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La  responsabilité  des  Nations  Unies  aux  temps  du  choléra  

Frédéric  Mégret  

Professeur  agrégé,  faculté  de  droit,  Université  McGill  

Chaire  de  recherches  du  Canada  en  droits  de  la  personne  et  pluralisme  juridique  

 

 

I.  L’obligation  de  fournir  des  recours  alternatifs  .........................................................................................  4  

A.  La  pratique  onusienne  en  termes  de  réclamations  de  droit  privé  ......................................................  5  

B.  Existence  a  contrario  de  litiges  relevant  clairement  du  droit  public  ...................................................  8  

C.  Invocation  des  droits  de  l’homme  et  caractérisation  du  litige  ..........................................................  11  

II.  L’immunité  des  Nations  Unies  en  question  ...........................................................................................  13  

A.  Fragilisation  du  fondement  des  immunités  .......................................................................................  13  

B.  Maintien  du  principe  des  immunités  .................................................................................................  17  

C.  Droit  à  un  recours  effectif  et  immunités  ...........................................................................................  19  

Conclusion  :  vers  un  mécanisme  de  résolution  viable  ?  ............................................................................  21  

 

 

Département  d’Artibonite,  Haïti,  octobre  2010  :  un  homme  haïtien  de  28  ans  est  la  première  victime  avérée  du  choléra,  après  s’être  baigné  dans  la  rivière  Meille,  un  important  affluent  de  l’Artibonite,  lui-­‐même  une  source  majeure  d’alimentation  en  eau  pour  la  population.  Trois  mois  plus  tard,  on  dénombre  8  000,  peut  être  plus  de  victimes,  et  environ  600  000  personnes  infectées  par  cette  maladie  précédemment  inconnue  en  Haïti,  soit  près  d’un  haïtien  sur  20  ;  le  choléra  touche  principalement  les  couches  les  plus  pauvres  et  vulnérables  de  la  population  ;  il  gagne  la  République  dominicaine  et  certains  annoncent  déjà  qu’il  sera  désormais  endémique  à  Haïti.  

Très  vite,  les  soupçons  se  portent  sur  un  régiment  népalais  de  la  MINUSTAH  stationné  tout  près  de  la  petite  ville  de  Mirebalais,  qui  fait  figure  d’épicentre  de  l’épidémie.  Le  choléra  est  présent  de  longue  date  

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au  Népal  et  les  troupes  népalaises  ont  quitté  leur  pays  juste  au  moment  où  l’épidémie  y  connaissait  un  pic.  Les  latrines  des  soldats  auraient  communiqué  avec  la  rivière  Artibonite  et  contaminé  les  populations  en  aval.  Des  affrontements  éclatent  entre  des  jeunes  et  des  casques  bleus  faisant  plusieurs  morts  dans  la  population.  La  bactérie  responsable  s’avère  similaire  à  des  souches  trouvées  en  Asie.  De  longs  mois  de  controverses  s’ensuivent  sur  l’origine  exacte  du  mal  (le  planton  marin  est  une  autre  cause  un  temps  évoquée).  Même  si  les  faits  demeurent  en  partie  contestés,  il  est  désormais  largement  admis  que  le  scenario  le  plus  plausible  est  en  effet  que  le  choléra  fut  introduit  par  les  casques  bleus.  

L’affaire  devient  rapidement  emblématique  de  toute  une  série  de  dérives  et  de  questions  lancinantes  :  rôle  et  responsabilités  des  intervenants  internationaux  dans  des  environnements  extrêmement  vulnérables  ;  fragilité  de  la  souveraineté  haïtienne  ;  mondialisation  des  menaces  infectieuses.  Elle  s’insère  dans  un  temps  long  de  la  participation  d’Haïti  au  monde  :  esclavage,  ingérences,  et  interventions  dont  toutes  n’ont  pas,  inutile  de  le  dire,  été  bénéfiques.  Elle  lie,  de  manière  improbable,  deux  Etats  parmi  les  plus  pauvres  de  la  planète,  via  une  organisation  internationale.  Surtout,  elle  met  en  jeu  le  fondement  et  la  finalité  de  l’action  humanitaire  internationale  et  des  opérations  de  maintien  de.  Ce  n’est  pas  la  moindre  des  ironies,  d’ailleurs,  que  l’idée  d’organisation  internationale  ait  son  origine  au  XIXème  tant  dans  la  gestion  des  fleuves  que  la  nécessité  de  lutter  contre  les  maladies  infectieuses1.  

En  Novembre  2011,  une  demande  de  réparations  est  présentée  à  grand  renfort  de  publicité  simultanément  auprès  du  comité  des  réparations  de  la  MINUSTAH  et  du  Secrétaire  général  par  une  ONG  américaine  mais  œuvrant  exclusivement  en  Haïti,    le  Institute  for  Justice  and  Democracy  in  Haiti  (IJDH)  et  une  ONG  haïtienne,  le  Bureau  des  avocats  internationaux,  un  cabinet  d’avocats  haïtiens,  au  nom  de  5  000  victimes  individuelles  du  choléra2.  La  pétition  allègue  que  les  Nations  Unies  sont  légalement  responsables,  du  fait  de  leur  négligence,  de  l’introduction  du  choléra  en  Haïti  car  n’ayant  pas  testé  les  soldats  népalais  bien  que  sachant  qu’ils  venaient  d’une  région  à  risque  de  choléra,  et  ayant  failli  à  leur  obligation  d’assurer  un  dispositif  d’évacuation  des  déchets  sûr.    En  outre  les  Nations  Unies  auraient  failli  à  leur  obligation  de  réagir  promptement  au  désastre.  Près  d’une  cinquantaine  d’ONG  de  droits  de  l’homme  appuient  la  démarche.  Entre  temps  une  enquête  des  Nations  Unies  a  révélé  que  les  canalisations  d’égout  du  camp  népalais  étaient  défectueuses  et  dangereuses.  

Il  faut  plus  d’un  an  et  demi  au  service  juridique  des  Nations  Unies  pour  répondre.  Tout  en  exprimant  sa  «  profonde  sympathie  pour  les  terribles  souffrances  causées  par  l’épidémie  de  choléra  »,  le  Secrétaire  général  oppose  finalement  une  fin  de  non  recevoir  définitive  à  la  demande,  préférant  souligner  les  efforts  déjà  engagés  par  les  Nations  Unies  pou  traiter  l’épidémie,  efforts  dont  le  montant  atteindrait  les  118  millions  de  dollars.  L’existence  de  l’Initiative  pour  éliminer  le  choléra  en  Haïti,  dont  le  but  est  notamment  de  soutenir  des  mesures  de  prévention  et  de  traitement,  des  projets  sanitaires  ainsi  que  des  campagnes  de  vaccination  menées  par  le  gouvernement  Haïtien,  est  également  soulignée.  En  fin  de  missive,  la  raison  invoquée  pour  le  rejet  de  la  demande  occupe  à  peine  un  paragraphe  et  tient  au  fait  

                                                                                                                         1  Francis  Bowes  SAYRE,  Experiments  in  international  administration,  Harper  &  Bros.,  1919.  2  Demande  de  réparation  http://ijdh.org/wordpress/wp-­‐content/uploads/2011/11/frenchredactionpdf.pdf  3  Morton  J.  HORWITZ,  «  The  History  of  the  Public/Private  Distinction  »,  University  of  Pennsylvania  Law  Review,  130-­‐

2  Demande  de  réparation  http://ijdh.org/wordpress/wp-­‐content/uploads/2011/11/frenchredactionpdf.pdf  

que  «  l’examen  de  ces  réclamations  inclurait  nécessairement  l’examen  de  questions  politiques  et  de  policy  ».  Elle  ne  serait  donc  pas  recevable  au  titre  de  l’article  29  de  la  Convention  sur  les  privilèges  et  immunités  des  Nations  Unies  laquelle  ne  prévoit  que  l’ONU  s’engage  à  «  prévoir  des  modes  de  règlement  appropriés  »  que  pour  «  les  différends  en  matière  de  contrats  ou  autres  différends  de  droit  privé  dans  lesquels  l’Organisation  serait  partie  ».  

Cet  article  ne  s’intéressera  pas  aux  détails  des  faits  et  supposera,  pour  les  besoins  de  l’argument,  que  ceux-­‐ci  sont  avérés  prima  facie.  En  outre,  l’on  s’intéressera  peu  ici  aux  questions  de  substance  concernant  une  hypothétique  responsabilité  des  Nations  Unies  en  tant  que  telles,  mais  uniquement  à  la  manière  dont  leur  caractérisation  éventuelle  doit  influencer  le  type  de  réponse  que  les  Nations  Unies  devraient  donner  à  l’affaire.  Enfin,  on  laissera  de  côté  certains  des  débats  plus  politiques  ou  stratégiques  sur  l’opportunité  de  poursuites  contre  une  organisation  déjà  financièrement  exsangue  et  qui  pourrait,  dans  l’hypothèse  d’un  engagement  massif  de  sa  responsabilité,  être  amenée  à  réduire  ses  activités  opérationnelles  pour  faire  face  à  ses  responsabilités.  On  se  bornera  toutefois  à  remarquer  que  si  l’ONU  insiste  sur  son  investissement  dans  l’éradication  du  choléra  en  Haïti,  cet  effort  nécessaire  n’est  guère  exclusif  de  sa  responsabilité,  à  quelque  niveau  que  ce  soit.  

L’on  essaiera  plutôt  d’analyser  cet  épisode  comme  attirant  l’attention  sur  certaines  tensions  fondamentales  à  l’œuvre  en  matière  de  responsabilité  des  organisations  internationales.  La  bataille  juridique  d’ores  et  déjà  entamée  et  qui  risque  de  se  poursuivre  est  peut  être,  en  première  analyse,  une  rencontre  inédite  entre  deux  mondes  et  deux  cultures  :  une  vénérable  organisation  internationale,  hiératique,  toujours  vaguement  auréolée  de  sa  promesse  d’un  monde  meilleur  mais  aussi  connue  pour  son  occasionnelle  impéritie  d’une  part  ;  une  «  boutique  NGO  »  aux  «  lawyers  »  adeptes  du  «  litigation  »  à  l’américaine,  maniant  habilement  les  médias  et  les  réseaux  sociaux,  d’autre  part.  En  cela  l’affaire  du  choléra  en  Haïti  opère  quelque  part  à  la  croisée  entre    un  vaste  mouvement  de  mondialisation  d’approches  américaines  de  la  justice,  d’un  exercice  de  codification  savant  d’une  responsabilité  dont  le  principe  pourrait  demeurer  relativement  théorique  si  des  drames  de  ce  type  ne  venaient  régulièrement  depuis  une  dizaine  d’années  secouer  les  Nations  Unies,  et  d’une  culture  montante  des  droits  de  l’homme  porteuse  en  même  temps  d’une  demande  de  justice  et  d’un  potentiel  de  déconstruction  des  catégories  du  droit  international.  

Il  s’agit  surtout  ici  de  réfléchir  aux  conditions  réelles  dans  lesquelles  doit  se  déployer  l’idée  de  la  responsabilité  des  organisations  internationales,  conditions  qui  semblent  comme  à  dessein  mettre  à  mal  les  lignes  de  démarcation  patiemment  élaborées  par  la  doctrine.  En  effet,  la  responsabilité  internationale  des  organisations  internationales  telle  que  la  CDI  tente  de  la  codifier  apparaît  ici  comme  singulièrement  hors-­‐sujet  puisqu’elle  a  vocation  a  être  engagée  par  l’action  d’un  Etat  ou  d’une  autre  organisation  internationale.  La  responsabilité  «  de  droit  privé  »  de  l’ONU  par  rapport  à  des  tiers  simples  particuliers  est  reconnue  de  longue  date  par  l’ONU  elle-­‐même  notamment  dans  le  cadre  des  OMP,  mais  le  litige  du  choléra  en  Haïti  semble  aller  bien  au-­‐delà  du  type  de  problèmes  relativement  bénins  traditionnellement  envisagés.  Peut-­‐être  convient-­‐il  en  définitive  de  s’interroger  sur  la  nécessaire  émergence  d’un  régime  hybride  et  encore  imparfaitement  cerné  plus  proche  de  la  «  accountability  »  anglo-­‐saxonne,  empruntant  au  premier  son  principe  d’application  (le  droit  international)  et  au  second  

ses  bénéficiaires  (les  individus),  qui  relèverait  plus  d’une  logique  de  droit  public  ou  administratif,  et  que  les  droits  de  l’homme  seraient  appelés  à  cristalliser.  

Notre  intuition  est  quoiqu’il  en  soit  que  la  réponse  de  l’ONU  révèle  un  grave  dysfonctionnement  des  mécanismes  onusiens  et  le  caractère  désemparé  de  l’organisation  face  aux  conséquences  de  ses  actes,  mais  aussi  le  décalage  croissant  entre  une  conception  traditionnelle  du  rôle  de  l’organisation  internationale  et  le  renforcement  de  la  protection  internationale  des  droits  de  l’homme.    On  envisagera  tour  à  tour,  à  rebours  de  la  présentation  habituelle  mais  dans  l’ordre  où  les  questions  se  présentent  dans  le  contexte  haïtien,    la  question  de  la  nature  des  conditions  dans  lesquelles  les  Nations  Unies  se  sont  engagées  à  fournir  des  recours  appropriés  malgré  leurs  immunités  (I),  et  la  manière  dont  ces  immunités  peuvent  être  fragilisées  ou  remise  en  question  par  l’expérience  inédite  du  choléra  en  Haïti  (II).  Dans  les  deux  cas  il  s’agira  de  voir  en  quoi  l’invocation  du  droit  international  des  droits  de  l’homme  renforce  la  complexité  de  questions  déjà  par  nature  controversées.  

