmiembros, e incluso a entender, apoyándose en la jurisprudencia delTribunal Penal Internacional en los asuntos Kadi y Yusuf, que la CartaEuropea de la Autonomía Local sería directamente aplicable a la Unióny a los Estados4. La referencia expresa a la autonomía local contenidaen el artículo 4 del TUE obligaría a adaptar esta teoría en el sentidoque el concepto de “autonomía local” al que se refiere el repetidoprecepto del TUE debe entenderse en el sentido recogido en la CartaEuropea de la Autonomía Local o, por lo menos, en el que resulte delas tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros.

De acuerdo con la citada Carta Europea de la Autonomía Local, debeentenderse por autonomía local “el derecho y la capacidad efectiva delos entes locales de ordenar y gestionar una parte importante de losasuntos públicos en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidady en beneficio de sus habitantes”5. Es decir, en el propio concepto dela autonomía local queda comprendida una idea de responsabilidad delos entes locales de actuar en beneficio de sus habitantes, en otraspalabras, del interés general.

Inextricablemente unido con el principio de autonomía local está el desuficiencia financiera de los entes locales. En este sentido, la CartaEuropea de la Autonomía Local dispone (art. 9.1) que las entidadeslocales tienen derecho, en el marco de la política económica nacional,a tener recursos propios suficientes de los cuales pueden disponerlibremente en el ejercicio de sus competencias, y las constitucionesde algunos países miembros de la Unión, como Alemania e Italia, hanreconocido explícitamente la autonomía financiera de los municipios6.Dicha autonomía financiera no es, por supuesto, un fin en sí mismo,sino un medio para permitir que los entes locales desarrollen elcometido que tienen constitucionalmente asignado, de velar por elinterés general en su ámbito de competencias.

3 “La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional”.4 LASAGABASTER HERRARTE, I. La Carta Europea de la Autonomía Local Madrid: Iustel, 2007, p. 121 y ss.5 Carta Europea de la Autonomía Local , art. 3.1.6 GARCÍA MARTÍNEZ ,A. “Financiación local” en VELASCO CABALLERO, F. (dir.), DÍEZ SASTRE, S., GALÁN GALÁN A., RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J.M. (coords.) Gobiernos locales en Estados federales y descentralizados: Alemania, Italia y Reino Unido Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics, 2010, p. 711 y ss.

La autonomía financiera de los entes locales y su función de defensadel interés general coinciden de manera singular en la regulación delaprovechamiento del dominio público local. Tal como Parejo Alfonso hapuesto de manifiesto, el dominio público urbano se caracteriza por serun recurso escaso o, por lo menos, cuyas características demandan untratamiento como tal. Ello se explica, siempre según el citado autor,por ser un recurso finito y a la vez multifuncional, es decir, sujetoa la concurrencia de múltiples usos con estatuto legal diverso. Ellogenera diversos conflictos entre las pretensiones simultáneas osucesivas de efectividad propias de cada uno de los distintos usos quedeben resolverse, bien mediante el planeamiento urbanístico, bienmediante la policía administrativa demanial. Esta última prevalececuando se trata de actuaciones en suelo urbano consolidado, como suelesuceder con la implantación de redes, que requieren para ser viables,pasar precisamente por las partes del dominio público congestionadas,desbordadas o saturadas7.

La utilización del demanio municipal por parte de las redes deservicios se constituye así como un derecho subjetivo a favor deltitular de las mismas que le otorga un uso exclusivo y excluyente deun bien que pertenece a toda la comunidad. Y para compensar alconjunto de la comunidad por este uso exclusivo y excluyente, seestablece la tasa8. Tasa que a su vez, constituye un importante recursopara los entes locales que posibilita su suficiencia financiera y porende, su capacidad de gestionar los asuntos públicos que le atribuyela Ley en beneficio de la comunidad.

En consecuencia, el reconocimiento explícito por el TUE del principiode autonomía local debería significar la introducción en el sistema dela Unión de la garantía de la suficiencia financiera de los enteslocales y de la capacidad de éstos de atender a los interesesgenerales que tienen encomendados. Dichos intereses se pueden ver asísalvaguardados en el contexto de una regulación de matrizliberalizadora como es la establecida en materia de telecomunicacionesen la Unión Europea.

2. Servicios en red y tributación local : la “excepción” de latelefonía móvil

7 PAREJO ALFONSO, L. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y el alcance deldominio público local por redes de telecomunicaciones” en QUADRA-SALCEDO, T.(dir.) Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones Madrid: Consejo General del PoderJudicial, 2003, p. 200-202.8 En este sentido, v. LAGO MONTERO, J.M. y GÜERVÓS MAÍLLO, M.A. , Tasas locales.Cuantía Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 84; ARAGONÉS BELTRÁN, E., “Situaciónprevia a la reciente sentencia del Tribunal de la UE en materia de tasas sobretelefonía móvil: legislación de haciendas locales y jurisprudencia nacional”,en FEDERACIÓ DE MUNICIPIS DE CATALUNYA Jornada sobre l’impacte de les darreres sentències enmatèria de taxes locals sobre telefonia mòbil Barcelona, 13/11/2012.

El conflicto entre el espíritu liberalizador de la legislación sobretelecomunicaciones de la Unión Europea y el reconocimiento de laautonomía de los municipios en su función de mantener el interésgeneral de la comunidad9 a que representan se ve nítidamenterepresentado en relación con la tasa impuesta a los operadores detelefonía móvil por el TRLHL. Dicha tasa, en efecto, se fundamenta enel “uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público” y secalcula de modo equivalente a otros operadores de telecomunicaciones.Por dicho motivo, las empresas de telefonía móvil se han opuestosiempre a la citada tasa, ya que consideran que, en realidad, no hacenuna ocupación o aprovechamiento del dominio público ya que latelefonía móvil se difunde por ondas de radio (por lo que no necesitaemplear cables ni otras instalaciones fijas, a diferencia de latelefonía fija) salvo en aquellos casos en que utilizan las redes deterceros para interconectarse y enviar o recibir llamadas de losclientes de otros operadores de telefonía fija o móvil. Al no existirpropiamente una ocupación del dominio público, no cabría, según estaargumentación, considerar a los operadores de telefonía móvil comosujetos pasivos de la tasa.

