La regla de justicia de Perelman y las teorías de la argumentación jurídica

La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica

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LA REGLA DE JUSTICIA DE PERELMAN Y LAS TEORÍAS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Flavia Carbonell Bellolio

§1. INTRODUCCIÓN; §2. LA REGLA DE JUSTICIA DE PERELMAN; §2.1. SU ENSAYO DE LA JUSTICIA; §2.2. LA EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO PERELMANIANO: TRAS LA BÚSQUEDA DE LA RAZONABILIDAD DE LOS VALORES; §2.3. COMENTARIOS Y CRÍTICAS; §3. EL LUGAR DE LA REGLA DE JUSTICIA EN LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN; §3.1. LA REGLA DE JUSTICIA EN ALEXY; §3.2. LA EXIGENCIA DE JUSTICIA FORMAL EN MACCORMICK.; §4. CONCLUSIONES; §5. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

§1. Introducción

La palabra justicia ha sido conceptuada y ha recibido diversos tratamientos por parte

de los filósofos y teóricos del Derecho. Se ha señalado reiteradamente que se trata de uno de

los términos más controvertidos, una de las nociones más confusas y con una gran carga

emotiva, pero a su vez, más fundamentales para el Derecho. Distintas teorías se han elaborado

en torno a la noción de justicia y a las relaciones que ésta tiene con el Derecho.

En el presente trabajo, me circunscribiré a la noción de justicia de Chaïm Perelman.

Este autor intenta afrontar las cuestiones ético-políticas producidas tras la Segunda Guerra

Mundial. El tratamiento que este autor da a justicia, constituye un intento por separar las

aguas entre las concepciones (materiales) de justicia y el concepto (formal) de justicia. Esta

caracterización separada permite encontrar un refugio, un lugar neutral, en donde la ‘justicia’

pueda ser analizada lógicamente, y es despojada de su carga emotiva. Se desplaza así el

problema de su contenido material a una etapa posterior. Su esfuerzo, por tanto, se dirige

precisamente a intentar construir un concepto de justicia que pueda ser común a las variadas

concepciones que han existido a lo largo de la historia, y que muchas veces han coexistido

dentro de una misma época e incluso dentro de un mismo ordenamiento jurídico. Este

concepto de justicia será uno de carácter formal, que permita ser aceptado por cada una de las

concepciones de justicia, y con el cual la mayoría de las personas estarían de acuerdo.

El interés que despierta Perelman radica en que construye una noción formal de regla

de justicia, que luego, aunque con matices en su formulación original, tendrá un rol

preponderante en su teoría de la argumentación, y será empleada por otros autores para

explicar la importancia del precedente y del ‘principio de inercia’ en este campo.


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En “De la justicia” 1, Perelman da a conocer su primera aproximación, y la más

difundida por cierto, de la regla formal de justicia (§2.1.). En ensayos y trabajos sucesivos, en

parte respondiendo a las críticas que se le formulan, y en parte debido a una madurez y viraje

intelectuales, abandona la idea original de que los valores últimos en los que se funda un

ordenamiento jurídico son esencialmente arbitrarios2, y por ende también, los valores que

justifican las categorías esenciales y el tratamiento igualitario – en tanto elementos que deben

ser definidos por la justicia concreta -, para presentar una regla de justicia configurada ahora

como técnica argumentativa, vinculada al precedente, al principio de inercia y a la fuerza de

los argumentos, y que cumple un rol relevante dentro de su nueva concepción retórica en el

campo jurídico (§2.2). Esta nueva retórica, esta teoría de la argumentación, es un intento por

reivindicar la posibilidad de razonamiento sobre valores, esto es, la posibilidad de

justificación de los juicios de valor.

Ya en el terreno de las teorías de la argumentación, se presenta interesante el estudio

del papel que ha cumplido la regla de justicia en su configuración o funcionamiento. Con

distintas denominaciones, ha sido valorada y posicionada en autores como Alexy (§3.1), y

MacCormick (§3.2), como regla de la carga de la argumentación, como requisito de

universalización de los argumentos, y como justificación del uso del precedente.

Sólo cabe agregar que este trabajo no pretende tratar de forma general el problema de

la justicia y de las innumerables definiciones que históricamente se han dado, ni pretende ser

un estudio acabado de la obra de Perelman. Estas dos cuestiones ya han sido tratadas por otros

autores, a quienes se puede recurrir para adquirir una panorámica del estado de la discusión, e

información sobre el entorno y evolución de la obra de nuestro autor3.

1 PERELMAN, Ch. (1964), De la justicia, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México. Las citas que en adelante se hagan corresponden a esta edición, que se encuentra también en versión electrónica en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=453. La versión original francesa es del año 1945: De la Justice. Collection des Actualités Sociales, Nouvelle série, Université Libre de Bruxelles, Institut de Sociologie Solvay, Bruxelles, Office de Publicitè. Posteriormente, fue incluida en la compilación de ensayos de 1972 titulada Justice et Raison, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, pp. 9-80. Hay además traducción italiana: (1959) La Giustizia, Torino, Giappichelli; y traducción inglesa, Concernig Justice, que se incluye en PERELMAN, Ch. (1977), The idea of justice and the problem of argument, introduction from H.L.A. Hart, London, Routledge & Kegan Paul, pp. 1-60. 2 Comenta Manassero, que ya en su primer escrito Perelman trata el tema de los valores. En él traza la distinción entre absolutos valores y relativos. Los primeros, al ser absolutamente arbitrarios, no admiten derivación, sino que se establecen por educación. MANASSERO, M.A. (2001), De la argumentación al derecho razonable. Un estudio sobre Chaïm Perelman, Navarra, Ediciones Universidad de Navarra, pp.38-41. Este primer escrito al que se hace referencia es PERELMAN, Ch. (1931), “Esquisse d'une logistique des valeurs”, Reveu de l'Université de Bruxelles, pp. 486-496. 3 Sobre el problema de la definición de justicia y las distintas concepciones, hay dos trabajos introductorios me parecen interesantes: La voz ‘Giustizia’, en la Enciclopedia del Diritto, XIX, Varese, Giuffrè, 1970, MORATI, C.; PUGLIATTI , S.(eds.) a cargo de Enrico Opocher, donde a su vez se hacen referencias específicas a distintas concepciones de justicia.; y el libro de DEL VECCHIO, G. (1946), La Giustizia, Roma, Studium. Ambos trabajos analizan el problema hasta principios del siglo XX y década del 60, respectivamente. En cuanto a la obra de


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§2. La regla de justicia de Perelman4

En este apartado se expondrá, en primer lugar, el tratamiento que Perelman da a la

regla de justicia en su ensayo De la Justicia, de 1945. A continuación, se verá cómo

evoluciona el pensamiento del autor en torno a la justicia, principalmente añadiendo una

perspectiva histórica en su estudio, y la incardinación de ella en su teoría general de la

argumentación, del año 1958. Con ello, se pretende reconstruir la noción de la regla de

justicia que contenga tanto su configuración original como su evolución, contextualizándola

dentro del pensamiento perelmaniano. Esto servirá de base para el análisis posterior relativo al

lugar de la regla de justicia en las teorías de la argumentación.

§2.1. Su ensayo De la justicia

A través de este ensayo, Perelman construirá un concepto de justicia formal, el cual

puede ser empleado por diversas concepciones materiales de justicia. Se trata de un concepto

formal y abstracto, en tanto incluye elementos que requieren de una determinación posterior –

que corresponde a las ya mencionadas concepciones de justicia concreta -, y que desde el

punto de vista lógico puede clasificarse como la premisa mayor de un silogismo imperativo.

La regularidad a la que lleva la justicia formal será otra de las características a las que

dedicará especial atención Perelman.

Con relación a las concepciones de justicia concreta, tratará dos cuestiones. En primer

lugar, sostendrá que la arbitrariedad de los valores que fundan cada una de dichas

concepciones es, en último, término irreducible. La segunda cuestión es la relativa a los

problemas que se suscitan entre distintas concepciones de justicia concreta, que serán

resueltos con ayuda de la equidad, concepto que se opone – en un sentido que se aclarará

cuando se trate este punto - al de justicia formal.

Perelman, puede consultarse el libro MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2; y el de GIANFORMAGGIO, L. (1973), Gli argomenti di Perelman: dalla neutralità dello scienziato all'imparzialità del giudice, Milano, Edizioni di Comunità. 4 Stone y Tarello dicen que la noción de justicia de Perelman habría que concebirla como uno de los cinco papers escritos, a partir de 1950, al alero del UNESCO Project: The Meanings of Justice and the relations among tradition of Thought. Dichos papers, publicados en la 41 Revue Internationale de Philosophie, 1957, son de E. Garin, L. Recasens Siches, G. Vlastos, Ch. Perelman y W.G. Becker. El de Perelman se titula “La Justice” (le Sens du Terme et son Evolution dans Evolution dans le Contexte de la Tradition Philosophique en Langue Francais), pp. 344 y ss. Véase STONE, J.; TARELLO, G. (1960), “Justice, Language and Communication”, Vanderbilt Law Review, Vol. 14, pp. 331-332.