I.  L’obligation  de  fournir  des  recours  alternatifs    

L’ONU  n’a  pas  invoqué  son  immunité  en  tant  que  telle  comme  cela  fut  un  peu  rapidement  entendu  ici  et  là.  Invoquer  son  immunité  à  ce  stade  n’aurait  pas  eu  de  sens  et  eut  même  été  cocasse  :  par  définition,  l’ONU  n’a  pas  d’immunité  par  rapport  à  elle-­‐même.  Plutôt,  l’ONU  s’est  défendue  d’avoir  à  fournir  des  recours  alternatifs  malgré  ses  immunités  comme  elle  y  est  tenue,  au  motif  que  le  litige  en  question  n’était  pas  un  litige  «  de  droit  privé  »,  le  seul  type  de  litige  auquel  elle  ait  l’obligation  de  répondre,  ce  qu’elle  fait  assez  systématiquement  dans  le  cadre  des  OMP.  L’idée  essentielle  est  que  l’ONU  ne  devrait  pas  en  règle  générale  avoir  à  répondre,  même  de  manière  interne,  à  des  réclamations  venant  de  l’extérieur  mettant  en  cause  l’exercice  même  de  son  mandat,  cette  contestation  relevant  au  mieux  de  la  logique  politique  et  juridique  propre  à  l’organisation.  En  revanche,  les  litiges  de  droit  privé  font  l’objet  d’un  traitement  préférentiel,  un  peu  par  analogie  avec  la  manière  dont  les  immunités  des  Etats  cèdent  en  matière  d’actes  de  jure  gestionis,  car  ils  remettent  moins  directement  en  question  l’action  des  Nations  Unies.  En  outre,  on  peut  penser  qu’en  matière  d’opérations  de  paix,  qu’une  réponse  positive  à  leur  endroit  participe  de  l’acceptabilité  de  celles-­‐ci  dans  les  pays  hôtes,  où  de  simples  particuliers  ne  peuvent  être  supposés  avoir  consenti  (comme  c’est  le  cas  de  l’Etat  hôte  par  rapport  aux  infrastructures  publiques  par  exemple)  aux  dommages  susceptibles  d’être  causés  par  l’opération.  

C’est  donc  bien  la  question  de  la  qualification  du  litige  qui  est  la  véritable  question  pivot.  L’ironie  est  bien  sûr  que  la  détermination  précise  de  cette  nature  repose  sur  une  «  jurisprudence  »  qui  est  largement  interne  à  l’ONU  ainsi  qu’inaccessible.  En  effet,  dans  le  cadre  des  opérations  de  maintien  de  paix  la  détermination  du  caractère  «  privé  »  ou  «  public  »  d’une  réclamation,  laquelle  devrait  en  théorie  se  faire  devant  une  «  commission  permanente  de  réclamations  »  dont  le  principe  est  consacré  par  chaque  Accord  de  statut  des  forces  et  qui  prévoit  certaines  conditions  de  transparences  minimum,  se  fait  en  pratique  depuis  des  décennies  dans  un  cadre  administratif  purement  interne,  devant  des  «  comités  locaux  d’examen  ».  On  est  donc  dans  une  situation  où  les  plaignants  ne  peuvent  pas  savoir  en  

quoi  la  réclamation  qu’ils  soulèvent  ne  relève  pas  du  droit  privé,  car  cette  détermination  fait  l’objet  d’une  décision  unilatérale.  

On  reviendra  en  conclusion  sur  les  conséquences  à  attacher  à  cet  arbitraire  pour  tenter  malgré  tout  de  dégager  certains  principes  permettant  de  qualifier  le  litige  en  fonction  de  l’écho  qu’on  en  a  indirectement,  notamment  par  le  biais  de  rapports  du  Secrétaire  général,  ainsi  que  des  éléments  d’analyse  théorique  plus  généraux  permettant  de  départager  domaines  publics  et  privés  en  droit  comparé  et  international.  On  remarquera  néanmoins  à  titre  liminaire  que  la  distinction  entre  droit  public  et  droit  privé  est  historiquement  et  géographiquement  construite  et  donc  contingente3,  qu’elle  revêt  souvent  un  sens  spécifique  mais  incertain  au  niveau  international  au  point  de  s’avérer  inapte  à  décrire  certains  des  mécanismes  les  plus  iconoclastes  produits  par  la  pratique4,  et  qu’elle  fait  partie  de  ces  dichotomies  instables  à  la  déconstruction  desquelles  la  mondialisation  s’est  depuis  longtemps  attelée,  et  qui  seraient  peut  être  même  entrées  dans  une  phase  de  décadence  terminale5.  Comme  le  notait  déjà  Hans  Kelsen  dans  son  ouvrage  sur  le  droit  des  Nations  Unies  en  1947  «  the  differentiation  between  public  and  private  law  is  highly  problematical  and  justified  only  in  so  far  as  based  on  positive  provisions  of  a  legal  order  »6.  Là  où  justement  ce  droit  positif  se  fait  evanescent,  il  n’en  demeure  pas  moins  que  les  Nations  Unies  ont  établi  une  pratique  de  reparations  permettant  en  filligranne  de  mieux  cerner  ce  qu’elles  entendent  comme  litiges  de  droit  privé  (A),  et  qu’il  est  a  contrario  possible  de  concevoir  des  litiges  relevant  plus  clairement  d’une  logique  publique  (B),  même  si  ce  jeu  de  caractérisations  est  susceptible  d’être  troublé  par  l’invocation  des  droits  de  l’homme  (C).  

 

A.  La  pratique  onusienne  en  termes  de  réclamations  de  droit  privé    

La  distinction  publique/privée  mérite  d’être  comprise  dans  un  sens  assez  spécifique  propre  aux  Nations  Unies.  D’un  côté,  on  n’est  pas,  comme  dans  certains  droits  internes  (notamment  français),  dans  une  optique  où  l’implication  même  d’un  organe  public  déclenche  l’application  d’un  régime  distinct  de  droit  administratif  et  donc  détermine  la  question  comme  relevant  ab  initio  du  droit  public.  La  Convention  des  Nations  Unies  sur  les  immunités  introduit  elle-­‐même  implicitement  la  distinction  entre  les  réclamations  privées  et  les  réclamations  publiques  et  suppose  donc  bien  que  les  Nations  Unies  puissent  être  responsables  en  matière  de  droit  privé  quant  bien  même  il  s’agit  d’une  organisation  de  droit  public.  On  se  rapproche  donc  plus  d’une  approche  terminologique  à  la  canadienne  ou  helvétique  par  exemple,  où  il  est  question  de  «  responsabilité  civile  de  l’Etat  ».  Si  un  différend  est  public,  il  l’est  pour  autre  chose  que  du  seul  fait  de  l’implication  d’une  organisation  à  caractère  «  public  »  comme  les  Nations  Unies.                                                                                                                            3  Morton  J.  HORWITZ,  «  The  History  of  the  Public/Private  Distinction  »,  University  of  Pennsylvania  Law  Review,  130-­‐6,  1  juin  1982.  4  David  D.  CARON,  «  The  Nature  of  the  Iran  United  States  Claims  Tribunal  and  the  Evolving  Structure  of  International  Dispute  Resolution  »,  American  Journal  of  International  Law,  84,  1990.  5  Duncan  KENNEDY,  «  The  Stages  of  the  Decline  of  the  Public/Private  Distinction  »,  University  of  Pennsylvania  Law  Review,  130-­‐6,  1  juin  1982.  6  Hans  KELSEN,  The  Law  of  the  United  Nations:  A  Critical  Analysis  of  Its  Fundamental  Problems  with  Supplement  1964,  The  Lawbook  Exchange,  Ltd.,  1950,  p.  318.  

Plusieurs  points  importants  méritent  d’être  notés  de  manière  liminaire.  Premièrement,  si  on  décèle  une  assez  nette  tendance  à  considérer  les  relations  des  organisations  internationales  avec  leurs  employés  comme  relevant  d’un  droit  public  interne  à  l’organisation,  un  tel  argument  est  typiquement  rejeté  s’agissant  des  contrats  commerciaux  conclus  par  les  organisations,  et  donc  devrait  l’être  a  fortiori  s’agissant  de  «  relations  »  extra-­‐contractuelles  dont  on  voit  mal  en  quoi  elles  devraient  être  attirées  dans  l’orbite  publique  de  l’organisation.  Deuxièmement,  le  fait  que  le  droit  applicable  aux  réclamations  ne  soit  pas,  dans  le  cas  des  OMP  et  à  titre  dérogatoire,  le  droit  privé  de  la  responsabilité  délictuelle  du  for  mais  vraisemblablement  une  sorte  de  droit  hybride  public-­‐privé  propre  à  l’organisation  et  fondé  sur  des  principes  généraux  du  droit  ne  suffit  bien  entendu  pas  à  faire  perdre  au  litige  son  caractère  privé.  Il  atteste  simplement  de  ce  qu’il  y  a  une  logique  institutionnelle  à  réfléchir  en  termes  de  catégories  du  droit  privé  plutôt  que  de  s’engager  dans  un  délicat  exercice  de  conflits  de  lois.  Troisièmement,  remarquons  que  l’existence  d’une  violation  d’une  obligation  de  droit  international  public  causant  un  dommage  à  des  particuliers  ne  suffit  pas  à  faire  perdre  potentiellement  son  caractère  de  droit  privé  à  un  litige  :  les  Nations  Unies  reconnaissent  par  exemple  qu’elles  pourraient  être  tenues  d’«  indemniser  les  victimes  de  violations  du  droit  international  humanitaire  commises  par  des  membres  des  forces  des  Nations  Unies  »7.  C’est  donc  bien  que  la  violation  d’une  obligation  de  droit  public  peut  servir  d’armature  à  l’évaluation  d’une  faute  affectant  un  tiers  privé.  

Une  première  manière  de  concevoir  la  distinction  entre  différends  ou  réclamations  de  droit  privé/droit  public  est  que  les  premiers  sont  ceux  «  à  l’égard  (desquels)  les  tribunaux  du  (pays  hôte)  n’ont  pas  compétence  en  raison  »  de  l’accord  de  statut  des  forces  pertinent8,  ce  qui  sous-­‐entend  a  contrario  et  crucialement  qu’il  s’agit  de  litiges  au  sujet  desquels  ces  tribunaux  auraient  normalement  compétence  si  ce  n’était  du  fait  de  l’opération  des  immunités  de  l’organisation  internationale.  Or  les  tribunaux  nationaux  ont  a  priori  toute  compétence  pour  connaître  d’actes  commis  dans  leur  compétence  territoriale  et  causant  un  tors  dans  le  for.  Si  le  droit  des  immunités  des  organisations  internationales  ne  s’était  développé  dans  la  seconde  moitié  du  XXème  siècle  comme  il  l’a  fait,  il  fait  peu  de  doute  que  l’existence  même  des  organisations  internationales  n’aboutirait  pas  à  priver  les  juridictions  nationales  d’une  compétence  qu’elles  ont  par  ailleurs.  En  revanche,  on  conçoit  que  hors  de  l’hypothèse  de  la  commission  d’une  faute  susceptible  d’engager  la  responsabilité  civile  d’une  organisation,  les  juridictions  nationales  n’aient  pas  a  priori  compétence  pour  juger  d’actes  purement  internes  à  une  organisation  internationale,  c’est-­‐à-­‐dire  en  définitive  de  se  substituer  aux  mécanismes  onusiens  internes  de  production  du  droit.  Dans  ce  cas,  les  Nations  Unies  ne  sont  pas  obligées  (du  moins  pas  du  fait  de  l’accord  de  statut  des  forces)  de  fournir  un  recours  alternatif,  car  leur  présence  ne  prive  pas,  substantivement,  les  justiciables  d’un  recours  national  qu’elles  auraient  eu.  

Le  Secrétaire  général  a  indiqué  lui-­‐même  en  termes  généraux,  la  catégorie  considérée  comme  posant  par  excellence  des  questions  de  droit  privé,  celle  des  «    demandes  d’indemnisation  présentées  par  des  tiers  pour  préjudice  corporel,  décès,  perte  d’un  bien  ou  dommage  matériel  à  la  suite  d’actes  commis  par  des  membres  de  l’opération  de  maintien  de  la  paix  dans  la  zone  de  leur  mission  »9.  On  le  voit,  la  

                                                                                                                         7  A/51/389,  para.  16.  8  Paragraphe  51  du  Modèle  d’accord  sur  le  statut  des  forces  pour  les  opérations  de  maintien  de  la  paix.  9  A/C.5/49/65,  24  avril  1995,  para.  15.  

caractéristique  première  d’une  réclamation  en  responsabilité  extra-­‐contractuelle  est  le  fait  qu’elle    émane  de  personnes  privées  ayant  souffert  un  dommage  à  cause  d’une  faute  de  l’organisation  internationale.  Il  est  difficile  de  concevoir  en  quoi  la  réclamation  présentée  par  les  demandeurs  haïtiens  en  l’espèce  ne  rentre  pas  exactement  dans  cette  définition.  Certes,  la  décision  de  ne  pas  soumettre  les  soldats  népalais  à  un  dépistage  du  choléra  a    vraisemblablement  été  prise  en  dehors  de  la  zone  de  mission  par  des  personnes  qui  n’étaient  sans  doute  pas  techniquement  membres  de  la  MINUSTAH.  Mais  le  tors  immédiat  a  bien  été  causé  par  des  actes  commis  par  les  soldats  népalais  en  Haïti  dont,  si  l’on  exclue  leur  seule  présence,  au  moins  le  fait  d’avoir  épanché  les  eaux  dans  le  Maribonite  est  bien  une  action  ayant  entraîné  le  dommage.  Le  fait  que  ce  tors  soit  l’objet  d’une  longue  série  de  décisions  dont  certaines  prises  à  New  York  ne  devrait  pas  fondamentalement  changer  l’inscription  du  cas  haïtien  dans  cette  catégorie.  Même  les  accidents  de  la  route  causés  par  les  membres  des  opérations  de  paix  -­‐  au  sujet  desquelles  les  Nations  Unies  accordent  incontestablement  des  compensations  -­‐  ont  au  moins  pour  partie  pour  origine  des  décisions  prises  à  New  York  (sur  la  nécessaire  formation    des  conducteurs,  le  besoin  de  respecter  le  code  de  la  route,  etc.).  