En este sentido afirmaba cierta doctrina que “…Es cierto que losoperadores de telecomunicaciones que contratan los serviciosportadores de otros utilizan, al menos indirectamente, la red de losoperadores de telecomunicaciones con los que contratan. No obstante,dichos operadores “sin red” no deben considerarse sujetos pasivos dela tasa por cuanto no son ellos quienes realizan una utilizaciónprivativa o un aprovechamiento especial del dominio público local porel que transcurre la red del operador titular de la misma, que esquien sí realiza el supuesto de hecho gravado. Por otro lado, deconsiderarse a aquellos sujetos pasivos de la tasa además de a losoperadores titulares de la red, se estaría gravando por elaprovechamiento simultáneo del mismo bien de dominio público a dossujetos pasivos”.10

En sentido contrario puede afirmarse, no obstante, que el uso por losoperadores de telefonía móvil incide necesariamente en el volumen deinstalaciones de telecomunicaciones ubicadas en cada municipio, ya queimplica una mayor demanda de las referidas instalaciones, teniendo encuenta, sobre todo, el espectacular desarrollo del sector de latelefonía móvil en los últimos años11. Esto supone, por consiguiente,

9 MUÑOZ MERINO, A..,“Liberalización económica y servicios de suministro. Las tasas por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio públicolocal”, Tributos Locales, núm. 16, 2002.10 GARDETA GONZÁLEZ, E. y LÓPEZ DE HARO, R., “Consideraciones fiscales entorno a la utilización del dominio público en el sector de lastelecomunicaciones” en CHINCHILLA MARIN, C. (coord.) Telecomunicaciones: Estudiossobre Dominio Público y Propiedad Privada Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 191 y ss. 11 Según el Informe Económico Sectorial correspondiente a 2011, publicado porla Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, los ingresos totales del

una mayor ocupación del espacio urbano y un incremento de losproblemas urbanísticos y medioambientales para los municipios12. De ahíque cabe sostener la oportunidad de exigir a estos operadores unacompensación a la comunidad por el aprovechamiento del demanio, másteniendo en cuenta la necesidad de las administraciones públicas deobtener recursos financieros en un contexto de derrumbe de losingresos fiscales sin parangón en otros países de nuestro entorno13.

Cuando se implantaron los primeros servicios de telefonía móvil en elReino de España regía la popularmente conocida como “tasa depalomillas”, que gravaba la instalación de todo tipo de postes, cablesy otras instalaciones requeridas por los servicios en red, como elteléfono o el suministro eléctrico del alumbrado o de los tranvías.Dicha tasa había sido implantada por el Estatuto Municipal de 1924 yse había ido manteniendo en diversas leyes reguladoras del régimenlocal hasta llegar a la Ley de Haciendas Locales de 1988, que laregulaba en su artículo 20.314. Ya desde un principio, su aplicación alos operadores de móviles fue controvertida, entre los municipios queconsideraban sujeta a la tasa la actividad de la telefonía móvil queempleaba los recursos ubicados en los municipios respectivos, y lospropios operadores, que se consideraban totalmente exentos de lamisma.

La situación dio un nuevo giro a raíz de la promulgación de la Ley51/2002, de reforma de la Ley de Haciendas Locales. Dicha leyintrodujo una modificación en el régimen del Impuesto de ActividadesEconómicas que implicó una drástica reducción de los ingresos fiscalesde los municipios. Ello obligó a arbitrar diversos medios quemercado móvil alcanzaron en dicha anualidad los 13.448,3 millones de euros.Dicho importe supuso un descenso global del 4,1% respecto al año anterior, loque se explica por la reducción de los ingresos procedentes de los serviciosde voz y mensajería. En cambio, el parque de líneas aumentó. Los servicios debanda ancha móvil se incrementaron hasta alcanzar unos ingresos de 2.420,6millones de euros, lo que supuso un incremento del 65,5% en la demanda deestos servicios, y se realizaron mayoritariamente (un 82,5%) con terminales devoz, a las que se conectaron un total de 15,9 millones de usuarios (el restoutilizaron principalmente datacards y tablets PC). Por otra parte, 19,3millones de líneas móviles accedieron a Internet a través de las redes paralas comunicaciones móviles. V. COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES,Informe Económico Sectorial 2011 http://informecmt.cmt.es/ . Consultado por últimavez el 21.5.2013.12 V. FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE MUNICIPIOS Y PROVINCIAS, SERVICIO DEASESORAMIENTO TÉCNICO E INFORMACIÓN , Informe SATI sobre las sentencias más relevantes queha dictado el Tribunal Supremo respecto a las competencias locales en materia de emisionesradioeléctricas. Julio 2012.http://www.femp.es/files/3580-517. Consultado porúltima vez el 21.5.2013. 13 GARCÉS SANAGUSTÍN, M. y CONTÍN TRILLO-FIGUEROA, E. “Marco comunitario e internacional de la crisis y su incidencia en el gasto público” en PALOMAR OLMEDA, A. (dir.) La Administración en tiempo de crisis. Presupuestación, cumplimiento de obligaciones y responsabilidades Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2012, p.46.14 Para una exégesis histórica de la tasa en cuestión, v. GOTA LOSADA, A.,“Tasa por aprovechamiento especial o utilización privativa del dominio públicolocal”, Aspectos jurídicos de las telecomunicaciones, op. cit. p. 321 y ss.

permitieran a los municipios mantener su suficiencia financiera,compensando la pérdida de recursos que les supuso la modificación delIAE. En este sentido, y entre otras disposiciones, se introdujo, através de una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència iUnió)15, un nuevo apartado 3 en el artículo 24 de la LHL, quecontemplaba un régimen específico para la tributación de los serviciosen red por la utilización del dominio público local. Dicho régimen seaplicaba –y se aplica- a las empresas prestadoras de servicios deelectricidad, gas y otros que usan instalaciones con las que se haceun uso privativo o una utilización especial del dominio público localy consiste en la imposición de una tasa del 1,5% de los ingresosbrutos procedentes de la facturación que dichas empresas obtengananualmente en cada término municipal.

De este régimen específico para los servicios en red quedaronexpresamente excluidas las empresas de telefonía móvil, sin que hayaquedado clara cuál es la razón que justifica dicha excepción. Locierto, en cualquier caso, es que la citada exclusión ha supuesto lasujeción de los servicios de telefonía móvil al régimen general decuantificación de la tasa por uso privativo o aprovechamiento especialdel dominio público local, establecido en el artículo 24.1.a) delTRLHL, que toma como referencia el valor que tendría en el mercado lautilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si losbienes afectados no fuesen de dominio público.

La Ley de Haciendas Locales y la Ley 51/2002 se refundieron por el Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, donde se recoge actualmente la regulación de esta tasa.

3. Las tasas por uso del dominio público en las directivas de la UEsobre comunicaciones electrónicas y su transposición por la Ley

General de Telecomunicaciones

Para dar respuesta a la convergencia de los sectores detelecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de lainformación, se ha establecido en el ámbito de la Unión Europea unmarco regulador común de todos los servicios y redes de transmisiónempleados en las comunicaciones electrónicas. Dicho marco regulador sebasa en la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo de 2002 (Directivamarco)16 y está desarrollado en cuatro directivas específicas: la

15 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados Núm. 113-4. 7 de noviembrede 2002.16 Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002,relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) DOUE L108, de 24.4.2002, p. 3

Directiva 2002/20/CE (Directiva autorización)17, la Directiva2002/19/CE (Directiva acceso)18, la Directiva 2002/22/CE (Directivaservicio universal)19 y la Directiva 97/66/CE (Directiva sobre laprivacidad y las comunicaciones electrónicas)20. La Directiva marcofija los principios generales a los que debe sujetarse ese marcoregulador común y las directivas específicas regulan, respectivamente,la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas(Directiva 2002/20/CE), el acceso a las citadas redes y recursosasociados, y la interconexión de las mismas (Directiva 2002/19/CE) ,el servicio universal y los derechos de los usuarios de las redes(Directiva 2002/22/CE) y el tratamiento de los datos personales y laprotección de la intimidad en el sector de las telecomunicacioneselectrónicas (Directiva 97/66/CE). Esta idea de marco regulador comúnha de incidir necesariamente en la interpretación y aplicación de lascitadas directivas, que deberá llevarse a cabo siempre de una formasistemática, tomando en consideración los aspectos de cada una deellas que pueden aplicarse en cada caso concreto.