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Antes de condensar en un concepto formal, lógico, y por ende, racional, el problema

de la ‘justicia’, Perelman examina las concepciones más corrientes de esta noción a través de

la historia del pensamiento filosófico5: 1) A cada quien la misma cosa; 2) A cada quien según

sus méritos; 3) A cada quien según sus obras; 4) A cada quien según sus necesidades; 5) A

cada quien según su rango; 6) A cada quien según lo que la ley le atribuye. Estas serán las

fórmulas o reglas de justicia concreta a las que se refiere Perelman6 7.

El hecho de ser la ‘justicia’ una noción confusa8 y con una fuerte carga emotiva, no

impide, como se ha dicho, definirla analíticamente. El propósito de Perelman es encontrar una

fórmula que sea común a las distintas concepciones de justicia, o lo que es lo mismo, uno o

más elementos conceptuales que les sean comunes. Para ello, dicha fórmula debe tener un

elemento indeterminado o variable, cuya determinación entregará ya una, ya otra concepción

de la justicia9. Surge así la distinción entre la fórmula de justicia formal o abstracta y

particular y concreta10: “la noción común constituirá una definición formal o abstracta de

justicia y cada fórmula particular o concreta será uno de los innumerables valores de la

justicia formal”11.

No me detendré en cada una de fórmulas de justicia concreta, sino que sólo destacaré

que, desde un punto de vista jurídico, resulta interesante lo dicho en relación a la última de

5 Una crítica a estas fórmulas es que ellas no han sido derivadas empíricamente. STONE; TARELLO, “Justice, Language...”, cit. supra n. 4, pp. 346-347. 6 Dentro de sus escritos, Perelman emplea el singular y el plural de la voz ‘regla’, para hacer referencia a la justicia formal y a las fórmulas de justicia concreta, respectivamente. En este estudio, cuando se hable ‘de la regla’, se hará referencia a la justicia formal, en tanto que las expresiones ‘cada regla’ ‘una regla’ o ‘reglas’, denotarán una o más formulas de justicia concreta. 7 Un dato curioso resulta lo apuntado por Atienza, en cuanto a que Perelman se referiría, en la introducción a un volumen de colectivo de estudios en su homenaje, a 8 fórmulas de justicia concreta, sin señalar, no obstante, cuales serían las otras dos. Vid. ATIENZA, M. (2003), Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica; México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, p. 45, n. 1 al Capítulo III. La referencia es a la siguiente afirmación de Perelman: “encontré seis principios de distribución que, hoy, podrían ser expandidos a ocho”, después de lo cual no hace ninguna otra referencia a cuáles serían esos otros dos principios de distribución. PERELMAN, Ch. (1986), “Introduction. Chaïm's Perelman Address at the Ohio State University: ‘Old and New Rhetoric’”, Practical Reasoning in Human Affairs. Studies in Honor of Chaïm Perelman, Golden, J.; Pilotta, J. (eds.), Dordrecht, Reidel, p. 3. 8 En escritos posteriores, Perelman sostiene que la justicia sigue siendo de aquellas nociones confusas, aunque considera temerario su planteamiento de juventud que sostenía la generalización relativa a que “la filosofía es el estudio sistemático de las nociones confusas”. PERELMAN, Ch. (1980), Justice, Law, and Argument. Essays on Moral and Legal Reasoning, Dordrecht, Reidel, p. 89. 9 Hart sintetiza claramente la concepción de Perelman sobre la justicia, señalando que ésta presenta una estructura compleja, donde es posible distinguir un elemento formal constante y un elemento material variable. El elemento formal constante o definidor es el principio ‘personas semejantes deben ser tratadas igualmente’. El elemento material variable, da origen a fórmulas de justicia concreta, que no son sino especificaciones del principio de justicia formal antes enunciado. Dichas especificaciones se realizan seleccionando como relevantes ciertas características, que serán consideradas esenciales, y que determinan la ‘semejanza’. HART, H.L.A. (1997), “Introduction”, PERELMAN, The Idea of Justice..., cit. supra n. 1, pp. vii-xi, 10 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 27. 11 Ibídem.


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ellas. ‘A cada quien según lo que la ley atribuye’, es, en palabras del propio Perelman, la

paráfrasis de la fórmula romana cuique suum – “a cada quien lo que le corresponde” - , y

coincidente con la ‘justicia estática’ de Dupréel, que consiste en el factor de estabilidad del

orden establecido12. En este caso la regla de justicia es la propia norma jurídica, que prescribe

un determinado tratamiento para determinados seres.

Sobre la base de la idea de que la justicia consiste en cierta aplicación de la idea de

igualdad, en tratar de manera igual, Perelman propone la siguiente definición de justicia

formal y abstracta: es “un principio de acción de acuerdo con el cual los seres de una misma

categoría esencial deben ser tratados de la misma manera”13.

Es formal, toda vez que no determina las características que son esenciales para la

aplicación de la justicia, y abstracta, en tanto deja subsistente las divergencias de la justicia

concreta. La determinación de las características esenciales, esto es, cuándo dos seres

pertenecen a una misma categoría esencial, y cómo deben ser tratados, queda entregado a la

justicia concreta14. Más adelante, reforzando estos caracteres, insistirá el autor en el carácter

puramente racional de la regla de justicia15, para dejarla a salvo de la emotividad propia de

aquella visión particular del mundo que impregna cada fórmula de la justicia concreta. Los

críticos dirigen sus dardos precisamente a este carácter abstracto y formal, ya que impide

solucionar los problemas de aplicación de la justicia16. Perelman no sólo es consciente de esta

crítica, sino que la considera la fortaleza de su definición, aquello que hace que pueda ser

compartida por concepción de justicia17. Goza, asimismo, de un carácter ‘atemporal’, que le

permite ser aplicada a las distintas concepciones de justicia que históricamente han

impregnado los más diversos ordenamientos jurídicos.

12 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 20. En palabras de Perelman, “Cuando es la ley la que proporciona el criterio de su aplicación, la regla de justicia pasa a ser, explícitamente la regla de derecho; requiriendo que todos aquellos que son semejantes a los ojos de la ley sean tratados en una manera determinada por la ley”. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 37 13 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 28. Cfr. infra n. 28. 14 Ibídem; Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p.37; PERELMAN, “The rule of justice”, The Idea of Justice..., cit. supra n. 1, p. 82; PERELMAN, Ch.; OLBRECHTS-TYTECA, L. (2000), Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Madrid, Gredos, p.341. Las cursivas son del penúltimo texto citado. 15 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 41. 16 Vid. más adelante las críticas a Perelman, §2.3. 17 Aplicando la regla formal de justicia a cada una de las concepciones de justicia concreta se obtiene que se exige tratamiento igualitario de la forma que a continuación se señala: 1) A cada quien la misma cosa: aquí todos pertenecen a una sola categoría – como lo sería, por ejemplo, los ciudadanos de un Estado - y se trata de una concepción puramente igualitaria; 2) A cada quien según sus méritos: las categorías estarán formada por seres que tengan el mismo grado de méritos; 3) A cada quien según sus obras: forman parte de una categoría aquellos cuyas obras son consideradas como equivalentes; 4) A cada quien según sus necesidades: las categorías la constituyen individuos que tengan iguales necesidades, generalmente básicas o esenciales; 5) A cada quien según su rango: se trata de individuos agrupados en clases jerarquizadas por razón de etnia, religión, lengua clase social, casta, etc.; 6) A cada quien según lo que la ley le atribuye: aquí es la propia ley la que fija las categorías esenciales.


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Con relación a los problemas que se suscitan en la aplicación de la justicia concreta,

sostiene que no pueden resolverse por medio del razonamiento, toda vez que la elección de las

características esenciales se hace a través de juicios de valor, que son absolutamente

arbitrarios. Sin embargo, estos problemas no impiden un acuerdo sobre la definición de su

parte formal, definición útil precisamente para determinar dónde se presentan las dificultades

en el uso de la justicia concreta.

Los dos elementos indeterminados o variables de la definición de justicia formal

serían ‘seres de una misma categoría esencial’ y el ‘tratamiento de la misma manera’ que a

ellos debe dársele. En cuanto al primero, se puede señalar que la justicia formal implica una

clasificación u ordenación de los seres a partir de la categoría esencial que les sirve de base, o

lo que es lo mismo, “exige la determinación previa de las categorías consideradas

esenciales”18, determinación que, dice Perelman, necesariamente se efectúa mediante la

admisión de una cierta escala de valores, que permita distinguir lo importante de lo que no lo

es, que permita identificar las características esenciales o relevantes y distinguirlas de las

irrelevantes. Toda aplicación de la justicia exige, en otra terminología, una división del

universo del discurso19.

Esta determinación de las categorías consideradas esenciales que realizan las diversas

concepciones de justicia concreta se encuentra condicionada por factores espacio-temporales,

esto es, se encuentran fuertemente influidas por la evolución moral, social y política de una

sociedad. Es esta evolución la que produce la modificación de la escala de valores de una

sociedad, y con ello, el cambio en la determinación de las características consideradas

esenciales para la aplicación de la justicia20.