L’autre  grand  domaine  que  les  Nations  Unies  considèrent  comme  relevant  incontestablement  du  droit  privé  est  l’«  utilisation  et  occupation  de  locaux  sans  le  consentement  de  leur  propriétaire  »10.  Or  il  est  notable  qu’une  telle  question  de  droit  privé  pose  immanquablement  des  questions  de  politique  ou  de  «  policy  ».  De  telles  occupations  ont  en  effet  pour  cause  le  fait  que  l’Etat  hôte,  malgré  son  engagement  théorique  de  fournir  des  locaux  à  la  mission  à  titre  gratuit,  fait  défaut  à  cette  obligation  car  il  «  n’exist[e]  pas  de  gouvernement  pouvant  donner  des  locaux  à  l’Organisation  ou  en  obtenir  pour  elle,  ou  lorsque  le  gouvernement  existant  n’exerç[e]  pas  un  contrôle  effectif  sur  la  zone  d’opérations  des  Nations  Unies,  ou  encore  lorsqu’il  il  refus[e]  de  coopérer  avec  la  force  »11.  Dans  ce  genre  de  scenario,  c’est  une  évidence  que  la  décision  de  procéder  à  des  occupations  malgré  tout  pose  des  questions  politiques  sensibles.    Elle  procède  notamment  malgré  l’incapacité  de  l’Etat  de  fournir  ce  à  quoi  il  s’était  engagé,  quitte  à  relativiser  son  consentement  et  au  point  d’asseoir  la  légitimité  d’une  opération  de  paix  sur  un  fondement  entièrement  différent  de  celui  traditionnellement  envisagé.  En  outre,  si  l’incapacité  de  l’Etat  à  fournir  des  locaux  tient  au  fait  qu’une  partie  de  son  territoire  est  contrôlé  par  des  acteurs  non-­‐étatiques,  on  est  dans  un  domaine  politiquement  éminemment  sensible.  Et  pourtant  à  aucun  moment  n’a-­‐t-­‐on  opposé  aux  propriétaires  victimes  de  ces  pratiques  qu’en  invoquant  l’occupation  de  leurs  immeubles  ils  risquaient,  sous  couvert  de  réclamations  de  droit  privé,  de  soulever  des  questions  fondamentalement  politiques.    

Dans  ces  conditions,  il  paraît  difficile,  au  terme  du  raisonnement  du  Secrétaire  général,  d’imaginer  ce  qui  ne  constituerait  pas  une  question  politique  et  donc  comment  l’exception  «  politique  »  à  l’obligation  de  fournir  des  recours  alternatifs  n’aboutirait  pas  à  vider  celle-­‐ci  de  son  sens  en  ouvrant  la  voie  à  un  pur  arbitraire12.  Le  fait  qu’une  faute  causant  un  dommage  implique  de  repenser  les  processus  ayant  mené  à                                                                                                                              10  A/51/389,  paras.  9-­‐12.  11  Id.,  para.  10.  12  Le  problème  évoque  un  peu  la  pratique  de  la  distinction  actes  de  jure  imperii  et  de  jure  gestionis  en  matière  d’immunités  souveraines.  Les  Etats  ont  parfois  argué  que  si  un  acte  par  nature  commercial  était  exercé  à  des  fins  souveraines  il  devait  être  couvert  par  les  immunités.  Par  exemple,  un  contrat  pour  des  «  petits  fours  »  pour  un  cocktail  dans  une  ambassade  aurait  bien  pour  finalité  l’entretien  des  relations  diplomatiques  et  non  pas  

cette  faute  et  pose  donc  des  questions  d’ordre  institutionnel  «  politiques  »  paraît  comme  une  évidence.  Ainsi  en  droit  interne  dans  de  nombreux  Etats  le  principe  d’une  responsabilité  civile  ou  administrative  de  l’Etat  et  de  ses  démembrements  est  acquis  d’assez  longue  date  justement  en  ce  qu’il  implique  vraisemblablement  (et  bénéfiquement)  que  certaines  procédures  soient  repensées.  L’idée  qu’une  question  qualifiable  de  droit  privé  cesserait  de  l’être  du  seul  fait  qu’elle  pose  par  ailleurs  des  questions  politiques  paraît  fallacieuse  car  elle  mène  inévitablement  à  ce  que  pratiquement  toute  dispute  puisse  être  qualifiée  comme  relevant  du  droit  public.  Toute  faute  causant  un  dommage  est  vraisemblablement  la  conséquence,  fut-­‐ce  très  en  amont,  de  processus  décisionnels  politiques  ayant,  in  fine,  mené  à  ce  dommage.  C’est  donc  qu’il  convient  de  mieux  cerner  ce  qui  constituerait  un  litige  de  droit  public  opposant  des  particuliers  à  une  organisation  internationale,  afin  que  cette  qualification  ne  soit  pas  susceptible  d’englober  n’importe  quel  litige.    

 

B.  Existence  a  contrario  de  litiges  relevant  clairement  du  droit  public    

Il  en  serait  différemment,  en  effet,  de  questions  relevant  beaucoup  plus  explicitement  d’une  logique  de  droit  public.  On  pense  tout  d’abord  aux  questions  qui  sont  avant  tout  des  questions  de  droit  international  public  notamment  parce  qu’elles  ont  trait  à  la  responsabilité  internationale  de  l’organisation  internationale,  par  exemple  lorsqu’un  tors  à  été  causé  à  l’égard  d’un  Etat  ou  d’une  autre  organisation  internationale  en  violation  d’une  obligation  internationale.  Tout  différend  entre  l’ONU  et  Haïti  sur  le  contenu  même  du  SOFA  visant  par  exemple  à  engager  la  responsabilité  de  l’ONU  serait  une  question  de  droit  international  public  qui  devrait  être  tranchée  en  dehors  de  la  procédure  pour  les  disputes  de  caractère  privé  (et  ce  quant  bien  même  l’objet  de  la  dispute  serait  le  traitement  des  nationaux  de  l’Etat  plaignant,  par  l’entremise  de  la  protection  diplomatique).  Aux  termes  d’une  logique  familière  en  droit  international,  les  individus  ne  sont  pas  partie  à  un  tel  accord  et  ne  sauraient  dès  lors  en  invoquer  le  bénéfice  directement  auprès  de  l’ONU,  quant  bien  même  ils  en  seraient  conçus  comme  les  bénéficiaires  ultimes.  On  pense  également  à  des  litiges  visant  à  annuler  un  acte  ou  engager  la  responsabilité  d’une  organisation  internationale  sur  le  fondement  de  la  violation  d’une  obligation  internationale  en  dehors  de  tout  dommage  subi  par  un  particulier,  dans  la  tradition  d’un  contrôle  de  légalité.  

Plus  complexes  sont  les  situations  mixtes  où  la  faute  alléguée  de  l’organisation  internationale  n’est  pas  basée  sur  un  standard  général  et  impersonnel  (un  «  duty  of  care  »  quelconque)  mais  est  indexée  sur  le  mandat  et  l’instrument  constitutif  de  celle-­‐ci,  si  bien  que  l’invocation  d’un  dommage  subi  par  des  particuliers  met  en  réalité  en  cause,  ne  serait-­‐ce  qu’indirectement,  une  obligation  de  droit  public.  On  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       l’amusement  des  diplomates.  A  raisonner  de  la  sorte,  cependant,  on  voit  bien  que  la  catégorie  des  actes  de  jure  gestionis  serait  réduite  à  la  portion  congrue  et  comme  toute  entière  englobée  dans  un  imperium  tentaculaire.  C’est  pourquoi  les  juridictions  nationales  considèrent  que  c’est  la  nature  de  l’acte  et  non  pas  sa  finalité  qui  compte  pour  apprécier  les  immunités.  En  matière  de  responsabilité  délictuelle  on  est  face  à  des  actes  volontaires  mais  dont  les  conséquences  ne  le  sont  pas,  ce  qui  renforce  l’idée  qu’ils  ne  peuvent  être  une  manifestation  de  l’imperium.  

pourrait  suggérer  dans  ce  cadre  une  piste  de  raisonnement  basée  sur  une  exclusion  expresse  de  responsabilité  par  les  Nations  Unies  dans  le  cadre  des  OMP.  Celles-­‐ci  prévoient  en  effet  une  limitation  de  leur  responsabilité  en  cas  d’«  impératifs  opérationnels  »,  c’est  à  dire  de  mesures  rendues  nécessaires  par  la  poursuite  du  mandat.  Dans  de  tels  cas,  le  dommage  demeure  privé  par  sa  victime,  mais  il  est  public  par  la  manière  dont  il  relève  plus  centralement  de  l’action  des  Nations  Unies13.  Le  scenario  typiquement  envisagé  par  le  Secrétaire  général  est  celui  de  la  destruction  ou  l’endommagement  de  biens  rendue  nécessaire  militairement,  mais  on  peut  envisager  par  exemple  que  si  l’objectif  d’une  mission  était  d’éradiquer  le  choléra    la  mise  en  cause  de  telle  ou  telle  décision  de  santé  publique  supposée  avoir  causé  ou  précipité  des  morts  relèverait  du  mandat.  Les  dommages  causés  au  nom  d’un  impératif  opérationnel  seraient  ainsi  à  distinguer  de  dommages  plus  «  accidentels  »  ou  «  fautifs  »  qui  ne  relèveraient  pas  de  cet  impératif  et  dont  le  principe  ne  serait  pas  couvert  par  la  mission.  En  la  matière,    il  paraît  difficile  de  considérer  que  le  fait  de  ne  pas  tester  les  soldats  d’une  force  internationale  pour  maladies  infectieuses  et,  a  fortiori,  d’introduire  de  telles  maladies,  puisse  être  considéré  comme  opérationnellement  impératif.  

Certes,  l’on  pourrait  jouer  avec  les  mots  et  considérer  que  c’est  l’autonomie  de  décision  en  matière  sanitaire  par  rapport  aux  troupes  qui  est  couverte  par  l’impératif  opérationnel,  et  non  ses  manifestations  particulières  ou  ses  éventuelles  conséquences  néfastes.  Mais,  outre  qu’une  telle  interprétation  réduirait  à  nouveau  à  la  portion  congrue  l’obligation  de  fournir  des  recours  alternatifs,  il  ne  semble  pas  que  tel  ait  été  l’entendement  donné  du  concept  par  les  Nations  Unies.  En  la  matière,  pour  prendre  un  exemple  plus  typique,  il  existe  bien  une  réelle  distinction  entre  (i)  le  fait  qu’un  char  dans  l’exercice  raisonnable  de  mise  en  œuvre  d’un  mandat  roule  à  travers  un  champ  qu’il  endommage  et  (ii)  le  fait  de  n’avoir  jamais  informé  les  conducteurs  de  chars  qu’il  ne  leur  était  pas  loisible  de  traverser  les  champs  en  dehors  d’un  impératif  opérationnel  (ou  le  fait  de  leur  ordonner  de  le  faire).  Le  Secrétaire  général  a  en  effet  mis  l’accent  sur  le  fait  que  le  besoin  opérationnel  devait  être  strictement  nécessaire  à  la  mission  et  pas  une  question  de  simple  commodité  ou  d’opportunité,  ainsi  qu’«  imminent,  laissant  peu  de  temps  pour  le  commandant  de  poursuivre  une  démarche  alternative  et  moins  destructive  »14.  Inutile  de  dire  que  les  Nations  Unies  n’ont  jamais  revendiqué  que  le  fait  de  ne  pas  tester  les  casques  bleus  ou  de  ne  pas  superviser  leur  usage  des  latrines  était  couvert  par  une  telle  urgence  opérationnelle.  On  est  bien  là  dans  des  activités  tout  à  fait  annexes  à  la  mission,  et  qui  n’atteignent  pas  son  cœur  «  public  ».    

A  titre  de  contre-­‐exemple  on  peut  évoquer  des  situations  où  malgré  le  fait  que  des  particuliers  avaient  subi  un  dommage,  c’était  bien  la  mise  en  œuvre  même  du  mandat  d’une  OMP  qui  était  mise  en  cause.  Pierre  Klein  s’est  fait  écho  notamment  du  refus  unilatéral  par  l’ONU  de  mettre  sur  pied  une  commission  de  réclamations  dans  le  cadre  de  la  MINUAR  à  la  demande  du  gouvernement  rwandais  afin  d’étudier  le  

                                                                                                                         13  Il  s’agit  certes  là  d’une  limitation  présentée  par  le  Secrétaire  général  comme  d’ordre  substantif,  mais  dont  on  peut  penser  qu’elle  n’est  pas  si  éloignée  du  genre  de  situations  auxquelles  l’ONU  se  réfère  lorsqu’elle  entend  exclure  de  l’obligation  de  recours  alternatifs  les  questions  de  droit  public  ou  aux  implications  politiques.  L’exclusion  prima  facie  de  telles  plaintes  refléterait  ainsi  logiquement  le  fait  qu’elles  ne  sont  manifestement  pas  admissibles  car  non-­‐susceptibles  de  mener  à  des  réparations  au  fond.  14  De  surcroît,  les  Nations  Unies  considèrent  qu’en  cas  de  «  négligence  grossière  »  les  plafonds  compensatoires  habituels  sont  exclus.  

défaut  de  réaction  de  l’ONU  face  au  génocide15.  On  dispose  comme  souvent  de  très  peu  d’éléments  pour  analyser  cette  décision,  mais  sans  doute  peut  on  supputer  que  l’organisation  a  vu  dans  le  défaut  de  mesures  actives  pour  empêcher  le  génocide  une  décision  fondamentalement  publique  (aussi  déplorable  qu’elle  soit  par  ailleurs).  Il  ne  conviendrait  pas,  dans  cette  ligne  d’idées,  que  par  le  biais  de  la  mise  en  cause  d’omissions  de  ce  type  on  en  vienne  à  pouvoir  exiger  des  comptes  d’une  organisation  internationale  à  propos  de  la  conception  même  d’une  mission.  Si  l’on  raisonnait  en  termes  de  «  centre  de  gravité  »  normatif  on  pourrait  ainsi  prétendre  que  celui-­‐ci  penche  dans  le  cas  du  défaut  d’empêchement  du  génocide  par  la  MINUAR  plus  vers  le  droit  public  car  il  s’agit  de  se  prononcer  sur  l’échec  ou  le  succès  même  d’une  mission  par  rapport  à  ses  buts  et  obligations16.    Quoiqu’il  en  soit  d’un  tel  raisonnement  en  termes  de  principes  (et  l’on  reviendra  en  conclusion  sur  la  nécessité  de  plus  en  plus  évidente  de  reconnaître  des  modes  de  responsabilité  y-­‐compris  dans  des  situations  plus  caractéristiquement  publiques),  la  situation  du  génocide  rwandais  ou  du  massacre  de  Srebrenica  diffèrent  manifestement  du  cas  haïtien  en  ce  que  dans  le  scenario  qui  nous  intéresse  la  question  n’est  pas  le  défaut  d’exécution  de  la  mission  même,  mais  un  aspect  relativement  annexe  de  sa  mise  en  œuvre  (fournir  des  soldats  libres  de  maladies  infectieuses).  