Entre los aspectos contemplados por las directivas citadas seencuentra la percepción de tasas o cánones por el emplazamiento deinstalaciones en una propiedad pública o privada y por encima o pordebajo de la misma. Este aspecto se contempla expresamente en elartículo 11 de la Directiva marco y el artículo 13 de la Directivaautorización, cuyo redactado, pese a su aparente simplicidad, suscitadiversas dudas de interpretación.

Dichas dudas interpretativas surgen, principalmente, de la directivamarco y afectan a un aspecto tan relevante como determinar cuál es laautoridad21 y los procedimientos de concesión de derechos a los que se17 Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) DOUE L108, de 24.4.2002, p. 21.18 Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativaal acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y asu interconexión (Directiva acceso) DOUE L108, de 24.4.2002, p. 7.19 Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios enrelación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas(Directiva servicio universal). DOUE L108, de 24.4.2002, p 5120 Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas. DOUE L 24 de 30.1.1998, p. 1.21 Sobre los organismos reguladores de las telecomunicaciones y suconsideración como autoridades nacionales por las directivas sobrecomunicaciones electrónicas, v. ARMENGOL FERRER, F. y CIENFUEGOS MATEO, M.“Cuestión prejudicial comunitaria, pluralidad de organismos nacionalesreguladores en el ámbito de las telecomunicaciones y conflicto potencial decompetencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. A propósito del Autodel Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007 y la sentencia del TJCE de 6 demarzo de 2008 (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones c.

refiere. En efecto, según el considerando 22 del preámbulo, laDirectiva 2002/21/CE “… se entiende sin perjuicio de las disposicionesnacionales que regulan la expropiación o el uso de la propiedad, elejercicio normal de los derechos de propiedad o la utilización normaldel ámbito público, ni del principio de neutralidad con respecto a lasdisposiciones de los Estados miembros aplicables al régimen de lapropiedad”. De acuerdo con ello, las normas relativas a la propiedad ya “la utilización normal del ámbito público” – lo que comprendería laplanificación urbanística, la policía administrativa y el régimen deutilización del dominio público- quedan fuera del ámbito de ladirectiva, por lo que las autoridades territoriales que ejercen talespotestades administrativas no podrían considerarse como “autoridades”a los efectos de la directiva, por lo que ésta no les sería deaplicación. Sin embargo, el artículo 11 de la Directiva 2002/21/CE,titulado “Derechos de paso”, hace referencia a la “concesión dederechos de instalación de recursos en una propiedad pública oprivada, o por encima o por debajo de las mismas, a favor de unaempresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, ouna solicitud de concesión de derechos de instalación de recursos enuna propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de lasmismas, a favor de una empresa autorizada a suministrar redes decomunicaciones electrónicas no disponibles para el público” 22, lo queparece remitir al régimen general del dominio público, la policíaadministrativa y la planificación urbanística. Más aún, el segundopárrafo del propio artículo 11 de la Directiva marco obliga, esta vez

Administración del Estado, C-82/07)” Unión Europea Aranzadi núm. 10 Octubre 2008,pp.5-10.22 “... 1. Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad competente examine:una solicitud de concesión de derechos de instalación de recursos en unapropiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, a favorde una empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, ouna solicitud de concesión de derechos de instalación de recursos en unapropiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, a favorde una empresa autorizada a suministrar redes de comunicaciones electrónicasno disponibles para el público la autoridad competente: actuará segúnprocedimientos transparentes y accesibles al público, aplicados sindiscriminaciones y sin demora, y aplicará los principios de transparencia yno discriminación al establecer condiciones para el ejercicio de dichosderechos.Los procedimientos anteriormente mencionados podrán ser diferentes,dependiendo de si el solicitante suministra redes públicas de comunicaciones ono.2. Los Estados miembros velarán por que, cuando las autoridades públicas olocales mantengan la propiedad o el control de empresas explotadoras de redeso servicios de comunicaciones electrónicas, exista una separación estructuralefectiva entre la función de otorgamiento de los derechos a los que se refiereel apartado 1 y las actividades asociadas con la propiedad o el control.3. Los Estados miembros velarán por que existan mecanismos eficaces quepermitan a una empresa recurrir decisiones relativas a la concesión dederechos de instalación de recursos ante un organismo independiente de laspartes implicadas.

de forma explícita, a “las administraciones públicas y locales” (sic)a establecer una “separación estructural efectiva” entre esta funciónde “otorgamiento de derechos” y las actividades asociadas a lapropiedad o el control de empresas explotadoras de redes o serviciosde comunicaciones electrónicas, lo que vendría a reforzar el argumentosegún el cual todos los poderes públicos de un Estado que “otorganderechos” estarán vinculadas por este mandato de la Directiva marco,ya se trate de las autoridades reguladoras de las telecomunicaciones obien de cualquier otra administración pública.

Esta segunda interpretación, sin embargo, parece desmentirse de nuevopor el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE23. Es así que lasalusiones que contiene a los “cánones” y a “la autoridad pertinente”sólo pueden entenderse en relación con los cánones impuestos por lasautoridades nacionales de reglamentación, definidas en los términosfijados por la Directiva marco, es decir “ el organismo u organismos alos cuales ha encomendado un Estado miembro cualquiera de las misionesreguladoras asignadas en la presente Directiva y en las directivasespecíficas “. Así se desprende de la vinculación que el propioartículo 13 de la Directiva autorización establece entre los citadoscánones y los objetivos fijados por el artículo 8 de la Directivamarco. Tales objetivos, por su naturaleza, se pueden sintetizar entres aspectos fundamentales, íntimamente asociados con las funcionespropias de las autoridades nacionales de reglamentación: primero,fomentar la competencia en el suministro de redes de comunicacioneselectrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos yservicios asociados; segundo, contribuir al desarrollo del mercadointerior y promover los intereses de la ciudadanía de la Unión Europeaen la prestación de tales servicios, velando o garantizando que todoslos ciudadanos dispongan de acceso a un servicio universal, disfrutende un alto grado de protección en su relación con los suministradores,en particular, en relación con las tarifas y otra informaciónreferente al servicio. Y tercero, la adecuación de los servicios a lasnecesidades de grupos sociales específicos y la integridad y seguridadde las redes públicas de telecomunicaciones.

Y a ello aún cabe añadir que la Directiva acceso excluye expresamentede su ámbito de aplicación lo referente a los efectos perjudicialespara el medio ambiente y el paisaje del desarrollo del mercado de lascomunicaciones electrónicas y de las infraestructuras asociadas almismo, cuya vigilancia y prevención se atribuye a los propios Estadosmiembros, quienes deberán concertar “los acuerdos oportunos” con los

23 “... Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente laimposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números oderechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o porencima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar eluso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estoscánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificadosobjetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta losobjetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE (Directiva marco)”.

operadores24. Es decir, las medidas que puedan adoptar los Estados paraprevenir los efectos perjudiciales para el medio ambiente y el paisajede las infraestructuras de telecomunicaciones quedan fuera del ámbitode las directivas sobre comunicaciones electrónicas y son decompetencia exclusiva estatal. Ello hace aún más discutible que puedainvocarse el efecto directo de tales directivas para impugnar unadisposición adoptada por un Estado en esta materia.