Puede suceder también que dentro de una misma sociedad coexistan distintas

concepciones de justicia concreta, cuya aplicación simultánea – basadas en diferentes

categorías esenciales- produce o puede producir antinomias21. Para la solución de éstas,

Perelman recurre a la equidad, entendiendo por tal una “tendencia a no tratar de manera

demasiado desigual a los seres que forman parte de una misma categoría esencial”22. Se trata

de una tendencia, es decir, de un recurso opuesto al formalismo propio de la justicia formal,

que intenta disminuir las desigualdades de trato que pueden surgir por la aplicación de dos o

18 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 39. 19 Ibídem, p. 44. 20 Ibídem, p. 39. 21 En un escrito posterior llega a afirmar que la aplicación igualmente plausible de dos precedentes o reglas, pude producir no sólo antinomias en el sistema jurídico, sino también conflictos de deberes en la órbita de la moral. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 78. 22 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 46.


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más concepciones de justicia concreta. Esta aplicación simultánea de dos o más concepciones

de justicia concreta puede darse cuando en un ser coexistan dos o más características

esenciales, cada una de las cuales es considerada por una de aquellas concepciones. No

existiendo ninguna regla para privilegiar una u otra característica esencial, esto es, una u otra

fórmula de justicia concreta, será la equidad la que ayude a resolver la antinomia. Por ello se

dice que la equidad es un complemento de la justicia formal23 – por cuya aplicación, no

obstante, no pueden resolverse problemas entre fórmulas de justicia concreta – que puede

servir para construir una fórmula más compleja integrada por dos o más concepciones de

justicia concreta. Pese a lo dicho con relación a la equidad, el tratamiento de esta cuestión es

una de las tantas que no son resueltas por el autor con claridad.

La relación que existe entre igualdad y justicia – que es tratada bajo el acápite

“ Igualdad y regularidad”- resulta de especial interés para dentro de la teoría jurídica, toda vez

que la igualdad es un principio fundamental característico del estado constitucional de

Derecho. La aplicación de este principio de igualdad, en su dimensión de igualdad en la

aplicación de la ley, persigue obtener consecuencias regulares, esto es, la igualdad de trato de

casos similares a los que es aplicable una misma norma jurídica. En un primer momento

Perelman dice que “la noción de justicia sugiere a todos inevitablemente la idea de una cierta

igualdad”, y más aún, que “consiste en una cierta aplicación de la idea de igualdad”24. Más

adelante, sin embargo, la igualdad deja de ser el fundamento de la justicia, para pasar a ser

sólo una consecuencia lógica del hecho de atenerse a la regla, es decir, es una consecuencia de

la regularidad25. De esto se sigue que si la justicia formal se reduce a la aplicación correcta de

una regla, entonces cada una de las concepciones de justicia concreta contará con su propia

regla, y señalará que es justo aplicarla. Sin embargo, no se trata de cualquier regla, sino que

ésta debe ser lógicamente correcta y justa26. La lógica formal penetra así en la estructura de

las regla de justicia, la cual, bajo esta óptica, constituirá la premisa mayor de un silogismo

imperativo o particular27, donde aquélla y la conclusión tendrán forma imperativa.

23 Perelman representa esta función complementaria con la imagen de “la equidad como muleta de la justicia”. PERELMAN, De la justicia, cit., p. 50. 24 Ibídem, p. 23. 25 “La igualdad de tratamiento en la justicia formal no es otra cosa que la aplicación correcta de una regla de justicia concreta que determina cómo deben ser tratados todos los miembros de cada categoría esencial”. PERELMAN, De la justicia, cit., pp. 52-53, 54. Más adelante, se volverá sobre las relaciones entre justicia e igualdad, y sobre el tema de la regularidad. Sobre lo primero, vid infra n. 86, y sobre los segundo, infra n. 38 y 72. 26 El problema de cuándo estamos ante una regla justa se verá en el párrafo subsiguiente. 27 Este silogismo imperativo será de la forma “Todas las M deben ser P o Ninguna M debe ser P. La regla a aplicar será universal, afirmativa o negativa, y contendrá la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de una categoría determinada”. PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 55.


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Del análisis precedente, particularmente de la afirmación del carácter de premisa

imperativa de la regla de justicia, se desemboca en una nueva definición de justicia formal:

“observar una regla que enuncia la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de

una categoría determinada”28. Esta definición incorpora a la anterior la observancia de una

regla imperativa, regla que establece, igual que se estableció en un primer momento, que los

seres de una categoría esencial o determinada deben ser tratados de la misma (de cierta)

manera. De ella se extraen las condiciones de aplicación de la justicia formal, que coinciden

con la estructura de un silogismo imperativo: a) la regla por aplicar, que corresponde a la

premisa mayor; b) la cualificación de un ser, esto es, el hecho de considerarlo como miembro

de una categoría determinada, que es la premisa menor; y c) el acto justo, que corresponde a

la conclusión del silogismo29. El acto será formalmente justo si se deduce de la regla de

justicia concreta y de los hechos – su calificación - en cuestión30.

No basta para satisfacer la noción de justicia, dirá Perelman, con que se aplique

correctamente una regla, sino que la regla a aplicar debe ser justa. Sin embargo, la justicia

formal no dice cuándo la regla es en sí misma justa, sino que sólo permite comparar el

tratamiento de seres que pertenecen a la misma categoría, es decir, que se rigen por la misma

regla de justicia concreta31.

Para que la justicia formal no sea una fórmula vacía, habrá que eliminar lo arbitrario

de las reglas que debe aplicar. Esto lleva a examinar las condiciones de naturaleza racional

impuestas a las reglas de justicia concreta para evitar su arbitrariedad. Perelman entiende que

“una regla es arbitraria en la medida en que, al no ser consecuencia necesaria de una ley

teórica, no es susceptible de justificación”32. Es decir, es arbitraria la regla que no se

encuentra justificada, donde se entiende por justificar el hecho de “mostrar cómo una

categoría determinada se integra en una categoría más vasta, cómo una regla particular se

deduce de una regla más general”33. La constatación de la arbitrariedad o injusticia resultará

de comparar dos reglas distintas de justicia concreta que dispongan un tratamiento desigual

que no pueda ser justificado recurriendo a principios más abstractos. Por el contrario, la regla

28 PERELMAN, De la justicia, cit., p. 55. Para la primera definición, ver supra n. 13. 29 Ibídem, p.55. 30 “Un acto es formalmente justo si se observa una regla que enuncia la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de una categoría determinada”. Se aprecia, como apunta el propio autor, que la calificación de acto justo que se hace desde la perspectiva formal, deriva de la deducibilidad de la conclusión (acto) de las premisas mayor y menor, y carece, por tanto, de contenido material, esto es, no está sometida a criterio moral alguno. Ibídem, p. 61. Con respecto a la justicia del acto, véase infra el texto al que vincula la n.51. 31 Ibídem, p. 60; Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 46. 32 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 66. 33 Ibídem, p. 66. En igual sentido, PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 55


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se considerará justa si es “relativa a los valores que sirven de fundamento al sistema

normativo”34.

Sin embargo, el esfuerzo de justificación se paraliza frente al carácter arbitrario del

valor a partir del cual se desarrolla cada sistema de justicia. Este valor o principio general que

se encuentra en la cúspide del sistema normativo35, es lógica y experimentalmente arbitrario,

esto es, no es lógicamente deducible de premisas ni se deriva de la experiencia. Se trata, más

bien, de principios injustificados, autoevidentes. A esto se refiere Perelman cuando dice que

“todo sistema de justicia dependerá de valores distintos al valor de la justicia”36. Perelman

está convencido en esta etapa de su producción intelectual - como confiesa en publicaciones

sucesivas - que un sistema normativo no puede eliminar su arbitrariedad. No descarta, no

obstante, que pueda extraordinariamente existir acuerdo sobre los valores desarrollados por un

sistema normativo, caso en el cual es posible justificar aquellas reglas y evitar la arbitrariedad

producida por la introducción de reglas extrañas al sistema37.

Ahora bien, esta arbitrariedad del valor que afirma los principios fundamentales de los

sistemas normativos, no despoja a la justicia de un valor propio, cual es que “su aplicación

satisface una necesidad racional de coherencia y regularidad”38. Su misión será evitar la

arbitrariedad e irregularidad de las reglas y acciones, respectivamente, lo cual no es una tarea

menor. Esta constatación permite a Perelman identificar los tres elementos de la justicia39: 1)

El valor que la funda, que siempre será arbitrario y lógicamente indeterminado y, por tanto,

no será justo en sí mismo; 2) La regla que la enuncia, que requiere ser justificada, es decir,

derivarse de principios más generales del sistema normativo; y 3) El acto que la realiza, que

está sometido a la exigencia de regularidad, consistente en tratar de la misma manera a seres

que pertenecen a una misma categoría esencial. Por tanto, de estos tres elementos de la

justicia, el valor que la funda es el único que no puede sujetarse a ningún criterio racional.

Recapitulando, se puede decir que la regla formal de justicia surge de la fijación del

elemento común (formal y constante), y de la introducción en su definición de elementos

34 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 74. 35 “...llegará el momento en que habrá que detenerse...” en la cadena justificativa ascendente, porque se topará, según la metáfora de Perelman, el cielo del sistema normativo, esto es, los valores puestos como principios. Ibídem, p. 67. Vid. además PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p.55 36 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 70. 37 Ibídem p. 70. Este acuerdo sobre valores, que podríamos también llamar consenso, parece difícilmente realizable, a menos de que se recurra a una ficción, como lo es la noción de auditorio universal perelmaniano, y se entienda que dicho acuerdo relativo a valores goza de racionalidad y razonabilidad, por ser precisamente aceptados por los miembros de dicho auditorio que encarnan estos valores 38 Ibídem, p. 72. Vid. supra n. 25 , e infra n. 72. 39 Ibídem, p. 72. Más adelante, distinguirá como elementos de la justicia la regla justa, el acto justo y el hombre justo. Cfr. infra n. 50.