Remarquons  qu’à  côté  de  ces  cas  relativement  complexes,  il  est  également  possible  d’imaginer  des  régimes  beaucoup  plus  clairement  orientés  vers  le  contrôle  des  actes  publics  d’une  organisation  internationale.  Par  exemple,  la  Banque  Mondiale  permet  aujourd’hui,  à  travers  son  comité  d’inspection,  à  certains  acteurs  de  la  société  civile  de  remettre  en  question  certaines  de  ses  politiques  ;  le  bureau  du  médiateur  du  Conseil  de  sécurité  chargé  d’examiner  les  contestations  concernant  l’inscription  sur  des  listes  de  terroristes  remplit  également  un  rôle,  même  relatif,  de  contrôle  des  actes  du  Conseil  de  sécurité).    Nombreux  sont  ceux  qui  ont  suggéré  que  les  opérations  d’administration  territoriale  devrait  inclure  une  possibilité  de  «  judicial  review  »  des  décisions  de  ces  administrations,  mécanisme  qui  serait  dès  lors  un  pur  mécanisme  de  contrôle  de  légalité  de  décisions  foncièrement  publiques17.  La  Convention  sur  les  immunités  et  l’accord  modèle  de  statut  des  forces  excluent  clairement  que  les  Nations  Unies  soient  contraintes  à  fournir  ce  genre  de  recours  quelque  peu  «  avant  gardiste  »  au  regard  de  l’expérience  onusienne  globale.  Prendre  conscience  de  ces  mécanismes  permet  néanmoins  de  mieux  prendre  la  mesure  de  ce  que  sont  réellement  des  litiges  publics  (c'est-­‐à-­‐dire  posant  des  questions  intrinsèquement  politiques  et  liées  au  mandat)  et  donc,  a  contrario,  ce  que  sont  les  litiges  de  «  droit  privé  »  auxquels  peut  être  soumise  l’Organisation.  

Dans  le  cas  de  la  plainte  haïtienne,  il  n’est  aucunement  question  d’une  ambition  visant  à  remettre  en  cause  une  politique  générale  des  Nations  Unies.  La  plainte  ne  vise  pas  en  soi  et  pour  soi  les  pratiques  

                                                                                                                         15  Pierre  KLEIN,  La  responsabilité  des  organisations  internationales  dans  les  ordres  juridiques  internes  et  en  droit  des  gens,  Bruxelles,  Ed.  Bruylant :  Editions  de  l’Université  de  Bruxelles,  1998,  p.  264.  16  Le  fait  que  le  Secrétaire  général  ait  par  la  suite  reconnu  la  responsabilité  des  Nations  Unies  du  fait  de  l’incapacité  à  enrayer  le  génocide  rwandais  aurait  ici  un  effet  ambigu,  selon  que  l’on  l’analysera  plus  comme  un  aveu  d’échec  institutionnel  «  interne  »  par  rapport  à  l’idéal  de  fonctionnement  onusien,  ou  comme  l’ébauche  d’une  reconnaissance  de  responsabilité  «  externe  »  vis-­‐à-­‐vis  des  victimes  du  génocide.  17  Par  exemple  Carsten  STAHN,  «  Governance  beyond  the  State:  Issues  of  Legitimacy  in  International  Territorial  Administration  »,  International  Organizations  Law  Review,  2-­‐1,  2005.  Voir  également  pour  la  pratique  de  la  MINUK,  Rebeca  EVERLY,  «  Reviewing  Governmental  Acts  of  the  United  Nations  in  Kosovo  »,  German  Law  Journal,  8,  2007.  

sanitaires  consistant  à  soumettre  ou  ne  pas  soumettre  certains  contingents  de  casques  bleus  à  tel  ou  tel  test  médical,  que  dans  son  abstraction  l’on  aurait  pu  en  d’autres  circonstances  qualifier  de  purement  publique.  En  tant  que  décision  de  gouvernance,  celle-­‐ci  pourrait  si  existait  une  «  judicial  review  »  être  questionnée  en  elle-­‐même,  par  exemple  en  fonction  des  obligations  fondamentales  à  la  charge  des  Nations  Unies,  dans  une  optique  quasi-­‐constitutionnelle.  Mais  ce  qui  se  passe  dans  le  cas  haïtien  est  très  différent  dès  lors  qu’un  dommage  privé  a  été  subi  du  fait  d’une  faute  onusienne.  Ces  termes  là  sont,  éminemment,  ceux  du  droit  privé18.    

 

C.  Invocation  des  droits  de  l’homme  et  caractérisation  du  litige    

Une  des  particularités  de  la  demande  de  l’IDJH  est  sa  tendance  à  suggérer  non  seulement  que  les  Nations  Unies  doivent  une  réparation  aux  victimes  du  choléra  en  matière  de  responsabilité  extra-­‐contractuelle,  mais  encore  que  leur  comportement  serait  plus  fondamentalement  incompatible  avec  le  droit  international  des  droits  de  l’homme  et  notamment  les  droits  à  la  vie,  à  la  santé,  à  un  niveau  de  vie  suffisant,  et  à  l’eau  potable19.  Il  s’agit  sur  le  fond  incontestablement  d’une  question  complexe20,  la  MINUSTAH  n’étant  guère  souveraine  sur  le  territoire  haïtien  même  si  on  pourrait  envisager  que  les  Nations  Unies  portent  une  partie  de  la  responsabilité  de  respecter  et  protéger  les  droits  des  populations  sur  lesquelles  elles  sont  susceptibles  d’avoir  un  impact.  Indépendamment  de  la  question  de  fond  cependant,  et  à  supposer  que  le  rôle  et  le  poids  de  la  MINUSTAH  sur  place  accordent  du  moins  une  plausibilité  à  cette  idée,  on  s’intéressera  ici  uniquement  à  la  manière  dont  l’invocation  des  droits  de  l’homme  peut  influer  sur  la  caractérisation  du  litige.  Se  pourrait-­‐il  en  effet  que  le  passage  par  les  droits  de  l’homme,  lequel  renforce  assurément  la  charge  contre  les  Nations  Unies  ne  serait-­‐ce  que  rhétoriquement,  s’avère  à  cet  égard  une  sorte  de  cadeau  empoisonné  rehaussant,  justement,  le  caractère  public  de  la  réclamation  et  l’excluant  ainsi  du  champ  de  l’obligation  de  fournir  des  recours  alternatifs?  Les  plaignants  eussent-­‐ils  été  mieux  inspirés  de  maintenir  un  profil  bas  mettant  l’accent  uniquement  sur  le  caractère  délictuel  de  la  responsabilité  engagée  ?    

A  priori  en  effet  les  violations  des  droits  de  l’homme  relèvent  soit  du  droit  public  (constitutionnel,  notamment)  dans  l’ordre  interne,  soit  du  droit  international  public  dans  l’ordre  international.  Il  semble  qu’il  y  ait  à  ce  titre  fortement  matière  à  distinguer  entre  responsabilité  pour  violations  des  droits  de  l’homme  et  responsabilité  civile  délictuelle.  Au  niveau  des  règles  primaires,  tout  d’abord,  l’une  et  l’autre  

                                                                                                                         18  La  seule  question  relevant  plus  clairement  du  droit  public  est  celle  de  l’hypothétique  création  d’une  commission  permanente  des  réclamations  entre  Haïti  et  les  Nations  Unies.  En  ce  qu’une  telle  question  a  trait  aux  modalités  mêmes  de  règlement  d’un  litige  de  droit  privé,    peut  apparaître  comme  une  question  qui  relève  elle-­‐même  du  droit  public,  de  même  qu’en  droit  interne  la  question  de  l’organisation  des  tribunaux  et  du  système  judiciaire  est  une  sorte  de  méta-­‐question  de  droit  public,  indépendamment  de  la  nature  des  litiges  qu’ils  sont  appelés  à  trancher.  19  Demande  de  reparation,  supra  note,  pp.  27-­‐29  (section  intitule:  “L'ONU  a  violé  les  obligations  lui  incombant  en  vertu  du  Droit    international  relatif  aux  droits  de  l'homme  et  a  violé  les  droits  fondamentaux  des  Requérants.”)  20  F.  MEGRET  et  F.  HOFFMANN,  «  The  UN  as  a  human  rights  violator?  Some  reflections  on  the  United  Nations  changing  human  rights  responsibilities  »,  Human  Rights  Quarterly,  25-­‐2,  2003.  

des  deux  responsabilités  ne  sont  guère  engagées  sur  les  mêmes  fondements.  La  responsabilité  de  l’individu  est  évaluée  par  rapport  à  un  standard  abstrait  (par  exemple,  de  la  personne  raisonnable)  et  en  fonction  d’obligations  positives  minimum  ;  les  responsabilités  de  l’Etat  en  matière  de  droits  humains  (et  par  extension  des  organisations  internationales)  apparaissent  à  bien  des  égards  avoir  un  champ  beaucoup  plus  important  que  celles  imposées  aux  simples  particuliers  (obligation  de  respecter,  mais  aussi  obligation  de  protéger,  typiquement  absente  s’agissant  d’individus)  et  découlent  d’obligations  caractéristiquement  publiques.  L’existence  au  niveau  international  et  parfois  national  de  juridictions  spécifiques  en  matière  de  droits  humains  vient  renforcer  ce  caractère  à  part  et  non  solvable  dans  le  droit  privé  de  la  matière  droits  de  l’homme.    

Pourtant  une  première  remarque  est  qu’il  est  évident  que  les  deux  ont  au  moins  des  affinités  passagères.  La  responsabilité  internationale  de  l’Etat  pour  violations  des  droits  de  l’homme,  tout  en  étant  largement  sui  generis  et  irréductible  à  d’autres  ordres  juridiques  que  l’international,  est  malgré  tout  une  responsabilité  dont  le  principe  emprunte  fortement  à  l’appareil  conceptuel  de  la  responsabilité  civile  à  travers  les  idées  de  faute  ayant  causé  un  dommage  à  un  individu  ou  encore  par  le  type  de  réparation  envisagé.  Les  pratiques  judiciaires  transnationales  attestent  de  la  remarquable  porosité  entre  responsabilité  délictuelle  et  responsabilité  pour  violation  des  droits  de  l’homme.  La  règle  d’épuisement  des  voies  de  recours  internes,  par  exemple,  impliquera  parfois  qu’un  différend  puisse  être  invoqué  en  droit  privé  avant  que  le  défaut  de  réponse  des  juridictions  n’aboutisse  à  une  réclamation  en  termes  de  violation  des  droits  de  l’homme.    

Le  mélange  des  genres  entre  droit  privé  et  droit  international  droits  de  l’homme  est  particulièrement  consacré  à  travers  la  pratique  de  l’Alien  Torts  Claims  Act  américain  et  sa  réduction,  en  définitive,  de  violations  du  droit  international  à  autant  de  «  torts  »  commis  contre  des  individus21.  Cette  propension  peut  paraître  plus  problématique  dans  une  optique  continentalo-­‐européenne,  par  exemple,  où  les  questions  de  responsabilité  en  matière  de  violations  de  droits  de  l’homme  sont  plus  exclusivement  vues  comme  des  questions  de  droit  constitutionnel    ou  administratif  au  niveau  interne  ou  de  droit  international  public  au  niveau  international.  Malgré  cela,  on  est  bien  obligé  de  conclure  à  la  relative  porosité  –  la  fongibilité,  même  –  des  catégories  privé-­‐public  en  matière  de  droits  de  l’homme  puisque  des  expériences  comme  celle  des  Etats-­‐Unis  montrent  qu’une  violation  des  droits  de  l’homme  peut,  selon  la  juridiction  à  laquelle  on  s’adressera  et  selon  que  l’on  choisira  de  mettre  en  avant  plus  la  violation  d’un  ordre  public  ou  le  dommage  causé  à  un  particulier,  aisément  être  qualifiée  comme  relevant  du  droit  privé.  Dans  un  ordre  international  souvent  caractérisé  par  une  absence  de  forums  spécifiquement  dédiés  aux  droits  de  l’homme,  utiliser  les  outils  du  droit  privé  et  notamment  de  la  responsabilité  extra-­‐contractuelle  manifeste  parfois  simplement  une  plus  grande  propension  culturelle  à  traiter  les  violations  des  droits  de  l’homme  comme  des  violations  du  droit  privé22.  