La jurisprudencia del TJUE en materia de tasas a los operadores detelecomunicaciones no permite llegar a una conclusión contraria, yaque todos los casos que se han planteado sobre esta materia hacíanreferencia a tasas de las autoridades reguladoras ligadas a laautorización de instalaciones. Así, por ejemplo, la sentencia Albacom eInfostrada25 se refería a las tasas ligadas a las autorizaciones generalesotorgadas por los organismos reguladores de las telecomunicaciones. Eneste mismo sentido, el considerando 26 de la sentencia Telefónica de Españaestablece que  “... los Estados miembros pueden imponer a lostitulares de autorizaciones generales una tasa como la controvertidaen el litigio principal para sufragar las actividades de la autoridad nacionalcompetente en materia de gestión del sistema de autorización general.”26 Por estarazón, entendemos que las tasas exigidas por los entes locales porocupación privativa o aprovechamiento del dominio público no puedenconsiderarse incluidas entre las que son objeto de las directivassobre comunicaciones electrónicas y la jurisprudencia que lasinterpreta. De acuerdo con ello, no sería posible trasladarsimplemente esos criterios jurisprudenciales a la situación derivadade la exigencia de tasas por los entes locales. Por otro lado, noparece admisible una interpretación de las directivas sobrecomunicaciones electrónicas en el sentido de que los operadores detelecomunicaciones sólo están sujetos a los cánones a los que serefieren las propias directivas, lo que llevado al extremo supondríauna exoneración absoluta, no sólo de tributos locales sino también delos tributos de carácter general como el IVA o el Impuesto deSociedades, que no son tampoco citados en las directivas sobrecomunicaciones electrónicas.

Finalmente, hay que destacar que el supuesto de utilización porterceros de las infraestructuras de telecomunicaciones no escontemplado expresamente en las directivas sobre comunicacioneselectrónicas. En efecto, si bien las directivas hacen referencia amenudo a la utilización conjunta de instalaciones, el supuesto quecontemplan es, por lo general, el de coubicación, es decir, elemplazamiento conjunto de instalaciones de titularidad de diversosoperadores. Por tanto, no puede decirse que la utilización porterceros de las instalaciones de telecomunicaciones, y los actos

24 Considerando 24 del preámbulo de la Directiva 2002/19/CE.25 STJCE de 18.9.2003 As. Ac. C-292/01y C-293/01, Albacom e Infostrada Rec., 2003, p. I-946526 STJUE de 21.7.2011, As. C-284/10 Telefónica de España c. Administración del Estado. No publicado en Rec.

derivados o consecuencia de la misma, pueden valorarse a la luz de lascitadas directivas. Y aún cabría añadir que en el preámbulo de laDirectiva acceso se encuentra una referencia a la posibilidad de queun operador arriende total o parcialmente los recursos que utiliza, yaún en este caso se le equipara al titular de la red, lo que podríallevar a una conclusión contraria a la que se desprende de lasentencia que se comenta. En cualquier caso, aplicando las reglasgenerales del mercado interior resulta harto discutible unaexoneración tributaria genérica como la que pretendían los operadoresde telefonía móvil, a costa de la tributación de los operadores detelecomunicaciones titulares de las instalaciones. En síntesis, ydesde la perspectiva del derecho de la Unión Europea, si titular yarrendador tienen un mismo tratamiento desde el punto de vista de laDirectiva acceso, debe reconocérseles una igualdad de trato en materiatributaria, que no puede consistir en que sólo uno de ellos - eltitular – esté sujeto al pago de las tasas fiscales.

La transposición al ordenamiento jurídico español de las directivascitadas se llevó a cabo mediante la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,General de Telecomunicaciones (en adelante LGTEL). La citada leycontempla, entre otros aspectos, lo relativo a la ocupación deldominio público o propiedades privadas por las instalaciones detelecomunicaciones. En este sentido, el artículo 5.2 dispone, comoprincipio general, la adquisición de derechos sobre el dominio públicose llevará a cabo según su normativa específica, si bien el capítuloII del Título III reconoce de forma expresa el derecho de losoperadores a la ocupación del dominio público, a ser beneficiarios enel procedimiento de expropiación forzosa y al establecimiento a sufavor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad. En este bloquenormativo se introduce una disposición que viene a complementar elrégimen establecido por el artículo 24 del TRLHL. Se trata delartículo 29 de la LGTEL, que establece de forma expresa la obligaciónde publicar las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasaspor utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidosen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas dictadas encumplimiento del artículo 24.1.c de la LHL y remitirlas a la Comisióndel Mercado de las Telecomunicaciones para que publique un resumen delas mismas en Internet.

El juego de los artículos 5.2 y 29 de la LGTEL permite, pues, excluirlas tasas aplicables a los operadores de telefonía móvil por usoprivativo o aprovechamiento especial del dominio público del régimengeneral establecido por la propia ley –artículos 28, 29 y 49- que esaplicable sólo a las tasas vinculadas a la autorización de lasinstalaciones, que deben acreditarse ante la Comisión del Mercado delas Telecomunicaciones. Esta exclusión es coherente con lainterpretación que se ha expuesto de las directivas sobrecomunicaciones electrónicas, por lo que puede afirmarse que en estecaso se hizo un trasposición correcta de las mismas.

Cuestión distinta es que el fundamento en que se basa la tasa decontinua referencia se adecúe al derecho de la Unión Europea, sobretodo en lo que se refiere a su cuantificación.

4. Las cuestiones prejudiciales

De acuerdo con las previsiones de la Ley 51/2002, los municipiosintrodujeron en sus respectivas ordenanzas fiscales la tasacorrespondiente a la utilización privativa o aprovechamiento especialdel dominio público local por parte de las empresas de telefoníamóvil. Dichas empresas reaccionaron inmediatamente impugnando lascitadas ordenanzas sin éxito alguno, hasta que el Tribunal Supremoconfirmó como doctrina legal, en su sentencia de 16 de julio de 200727,la sujeción de las mismas a las tasas por utilización privativa oaprovechamiento especial del dominio público local con la únicasingularidad del sistema de cuantificación, que se ajustaría a loprevisto en el artículo 24.1.a) del TRLHL y no a la regla general del1,5% de las empresas de suministros.

El rotundo planteamiento del Tribunal Supremo llevó a las empresas detelefonía móvil a variar su estrategia procesal e invocar enulteriores recursos el efecto directo de la Directiva 2002/20/CE. Enopinión de las empresas recurrentes, la tasa que se les imponía poruso del dominio público local vulneraba el derecho comunitario portres motivos: el primero, no respetar el principio propio de lanormativa de telecomunicaciones de gravar sólo a los titulares de lasredes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público;El segundo, no responder al uso óptimo de las redes detelecomunicaciones, finalidad última del artículo 13 de la Directiva2002/20/CE. Y el tercero, infringir los principios de transparencia,no discriminación, justificación y proporcionalidad.