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indeterminados o variables, cuya determinación queda entregada a la justicia concreta. Su

utilidad deriva no sólo del hecho de ser aplicable y aceptada por todas las nociones de justicia

concreta, sino también por determinar que el acto será justo cuando es producto de la

aplicación de la regla que dispone la igualdad de tratamiento para los seres de dicha categoría

esencial. La equidad se emplea para resolver o atenuar las antinomias derivadas de la

aplicación de distintas formas de justicia concreta a individuos que pueden poseer

características relevantes, que los hagan pertenecer a dos o más categorías y fórmulas

distintas. Por otra parte, la regla de justicia concreta a aplicar será justa cuando se encuentre

justificada en conformidad a principios del sistema normativo. Esta justificación tiene como

límite el valor que funda el sistema, que es siempre arbitrario.

Concluye Perelman describiendo por qué todo sistema de justicia es imperfecto: “El

carácter arbitrario de los valores que fundan un sistema normativo, su pluralidad y su

oposición, hacen que un sistema de justicia necesario y perfecto sea irrealizable. -...- La

justicia, en tanto que manifestación de la razón en la acción, debe contentarse con un

desarrollo formalmente correcto de uno o varios valores que no son determinados ni por la

razón ni por un sentimiento de justicia”40.

§2.2. La evolución del pensamiento perelmaniano: tras la búsqueda de la

razonabilidad de los valores41

El presente epígrafe tiene por objeto hacer un recorrido por la evolución que ha tenido

la noción de justicia en la obra de Perelman, clasificando para ello sus nuevas incursiones en

aproximaciones históricas, empíricas y conceptuales.

El viraje intelectual de Perelman sobre el tema de los valores y que afecta,

consecuentemente, a la configuración de su regla de justicia, se produce en forma paulatina, y

40 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 73. En otro lugar señala, en igual sentido, que la irreducible pluralidad de puntos de vista y metas en las distintas sociedades, exige una aproximación diversificada a la idea de igualdad en tanto aproximación a la acción justa o a la visión ideal de una sociedad justa. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 87. 41 En adelante, utilizaré, cuando exista traducción, la versión castellana de los ensayos y escritos de Perelman, con la sola excepción de “The Three aspects of Justice”, ensayo del cual existe edición castellana, pero bajo un título diverso, por lo que, para evitar confusiones, emplearé en este caso la versión inglesa. En los casos en que no exista versión castellana, usaré las versiones inglesas de sus textos, las cuales se encuentran compiladas en dos libros. En las notas siguientes, individualizo las diferentes versiones encontradas de las obras que cito.


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se refleja en ensayos tales como “The Three aspects of Justice”42, “The rule of justice”43,

“Five lectures on justice”44, y en su obra más conocida, Tratado de la Argumentación45.

Es el propio profesor belga quien afirma, en el prefacio de su colección de artículos

que tratan el problema de la razón práctica, Justice et Raison46, que su pensamiento ha

evolucionado desde una especie de neutralidad positivista y una concepción irracional sobre

el mundo de los valores, plasmada en su ensayo sobre la justicia, a un intento por reivindicar

el rol directivo de la razón en la acción y de justificar, por su intermedio, decisiones

valorativas47.

No deja de llamar la atención el hecho de que Perelman se aproxime al problema de la

justicia desde tantas perspectivas. Así, por ejemplo, indaga las relaciones existentes entre tres

concepciones históricas de la justicia y los tres elementos que la configuran; establece una

fuerte conexión entre la justicia y las técnicas argumentativas; realiza comparaciones entre

regla de justicia e inducción, regla de justicia e igualdad, regla de justicia y precedente, regla

de justicia y equidad; vincula la justicia con las nociones de justificación, razón y 42 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, The Idea of Justice..., cit. supra n.1, pp. 61-78. Esta versión es extractada de Annales d l’Institut Internacional de Philosophie Politique, Vol III: Natural Law. La primera edición francesa, “Les trois aspects de la justicie”, se encuentra en Revue Internationale de Philosophie, Nº41, 1957, fasc.3. Posteriormente, fue incorporada a Justicie et Raison, cit. supra n. 1, pp. 155-174. Hay además versión italiana “I tre aspetti del problema della Giustizia”, apéndice a La Giustizia, cit. supra n. 3, pp. 109 – 133. En español existe, con un título diverso, una traducción de Elías Diaz, titulada “La idea de justicia en sus relaciones con la moral, el derecho y la filosofía”, en el libro de1966 Crítica del Derecho Natural, Madrid, Taurus, pp.165-187. Más adelante, se intenta una explicación de éste título. Vid. infra n. 60. En el presente trabajo, seguiré, como por las razones expresadas en la nota anterior, la versión inglesa. 43 PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, pp. 79-87. Versiones francesas aparecen en Dialectica, Vol. 14, Nº2 /3, 15.6/5.9, 1960; y en Perelman, Ch. (1976), Droit, morale et philosophie, 2 édition revue et augmentée, Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudente (L.G.D.J.), pp. 224-243. En el presente trabajo, seguiré la versión inglesa. 44 Esta publicación es el resultado de 5 conferencias dadas por Perelman en la Universidad de Génova, en abril de 1964, Universidad a la que fue invitado para exponer sus ideas sobre la justicia y la evolución de las mismas. Los capítulos 2 a 6 de PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, pertenecen a Five Lectures on Justice. Los cinco ensayos se titulan: “ Justice and its Problems” (pp. 24-33); “Equity and the Rule of Justice” (pp. 34-43); “On the Justice of Rules” (pp. 44-54); “Justice and Justification” (pp. 55-65); y “Justice and Reason” (pp. 66-75). Aparecen también en PERELMAN, Droit, morale et philosophie, cit. supra n.42,pp. 15-66. La primera versión de estas ponencias se habría publicado en Giornale di metafisica: rivista bimestrale di filosofia. Bolonia: 1966. En el presente trabajo, seguiré la versión inglesa. 45 PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, Tratado de la argumentación..., cit. supra n. 14. Apareció por primera vez el año 1958, Traité de l’argumentation. La novelle rhétorique, París, Presses Universitaires de la France, Collection Logos, 1958. La primera traducción castellana es de 1989. En adelante, citaré la edición castellana, y me referiré a ella como Tratado. 46 PERELMAN, Justice et Raison, cit. supra n. 1. La primera edición de esta obra es de 1963. Dentro de los ensayos que tratan más directamente el tema de la justicia, encontramos: “De la justice” (pp. 9-80); “Les trois aspects de la justice” (pp. 155-174); “La règle de justice” (pp. 224-233). Como el propio autor señala, el objetivo de este volumen es el esclarecimiento mutuo de las ideas de justicia y razón. Ibídem, p.7. 47 Gianformaggio distingue cuatro fases dentro del pensamiento de Perelman: fase pluralista (1933), fase emotivista (1945), fase dialéctica (1952) y fase retórica (a partir de 1966). Dentro de la fase emotivista, donde se ubica De la justicia, Gianformaggio señala que el reconocimiento del carácter lógicamente arbitrario del sistema normativo es una invitación a la tolerancia. Vid. GIANFORMAGGIO, L. (1994), “La tolérance libérale dans la penseé de Chaïm Perelman”, Chaïm Perelman et la penseé contemporaine, HAARSCHER, G. (comp.), Bruxelles, Bruylant, pp. 431-432.


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razonamiento; trata el problema de la justicia de las reglas, entre otros. Haciendo un intento

por rotular estas aproximaciones, sin clasificarlas como comportamientos estancos y dejando

para más adelante la interrelación entre las mismas, podríamos decir que son de tres clases:

históricas, empíricas y conceptuales48.

Con anterioridad a “The Three aspects of Justice”, el tratamiento de Perelman de la

justicia – de la regla de justicia - correspondía a un enfoque formal49. En este ensayo, a través

del estudio histórico de lo que él denomina la bien intentada fórmula de los juristas romanos,

el sistema racional de los filósofos griegos y las invocaciones impacientes de los profetas

judíos, reconsidera la cuestión de la justificación de las reglas de conducta por la razón.