Enfin,  la  porosité  entre  responsabilité  délictuelle  et  violation  des  droits  de  l’homme  est  attestée  par  la  pratique  des  Nations  Unies  elles-­‐mêmes.  C’est  en  effet  la  MINUK  qui,  après  avoir  créé  un  Panel                                                                                                                            21  Beth  STEPHENS,  International  human  rights  litigation  in  U.S.  courts,  Boston ;  Leiden,  Martinus  Nijhoff  Publishers,  2008.  22  Beth  STEPHENS,  «  Translating  Filartiga:  A  Comparative  and  International  Law  Analysis  of  Domestic  Remedies  for  International  Human  Rights  Violations  »,  Yale  Journal  of  International  Law,  27-­‐1,  2002.  

consultatif  sur  les  droits  de  l’homme,  organe  ayant  compétence  pour  entendre  d’allégations  de  violations  de  droits  de  l’homme  par  la  mission,  l’a  enjoint  d’exclure    toute  réclamation  qui  a  déjà  ou  pourrait  à  l’avenir  faire  l’objet  du  processus  de  réclamation  de  «  droit  privé  »  pour  les  tiers  normal  des  Nations  Unies.  Si  donc  une  destruction  de  propriété  ou  le  fait  de  provoquer  la  mort  ou  des  blessures  découle  éventuellement  d’une  violation  des  droits  de  l’homme,  il  faudrait  malgré  tout  qu’elle  soit  traitée  par  le  comité  local  d’examen  des  réclamations  de  la  MINUK  et  non  par  le  Panel  consultatif23.  Dans  la  pratique  cette  politique  a  vidé  le  panel  d’une  grande  partie  de  sa  compétence24,  mais  le  moins  que  l’on  puisse  dire  est  qu’elle  renforce  l’idée  qu’une  réparation  devrait  être  attribuée  par  ailleurs  quant  bien  même  une  requalification  sous  l’angle  des  droits  de  l’homme  serait  possible.  On  constate  donc  que,  quelles  que  soient  les  différences  doctrinalement  assez  fondamentales  entre  violations  des  droits  de  l’homme  et  responsabilité  délictuelle,  et  même  si  cette  dernière  demeure  un  fondement  à  privilégier  pragmatiquement  en  vue  d’obtenir  des  réparations  des  Nations  Unies  car  sans  doute  plus  «  neutre  »  et  plus  susceptible  d’une  résolution  à  l’amiable,  d’hypothétiques  violations  des  droits  de  l’homme  peuvent  aisément,  le  cas  échéant,  être  requalifiées  comme  relevant  d’une  responsabilité  délictuelle  simple.  Il  n’en  demeure  pas  moins  qu’aux  vues  du  refus  sans  appel  des  Nations  Unies  de  fournir  un  recours  approprié,  la  question  des  immunités  de  l’organisation  mérite  d’être  posée.  

II.  L’immunité  des  Nations  Unies  en  question    

En  l’état  il  demeure  possible  que  la  question  soit  portée  devant  des  juridictions  nationales.  L’IDJH  et  le  BIA  en  ont  déjà  annoncé  l’intention.  Remarquons  que,  indépendamment  de  la  question  des  immunités,  les  juridictions  haïtiennes  pourraient  comme  on  l’a  déjà  noté  se  considérer  compétentes  ratione  materiae,  puisqu’il  s’agit  bien  de  connaître  de  dommages  soufferts  dans  le  for  auquel  le  droit  haïtien  est  applicable  en  fonction  de  la  lex  loci  deliciti  commissi.  C’est  ainsi  qu’après  la  question  des  immunités  étatiques,  le  feuilleton  du  débat  immunités/droits  de  l’homme  atteint  naturellement  les  organisations  internationales,  dans  un  contexte  où  le  projet  de  la  CDI  pourrait  erronément  faire  croire  aux  opinions  publiques  que  se  trament  des  changements  fondamentaux.  On  remarquera  à  ce  titre  que  les  Nations  Unies  semblent  aussi  prêtes  à  défendre  bec  et  ongles  leurs  immunités  que  le  sont  la  plupart  du  temps  les  Etats.  A  nouveau  ici  cependant  l’évolution  de  la  pratique  des  Nations  Unies  a  un  impact  sur  la  question,  en  l’occurrence  celui  de  fragiliser  les  fondements  de  son  immunité  (A).  Même  si  l’on  hésitera  à  en  déduire  que  ces  immunités  dussent  être  ignorées  (B),  la  question  est  plus  sensible  s’agissant  de  l’impact  que  le  droit  à  un  recours  effectif  en  droit  international  des  droits  de  l’homme  pourrait  avoir  (C).  

A.  Fragilisation  du  fondement  des  immunités      

                                                                                                                         23  Section  2.2  de  la  directive  2009/1  de  la  MINUK.  24  Voir  par  exemple,  Panel  consultatif  sur  les  droits  de  l’homme,  affaire  No.  311/09,  NTP  Bujari  c.  MINUK,  décision  du  6  décembre  2012.  

Si  le  cœur  des  débats  concerne  aujourd’hui  la  nature  de  l’obligation  de  recours  alternatifs,  il  paraît  intéressant  d’ores  et  déjà  de  se  pencher  sur  la  manière  dont  l’invocation  des  droits  de  l’homme  peut,  à  son  tour,  fragiliser  l’idée  de  l’immunité  des  organisations  internationales,  et  tout  particulièrement  celle  des  opérations  de  maintien  de  la  paix.  La  question  des  immunités  apparaît  en  effet  comme  le  filigrane  de  toute  cette  affaire.  Concrètement,  en  récusant  l’obligation  de  fournir  des  recours  alternatifs  en  l’espèce  l’ONU  affirme  simultanément  et  comme  préemptivement  son  immunité  pour  toutes  les  questions  de  droit  public  qui  pourraient  se  poser  du  fait  de  son  action,  peut  être  en  prévision  du  prochain  tour  du  jeu  qui  oppose  l’IDJH  et  qui  pourrait  se  continuer  devant  une  juridiction  nationale  (haïtienne  ou  autre).  En  outre,  l’appréciation  que  l’on  aura  du  caractère  plus  ou  moins  impérieux  de  l’immunité  de  l’ONU  influera  vraisemblablement  sur  l’obligation  de  fournir  des  recours  alternatifs.    

Comme  l’on  sait,  la  question  des  immunités  des  organisations  internationales  se  pose  de  manière  très  différente  de  celle  des  Etats  dans  la  mesure  où  aucune  réciprocité  n’est  en  jeu.  En  effet,  un  Etat  qui  entend  se  prévaloir  de  certaines  immunités  sera  presque  inévitablement  astreint  à  les  garantir  à  d’autres,  ce  qui  agit  comme  une  sorte  de  frein  naturel  à  une  conception  trop  extensive  des  immunités  (et  explique,  notamment,  l’évolution  vers  une  théorie  restrictive  des  immunités).  A  l’inverse,  une  organisation  internationale  n’a  à  la  limite  «  rien  à  perdre  »  en  réclamant  des  immunités  étendues,  puisque  la  question  de  reconnaître  des  immunités  équivalentes  aux  Etats  ne  se  posera  pour  ainsi  dire  jamais  faute  d’organes  juridictionnels  propres  aux  NU  ayant  compétence  au  sujet  des  Etats.  Il  y  a  là  une  sorte  d’exceptionnalisme  des  organisations  internationales  à  qui  la  faible  capacité  à  empiéter  sur  la  souveraineté  des  Etats  permet,  paradoxalement,  de  prétendre  à  une  conception  étendue  de  leurs  propres  immunités.  

En  outre,  l’on  pourrait  dire  que  la  responsabilité  des  organisations  internationales  d’une  façon  générale  n’a  pas  de  fonction  ontologique  forte  comme  c’est  le  cas  s’agissant  des  Etats,  où  la  reconnaissance  des  immunités  participe  à  part  entière  de  la  sacralisation  de  la  souveraineté.  Toute  une  série  d’arguments  traditionnels  à  l’appui  de  l’immunité  de  ces  derniers  ne  semblent  donc  pas  pertinents.  Il  n’existe  pas,  comme  en  matière  d’immunités  interétatiques,  de  question  de  respect  de  la  souveraineté.  L’immunité  accordée  aux  Nations  Unies  n’est  pas  une  immunité  fondée  sur  une  sorte  de  déférence  à  l’égard  de  sa  majestas,  le  respect  d’hypothétiques  affaires  «  internes  »  de  l’organisation  (auxquelles  les  Etats  sont,  bien  sûr,  foncièrement  associés),  ou  encore  une  reconnaissance  entre  égaux  aux  compétences  exclusives  (l’ONU  n’est  pas  l’égale  des  Etats  et  n’a  guère  de  compétences  exclusives).  Il  s’agit  donc  bien  d’une  immunité  purement  fonctionnelle,  potentiellement  large  à  l’image  des  fonctions  variées  assumées  par  les  Nations  Unies,  mais  ultimement  uniquement  fondée  sur  la  nécessité  pour  l’organisation  universelle  de  pouvoir  mener  à  bien  sa  mission.  Or  c’est  ici  qu’un  jeu  complexe  de  facteurs  déstabilise  quelque  peu  les  fondements  normatifs  de  l’immunité  des  organisations  internationales  quant  bien  même  ils  ne  suffiraient  pas  à  les  contourner  juridiquement.  

Premièrement,  il  n’est  pas  sans  pertinence  ici    que  l’action  contre  les  Nations  Unies  soit  engagée  exclusivement  par  des  particuliers,  dans  le  désintérêt  patent  de  l’Etat  haïtien.  Or  l’objectif  premier  des  immunités  des  organisations  internationales  était  bien  d’éviter  l’exercice  d’une  interférence  par  les  Etats,  souvent  soupçonnés  de  vouloir  perturber  le  fonctionnement  des  organisations  internationales  dont  ils  avaient  pourtant  formellement  endossé  le  fonctionnement  (à  leur  bénéfice  spécifique  supposé  

dans  le  cadre  des  OMP)  sur  leur  territoire.  Il  en  va  historiquement  de  l’indépendance  d’une  organisation  comme  l’ONU  et  de  sa  capacité  à  acquitter  sa  mission.  A  l’inverse,  on  peut  se  demander  si  le  fait  que  les  «  interférences  »  émanent  plus  systématiquement  de  particuliers  fait  courir  le  même  risque  à  l’indépendance  et  la  capacité  à  s’acquitter  de  sa  mission  d’une  organisation  internationale.  L’on  aimerait  entendre  une  défense  des  immunités  des  organisations  internationales  qui  prenne  acte  de  ce  que  le  danger  d’une  interférence  étatique  n’est  pas  forcément  celui  sur  lequel  le  droit  international  a  longtemps  tablé,  et  qu’à  tout  le  moins  les  réclamations  de  particuliers  dans  une  OMP  relèvent  d’une  logique  un  peu  différente.  

Deuxièmement,  il  y  a  certaines  raisons  de  croire  que  le  déclin  du  risque  d’interférence  par  les  Etats  est  moins  circonstanciel  qu’il  ne  s’inscrit  lui-­‐même  dans  la  nature  et  l’évolution  même  des  opérations  de  paix.  Certes,  le  fait  qu’un  Etat  ait  donné  son  accord  à  une  telle  mission  n’est  guère  une  garantie  contre  les  interférences,  comme  on  l’a  trop  souvent  vu  pendant  les  années  90  notamment.  Cependant,  au  moins  dans  certains  cas,  la  très  grande  faiblesse  de  l’Etat  voir  son  absence  et  son  remplacement  par  l’ONU  militent  pour  penser  que  le  danger  d’interférence  spécifiquement  étatique  risque  d’être  durablement  amoindri.  Le  face-­‐à-­‐face  ONU/populations  est  souvent  déterminant  dans  la  dynamique  contemporaine  des  OMP,  et  il  ne  se  joue  pas  forcément  par  l’intermédiaire  de  l’Etat  hôte.  Cela  est  bien  entendu  particulièrement  le  cas  dans  des  missions  d’administration  territoriale  dont  l’Etat  hôte  est  absent  et  où  l’argument  en  faveur  d’une  levée  des  immunités  a  pu  être  considéré  comme  particulièrement  fort25,  mais  à  des  degrés  divers  on  peut  dire  que  l’ONU  se  retrouve  de  plus  en  plus  souvent  dans  des  zones  de  «  vide  d’Etat  »  où  celui-­‐ci  est  faible  et  non  existant.  Certes,  l’immunité  est  ici  moins  utile  puisqu’il  n’y  aura  pas  par  hypothèse  de  réel  risque  que  l’ONU  fasse  l’objet  de  réclamations  devant  les  juridictions  du  for,  mais  pas  forcément  moins  valide  au  cas  où  elle  deviendrait  à  nouveau  utile.  Il  n’en  demeure  pas  moins  qu’invoquer  dans  ce  cadre  des  arguments  traditionnels  à  l’appui  des  immunités  dont  une  des  prémisses  est  justement  un  Etat  suffisamment  actif  pour  être  nocif,  risque  fort  de  ressembler  à  la  recherche  d’un  passe-­‐droit26.  

Troisièmement,  l’idée  que  le  fait  pour  de  simples  particuliers  de  réclamer  leurs  droits  puisse  nuire  à  la  capacité  fonctionnelle  de  s’acquitter  de  ses  missions  mérite  d’être  analysée  finement.  On  peut  certes  concevoir  que  certains  des  arguments  traditionnellement  soulevés  à  l’appui  des  immunités  des  organisations  internationales  par  rapport  aux  Etats  soient  applicables,  mutatis  mutandis,  à  des  litiges  soulevés  par  des  particuliers.  Des  réclamations  privées  mal  venues  peuvent  sans  aucun  doute  affecter  la  

                                                                                                                         25  T.  Hammarberg,  Council  of  Europe  Commissioner  for  Human  Rights,  ‘International  Organisations  acting  as  quasi-­‐governments  should  be  held  accountable’,  8  June  2009,  a  26  Voir  OMBUDSPERSON  INSTITUTION  in  KOSOVO,  SPECIAL  REPORT  No.  1  on  the  compatibility  with  recognized  international  standards  of  UNMIK  Regulation  No.  2000/47  on  the  Status,  Privileges  and  Immunities  of  KFOR  and  UNMIK  and  Their  Personnel  in  Kosovo  (18  August  2000)  and  on  the  implementation  of  the  above  REGULATION  addressed  to  Mr.  Hans  Haekkerup,  Special  Representative  of  the  Secretary  General  of  the  United  Nations,  p.  8  (“the  main  purpose  of  granting  immunity  to  international  organisations  is  to  protect  them  against  the  unilateral  interference  by  the  individual  government  of  the  state  in  which  they  are  located,  a  legitimate  objective  to  ensure  the  effective  operation  of  such  organisations  […].  The  rationale  for  classical  grants  of  immunity,  however,  does  not  apply  to  the  circumstances  prevailing  in  Kosovo,  where  the  interim  civilian  administration  […]  in  fact  acts  as  a  surrogate  state.  It  follows  that  the  underlying  purpose  of  a  grant  of  immunity  does  not  apply  as  there  is  no  need  for  a  government  to  be  protected  against  itself.”)  

capacité  de  l’organisation  à  s’acquitter  de  sa  mission,  ne  serait-­‐ce  qu’en  lui  imposant  un  fardeau  financier.  C’est  bien  là  vraisemblablement  la  crainte  des  Nations  Unies  à  l’égard  du  précédent  qui  pourrait  être  créé  par  l’affaire  haïtienne.  En  outre,  il  est  tout  à  fait  possible  que  les  actions  engagées  par  des  particuliers  aient  précisément  ce  but  et  soient  frivoles  ou  destinées  à  interférer  politiquement  avec  l’action  des  Nations  Unies.  Si  cela  ne  semble  pas  le  cas  de  la  réclamation  de  l’IDJH,  qui  peut  prédire  quels  individus  ou  organisations  viendront  demain  réclamer  à  l’ONU  des  réparations  à  l’assise  douteuse  ?  