Esta alegación fue rechazada por diversos tribunales superiores dejusticia, que coincidiendo en una misma línea argumental, sostuvieronla conformidad con el derecho comunitario de las tasas por ocupacióndel dominio público local impuestas a las empresas operadoras detelefonía móvil28. El criterio seguido por esta jurisprudencia se puedesintetizar en las consideraciones siguientes:

a) La Directiva 2002/20/CE ya había sido traspuesta por la Ley32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, porlo que lo procedente, en su caso, sería interponer una cuestiónprejudicial de interpretación en relación con lo dispuesto endicha ley, lo que tampoco se considera procedente.

27 STS (Sala de la Contencioso, sección 2a.) de 16 de julio de 2007 RJ/2007/484128 STSJ Extremadura de 9 de julio de 2010; STSJ de Castilla y León (Valladolid)núm. 1357/2010, de 14 de junio; STSJ de Castilla y León (Burgos) núm. 50/2011,de 18 de febrero.

b) La referencia de la Directiva 2002/20/CE a los “gastosadministrativos” es tan general que nada impide incluir en ellosel uso del dominio público local, por lo que no puede sostenerseque tal uso queda excluido del ámbito de la tasa por no tratarsede la prestación de servicios a la entidad local.

c) Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a laexclusión de cualquier sobreimposición sobre los servicios detelecomunicaciones pero no excluyen la satisfacción de unacontraprestación por la utilización del dominio público local,dado su carácter sinalagmático.

d) Las consideraciones relativas a la tributación local no toman enconsideración ni el principio de autonomía local ni tienenrelación con la liberalización del servicio detelecomunicaciones, que no puede implicar la utilizacióngratuita del dominio público local.

Disconformes con este criterio jurisprudencial de los TribunalesSuperiores de Justicia, las empresas de telefonía móvil impugnaron encasación las sentencias dictadas conforme al mismo, lo que se tradujoen más de seiscientos recursos ante el Tribunal Supremo29. Ante lamagnitud del problema y a la vista de la invocación de normas dederecho de la Unión Europea, el Tribunal Supremo resolvió dirigirsepor vía prejudicial al TJUE mediante los autos de 28 de octubre de2010 (casación 4307/09, Vodafone España), 29 de octubre de 2010(casación 861/09, Vodafone España) y 3 de noviembre de 2010 (casación4592/09, France Telecom España), en relación con los recursosinterpuestos por Vodafone España S.A. contra las ordenanzas fiscalesdel ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz) y Tudela (Navarra) , y porFrance Telecom España contra las ordenanzas municipales de Torremayor(Badajoz)30.

Las resoluciones del Tribunal Supremo fueron recibidas el 7 de febrerode 2011 en el TJUE, que resolvió acumular los tres asuntos por auto de18 de marzo de 2011. Presentaron observaciones escritas durante elproceso el Gobierno español, el Gobierno polaco, la Comisión Europea,Vodafone, Orange y el Ayuntamiento de Tudela. Además, durante lavista, que tuvo lugar el 18 de enero de 2012, todas las partes, con laexcepción del Gobierno polaco, expusieron oralmente sus puntos devista. El 22 de marzo de 2012, la abogado general Eleanor Sharpston

29 Según información aportada a la jornada organizada por la Federació de Municipis de Catalunya sobre esta cuestión . V. FEDERACIÓ DE MUNICIPIS DE CATALUNYA Jornada sobre l’impacte de les darreres sentències en matèria de taxes locals sobre telefonia mòbil Barcelona, 13/11/2012. 30 Por sentencia de 8 de noviembre de 2012 (ROJ STS 7232/2012) el Tribunal Supremo estimó un recurso de casación interpuesto por la representación de Vodafone España S.A. contra el ayuntamiento de Torremayor con el mismo objeto que el interpuesto por France Telecom España S.A. contra el mismo municipio, basándose en la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012. Tal recurso, sin embargo, no dio lugar por sí mismo al planteamiento del incidente prejudicial.

presentó sus conclusiones escritas. La sentencia del TJUE se dictó el12 de julio de 2012.

Las cuestiones prejudiciales presentadas por el Tribunal Supremofueron las siguientes:

a) ¿El artículo 13 de la Directiva (autorización) debeinterpretarse en el sentido de que se opone a una normativanacional que permite exigir un canon por derechos de instalaciónde recursos sobre el dominio público municipal a las empresasoperadoras que, sin ser titulares de la red, la usan paraprestar servicios de telefonía móvil?

b) Para el caso de que se estime compatible la exacción con elmencionado artículo 13 de la Directiva (autorización) lascondiciones en que el canon es exigido por la ordenanzamunicipal controvertida ¿satisfacen los requerimientos deobjetividad, proporcionalidad y no discriminación que dichoprecepto exige, así como la necesidad de garantizar el usoóptimo de los recursos concernidos?

c) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 efecto directo?

En sus conclusiones, la abogado general Sharpston mantuvo una posturanetamente favorable a los argumentos sostenidos por los demandantes enel litigio principal. En su opinión, la sujeción de los operadores detelefonía móvil a la tasa por ocupación del dominio público se oponíaal artículo 13 de la Directiva autorización. En este sentido,interpretando el citado precepto en relación con el artículo 2,e) dela Directiva marco, llegaba a la conclusión que éste sólo se podíareferir a quien instalaba la infraestructura física (conductos,edificios, repetidores, antenas, etc.), de donde se deduce que nopodría aplicarse a quienes sólo hacen uso de estas instalaciones, comoes el caso de los operadores de telefonía móvil. Tal interpretaciónsería, en su opinión, coherente con el objeto y fin del propioartículo 13, en la medida que éste autoriza a los Estados a imponer uncanon porque la instalación de recursos supone ocupar la propiedadpública o privada. Por otro lado, considera Sharpston que un canoncomo el que se debatía en el procedimiento principal grava el acceso alos recursos de otra empresa y supone por ello una restricción a lanegociación de acuerdos de acceso e interconexión contraria a losprincipios de la Directiva acceso. Estos argumentos se refuerzan conel rechazo de las alegaciones del Ayuntamiento de Tudela, relativas ala protección del medio ambiente, y de las presentadas por el Gobiernoespañol, que consideró que el uso hecho por un operador de telefoníamóvil de los recursos de otra empresa ocupa el dominio público igualque su instalador. La interpretación de la Abogado general fuecompartida por el Tribunal Supremo, Vodafone, Orange, la Comisión y elGobierno polaco.

La respuesta dada a la primera cuestión dejaba, de hecho, sincontenido a la segunda, ya que si se considera que el artículo 13 nodaba lugar a la imposición de cánones, no tiene sentido plantear siéstos reúnen los requisitos de objetividad, proporcionalidad y nodiscriminación que dicho precepto exige. Ello no obstante, la abogadogeneral formuló algunas consideraciones al respecto, de las queconcluyó que la tasa combatida carecía de una justificación objetivaen el sentido del artículo 13, ya que se basa en los ingresos brutosobtenidos con la finalidad de obtener ingresos, lo que incrementaconsiderablemente el importe adeudado y crea un obstáculosignificativo a la libre prestación de servicios detelecomunicaciones” en el sentido reconocido por el TJUE en lasentencia de 18 de septiembre de 2003,Alfacom e Infostrada. Asimismo,considera que la tasa incumple el requisito de ser proporcionada, yaque se basa en unos parámetros y está fijada en una cuantía muysuperior a lo necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos“escasos” que se quiere proteger con la misma.