Para intentar disipar la nebulosa que rodea a la noción de justicia, la trata desde tres

perspectivas: el acto justo, la regla justa y el hombre justo50. El acto justo51 se sitúa en el nivel

de la manifestación de voluntad, donde justo significa conforme a la aplicación correcta de

una norma. Es la concepción formal de la justicia, a la cual su propio formalismo confiere una

estructura lógica, la que favorece la deducción correcta y particularmente el uso del

silogismo: aquello que vale para todos los elementos de una categoría, se aplica a un elemento

singular de dicha categoría. Una decisión conforme a la regla es bien acogida porque existe

una especie de inercia mental que considera normal y racional que aquello que ha sido

decidido en un caso lo sea también en otros semejantes52. Ahora bien, “definir el acto o la

decisión justa en virtud de la regla aplicada correctamente significa asumir que ni la elección 48 Las aproximaciones antes mencionadas hacen de esta noción una compleja, cuyas proyecciones y aristas fueron tratadas en forma dispersa y no convergente por el propio Perelman, lo que hace dificultoso mantener en pie su idea original de construir una fórmula objetiva y difícilmente no compartible.Trataré, en lo que sigue, fundamentalmente las dos primeras, toda vez que son las que muestran más novedades en la configuración de la regla de justicia. Con respecto a la aproximación conceptual, sólo se hará referencia a aquellas cuestiones que refuercen o introduzcan una nueva idea o elemento en el análisis. Otra posibilidad habría sido una reconstrucción cronológica de su obra. No obstante, en tanto que algunas de ellas tienen escasamente un año de diferencia, consideramos que, a pesar de que su Tratado vio la luz en 1958, su pensamiento con relación a la justicia estaba en un proceso de maduración aún no acabado. Por ello, se ha preferido atender al carácter de la nueva aportación, que me parece puede dar más luces para una comprensión general del problema de la justicia. 49 De la justicia contenía escasas referencias – y más bien indirectas – al estudio histórico de las concepciones de los filósofos griegos, de los romanos y de la tradición judeo-cristiana (a modo de ejemplo, p. 20, 23, 26 y 53) Se verá que estas concepciones son distintas de las seis concepciones de justicia concreta que el autor distingue como fórmulas en las que puede resumirse históricamente la noción de justicia. Se trata de dos ideas que se entrelazan, pero que pretenden dar a conocer distintos objetos: en el primer caso, se pretende destacar el núcleo de la noción de justicia de cada una de estas tradiciones (razón, corrección y consciencia, respectivamente; vid. infra n. 57); en el segundo, ilustrar cómo han sido determinados los elementos variables – cuándo dos individuos pertenecen a una misma categoría y cómo tratarlos – de su regla formal de justicia. 50 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 62. Cfr. supra n. 39 51 Frente a la interrogante de cuándo estamos ante una acción justa, se responderá por nuestro autor que cuando dicha acción esté de acuerdo con la regla aceptada y con el precedente establecido (stare decisis) dentro de un orden razonable. En otro lugar dice que “una forma de comportamiento o un juicio humano puede ser llamado justo sólo si se puede estar sujeto a reglas o criterios” PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 34. Más adelante lo reafirma diciendo “El comportamiento justo es regular. Se conforma a reglas, a estándares”(p.35). 52 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 63.


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ni la interpretación de la regla presentan problemas”53; dicho de otra forma, implica suponer

que se trata de una regla incontestable y clara en su aplicación. Sin embargo, en ciertos casos

la regla puede resultar insuficiente y el recurso a la equidad aparece como inevitable.

La consideración de la regla justa en este ensayo - que no es otra que la regla de

justicia concreta – adquiere relevancia jurídica, toda vez que es tratada desde el campo del

Derecho. En este punto se produce el desplazamiento desde un enfoque filosófico al

estrictamente jurídico, precisamente cuando avanzamos desde la justicia formal a la

concreción de sus elementos a través de la regla de justicia concreta que debe aplicarse. La

discusión en torno a la regla justa, o, lo que es lo mismo, a la justicia de la regla, se presenta

cuando hay desacuerdo sobre la aplicación del Derecho, ya sea porque se desea encontrar la

regla precisa aplicable al caso, o se debe suplir el silencio de la ley, o cuando se está en contra

del derecho positivo. Para resolver las controversias, el juez se ocupará de descubrir la ratio

de la ley, esto es, su finalidad, la cual deberá considerarla como parte del sistema jurídico en

su conjunto.

El problema surge toda vez que los puntos de vista filosófico-jurídicos para decidir si

una norma es justa son variados y disímiles, y dependen del concepto de Derecho que se

adopte. Cada concepción intentará justificar, en su sistema, el hecho de que ciertas diferencias

impidan considerar como similares a ciertos seres que se distinguen por algunos caracteres

estimados esenciales. Lo que sí es común a todas ellas, es el hecho de que consideren que la

regla justa es aquella que no es arbitraria, esto es, que debe estar justificada por la razón54. Un

sistema perfectamente justo sería aquel en que todas las decisiones del legislador estuviesen

en conformidad a criterios universalmente válidos y en que las distinciones fácticas para la

distribución en las distintas categorías estuviesen fundadas en la razón. Frente a la

insuficiencia de la justicia puramente racional para realizar este ideal, la equidad viene a

complementar la disciplina del acto justo y la caridad pasa a ser un complemento del sistema.

El sujeto o agente justo es comúnmente definido como aquel que se esfuerza en

pronunciar decisiones justas o conocer la norma justa55, características que ya se encontraban,

dice este autor, en la concepción romana del juez que administra justicia. Es decir, la cualidad

del agente está o en función de la justicia del acto, o en función de la justicia de la norma. Sin

embargo, la calificación de ‘justo’ de un acto presenta un aspecto original, porque ya no

53 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 64. 54 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 70. Vid. además supra n. 32, donde la regla justa se define como aquella no arbitraria. 55 Ibídem, p. 71.


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remite a la justicia ni del acto ni de la regla - dejando por tanto de ser una virtud derivada -

cuando el agente justo se vuelve la fuente y medida de toda justicia56.

Resumiendo, se puede señalar que el acto justo es corrección, correspondencia a la

regla, refutación de la desigualdad. La regla justa es razón, refutación del arbitrio. El hombre

justo es conciencia, refutación de la inhumanidad57. El ideal de justicia reúne estos tres puntos

de vista, acordando la prioridad de uno al otro, según las visiones del mundo y las disciplinas

que lo elaboran.

A efectos de relacionar estas tres perspectivas arriba tratadas con tres momentos

históricos que Perelman considera especialmente relevantes y característicos, distingue y

analiza las siguientes concepciones sobre la justicia: la jurídica de los romanos, la filosófica

de los griegos (en tanto virtud específica distinta de la general), y la de la tradición judeo-

cristiana (que es esencialmente profética, y donde el hombre justo está inspirado en un

modelo divino)58.

Los tres preceptos de Ulpiano - honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique

tribuere- sintetizan, según Perelman, su análisis de la justicia59. Estos preceptos

complementarios corresponderían a las tres concepciones históricas de la justicia, que se

vinculan a su vez con los tres aspectos que pueden identificarse en esta noción. Así las cosas,

se produciría la integración del acto justo – vinculado con la tradición jurídica romana y con

criterios de corrección -; la regla justa – asociada con la tradición filosófica griega y su

exaltación de la razón –; y el agente justo – que se vincula con la tradición profética judeo-

cristiana y apela a la conciencia del sujeto -, en una noción de justicia, que reúne así sus

dimensiones jurídica, filosófica y profética60.

56 Perelman dice que esto implica abandonar las posiciones sostenida por Ulpiano y Montesquieu, e ingresar a aquellas visiones que proclaman a la divinidad como fuente y medida de la justicia. PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 72. 57 Ibídem, p. 76. 58 Perelman analiza con cierto detalle cada una de estas concepciones, especialmente la profética. En cuanto al fundamento de ésta última, se presentan dos críticas: 1) considerar las órdenes divinas un orden externo sin someterlo a la prueba de la razón y conciencia, desemboca en un formalismo teológico, un triunfo de la letra y un sometimiento del espíritu; 2) no da criterios para distinguir entre verdaderos y falsos profetas. Ibídem, p. 77. 59 Ibídem, pp. 77-78. Dentro del análisis del propio Perelman, éste señala que Leibniz entendió estos principio, respectivamente, como fórmula de justicia universal, conmutativa y distributiva; Kant, por su parte, como lex iusti, lex iuridica y lex iustitia. 60 Es en estas dimensiones en las que se podría haber basado Elías Díaz para la traducción del título de este ensayo. Así, la dimensión profética correspondería a la expresión “moral”, la jurídica a “derecho”, y la filosófica a “filosofía”. Vid. supra n. 42


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La que he denominado aproximación empírica, se encuentra contenida principalmente

en lo dispuesto sobre la regla de justicia en el Tratado y en su ensayo “The Social Contexts of

Argumentation”61.

Como ya se ha dicho, la concepción perelmaniana de la nueva retórica, entendida

como argumentación, introduce un giro en la perspectiva de análisis de la regla de justicia.

Pese a que dicha concepción se encuentra diseminada y reiterada en varios de sus escritos, me

centraré, por ahora, en su Tratado. En ella se realiza, por medio de la investigación empírica,

un análisis concreto de las técnicas de razonamiento utilizadas en la deliberación, crítica o

argumentación destinadas a persuadir y convencer, con lo que se llega a elaborar una teoría de

la argumentación, una nueva retórica, complementaria a la teoría de la demostración, objeto

de la lógica formal. De esta forma, se transfiere gradualmente el centro de gravedad del

pensamiento filosófico desde las categorías de verdad y demostración hacia las de

justificación y decisión razonable. Esta nueva perspectiva permite complementar el análisis de

la noción de justicia con el aporte que significan tanto el trasfondo histórico, como la teoría de

la argumentación, sin dejar de lado la regla de justicia, la cual, gracias a su configuración

formal, se transforma o pasa a ser la regla maestra de la razón práctica62.