Cependant,  l’on  doit  aussi  faire  face  à  une  modification  profonde  des  conditions  de  légitimité  et  d’intervention  des  Nations  Unies  dans  les  crises  internes.  Dans  une  optique  classique,  les  actions  intentées  contre  une  organisation  internationale  pouvaient  à  la  limite  être  considérées  comme  un  jeu  à  somme  nulle,  distrayant  de  la  mission  et  permettant  dans  le  pire  des  cas  à  des  intérêts  étatiques  de  s’immiscer  dans  un  processus  qui  devait  impérativement  demeurer  supranational  et  indépendant.  Dans  une  optique  où  les  opérations  de  maintien  de  la  paix  se  substituent  à  l’Etat  en  vue  de  le  reconstruire  ou  bien  secondent  significativement  celui-­‐ci  dans  ses  fonctions,  les  recours  intentés  contre  l’organisation  internationale  peuvent  au  contraire  être  perçus  comme  partie  intégrante  d’un  processus  constitutif  de  la  bonne  gouvernance  largement  plus  partie  des  «  fonctions  »  des  Nations  Unies  que  tout  «  fait  du  prince  »27.  On  touche  ici  au  cœur  d’évolutions  entamées  depuis  des  décennies  dont  chaque  année,  semble-­‐t-­‐il,  renforce  un  peu  plus  le  caractère  affirmé.  L’objectif  affiché  de  l’ONU  est  de  moins  en  moins  d’achever  «  envers  et  contre  tout  »  une  sorte  de  mission  d’autorité,  mais  bien  de  plus  en  plus  de  reconstruire  un  Etat  de  droit  dans  des  sociétés  post-­‐conflictuelles  dans  la  gouvernance  desquelles  elle  est  profondément  impliquée.  Il  convient  de  souligner  en  outre  que  le  droit  appliqué  par  les  Nations  Unies  dans  ce  cadre  est  de  moins  en  moins  un  pur  droit  international  et  de  plus  en  plus  un  droit  dont  la  vocation  est  d’être  «  reçu  »  au  niveau  interne,  et  en  cela  susceptible  de  constituer  un  legs  –  parfois  le  legs  le  plus  important  –  au  système  judiciaire  qu’il  aura  contribué  à  remettre  sur  place28.  Plus  particulièrement,  la  fonction  des  Nations  Unies  est  bien  entre  autres  de  promouvoir  les  droits  de  l’homme,  ce  qui  rend  plus  ardue  l’idée  que  passer  outre  ces  mêmes  droits  serait,  en  quelque  sorte,  une  nécessité29.  L’évolution  de  la  fonction  démentirait  ainsi  implicitement  une  certaine  compréhension  du  caractère  «  fonctionnel  »  de  l’immunité.  

 

                                                                                                                         27  F.  RAWSKI,  «  To  Waive  or  Not  to  Waive:  Immunity  and  Accountability  in  UN  Peacekeeping  Operations  »,  Conn.  J.  Int’l  L.,  18,  2002.  28  Sur  cette  très  intéressante  «  dualité  fonctionnelle  »  de  l’action  des  Nations  Unies  au  Timor  oriental  notamment,  voir  ERIC  DE  BRABANDÈRE,  «  Human  Rights  Accountability  of  International  Administrations:  Theory  and  Practice  in  East  Timor  »,  in  Accountability  for  human  rights  violations  by  international  organisations,  Antwerp ;  Portland,  Ore,  Intersentia,  coll.  «  International  law  »,  2010,  p.  331‑354.  29  Comme  le  fait  remarquer  Olivier  de  Schutter,  en  outre,  la  crainte  traditionnelle  de  l’application  de  multiples  lois  du  for  doit  le  céder  ici  au  fait  qu’on  est  face  à  des  obligations  universelles  qui  seraient  dès  lors  en  théorie  appliquées  de  manière  harmonieuse.  OLIVIER  DE  SCHUTTER,  «  Human  rights  and  the  rise  of  international  organisations:  the  logic  of  sliding  scales  in  the  law  of  international  responsibility  »,  in  Accountability  for  human  rights  violations  by  international  organisations,  Antwerp ;  Portland,  Ore,  Intersentia,  coll.  «  International  law  »,  2010,  p.  123.  

B.  Maintien  du  principe  des  immunités    

Certains  verraient  volontiers  dans  cette  modification  fondamentale  des  conditions  d’intervention  de  l’ONU  une  cause  de  désuétude  des  immunités,  au  motif  que  l’immunité  d’une  organisation  internationale  doit  coller  au  plus  près  de  ce  qui  est  réellement  sa  «  fonction  ».  Il  s’agit  assurément  d’un  débat  qui  est  périodiquement  à  l’ordre  du  jour,  le  maintien  d’immunités  absolues  pouvant  apparaître  une  anomalie  historique  à  l’heure  où  les  Etats  ont  de  longue  date  reconnu,  par  exemple,  la  non  applicabilité  des  immunités  de  jure  gestionis.  C’est  néanmoins  un  pas  que  l’on  hésitera  à  franchir  et  qui  se  méprend  peut  être  sur  les  conséquences  à  tirer  de  cette  évolution.  L’érosion  relative  des  fondements  ne  veut  pas  dire  la  caducité  de  la  règle  en  droit  positif,  et  c’est  un  fait  que  certaines  règles  de  droit  international  peuvent  survivre  assez  longtemps  à  leur  désuétude  programmée.  Il  existe  à  ce  titre  un  risque  de  confusion  entre  l’argument  de  fond  sur  la  responsabilité  des  organisations  internationales  -­‐  argument  gagné  ou  en  passe  d’être  gagné  par  les  partisans  de  la  responsabilité  -­‐,  et  la  question  beaucoup  plus  spécifiquement  juridictionnelle  des  immunités,  laquelle  répond  à  des  impératifs  normatifs  distincts  (sans  quoi  le  droit  des  immunités  n’aurait,  à  la  limite,  pas  de  raison  d’être).  L’argument  en  faveur  de  l’immunité  des  Nations  Unies  est  en  effet  moins  un  argument  de  fond  consistant  à  faire  échapper  celles-­‐ci  à  toute  responsabilité,  qu’il  n’est  un  argument  de  procédure  fondé  sur  les  risques  que  font  courir  spécifiquement  à  l’activité  des  organisations  internationales  l’exercice  d’une  compétence  souveraine  par  des  juridictions  nationales.  

En  la  matière,  quel  que  soit  le  renforcement  de  l’idée  selon  laquelle  les  organisations  internationales  devraient  être  ultimement  responsables  de  leurs  actes,  le  risque  demeure  que,  sous  couvert  de  faire  entendre  des  causes  légitimes  mettant  en  cause  des  violations  des  droits  de  l’homme  par  exemple,  certains  Etats  ne  cherchent  en  fait  à  s’opposer  aux  efforts  des  Nations  Unies  pour  s’acquitter  de  leur  mission.  Les  justifications  de  l’importance  des  immunités  conservent  à  ce  titre  une  sorte  de  validité  résiduelle  incompressible  souvent  très  influente  dans  la  doctrine30,  qui  a  été  rappelée  y-­‐compris  en  matière  de  droits  de  l’homme  dans  une  administration  territoriale  internationale  comme  celle  de  la  MINUK.  D’ailleurs,  le  rapport  de  substitution-­‐complémentarité  dans  lequel  les  opérations  de  maintien  de  la  paix  se  trouvent  de  plus  en  plus  par  rapport  à  l’Etat  hôte,  n’exclue  pas  tout  rôle  de  celui-­‐ci,  ni  même  l’interférence  d’Etats  tiers31,  et  certainement  pas  dans  le  cas  haïtien.  Surtout,  il  convient  de  ne  pas  perdre  de  vue  que  même  motivées  par  des  intérêts  purement  particuliers  et  légitimes  les  réclamations  émanant  de  particuliers  s’exprimeront  nécessairement  à  travers  des  juridictions  nationales  qui,  elles,  exercent  formellement  des  prérogatives  souveraines.  Dès  lors,  quant  bien  même  l’interférence  ne  serait  pas  diligentée  par  l’Etat,  voir  même  lorsqu’il  s’y  opposerait,  un  exercice  d’imperium  est  inévitable.  Il  sera  alors  vraisemblablement  difficile  de  distinguer  entre  des  réclamations  purement  privées  et  des  procédures  qui  auraient  formellement  ou  indirectement  l’Etat  pour  origine,  ce  qui  en  soi  limite  pour  une  position  prudentielle.    

                                                                                                                         30  NIELS  M.  BLOKKER,  «  International  organisations  as  independent  actors  »,  in  Accountability  for  human  rights  violations  by  international  organisations,  Antwerp ;  Portland,  Ore,  Intersentia,  coll.  «  International  law  »,  2010,  .  31  Voir  en  ce  sens  Eric  DE  BRABANDERE,  «  Immunity  of  International  Organizations  in  Post-­‐conflict  International  Administrations  »,  International  Organizations  Law  Review,  7-­‐1,  2010.  

L’argument  parfois  entendu  dans  le  contexte  haïtien  et  au-­‐delà32,  y-­‐compris  parfois  dans  la  doctrine33,  selon  lequel  il  n’est  pas  dans  les  fonctions  des  Nations  Unies  de  violer  les  droits  de  l’homme,  et  que  donc  de  telles  violations  ne  sont  pas  couvertes  par  les  immunités  de  l’organisation  internationale  paraît  fondé  sur  une  analogie  mal  à  propos  avec  certaines  limites  aux  immunités  fonctionnelles  d’anciens  chefs  d’Etats.  Outre  que  l’idée  que  Pinochet  torturait  «  en  dehors  »  de  ses  fonctions  de  chef  d’Etat  a  toujours  été  en  elle-­‐même  historiquement  et  politiquement  douteuse  (et  sans  doute  limitée  aux  seuls  actes  de  torture),  elle  paraît  très  difficilement  transposable  aux  organisations  internationales,  lesquelles  se  conçoivent  difficilement  comme  ayant  des  activités  qui  ne  seraient  pas  officielles  et  donc  protégées,  justement,  par  leurs  immunités  fonctionnelles.  Il  est  inutile  de  souligner  qu’une  opération  de  maintien  de  la  paix,  contrairement  à  ses  membres,  n’a  pas  de  «  temps  libre  »  où  elle  s’adonnerait  à  des  activités  privées  hors-­‐fonction,  ni  ne  prend  une  «  retraite  »  qui  ferait  que,  n’étant  plus  en  exercice,  elle  s’exposerait  à  ce  que  soient  scrutés  des  actes  par  elle  commis  qui  dépasseraient  ses  fonctions.  Cela  bien  sûr  n’empêche  pas  que  des  individus  employés  par  ou  servant  les  Nations  Unies  commettent  en  dehors  de  leurs  fonctions    des  actes  répréhensibles  en  droit,  mais  ces  actes  ne  sont  alors  tout  simplement  pas  imputables  à  l’ONU  et  la  question  de  l’immunité  fonctionnelle  se  posera  alors  tout  différemment  s’agissant  de  ces  agents.  

Il  semble  donc  qu’il  ne  faille  pas  confondre  des  actes  qui  ne  seraient  pas  commis  dans  l’exercice  des  fonctions  des  Nations  Unies  (par  exemple,  qui  seraient  commis  par  des  agents  hors  fonctions  ou  dans  certaines  conditions  ultra  vires),  et  des  actes  qui  seraient  ultra  vires  c’est  à  dire  commis  par  l’organisation  en  violation  de  son  mandat  mais  dans  l’exercice  des  fonctions  et  donc  couverts  par  les  immunités.  Les  violations  des  droits  de  l’homme  sont  bien  commises  dans  l’exercice  des  fonctions  (et  donc  couvertes  par  les  immunités)  mais  ultra  vires  (donc  engageant  la  responsabilité  de  fond).  A  considérer  que  tout  acte  ultra  vires  est  nécessairement  commis  par  une  organisation  internationale  en  dehors  de  l’exercice  de  ses  fonctions  (c'est-­‐à-­‐dire  en  alignant  complètement  le  problème  de  fond  avec  le  problème  juridictionnel),  on  abolirait  de  fait  un  pan  considérable  de  l’immunité  des  organisations  internationales  en  permettant  aux  juridictions  nationales  de  se  faire  le  juge  de  la  compatibilité  de  tout  acte  avec  les  fonctions  bien  comprises  d’une  organisation.  