Y por lo que respecta a la tercera cuestión, la Abogado general sepronuncia a favor de reconocer el efecto directo del artículo 13 de laDirectiva autorización. Para ello se basa en una comparación con elartículo 11 de la Directiva 97/13, al que el TJUE, en la sentenciaConnect Austria, había reconocido el efecto directo, y que en opinión dela Abogado general resultaba menos claro que el repetido artículo 13de la Directiva autorización.

La sentencia que dictó el TJUE el 12 de julio de 2012, aunque noaceptó plenamente la línea argumental planteada por la AbogadoGeneral, coincidió sin embargo, en la apreciación del efecto directodel artículo 13 de la Directiva autorización y en la interpretacióndel citado precepto en el sentido que se oponía a la imposición de latasa por ocupación del dominio público a los operadores de telefoníamóvil. La apreciación del efecto directo se fundamenta en que lacitada disposición “…establece, en términos incondicionales yprecisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tressupuestos específicos, a saber, por los derechos de uso deradiofrecuencias o números o por los derechos de instalación derecursos en una propiedad pública o privada, o por encima o debajo dela misma”31.

Por lo que respecta a la incompatibilidad de la tasa impugnada con laDirectiva autorización, la argumentación del TJUE se basaba, sobretodo, en la consideración de que sólo puede ser deudor de los cánonesa los que se refiere dicho precepto quien es propietario de losrecursos de que se trate, por lo que no pueden aplicarse a losoperadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizanpara prestar servicios al público. Para llegar a esta conclusióninterpretó el artículo 13 de la Directiva autorización en relación conel artículo 11, apartado 1, primer guion, de la Directiva marco, según

31 Considerando 38 de la sentencia

el cual los derechos de instalación de recursos en una propiedadpública o privada, o por encima o debajo de la misma, se conceden a laempresa autorizada a suministrar redes de telecomunicaciones, esdecir, la que está habilitada para instalar los recursos necesarios enel suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo32 .Finalmente, y al igual que había hecho la Abogada general en susconclusiones, consideran que la respuesta dada a las cuestionesprejudiciales primera y tercera hace innecesario responder a lasegunda, es decir, la adecuación de la tasa a los principios de nodiscriminación, transparencia, justificación objetiva,proporcionalidad y adecuación a los objetivos del artículo 8 de laDirectiva marco, es decir, la garantía de una competencia efectiva.

5. Sobre el pretendido efecto directo del artículo 13 de laDirectiva autorización

A la vista de los argumentos expuestos por el Tribunal Supremo, laAbogado General y el TJUE en el asunto de que se trata, la primeracuestión a considerar es la del efecto directo del artículo 13 de laDirectiva autorización, apreciado unánimemente por todas las citadasinstancias judiciales. Según establece una bien consolidadajurisprudencia del TJUE, el reconocimiento del efecto directo de unadirectiva, es decir la posibilidad de que un particular pueda invocaruna directiva ante los órganos judiciales y administrativos, requierela concurrencia de dos elementos. Por un lado, desde el punto de vistade su contenido, la directiva debe ser clara y precisa y no estarsujeta a condición alguna. Por el otro, el Estado debe haberincumplido su obligación de transponer la directiva dentro del plazofijado, o haberla transpuesto de forma insuficiente o incorrecta.

En cuanto a la concurrencia del primero de estos elementos, entendemosque la interpretación del tribunal a quo –compartida por el tribunalad quem- se ha basado en un análisis meramente literal del término“instalación” contenido en el citado precepto sin tener en cuentaotros elementos igualmente relevantes y que ponen en duda la claridady precisión del mismo. En efecto, la utilización del término“instalación” no deja dudas en cuanto a su significado, es decir, quesólo se podrán imponer cánones, de acuerdo con la directiva, por lainstalación de equipos de telecomunicaciones. Sin embargo, subsiste unproblema de interpretación al que ya se ha hecho referencia y que, enmi opinión, no ha sido lo suficientemente valorado: Si el concepto de“autoridad pertinente” se refiere a cualquier autoridad pública quepor razón de sus competencias pueda imponer un canon a una empresa detelecomunicaciones o sólo a las autoridades nacionales dereglamentación que define la propia directiva.

32 Considerando 31 de la sentencia

Sobre esta cuestión, y como ya se ha avanzado, cabe considerar que,desde una interpretación sistemática de las directivas sobrecomunicaciones electrónicas, el referido concepto de “autoridadpertinente” sólo puede referirse a las autoridades nacionales dereglamentación, lo que significaría que los tributos impuestos por lasadministraciones territoriales –y en concreto, las entidades locales-quedarían al margen de la directiva. Es decir, cabe una interpretacióndel artículo 13 de la Directiva autorización que permitiría excluir,simplemente, la aplicabilidad de tal precepto a las tasas locales, demodo que en ningún caso podría producir un efecto directo respecto delas mismas. Tal interpretación, por sí misma, permite rechazar quedicho precepto reúna los requisitos de claridad, precisión eincondicionalidad exigidos por la jurisprudencia del propio Tribunalde Justicia para reconocer el efecto directo de una directiva.

Y en cuanto al segundo de los requisitos antes mencionados –la faltade transposición interna- puede entenderse que no concurre tampoco enel precepto de referencia, al menos por lo que respecta al Reino deEspaña. En efecto, cabe considerar –como habían hecho ya lostribunales superiores de justicia que habían conocido de los distintosrecursos interpuestos por las operadoras de telefonía móvil- que laLGTEL había traspuesto ya las directivas del “paquete” sobrecomunicaciones electrónicas, incluido lo relativo a la ocupación depropiedades públicas o privadas por instalaciones detelecomunicaciones. Sorprende, por tanto, que el Tribunal Supremo,apartándose sin más del criterio mayoritariamente seguido por lostribunales superiores de justicia, plantee la cuestión del efectodirecto de la Directiva autorización con respecto al artículo 24.3 delTRLHL obviando la existencia de la regulación de la LGTEL. Hubierasido, sin duda, preferible que el Tribunal Supremo, en aplicación delprincipio iura novit curia, hubiese declarado directamente lainaplicabilidad de la excepción que para los servicios de telefoníamóvil establece el artículo 24.3 del TRLHL por considerarlaimplícitamente derogada por el artículo 49 de la LGTEL, y la sujeciónde las tasas locales por tal concepto a los criterios contenidos eneste último precepto.

6. La posible incompatibilidad de la sentencia Vodafone/FranceTelecom con los principios de respeto a la autonomía local y

prohibición del enriquecimiento injusto

Pero más allá del acierto que pudiera reconocerse a la soluciónjurisprudencial dada a los problemas de interpretación del artículo 13de la Directiva autorización, lo cierto es que resulta sumamentediscutible su compatibilidad con dos principios inherentes al sistemade la Unión. El primero, el respeto a la identidad nacional de losEstados en lo referente a la autonomía local, establecido en elartículo 4.2 del TUE, al que ya se ha hecho referencia. Y el segundo,la prohibición del enriquecimiento injusto, reconocida por la

jurisprudencia del propio TJUE como principio general del derecho dela Unión y aplicable singularmente en materia tributaria33.