La teoría de la argumentación se erige como una construcción que apuesta por la

posibilidad de justificar las decisiones, o más precisamente, los valores en que éstas se

apoyan. Esta teoría se construye en torno a la noción de auditorio63. La actitud del orador, las

técnicas argumentativas que éste emplea y hasta la evaluación de la fuerza de los argumentos

se presentan en función del auditorio cuya persuasión o convicción se persigue. A pesar de

que la regla de justicia pareciera no jugar en el Tratado un rol preponderante64, podríamos

distinguir su tratamiento en tanto técnica argumentativa (o esquema argumental), su relación

con el precedente y el principio de inercia, y, ligado con lo anterior, su invocación para

determinar la fuerza de los argumentos.

61 PERELMAN, “The Social Contexts of Argumentation”, The Idea of Justice..., cit. supra n. 1, pp. 154-160. Esta versión está tomada de Cahiers Internationaux de Sociologie, Nouvelle Serie, Nº XXVI, 1959. 62 PERELMAN, Justice et Raison, cit. supra n. 1, p.7. 63 El auditorio es “el conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación”, es decir, aquellos hacia los que se dirige el esfuerzo de persuasión. El auditorio universal, por su parte, se presenta como una construcción del propio orador según la idea que éste se forma de la encarnación de la razón, de la racionalidad, en seres determinados. PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, Tratado, cit. supra n. 14 p. 55; PERELMAN, La lógica jurídica..., cit. supra n. 77, p. 162. La idea auditorio universal como conjunto de espíritus razonables, dice en otro lugar, no está enteramente fundada ni en la experiencia ni en una intuición evidente o una revelación trascendental, sino que condicionado el mismo histórica y socialmente. PERELMAN, Ch. (1970), “L'ideal de rationalite et la regle de justice”, Le champ de l'argumentation, Bruxelles, Presses universitaries de Bruxelles, p. 288. 64 Hago esta afirmación por las escasas páginas que se dedican a su tratamiento. Concretamente, se le dedica el párrafo 52, pp. 340-343, y otras pocas referencias, a las que se aludirá. Pese a ello, Perelman enfatiza su importancia como regla que imprime regularidad, coherencia, fuerza y contexto a la argumentación.


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En tanto esquema argumental65, la regla de justicia se ubica dentro de los argumentos

de enlace, que se distinguen de los de disociación. Se trata de un argumento de identidad

parcial66, como especie de argumento cuasi-lógico. Como tal, consiste en un procedimiento de

identificación parcial de dos seres, o de asimilación previa de dos clases de situaciones,

basado en las características relevantes que los hace pertenecer a una misma categoría

esencial; esta identificación tiene por objeto la aplicación de un mismo tratamiento a ambos.

Esta regla de justicia, en tanto “exige la aplicación de un tratamiento idéntico a seres o

situaciones que integran la misma categoría”67, tiene, al igual que su formulación en De la

justicia68, forma imperativa. Las características relevantes o esenciales son las únicas que

deben ser tenidas en cuenta en la tarea de administrar justicia.

Cercana a la noción de esquema de argumento, la justicia es usada en el Tratado como

un ‘topos’ del argumento (locus de cantidad)69. La referencia de esta propia obra es al pasaje

de los Tópicos70, de donde se extrae que se le da preferencia a la justicia por sobre el coraje o

valentía.

Perelman enfatiza que la relación entre regla de justicia y principio de inercia es

posible gracias a la racionalidad y validez de la primera71. Pese a que no aclara mucho más el

punto en este lugar, la relación consiste en que ambos implican regularidad72. La primera, en

tanto otorga un mismo tratamiento; el segundo, en tanto proyecta un mismo tratamiento,

permitiendo, así, el tránsito desde el pasado al presente, desde casos anteriores a casos

presentes o futuros. Se dice que es precisamente la regla formal de justicia la que permitirá

presentar el uso del precedente como una forma de una argumentación cuasi-lógica. Aquí, la

relación entre regla de justicia y precedente podría explicitarse diciendo que en ambos casos

se da un tratamiento igual, ya a seres que pertenecen a una misma categoría, ya a aquellas

situaciones que se asemejan a otras pasadas.

65 Para un esquema de las técnicas de la argumentación en el Tratado, ver ATIENZA, Las razones del derecho…, cit. supra n. 7, pp. 53-54 66 Incluye la regla de justicia dentro de la identidad parcial, porque reconoce que los objetos no son completamente intercambiables. Vid. infra n. 88. 67 Tratado, cit. supra n.14, p. 340. 68 Ver supra texto al que se refiere la n. 28. 69 DEARIN, R. (1986), “Justice and Justification in the New Rhetoric”, Practical Reasoning in Human Affairs. Studies in honor of Chaïm Perelman, Golden, J.; Pilotta, J. (eds.), Dordrecht, Reidel, p. 158. 70 ARISTÓTELES, Tópicos, III, 2, 117 a-b. 71 Tratado, cit. supra n.14, p. 340. 72 Véase supra n. 25.


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Otros tipos de argumentos cuasi-lógicos, como lo son el de reciprocidad y el de

transitividad, se relacionan indirectamente con la regla de justicia73.

Finalmente, apuntando la distinción entre argumentos fuertes y argumentos débiles,

dice que la fuerza de los argumentos se aprecia “gracias a la regla de justicia: lo que, en cierta

situación, ha podido convencer parecerá convincente en una situación semejante, o análoga -

...- (y) depende en gran medida de un contexto tradicional” 74. La regla de justicia, según la

cual seres de una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera, es, en este

sentido, el correlato del principio de inercia75, regla de la carga de la argumentación, que

consiste precisamente en que puede contarse con lo normal, habitual, real y actual (trátese de

una situación existente, una opinión admitida o un estado de desarrollo continuo y regular),

debiendo justificarse el cambio76.

En este mismo orden de ideas, Perelman quiere destacar el enlace que existe entre la

justicia y el rol primario del precedente. Los argumentos no tienen lugar en el vacío, sino que

la aproximación a la disputa argumental se hace sobre la base de principios comunes de

pensamiento y conducta. Estos permiten clasificar el caso bajo rúbricas generales

pertenecientes a una tradición familiar77 y tratarlos tal como fueron clasificados y tratados en

el pasado. Los argumentos surgen muchas veces relacionando una tesis disputada con

precedentes reconocidos. Mostrar esta conformidad con un orden reconocido, con precedentes

o antecedentes incontestados, será la mejor justificación de dicho curso de conducta.

El rol del precedente en la argumentación deriva de la aplicación de la regla de

justicia, en tanto esta “asume la existencia de precedentes que nos enseñan cómo situaciones

73 El argumento de reciprocidad, que consiste en “pretender aplicar el mismo tratamiento a dos situaciones que forman pareja”, identifica de forma indirecta situaciones que descansa en la noción de simetría. El argumento de transitividad, que es “una propiedad formal de ciertas relaciones que permite pasar de la afirmación de que existe la misma relación entre los términos a y b y entre los términos b y c, a la conclusión de que también existe entre a y c”, se basa en relaciones de igualdad, superioridad, inclusión y ascendencia. PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, Tratado, cit. supra n.14,pp. 343 y 352 respectivamente. 74 Ibídem, p. 705. 75 Ibídem, p. 340. 76 Ibídem, p. 178. Esta racionalidad del principio de inercia es, en todo caso, relativa a un orden establecido, a una tradición o a un conjunto de valores admitidos dentro del contexto social MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2, p. 220. 77 Esto puede relacionarse con la idea de forma de vida de Wittgenstein, que luego es tomada por Aarnio para señalar que “la argumentación sólo es posible dentro del marco de una forma de vida”. A su vez, esta idea se relaciona con la noción de aceptabilidad racional, ya que dicha posibilidad de aceptación de una decisión o argumentación estará condicionada por el conjunto de valores existentes en la comunidad jurídica que comparte una forma de vida común. AARNIO, A. (1991), Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 276. En otro lugar, Perelman habla de “tradición reconocida”. PERELMAN, Ch. (1988), La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, p. 212.


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similares a las que nos enfrentamos han sido resueltas en el pasado”78. Estos precedentes, así

como los modelos que inspiran a una sociedad, forman parte de su tradición cultural, tradición

que puede ser reconstruida basándose en las argumentaciones que dentro de ella han sido

empleadas. Se llega a afirmar que la regla de justicia sería un “componente de la razón

histórica, mientras que los principios de identidad y no contradicción, en virtud de su carácter

formal, proporcionan las piezas claves de una razón invariable y eterna”79.

Cuando invocamos un precedente, estamos asimilando el nuevo caso a uno antiguo,

reforzando las semejanzas e ignorando las diferencias. En orden de determinar cuáles

argumentos son relevantes en un caso particular, y cuándo un argumento puede ser calificado

de fuerte o débil, la regla de justicia juega nuevamente un rol de importancia, ya que permite

valorar los argumentos en función de las formas, admisibilidad y efectividad que les fueron

atribuidos en contextos similares del pasado. Así, servirá como parámetro para calificar la

fortaleza o debilidad de los argumentos.

La relación entre la regla de justicia y el principio de inercia, es a la vez conceptual y

empírica, inclinándose más bien la balanza hacia esta última. La inercia es un concepto que

viene de la física, que quiere expresar la tendencia de los cuerpos a permanecer en el estado

en que se encuentran (movimiento a velocidad constante, reposo, etc.), si no existen fuerzas

externas que actúen sobre él. Trasladado al campo argumentativo, el principio de inercia

consiste en la tendencia a que los seres, casos o situaciones semejantes sigan siendo tratados

en la misma forma en que vienen siendo tratados, si no existen buenas razones que justifiquen

un cambio en el tratamiento. En palabras de Perelman, se trata de una “tendencia, natural a la

mente humana, a considerar como normal y racional, y como tal no requiriendo justificación

suplementaria, un curso de comportamiento en conformidad con el precedente”80. El principio

de inercia implica estabilidad, característica que es perseguida por los sistemas sociales,

particularmente por el jurídico, y de considerable importancia para el contexto de la

argumentación.