Cela  reviendrait  à  permettre  aux  juridictions  nationales  de  s’adonner  à  une  sorte  de  contrôle  de  constitutionnalité  que  l’ONU  refuse  dans  la  plupart  des  cas  à  son  propre  organe  judiciaire  principal,  et  que  certaines  juridictions  nationales  ont  clairement  entendu  exclure34.  Il  peut  en  outre  paraître  quelque  peu  contre  productif  et  même  surréel  de  prétendre  que  les  violations  des  droits  de  l’homme  causées  par                                                                                                                            32  Voir  notamment  l’argument  des  plaignants  évoqué  par  le  tribunal  de  première  instance  dans  l’affaire  Srebrenica  LJN  :  BD6796,  Rechtbank’s-­‐Gravenhage,  295247/HA  ZA  07-­‐2973,  Judgment  in  the  incidental  proceedings  (“Functional  immunity  has  boundaries  which  have  been  overstepped  here,  for  in  this  case  the  issue  is  violation  of  the  highest  standard  of  international  law,  belonging  to  ius  cogens  or  peremptory  law:  the  prohibition  on  (tolerating)  genocide.  Such  violation  cannot  be  ‘necessary’  […]  for  the  realization  of  the  UN  objectives.”)  33  Jürgen  BRÖHMER,  State  Immunity  and  the  Violation  of  Human  Rights,  Martinus  Nijhoff  Publishers,  1997,  p.  25  ;  Chanaka  WICKREMASINGHE  et  Guglielmo  VERDIRAME,  «  Responsibility  and  liability  for  violations  of  human  rights  in  the  course  of  UN  field  operations  »,  in  Torture  as  tort:  comparative  perspectives  on  the  development  of  transnational  human  rights  litigation,  Hart  Publishing,  2001,  p.  477.    34  Cour  d’appel  de  la  Haye,  Association  des  citoyens  mères  de  Srebrenica  c.  Pays  Bas  et  Nations  Unies  (appel),  200.022.151/01,  30  mars  2010.  

les  Nations  Unies  le  sont  hors  fonctions  officielles  lorsque  tout  indique  que  le  respect  des  droits  de  l’homme  fait  et  doit  faire  partie  des  mandats  des  OMP  et  a  fortiori  des  administrations  internationales  de  territoire,  et  qu’il  y  a  un  intérêt  bien  compris  à  rendre  les  Nations  Unies  responsables  des  violations  qui  résulteraient  de  tout  défaut.  En  matière  d’immunité  des  Etats  (et  dans  une  moindre  mesure  des  organisations  internationales),  qui  peut  servir  de  guide  approximatif,  la  réduction  du  champ  des  immunités  a  concerné  avant  tout  et  exclusivement  des  matières  de  basse  majesté  (de  jure  gestionis),  et  non  pas  un  exercice  aussi  régalien  que  le  fait  de  respecter  et  protéger  les  droits  de  l’homme.  

A  défaut  d’éviscérer  l’immunité  fonctionnelle  de  l’intérieur  en  réduisant  son  champ  massivement  par  un  contrôle  du  caractère  fonctionnel  de  tout  acte  de  l’organisation  internationale,  on  peut  tenter  de  la  supplanter  de  l’extérieur  en  considérant  que  les  questions  de  droits  de  l’homme  revêtent  aujourd’hui  un  caractère  de  jus  cogens,  et  donc  devraient  primer  sur  les  immunités  fonctionnelles  des  organisations  internationales.  C’est  un  argument  qui  a  incontestablement  ses  défenseurs  doctrinaux  mais  le  moins  que  l’on  puisse  dire  est  que  la  jurisprudence  en  matière  d’immunité  des  Etats  ou  des  chefs  d’Etat  en  exercice  n’incite  pas  à  l’optimisme  tant  l’argument  que  les  immunités  devraient  le  céder  au  caractère  de  gravité  des  violations  y  a  spectaculairement  failli35.  Il  est  vrai  que  l’on  est  avec  les  immunités  de  l’Etat  ou  des  chefs  d’Etat  en  exercice  face  à  des  immunités  respectivement  souveraines  ou  personnelles  peut  être  théoriquement  plus  «  dures  »  que  les  immunités  simplement  fonctionnelles  des  organisations  internationales,  mais  aucune  jurisprudence  n’indique  que  cette  différence  sur  le  fondement/statut  des  immunités  doive  avoir  un  impact  en  termes  de  hiérarchisation  des  normes.  S’il  n’est  pas  impossible  qu’une  juridiction  nationale  prenne  l’initiative  en  la  matière  on  est  quoiqu’il  en  soit  dans  un  domaine  relevant  du  changement  de  paradigme  et,  in  fine,  difficilement  solvable  dans  les  catégories  du  droit  positif.  Quoiqu’il  en  soit,  il  paraît  difficile  actuellement  de  remettre  en  question  le  principe  des  immunités  onusiennes  devant  les  juridictions  nationales  du  seul  fait  de  la  double  évolution  du  mandat  des  opérations  de  maintien  de  la  paix  et  de  l’existence  de  violations  des  droits  de  l’homme,  même  si  en  réévaluant  ces  immunités  à  leur  juste  valeur,  en  en  appréciant  le  caractère  précaire  et,  somme  toute,  de  concession  prudentielle  par  rapport  aux  principes  idéaux,  on  ne  fait  sans  doute  que  renforcer  l’idée  que  des  moyens  alternatifs  devraient  être  fournis.    

C.  Droit  à  un  recours  effectif  et  immunités    

Si  l’idée  d’une  «  exception  de  jus  cogens  »  au  champ  des  immunités  demeure  en  l’état  un  vœux  pieux,  cela  n’épuise  pas  entièrement  le  potentiel  de  contournement  de  la  question  par  les  droits  de  l’homme,  un  peu  étrangement,  «  par  la  petite  porte  ».  Une  autre  stratégie  est  en  effet  possible  laquelle  se  fonde  moins  sur  la  nature  des  obligations  violées  par  l’organisation  internationale,  que  sur  les  conséquences  des  immunités  elles-­‐mêmes  en  termes  de  droit  à  un  recours  effectif.  L’idée  est  que,  dans  certains  cas  extrêmes,  il  faudrait  passer  outre  les  immunités  d’organisations  internationales  lorsque  celles-­‐ci,  en  quelque  sorte,  ne  s’acquittent  pas  de  leur  quid  pro  quo  en  matière  de  recours  alternatifs.  Quelques  

                                                                                                                         35  Voir,  CIJ,  République  démocratique  du  Congo  c.  Belgique,  affaire  du  mandat  d'arrêt  du  11  avril  2000,  14  février  2002  ;  CIJ,  Allemagne  c.  Italie  (Grève  (intervenant),  Immunités  juridictionnelles  de  l’Etat,  3  février  2012  ;  CEDH,  Al-­‐Adsani  c.  Royaume-­‐Uni,  jugement,  21  novembre  2001.  

décisions  relativement  isolées,  en  même  temps  internes  et  internationales,  sont  venues  entériner  cette  idée,  en  évaluant  la  compatibilité  des  mécanismes  fournis  avec  le  droit  international  des  les  droits  de  l’homme  et  notamment  les  droits  à  un  recours  effectif  et  à  un  procès  équitable.  

Dans  l’importante  affaire  Waite  et  Kennedy  c.  Allemagne,  c’est  la  Cour  européenne  des  droits  de  l’homme  qui  s’est  considérée  habilitée  à  évaluer  la  conformité  de  recours  fournis  par  une  organisation  internationale  (l’Agence  spaciale  européenne)  au  droit  international  des  droits  de  l’homme36.  Dans  l’affaire  SIedler  c.  Union  européenne  occidentale,  un  tribunal  du  travail  de  Bruxelles  est  allé  jusqu’à  écarter  l’immunité  de  juridiction  de  l’UEO  comme  incompatible  avec  l’article  6  de  la  CEDH37.  Il  est  à  noter  que  ce  qu’on  reprochait  aux  régimes  en  cause  (en  l’occurrence  des  régimes  tournés  vers  les  différends  du  travail)  était  en  tout  point  comparable  à  ce  que  l’on  pourrait  reprocher  aux  comités  locaux  d’examen  des  demandes,  à  savoir  la  non-­‐publicité  des  débats,  l’absence  d’indépendance  des  personnes  décidant  de  la  cause,  et  l’absence  de  procédure  de  disqualification,  en  violation  du  droit  à  un  procès  équitable.  Dans  certaines  décisions,  c’est  le  fait  même  de  ne  pas  avoir  mis  en  place  un  mécanisme  auquel  une  organisation  internationale  s’était  engagée  en  cas  de  litige  qui  lui  a  valu  une  injonction  d’un  tribunal  national  sur  le  fondement  des  droits  de  l’homme38.    

Ces  décisions  demeurent  certes  isolées  et  très  cantonnées  à  la  sphère  européenne.  Il  est  intéressant  que  même  dans  l’affaire  Waite  et  Kennedy,  la  CEDH  ait  considéré  en  définitive  que  la  Commission  de  recours  de  l’ASE  permettait  de  garantir  un  recours  équitable.  Aucune  affaire  de  ce  type  n’a  réussi  à  l’égard  des  Nations  Unies,  et  ce  malgré  le  fait  que  l’argument  ait  été  plusieurs  fois  invoqué39.  En  outre,  comme  on  l’a  vu  avec  l’affaire  Al-­‐Adsani,  le  principe  des  immunités  peut  ressortir  plutôt  renforcé  de  sa  rencontre  avec  les  droits  de  l’homme,  en  tant  qu’objectif  légitime  de  droit  international.  Cette  réticence  à  passer  outre  les  immunités  doit  en  outré  être  recontextualisée  dans  un  contexte  où,  le  moins  que  l’on  puisse  dire,  est  que  les  juridictions  nationales  et  internationales,  y-­‐compris  en  matière  de  droits  de  l’homme,  n’ont  pas  toujours  fait  montre  d’une  grande  audace  par  rapport  aux  immunités  des  Etats  y-­‐compris  lorsque  ceux-­‐ci  avaient  largement  fait  défaut  à  une  obligation  de  recours  effectif  à  laquelle  ils  sont  au  moins  aussi  tenus  que  les  organisations  internationales40.  

Elle  n’en  est  pas  moins  très  fortement  fondée  en  droits  de  l’homme,  le  déni  de  justice  étant  manifestement  une  violation  grave  des  principaux  instruments  pertinents  car  ne  permettant  pas  de  corriger  des  violations.  Les  juridictions  néerlandaises  dans  l’affaire  Srebrenica  ont  ainsi  mis  en  avant  le  fait  que  la  Charte  des  Nations  Unies  ne  pouvait  avoir  pour  effet  de  simplement  écarter  l’application  des  garanties  en  matière  de  droits  de  l’homme41.  Le  ombudsman  de  la  MINUK  a  critiqué  les  immunités  de  celle-­‐ci  au  motif  qu’elles  aboutissaient  à  ce  qu’aucun  recours  effectif  (en  dehors  de  lui-­‐même,  mais  il                                                                                                                            36  CEDH,  Waite  et  Kennedy  c.  Allemagne,  18  février  1999.  37  Siedler  c.  Union  de  l’Europe  occidentale,  Journal  des  tribunaux  2004,  617.  38  Cour  d’appel  de  Paris,  19  juin  1998,  Revue  de  l’arbitrage,  1999,  p.  343,  Note  Charles  Jarrosson.  39  Ce  fut  notamment  le  cas  dans  la  fameuse  affaire  Manderlier  c.  Organisation  des  Nations  Unies  et  l’Etat  belge  (1966)  où  un  tribunal  civil  de  Bruxelles  rejeta  l’idée  selon  laquelle  l’absence  de  moyen  de  règlement  du  différend  approprié  au  sein  des  Nations  Unies  devait  aboutir  à  ce  que  soit  mise  de  côté  l’immunité  de  l’organisation.  40  L’argument  avait  notamment  été  invoqué  par  l’Italie,  voir  Allemagne  c.  Italie,  para.  45  ;  Al-­‐Adsani,  notamment  paras.  35,  38,  44  et  51.  41    

s’agit  d’un  mécanisme  informel)  n’existait  pour  se  plaindre  de  certaines  violations  du  droit  de  propriété42.  Il  faut  également  noter  que  dans  l’affaire  haïtienne,  l’on  est  face  à  un  refus  particulièrement  peu  étayé  en  droit,  fondé  sur  un  raisonnement  elliptique  et  qui  semble  avoir  pour  effet  immédiat  un  déni  de  justice,  et  non  pas  un  plaignant  procédurier  qui,  ayant  épuisé  d’amples  recours  onusiens,  finirait  par  porter  un  litige  vers  les  juridictions  nationales  pour  «  faire  appel  »  en  quelque  sorte  du  traitement  qu’il  aurait  subi  auprès  de  l’organisation  internationale.  

Encore  une  fois,  plus  que  de  réussir  à  ce  qu’elle  aspire  –  la  normalisation  de  la  mise  à  l’écart  pure  et  simple  des  immunités,  qui  serait  une  grande  victoire  symbolique  mais  improbable  –  la  véritable  pertinence  de  la  reformulation  de  la  question  sous  l’angle  du  droits  à  un  recours  effectif  réside  peut  être  en  définitive  dans  sa  capacité  à  renforcer  encore  un  peu  plus  l’idée  d’une  obligation  impérieuse  au  titre  de  l’article  29.  Les  «  modes  de  règlement  appropriés  »  ne  seraient  plus,  dans  cette  perspective,  qu’une  contrepartie  fonctionnelle  aux  immunités  et  une  conséquence  naturelle  de  ce  que,  s’attendant  à  ce  que  d’autres  répondent  de  leurs  actes  devant  elle  (personnalité  juridique  des  OI,  capacité  à  ester  en  justice),  l’Organisation  des  Nations  Unies  dusse  être  prête  à  faire  de  même,  et  plus  une  validation  de  ce  que  tout  défaut  de  fournir  un  remède  constitue  une  violation  sérieuse  des  droits  de  l’homme,  venant  parfois  se  rajouter  à  une  violation  primaire  de  ces  droits.  Il  n’en  demeure  pas  moins  qu’une  voie  crédible  existe  pour  faire  pression  sur  les  Nations  Unies  qui  pourrait  être  exploitée  à  l’avenir.  

Le  rapport  entre  les  normes  de  droit  international  public  protectrices  de  l’immunité  des  organisations  internationales  et  les  normes  de  droit  international  des  droits  de  l’homme  protégeant  le  droit  à  un  recours  effectif  font  désormais  figure  de  classique  du  droit  international  tout  court.  Appartenant  au  même  ordre  juridique,  leur  polarisation  permet  de  comprendre  le  défi  comme  impliquant  une  tension  interne  à  l’ordre  international,  et  ne  pouvant  donc  être  facilement  balayée  de  côté  comme,  par  exemple,  traduisant  une  opposition  entre  droit  international  et  droit  interne  (les  réticences  de  ce  dernier  par  rapport  aux  immunités  étant  facilement  considérées  comme  invalides  et  comme  précisément  le  genre  de  raison  pour  laquelle  les  immunités  existent).  Cette  tension  peut  se  résoudre  selon  des  mécanismes  d’antériorité  temporelle,  de  «  membership  »,  de  monisme/dualisme,  mais  surtout,  éventuellement,  de  hiérarchie  des  normes  insistant  sur  le  caractère  de  jus  cogens  du  droit  à  un  recours  effectif.    