Por lo que respecta al primero de los citados principios, se ha vistoafectado por la anulación de las tasas aplicadas a los operadores detelefonía móvil por uso privativo o aprovechamiento especial deldominio público, consecuencia del reconocimiento por el TJUE delefecto directo del artículo 13 de la Directiva autorización, tantodesde el punto de vista de la suficiencia financiera como, de formamás general, de la capacidad de gestionar los intereses generales delos municipios. Los ayuntamientos pierden cualquier tipo de controlsobre las actividades que los operadores de telefonía móvil llevan acabo en sus municipios respectivos, y éstos se ven exonerados decontribuir a la comunidad por los inconvenientes que le representa suactividad. Más aún, una interpretación como la planteada por el TJUE,llevada a sus últimas consecuencias, podría llevar a una exencióntotal de las operadoras de telecomunicaciones de cualquier tipo detributos que no fueran los cánones impuestos por las autoridadesnacionales de reglamentación.

En cuanto a la prohibición del enriquecimiento injusto, pareceevidente que se ve vulnerada por la exención de facto del pago detasas por parte de unos operadores de telecomunicaciones –las empresasde telefonía móvil- por el simple hecho de realizar su actividad através de unas instalaciones que no son de su titularidad, sino deterceros, sobre los cuales repercute la totalidad de la cargatributaria por este concepto. En este sentido, no pueden admitirse lasconsideraciones hechas por la abogado general Sharpston en el sentidode que el precio del contrato suscrito para la prestación del servicioya comprende dicha carga. No existe ningún fundamento para remitir aunos compromisos entre particulares el cumplimiento de unasobligaciones de carácter público como son las tributarias. Más aún, seda la circunstancia de que en algún caso, la operadora de telefoníamóvil y la operadora de telecomunicaciones que le permite utilizar sured pertenecen al mismo grupo empresarial (como es el caso deTelefónica Móviles SAU y Telefónica de España SAU), con lo que laexención a las empresas de móviles que implica la sentencia del TJUEpodría acabar llevando incluso a situaciones de distorsión de lacompetencia en el sector.

7. La aplicación de la sentencia Vodafone España /France TelecomEspaña por el Tribunal Supremo

A partir de la interpretación prejudicial del TJUE, el TribunalSupremo dictó las sentencias de 10 y de 15 de octubre de 2012resolviendo los recursos de casación interpuestos por Vodafone EspañaSA en relación con las tasas municipales de los ayuntamientos de Santa

33 STJCE de 27.2.1980 As. 68/79 Just Rec.,1980,p.501.

Amalia y de Tudela, respectivamente. Estas sentencias han abierto elcamino a la resolución de los restantes recursos de casaciónacumulados en relación con las ordenanzas municipales de otros tantosmunicipios y han establecido la línea argumental que se está siguiendoen todos ellos. Por dicha razón, se hará un breve comentario sobre sucontenido y la forma en que se ha aplicado el criterio del TJUE.

En el caso del ayuntamiento de Santa Amalia, se había recurrido encasación una sentencia del Tribunal Superior de Justicia deExtremadura que había estimado parcialmente el recurso interpuesto porVodafone España SA, en el sentido de admitir la validez de la tasa yanular, en cambio, el sistema de cuantificación de la misma,establecido en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal de Santa Amalia,por no ajustarse a los criterios fijados por el artículo 24 del TRLHL.La argumentación utilizada por Vodafone España SA en el recurso sebasó en siete motivos de casación, que puede ser interesante traer acolación. Los dos primeros (incongruencia omisiva y quebrantamiento delas formas esenciales del juicio por falta de motivación) afectaban ala propia sentencia. El tercer motivo hacía referencia a la falta decomunicación de la Ordenanza impugnada a la Comisión del Mercado delas Telecomunicaciones, lo que infringía los artículos 29.2 y 31.1 dela LGTEL. Y en cuanto al fondo, se argumentó la infracción delartículo 24.1 del TRLHL, por considerar que los servicios de telefoníamóvil no podían ser gravados por ninguna de las modalidades previstasen el mismo, la vulneración de los artículos de la Ley GeneralTributaria, la Ley de Bases de Régimen Local y la propia Constituciónespañola relativos a los principios de capacidad económica, dobleimposición, igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderespúblicos, y finalmente, la infracción de los artículos 12 y 13 de laDirectiva autorización en relación con las Directivas 2002/21/CE y2002/19/CE, es decir, la Directiva marco y la Directiva acceso,criticando que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura habíaanalizado la cuestión exclusivamente a la luz del artículo 12 de laDirectiva 2002/20/CE.

En cambio, en el recurso de Vodafone España SA contra la Ordenanzafiscal del Ayuntamiento de Tudela, se argumentó, como primer motivo,el efecto directo de los artículos 12 y 13 de la Directivaautorización, por entender que tales artículos contienen ladeterminación del régimen máximo de tributación de los operadores detelecomunicaciones, tanto en el ámbito de la tasa por autorización(art. 12) como en relación con la utilización de recursos escasos(art. 13). El segundo motivo de la casación integra los restantesmotivos alegados también en el recurso contra la ordenanza de SantaAmalia, ya expuesto. Y es aquí donde, en mi opinión, se observa demanera más clara la confusión de conceptos que el Tribunal Supremodebió haber advertido antes de plantear la cuestión prejudicial alTJUE. De entrada, sorprende que el recurrente invoque el efectodirecto de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización y a lavez, el artículo 29.2 de la LGTEL, omitiendo que el citado artículo dela LGTEL se encuentra integrado en el capítulo II del Título III de la

misma (arts. 26 a 32), que regula de forma exhaustiva lo referente ala ocupación del dominio público y la propiedad privada por parte delos operadores de telecomunicaciones (ver, en particular, losartículos 26 a 29). Tales artículos desarrollan ya lo previsto en laDirectiva 2002/20/CE sobre ocupación del dominio público, lo que porsí mismo excluye el efecto directo de los repetidos artículos 12 y 13de la Directiva autorización. Y a ello, aún cabría añadir la confusiónen cuanto a la aplicabilidad al caso del artículo 12 de la directivaautorización, ya que la tasa controvertida no se vincula a laautorización para la prestación del servicio de telecomunicacionessino a la compensación a la comunidad por la carga que le supone elejercicio de esta actividad en el municipio respectivo. De acuerdo conello, el artículo 12 de la Directiva autorización no sería aplicableen ningún supuesto a las tasas impuestas por las entidades locales.Todo ello sin perjuicio de las dudas que suscita la mera asimilaciónde las administraciones locales a las “autoridades nacionales deregulación” a que se refieren las directivas sobre comunicacioneselectrónicas y las consideraciones hechas anteriormente sobre laposible incompatibilidad con principios como la prohibición delenriquecimiento injusto o el respeto de la autonomía local a los quese ha hecho referencia con anterioridad.