Si se incorpora al razonamiento la relación entre la regla de justicia, el principio de

inercia y la inducción (método que se estudiará a continuación), se concluye que “los tres

78 PERELMAN, “The Social Contexts of Argumentation”, cit. supra n. 61, p. 157. O como señala en otro lugar, la regla de justicia sería una invitación a transformar en precedente una decisión anterior emanada de una autoridad reconocida. PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p. 82. 79 PERELMAN, “The Social Contexts of Argumentation”, cit. supra n. 61, p. 158. 80 Y continúa diciendo: “Per contra toda desviación, todo cambio, tendrá que se justificado. Esta situación, que resulta de la aplicación del principio de inercia en la vida de la mente, explica el rol que juega la tradición. Es la tradición la que es tomada como punto de partida, es la tradición la que es criticada y es la tradición la que es mantenida mientras no se vea ninguna razón para apartarse de ella”. PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p. 86


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responden a una tendencia racional que manifiesta una regla implícita de acuerdo con la cual

los fenómenos esencialmente similares presentan las mismas propiedades”81.

Ahora, si se parte del supuesto de que “la racionalidad que aporta el principio de

inercia es relativa, pues sólo declara la razonabilidad o racionalidad del orden establecido, de

la tradición, de los valores admitidos”, es pertinente preguntarse, como lo hace Manassero,

cómo se juzga la racionalidad de aquellos argumentos que intentan cambiar o introducir

nuevos puntos de vista en la cuestión debatida82. Dicha autora plantea que una posible

interpretación sería que en estos casos, cuando no es aplicable el principio de inercia, la

racionalidad queda librada a la persuasión: los argumentos razonables serán aquellos la

adhesión del auditorio. El problema en este punto es que la razonabilidad sería juzgada desde

el criterio de su eficacia, corriéndose el riesgo de que el discurso retórico se convierta en

manipulativo, esto es, que apele a las emociones y no a la razón.

La mayoría de las relaciones conceptuales establecidas por Perelman para clarificar su

noción de justicia han sido anteriormente tratadas. A continuación, sólo me referiré a aquellas

que profundizan o introducen cambios en la noción en estudio, y que se llevan a cabo

principalmente en su ensayo The rule of justice y en la compilación de conferencias Five

lectures of justice. En el primero, hace una comparación entre la regla formal de justicia y el

uso de procedimientos inductivos. En la segunda, repasa el problema de la justicia de las

reglas, y las relaciones entre justicia e igualdad, justicia y justificación, y justicia y razón.

Se llega al tema de la inducción, al comparar la regla de justicia con la legalidad

presupuesta, que permite, según nuestro autor, inducir la regla general del caso particular.

Surge la duda relativa a si para hacer inducción es necesario asumir que los sucesos están

gobernados por leyes objetivas. Sin responder directamente la cuestión, Perelman considera

que la inducción no es más que la aplicación de la misma tendencia a la que lleva la regla de

justicia. Cada fenómeno será tratado como un precedente, es decir, como la manifestación de

una regla implícita de acuerdo a la cual fenómenos esencialmente similares manifiestan las

81 MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2, p. 220. 82 MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2, pp. 220-221. Desde otro punto de vista, Gianformaggio señala que se dificulta, con este planteamiento y su relación con la imparcialidad, la introducción de nuevas argumentaciones. Dice esta autora que quien rechaza la imparcialidad “quiere cambiar las reglas, quien no está contento con la universabilidad de las reglas en una cierta estructura de relaciones, sino que cuestiona la estructura en sí misma, éste por definición no argumente, éste se deja llevar por los intereses y por las pasiones, y usa la violencia. Y entonces, ‘¿por qué indignarse por el hecho que los defensores de un orden establecido opongan la fuerza a la fuerza?’. Perelman el cambio sólo puede justificarlo a posteriori. No puede en philosophe tomar una posición más que por el orden establecido, antes de que un nuevo orden, diverso, sustituya a aquél. GIANFORMAGGIO, Gli argomenti di Perelman..., cit. supra n. 3, p. 226. Cfr. infra n. 103, donde Perelman se refiere a la posibilidad de cambio, justificado en buenas razones.


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mismas propiedades83. Así, tanto la regla de justicia como la inducción, implican dar

tratamiento semejante a los casos semejantes.

No obstante, confrontando esta relación con otro pasaje, pareciera existir cierta

contradicción, toda vez que aparece diciendo que existe, por una parte, cierta relación entre

los conceptos en comparación, y por otra, niega dicha relación. Dentro de esta última postura,

sostiene que la justicia, que se configura como fidelidad a la regla, como obediencia al

sistema, sería una ley práctica imperativa, y en cuanto tal, de carácter normativo84. Por ello,

no podría basarse en la inducción porque en ella no existe la ‘necesidad’ presente en la ley

teórica; la regla de justicia es normativa en tanto pueden existir hechos que no le sean

conformes, sin perjuicio de los cuales ella no pierde su carácter normativo85.

Esta contradicción revela dos enfoques distintos de la vinculación entre regla de

justicia e inducción. Parece razonable que, en tanto ley imperativa normativa, la regla de

justicia, para configurarse como tal, prescinda de la inducción. El segundo enfoque no

pretende más que poner de relieve que, al igual que por medio de la inducción se extrae - a

través de casos o fenómenos particulares semejantes que han recibido igual tratamiento - una

regla general (que prescribe un mismo tratamiento), la aplicación de la regla de justicia –de

carácter general- produce como consecuencia que diversos casos particulares que presentan

las mismas propiedades sean tratados de igual forma. Es decir, ambos procedimientos – la

inducción y la aplicación de la regla de justicia – tienen como fin el tratamiento igualitario de

los casos semejantes.

Antes de entrar en el tema de la justicia de las reglas, Perelman aclara la relación

existente entre justicia e igualdad86. Ésta última puede expresarse de la forma siguiente: son

iguales A y B si son intercambiables, esto es, si la propiedad de uno de estos objetos es

propiedad del otro. Si esto es así, lo que se dice del uno, puede decirse también del otro, es

decir, pueden hacerse a su respecto afirmaciones equivalentes con igual valor de verdad. Se

trata, como puede apreciarse, de una definición formal y aritmética87. Sin embargo, la relación

83 PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p.83. La sugerencia de Perelman relativa a las bases de la inducción, presentan, según su opinión, alguna analogía con la visión de Kant y Kelsen al respecto. La inducción es, en la concepción de nuestro autor, un principio regulativo. La conexión entre regla de justicia y el fundamento de la inducción se establece, por otra parte, sin recurrir a ninguna explicación de orden trascendental, y su configuración racional y formal le permite adaptarse a las variaciones de la metodología científica. Id., p. 83-84 84 La ley normativa se distingue de la ley teórica. En ésta, son los hechos los normativos; aquélla, en cambio, es normativa, y se impone a los hechos. PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 57. 85 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 57. 86 Más arriba se ha tratado esta relación como aparece en su primer ensayo sobre la justicia, donde la igualdad no era más que la consecuencia lógica de atenerse a la regla. Vid. supra n. 25. 87 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, pp. 80 y 83


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de igualdad es limitada, desde que los lógicos negaran la existencia de objetos idénticos en

todas sus propiedades88. Las nociones de justicia y de tratamiento justo vienen a salvar la

escasa aplicación práctica que tendría, por lo expuesto, la noción de igualdad. El profesor

belga se avoca a construir una regla de justicia efectiva, que diga ya no cómo tratar a personas

que no difieren una de la otra, sino que a personas no idénticas, pero esencialmente

similares89.

Hart90 apunta que la dificultad real se produce cuando se oponen dos conceptos de

igualdad: la igualdad de tratamiento y la igualdad de situaciones. La preocupación de

Perelman no es tanto relativa a la igualdad de tratamiento, sino más bien relativa a reducir las

desigualdades de situaciones, mediante tratamiento desigual justificado. Dado la desigualdad

de situaciones, el propio Perelman dirá que no se puede identificar la igualdad y la justicia en

ausencia de buenas razones para justificar la desigualdad91. De lo anterior se desprende que es

la desigualdad la que requiere justificación, o buenas razones, las que variarán con la sociedad

y la época92.

Se considerarán decisiones injustas aquellas que no consideran ciertos elementos

esenciales que ameritan el tratamiento igualitario; dicho de otra forma, es injusto un

tratamiento desigual que considera diferencias irrelevantes. Son asimismo injustas las

decisiones que otorgan tratamiento igual a personas que, por pertenecer a distintas categorías,

requieren un tratamiento desigual.