Conclusion  :  vers  un  mécanisme  de  résolution  viable  ?    

Le  paradoxe  est  que  les  réclamations  ordinaires  résultant  par  exemple  d’accidents  de  la  route  continueront  de  faire  l’objet  de  compensation,  là  où  une  responsabilité  vraisemblablement  exponentiellement  plus  écrasante  échappe  de  fait  à  toute  conséquence.  Face  à  l’impasse  dans  laquelle  les  Nations  Unies  se  sont  mises  il  paraît  opportun  de  réfléchir  à  ce  qu’aurait  pu  être  une  réponse  plus  inspirée  dans  une  telle  affaire.  Plus  réaliste  et  sans  doute  plus  opportune  que  le  fait  de  passer  outre  les  immunités  onusiennes  est  la  solution  consistant  à  réfléchir  plus  avant  aux  «  modes  de  règlement  

                                                                                                                         42  Supra  note  26.  

appropriés  »  qui  pourraient  être  mis  en  place  par  les  Nations  Unies  dans  un  esprit  d’équité,  a  fortiori  dans  un  contexte  où  il  est  tout  à  fait  possible  que  les  juridictions  nationales  normalement  pertinentes  soient  incapables  ou  manquent  de  volonté  de  juger  certaines  affaires  impliquant  les  Nations  Unies43.  Du  point  de  vue  des  Nations  Unies,  le  maintien  dans  la  plupart  des  cas  du  caractère  absolu  des  immunités  donne  toute  latitude  pour  concevoir  des  modes  de  «  in-­‐house  accountability  »  qui  auraient  au  moins  pour  avantage  de  lui  conserver  la  main  haute  sur  la  question.  

L’article  29    de  la  Convention  sur  les  immunités  n’exige  pas  nécessairement  la  mise  en  place  d’un  tribunal,  mais  uniquement  de  recours  appropriés.  Même  si  cela  ne  relève  pas  les  Nations  Unies  de  l’obligation  de  respecter  des  droits  qui  ont  bien  entendu  leur  propre  assise  normative,  cela  implique  peut  être  de  considérer  que  les  moyens  offerts  par  l’organisation  internationale  doivent  être  adaptés  à  sa  nature  et  ses  besoins,  et  ne  sauraient  être  la  simple  projection  mécanique  de  mécanismes  caractéristiques  du  droit  interne.  Néanmoins  il  est  pertinent  de  remarquer  qu’en  matière  de  relations  du  travail  les  organisations  internationales  ont  elles-­‐mêmes  évolué  vers  une  très  nette  juridictionnalisation  :  c’est  notamment  désormais  fortement  le  cas  avec  la  création  du  Tribunal  administratif  des  Nations  Unies.  En  outre,  l’esprit  d’un  recours  effectif  en  droits  de  l’homme  pousse  tout  de  même  dans  une  direction  assez  éloignée  de  la  pratique  purement  administrative  des  Nations  Unies  depuis  quelques  décennies.  

Ces  moyens  apparaissent  dans  un  premier  temps  comme  bien  connus  et  inscrits  dans  l’accord  de  statut  des  forces  lui-­‐même.  Il  s’agit  avant  tout  de  la  création  d’une  «  commission  permanente  des  réclamations  »  qui  est  la  réponse  implicite  dans  le  contexte  des  opérations  de  maintien  de  la  paix  à  l’obligation  de  l’article  29  de  la  Convention  sur  les  immunités.  Il  fait  peu  de  doute  qu’une  telle  commission  satisferait  à  la  lettre  des  accords  conclu  avec  les  Etats  hôtes  et,  par  rapport  à  un  pur  remède  administratif  unilatéral,  constituerait  également  une  amélioration  en  matière  de  des  droits  de  l’homme.  Une  commission  indépendante  serait  assurément  un  organe  plus  indépendant  que  ne  le  sont  les  comités  locaux  d’examen  des  demandes  d’indemnisation,  au  règlement  à  l’amiable  desquelles  on  peut  de  surcroît  reprocher  de  déboucher  typiquement  sur  une  décharge  par  l’auteur  de  la  demande,  dégageant  la  responsabilité  de  l’organisation,  ce  qui  semble  assez  inadapté  au  défi  normatif  des  droits  de  l’homme.  En  outre  l’argument  parfois  entendu  que  de  telles  commissions  ne  sont  pas  concevables  dans  le  cadre  du  Chapitre  VII  car  l’on  peinerait  alors  à  trouver  un  Etat  susceptible  de  leur  donner  son  aval  n’est  pas  pertinent  en  l’espèce.  La  pratique  passée  (Congo,  1965)  et  les  recommandations  du  Secrétaire  général  depuis,  dessinent  une  préférence  pour  une  «  résolution  globale  »  qui  mériterait  bien  que  l’on  s’y  intéresse.  De  toute  évidence,  le  maillon  sensible  de  ce  processus  est  le  gouvernement  haïtien,  et  il  est  particulièrement  intéressant  qu’une  démarche  ait  été  entreprise  par  des  avocats  locaux  le  sommant  de  désigner  un  représentant  pour  la  formation  de  cette  commission  vraisemblablement  en  vue  de  «  forcer  la  main  »  des  Nations  Unies.    

Mais  peut  être  la  question  relève-­‐t-­‐elle  d’une  dimension  toute  autre  que  ce  que  pourrait  gérer  une  telle  commission,  et  faudrait-­‐il  mieux  réfléchir  dans  les  termes  généraux  et  plus  ouverts  de  l’article  29  de  la  

                                                                                                                         43  A.  J.  MILLER,  «  Legal  Aspects  of  Stopping  Sexual  Exploitation  and  Abuse  in  UN  Peacekeeping  Operations  »,  Cornell  Int’l  LJ,  39,  2006.  

Convention  sur  les  immunités  des  Nations  Unies.  Il  ne  semble  pas  que  les  Nations  Unies  et  l’Etat  haïtien  soient  empêchées  de  réfléchir  à  une  solution  allant  au-­‐delà  de  l’accord  sur  le  statut  des  forces,  surtout  si  celle-­‐ci  serait  conforme  aux  besoins  de  la  cause.  Par  le  passé  les  Nations  Unies  ont  mis  en  évidence  que  dans  les  disputes  avec  des  tiers  les  recours  alternatifs  pouvaient  comprendre  «  négotiation,  conciliation,  médiation  et/ou  arbitrage  ».  Une  alternative  serait  donc  le  recours  à  un  procédé  sui  generis,  notamment  la  conclusion  d’un  accord  entre  l’Etat  haïtien  et  les  Nations  Unies  ou,  éventuellement,  le  recours  à  un  arbitrage.  Au-­‐delà,  il  est  en  théorie  envisageable  que  l’Etat  haïtien  décide  de  porter  la  question  devant  la  CIJ  par  le  biais  d’une  demande  d’avis  consultatif,  comme  le  prévoit  l’article    VIII  de  la  Convention  sur  les  immunités.  

Le  caractère  exceptionnel  de  la  revendication  des  victimes  du  choléra,  son  aspect  emblématique  de  tous  les  maux  susceptibles  d’accaparer  les  missions  de  paix  implique  cependant  peut  être  de  penser  des  solutions  plus  nouvelles,  en  même  temps  plus  efficaces,  légères  et  politiques.  Nous  avions  avec  notre  confrère  Florian  Hoffmann  suggéré  il  y  a  une  dizaine  d’années  tout  le  bien  que  pourrait  avoir  la  création  d’un  ombudsman  onusien  vers  lequel  les  personnes  alléguant  des  violations  de  leurs  droits  par  les  Nations  Unies  auraient  pu  se  tourner,  basé  sur  une  conception  élargie  à  l’ensemble  de  l’organisation  de  l’expérience  du  ombudsman  du  Kosovo44.  Dix  ans  après,  cette  suggestion  reste  largement  hétérodoxe  face  aux  pratiques  de  l’organisation  de  New  York,  même  si  nous  demeurons  convaincus  de  son  bon  sens.  Par  rapport  à  une  extension  de  la  logique  du  tribunal  administratif  des  Nations  Unies  au-­‐delà  des  relations  d’emploi  aux  relations  avec  des  tiers  (en  faisant  une  véritable  juridiction  administrative  au  sens  où  cela  est  parfois  entendu  dans  l’ordre  interne),  possibilité  tellement  en  avance  qu’elle  n’est  pratiquement  jamais  suggérée,  elle  aurait  au  moins  le  mérite  de  constituer  une  étape  centrée  sur  la  conciliation  et  l’équité.  

A  ce  titre,  on  peut  se  demander  si,  au-­‐delà  d’arguments  spécieux  visant  à  requalifier  une  responsabilité  de  type  privé  comme  relevant  fondamentalement  de  questions  de  droit  public,  il  ne  conviendrait  pas  de  réfléchir  plus  sérieusement  aux  modalités  de  mise  en  cause  de  la  responsabilité  «  en  droit  public  »  des  Nations  Unies.  Le  projet  de  la  Commission  du  droit  international  fait  déjà  un  pas  important  mais  prévisible  dans  ce  sens  sous  l’angle  du  droit  international  public  classique,  reconnaissance  s’il  en  est  de  ce  que  les  fautes  des  organisations  internationales  doivent  bien  engager  leur  responsabilité.  S’il  le  fait  uniquement  au  profit  de  ces  sujets  de  droit  international  que  sont  les  Etats  et  les  autres  organisations  internationales,  il  semble  qu’il  y  ait  tout  à  fait  matière  à  réflexion  sur  la  possibilité  que  les  «  stake  holders  »  des  Nations  Unies  puissent  également  revendiquer,  dans  des  conditions  qui  devront  un  jour  être  définies  avec  précision,  d’un  contrôle  de  conformité  de  la  mise  en  œuvre  de  ses  mandats  à  ses  obligations  de  caractère  public,  là  où  même  dans  des  situations  d’administration  territoriale  un  tel  projet  demeure  largement  inachevé45.  Les  droits  de  l’homme  constituent  incontestablement  un  vecteur  clef  de  cette  «  accountability  »  comme  le  montre  une  initiative  telle  que  la  création  du  «  panel  consultatif  sur  les  droits  de  l’homme  »  du  Kosovo  qui  manifeste,  sans  doute  dans  un  contexte  très  

                                                                                                                         44  F.  HOFFMANN  et  F.  MÉGRET,  «  Fostering  human  rights  accountability:  an  ombudsperson  for  the  United  Nations?  »,  Global  governance,  2005.  45  Richard  CAPLAN,  «  Who  guards  the  guardians?  international  accountability  in  Bosnia  »,  International  Peacekeeping,  12-­‐3,  2005.  

particulier,  l’idée  que  les  Nations  Unies  puissent  considérer  comme  opportun  (même  si  pas  obligatoire)  de  fournir  des  remèdes  à  des  particuliers  résultant  de  la  violation  d’obligations  de  droits  de  l’homme46.  

Malgré  tout,  le  maintien  du  principe  des  immunités,  le  caractère  limité  et  opaque  de  l’obligation  de  fournir  un  recours  approprié  paraissent  largement  tributaires  d’une  conception  du  rôle  de  l’organisation  internationale  profondément  enchâssée  dans  une  conception  très  «  XXème  siècle  »  d’un  ordre  juridique  international  où  le  phénomène  de  l’organisation  internationale  doit  encore  batailler  ferme  contre  des  Etats  à  la  merci  desquelles  il  risque  sans  cela  de  se  retrouver.  La  consécration  du  phénomène  de  l’organisation  internationale,  sa  permanence  et  sa  puissance,  impliquent  au  contraire  de  repenser  les  dangers  auxquels  fait  face  une  organisation  comme  l’ONU,  dangers  qui  sont  à  certains  égards  moins  ceux  d’une  interférence  étatique  indésirable  que  du  manque  de  légitimité  catastrophique  qui  pourrait  résulter  de  son  refus  de  respecter  les  règles  auxquelles  elle  entend  astreindre  les  Etats.  Au  fur  et  à  mesure  que  l’organisation  internationale  se  conçoit  moins  comme  le  nœud  nodal  d’une  coopération  internationale  et  de  plus  en  plus  -­‐  au-­‐delà  et  tout  en  incorporant  cette  fonction  première  -­‐  comme  participant  de  l’émergence  de  formes  de  gouvernementalité  cosmopolites,  le  besoin  de  formes  de  «  accountability  »  nouvelles  se  fera  puissamment  sentir.  

C’est  bien  tout  le  projet  du  «  global  administrative  law  »,  dont  l’affaire  du  choléra  pourrait  trouver  à  notre  sens  une  belle  illustration.  On  sent  bien  en  effet  que  l’on  touche  ici  à  un  combat  beaucoup  plus  caractéristique  de  l’effort  pluri-­‐séculaire  pour  rendre  les  souverains  eux-­‐mêmes  redevables  à  leurs  populations  là  où  on  n’est  pas  loin,  avec  la  missive  expéditive  du  Secrétaire  général,  d'un  retentissant  «  the  King  can  do  no  wrong  »,  mettant  volontiers  a  l'avant  la  largesse  exécutive  par  rapport  à  une  réflexion  en  termes  de  responsabilité.  Dans  ce  contexte,  se  réclamer  de  la  logique  de  défiance  qui  présida  longtemps  aux  efforts  des  organisations  internationales  pour  s’affranchir  du  carcan  étatique  au  moment  même  où  les  Nations  Unies  accèdent  à  des  formes  de  gouvernance  globale  inédites  peut  trahir  un  authentique  manque  de  candeur.    

 

 

 

 

                                                                                                                         46  D’autres  idées  ont  été  suggérées  comme  celle  de  rendre  permanente  les  aujourd’hui  hypothétiques  commissions  permanentes  des  réclamations  et  d’étender  leur  compétence  systématiquement  aux  violations  des  droits  de  l’homme.  Voir  C.  BONGIORNO,  «  Culture  of  Impunity:  Applying  International  Human  Rights  Law  to  the  United  Nations  in  East  Timor,  A  »,  Colum.  Hum.  Rts.  L.  Rev.,  33,  2001.