Por ello podrían haberse solucionado las cuestiones planteadas encasación a partir del planteamiento del auténtico problema de fondoque se suscitaba en estos casos, como es la proporcionalidad de latasa impuesta a los operadores de telefonía móvil. Si realmente seconsideraba que la cuestión se podía abordar desde la normativa sobretelecomunicaciones, el Tribunal Supremo podría haber resuelto elrecurso a partir de la aplicación de los artículos 26 a 32 de la LGTELen relación con los principios informadores de la normativa tributarialocal –capacidad económica, igualdad, prohibición de dobletributación, etc.- a los que, por cierto, aludieron los recurrentesen sus alegaciones, e incluso plantear una cuestión prejudicial alTJUE centrada en la interpretación de los términos de “objetividad,proporcionalidad y no discriminación” establecidos por la directiva.Interpretación que, sin duda, hubiera sido útil para determinar uncriterio efectivo para resolver el problema planteado.

Sin embargo, y tal como se ha visto, las cuestiones prejudicialesplanteadas daban prioridad al efecto directo del artículo 13 de laDirectiva autorización en lo referente al término “instalación”, conlo que las consideraciones valorativas sobre la proporcionalidad de laaplicación de la tasa controvertida a los operadores de móvilesocupaban un lugar secundario, de modo que el TJUE ni tan sóloconsideró oportuno pronunciarse sobre el tema.

El pronunciamiento del TJUE, que excluyó tajantemente la posibilidadde imponer tasas a quien no fuera el titular de las instalaciones detelecomunicaciones, no dejó otra alternativa al Tribunal Supremo queanular las ordenanzas fiscales impugnadas en cuanto admitieran lasujeción a las mismas de quienes no fueran titulares de las

instalaciones que constituían el hecho imponible. Así, se declaró lanulidad del artículo 2.2 de la Ordenanza fiscal de Santa Amalia,relativo al hecho imponible de la tasa, en el inciso “conindependencia de quien sea el titular de aquéllas” (antenas,instalaciones o redes), y del artículo 3.2 de la misma, en cuantoatribuye la condición de sujeto pasivo a las empresas explotadoras deservicios en la red que no siendo titulares de las redes, lo son dederechos de uso, acceso o interconexión a las mismas. En el mismosentido, se anula el inciso “con independencia de la titularidad delas mismas” contenido en la Ordenanza fiscal de Tudela.

Este mismo criterio se está aplicando a los restantes recursos decasación que siguen en trámite ante el Tribunal Supremo, sin contarcon que algún ayuntamiento ya se ha allanado a la demanda de laoperadora de móviles antes de que el Tribunal Supremo dictarasentencia. Y a ello aún habría que añadir que, de acuerdo con lajurisprudencia Costanzo34, puede considerarse inaplicable tanto elartículo 24.3 del TRLHL en lo referente a la excepción para losoperadores de móviles, como también las ordenanzas municipales queregulan la misma, excepción que puede hacerse valer ante lostribunales y ante la propia administración.

Las consecuencias de esta jurisprudencia han sido, pues, graves. Enprimer lugar, los municipios han perdido una importante fuente derecursos. Por poner sólo un ejemplo, en el ayuntamiento de Girona, quese ha allanado en el contencioso que mantenía con Telefónica MóvilesSAU por la tasa en cuestión, se dejará de percibir un importe, enconcepto de tasas, de 990.000 euros, correspondientes a los años 2005a 200735.

Y más allá del evidente perjuicio económico para los municipios, puedeafirmarse, desde una perspectiva estrictamente jurídica, que se hancreado más problemas de los que puedan haberse resuelto. Por un lado,si la sujeción a la tasa de los operadores de móviles que utilizabanuna infraestructura de telecomunicaciones ajena, en las mismascondiciones de los titulares de aquélla, resultaba desproporcionada,también lo es que tal utilización quede absolutamente exenta, de modoque la obligación tributaria recae exclusivamente en el operador detelecomunicaciones titular de las instalaciones. Esta desproporciónpuede llevar también a serias distorsiones de la competencia entreoperadoras de móviles y otras empresas de telecomunicaciones. Y porencima de todo, ha quedado sin resolver la cuestión de determinar uncriterio equitativo y proporcional para someter a titulares y otrosusuarios de las instalaciones de telecomunicaciones a las cargastributarias correspondientes al beneficio obtenido por talutilización. No parece, en cambio, que puedan extrapolarse estas34 STJCE de 22.6.1989 As. 103/88, Fratelli Costanzo c. Municipio de Milán Rec. 1989, p. 1861.35 “Una sentència impedeix que Girona cobri taxes a Telefònica per passar cables per sòl públic” http://www.diaridegirona.cat/girona/2013/03/14. Página visitada el 14.04.2013.

conclusiones a otras tasas y otros servicios, dado que su fundamentoradica exclusivamente en las directivas sobre comunicacioneselectrónicas.

Todo ello lleva a reflexionar, que si bien debe valorarsepositivamente la voluntad del Tribunal Supremo al acudir al TJUE porvía prejudicial ante las dudas de interpretación que le suscita laaplicación del derecho de la Unión Europea, la forma de plantear lacuestión en este caso a llevado al TJUE a dictar una sentencia quepuede comportar graves consecuencias para las partes, sin que por otrolado, se deje resuelto el auténtico problema de fondo, que puedevolver a surgir en el futuro.

8. Algunas vías de solución

La situación creada con respecto a la aplicación a las empresas demóviles de la tasa por uso privativo o aprovechamiento especial deldominio público requeriría, en principio, una modificación de lanormativa vigente, tal como admite el Tribunal Supremo. Talmodificación debería afectar al TRLHL, ya que entendemos que se tratade una tasa local y no de un canon por autorización de instalación deequipos de telecomunicaciones.

Tal modificación podría consistir en una reformulación de las tasasestablecidas para las operadoras de telefonía móvil de modo similar alos restantes prestadores de servicios en red, es decir, aplicando elprincipio general del 1,5% sobre el volumen de negocio obtenido. Enefecto, y sin perjuicio de la viabilidad de exigir una tasa a losoperadores de telefonía móvil, lo cierto es que la excepciónestablecida por el artículo 24.3 del TRLHL, discriminatoria y sinfundamento al menos aparente, no se podría considerar adecuada a losprincipios del derecho de la Unión.

Sin perjuicio de tal modificación, y a la vista de lo expuesto, seríaconveniente impulsar una revisión del criterio interpretativo de lasentencia Vodafone/ France Telecom. En primer lugar, puede solicitarseuna reinterpretación al propio TJUE36. Tal reinterpretación la podríaimpulsar el propio Tribunal Supremo o incluso una jurisdiccióninferior, en el curso de cualquiera de los procedimientos que siguenaún en marcha, basándose en la necesidad de interpretar el concepto deautoridad competente, o bien en la posible exclusión de las tasaslocales del concepto de canon utilizado por las directivas sobrecomunicaciones electrónicas o la incompatibilidad con la prohibicióndel enriquecimiento injusto o el reconocimiento de la autonomía localpor el TUE, o en todos estos argumentos de forma simultánea.

36 CIENFUEGOS MATEO,M., Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados miembros Barcelona: Bosch, 1998, p. 412.

La solución que, en cualquier caso, se encontrase, debería conseguirel equilibrio entre el objetivo de la liberalización de lastelecomunicaciones y los principios de autonomía local y prohibicióndel enriquecimiento injusto, es decir, entre los legítimos interesesde las operadoras de telefonía móvil y el interés general representadopor los municipios.