El carácter justo de las reglas de justicia concreta es otro de los temas recurrentes de

estos ensayos. Una nueva exigencia de aquellas reglas será el carácter auténtico de la fuente

de la cual emanan. Esta exigencia no deriva de la regla de justicia, cuyo carácter formal

impide consideraciones de esta índole, sino que procede del empleo de las técnicas

argumentativas del Tratado. El carácter auténtico de las fuentes será un criterio objetivo para

la determinación de la justicia de las reglas. Cuatro serían, desde una perspectiva histórica, las

88 Esto es complementario a lo dicho en relación con la identidad parcial. Vid. supra n. 66. 89 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 35. Son personas esencialmente similares aquellas “entre las que no existen diferencias esenciales”. PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p. 81. 90 Hart, “Introduction”, cit. supra n. 1, p. 91 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 87. La igualdad será un valor que no deberá satisfacerse en todos los casos. Sin embargo, se presume justa y no requiere justificación. Por otra parte, se sostiene que es importante tener presente que no siempre es injusto tratar casos esencialmente similares en forma diferentes. Se ejemplifica con el acto de dar limosna a un mendigo (lo cual no crea precedente ni obligación) y la entrega de un bono voluntario a los trabajadores por parte del empleador, que sería un tipo de acto libre que se transforma en obligatorio en tanto genera expectativas en el beneficiario. Ibídem, p. 89-90 92 Ibídem, p. 85.


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fuentes de legitimidad de las normas: la costumbre, la voluntad divina, la voluntad individual,

y la voluntad de la nación representada por el estado93.

La justicia de las reglas se vincula con el problema de la justificación de la regla y del

acto. De lo expuesto hasta ahora, se puede afirmar que la justificación se produce en dos

niveles: en el de la regla y en el del acto. El acto queda justificado, esto es, se considerará

justo, si se ajusta a reglas o precedentes aceptados. El agente, por su parte, adhiere a una

determinada regla desde que la considera razonable.

El problema de la justificación de la regla – que aparece cuando ésta es cuestionada en

tanto argumento- reconduce nuevamente a la problemática original sobre la posibilidad de

construir una lógica de los juicios de valor, tarea a la que expresamente se habría avocado

Perelman, con la colaboración de Olbrecth-Tyteca94. Reconocen estos autores, no obstante,

que no han logrado encontrar la lógica que buscaban, pero que esta búsqueda les ha permito

redescubrir la lógica de las pruebas dialécticas en tanto técnicas de razonamiento. Las mismas

técnicas que se usan para criticar y justificar opiniones, elecciones, pretensiones y decisiones,

deliberar, o dar razones a favor y en contra, son usadas para criticar y justificar juicios de

valor. Como se trata de opiniones controvertidas, lo que se necesita es establecer un acuerdo

sobre valores y sobre su aplicación95. En el nivel último de justificación, aquel de los valores

fundamentales del sistema, ya no se dirá simplemente que son arbitrarios, sino que se

considerarán justificados por el hecho de ser aceptados por la comunidad o auditorio96.

Relacionado con lo anterior, surge una nueva idea: la de justicia política. Se dice que

“leyes y regulaciones justas políticamente son aquellas que no son arbitrarias, porque

corresponden con las creencias, aspiraciones y valores de la comunidad política”97. Perelman

se pregunta en este punto si este razonamiento, satisfactorio desde el punto de vista de la

93 Ibídem, p. 29. 94 Antes que aceptar la tesis del positivismo que sostiene que no existe este fundamento racional para justificar nuestras acciones individuales y colectivas, estos autores se esfuerzan en “elaborar una lógica de los juicios de valor, basada ya no en las técnicas de razonamiento de la lógica moderna, sino en un examen detallado de cómo el hombre razona actualmente sobre valores”. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 57. Vid. también La lógica jurídica..., cit. supra n. 77, pp. 133 y 135. 95 Ibídem, p. 137 96 Incluso se llega a afirmar que los valores recogidos en el derecho, costumbres y regulaciones de la comunidad serán considerados como justos por el mero hecho de su existencia, y que no hay necesidad de justificarlos mientras no surja ninguna crítica respecto de ellos. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 63. Es importante destacar el papel que juega la aceptación de los valores – y con ello, de los precedentes que a su vez se fundan ellos – en la justificación. Se insiste en esta aceptación en varios pasajes. Así, por ejemplo, se dice que “para que un acto sea justo en virtud de la regla de justicia formal, [es necesario] no sólo que el nuevo caso sea esencialmente similar al caso anterior, sino que también la decisión que proporciona el precedente sea igualmente aceptada”. Id., p. 90. En algunos casos, se señala que el precedente no necesitaría justificación, cuando no esté abierto a la crítica, esto es, cuando no se encuentre en oposición con una norma o valor establecido. 97 Ibídem, p. 63


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ideología democrática, lo es asimismo desde el punto de vista filosófico. Llega así a explicitar

la pugna que se produce entre el punto de vista filosófico y político sobre la justicia. El

problema parece insoluble. Por una parte, inclinarse ante las creencias, aspiraciones y valores

de una comunidad política – valores todos ellos relativos -, significaría abandonar la búsqueda

por un criterio racional para evaluarlas. Por la otra, la adopción de valores absolutos parece

desvincularse del contexto social en que deben ser aplicados. En ambos casos – ya para la

solución de conflictos entre valores relativos, ya para decidir sobre estos valores absolutos- ,

se deberá recurrir a la fuerza.

La relación entre justicia y razón, y específicamente, el papel de la razón en la acción,

son tratados en un ensayo que se titula “Justice and Reason”98. El filósofo, en tanto abogado

de la razón y defensor de valores absolutos, tiene que formular leyes justas y juzgar de forma

imparcial de acuerdo con esas propias leyes, no para una sociedad dada ni para problemas

sociales o profesionales limitados, sino para la humanidad completa; debe elaborar y sostener

criterios, principios, valores y normas capaces de ganar la adherencia de todo hombre

razonable99. Sin embargo, después de ser conducidos a través de este razonamiento, este autor

constata que los filósofos morales “no pueden evitar el estudio de las situaciones concretas o

desatender técnicas de argumentación, a las que necesariamente debe recurrir para que el

razonamiento práctico tenga éxito en guiar a los hombres de buena voluntad y en limitar en

cierto grado la confianza desenfrenada en la arbitrariedad y la violencia”100. Esto revela la

eterna pugna que se genera entre elaboración de leyes de acuerdo a principios y universales y

aplicación de las mismas a situaciones concretas.

Desde el punto de vista de la administración de justicia, la observancia de la regla de

justicia asegura regularidad, seguridad e imparcialidad101. Así, lo dice expresamente Perelman

cuando señala que “la regla de justicia, con su requisito de uniformidad, lleva a la

predictibilidad y seguridad. Permite el funcionamiento coherente y estable de un orden

jurídico. Pero no es suficiente para satisfacer nuestra necesidad de justicia. Es necesario que el

orden, así realizado, sea en sí mismo justo”102. Más adelante, se relativiza la bondad de estas

características - seguridad jurídica, predictibilidad, y confianza producida por la estabilidad de

98 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, Capítulo VI, pp. 66- 75. Se distingue entre el papel del legislador, del juez, y del filósofo. Los dos primeros elaboran y aplican la ley, respectivamente, en armonía con las aspiraciones y tradición de la comunidad. 99 “El filósofo -...- se dirige a la razón, es decir, a un auditorio universal, al conjunto de los que se consideran como hombres razonables y competentes en la materia”. PERELMAN, La lógica jurídica..., cit. supra n. 77, p. 162. 100 Ibídem, p. 81. 101 Ibídem, p.44. 102 Ibídem, p. 38.


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las normas y precedentes y de las decisiones que de ellas surgen -, y se admite la

incorporación de buenas razones para modificar reglas previas103.

Finalmente, haré una breve referencia a La lógica jurídica y la nueva retórica104.

Perelman afirma que la noción de justicia formal es central para la aplicación de la norma a

casos particulares dentro la concepción positivista105. En esta nueva concepción de la lógica

jurídica, la regla de justicia queda adscrita al positivismo, y por lo que se deduce del contexto,

la vinculación se convierte en partes en peyorativa. Se refiere también a ella como un valor

de aquellos admitidos por todos, según el sentido común106.

El recurso al precedente, que antes aparecía como una herramienta racional derivada

de la regla de justicia, aparece aquí como problemático, ya que, señala, se hace difícil

determinar cuál es el precedente más apropiado que suministre la ratio decidendi del nuevo

caso107. Es el “crédito que se le concede a la regla de justicia que ordena tratar por igual los

casos esencialmente similares” lo que hace difícil motivar cambios en la jurisprudencia. Las

partes intentarán, para ello, mostrar al juez que “la solución que se propone es la más justa, la

más razonable y la que mejor responde a los intereses de la sociedad”108. La tendencia de

Perelman es a reforzar la función del juez, a conciliar el derecho con la equidad, y a elegir las

premisas mejor motivadas y que suscitan menos objeciones, esto es, las más aceptables.

Nuestro autor concluirá diciendo que “El derecho se desarrolla equilibrando una doble

exigencia: una de orden sistemático, que es la elaboración de un orden jurídico coherente, y

otra de orden pragmático, que es la búsqueda de soluciones que sean aceptables por el medio,

porque son conformes con lo que parece justo y razonable”109.

103 Ibídem, p. 93. Cfr. supra n. 82. 104 PERELMAN, La lógica jurídica..., cit. supra n. 77. Serán breves, porque el autor casi no la menciona a lo largo de este estudio. 105 Ibídem, p. 135. 106 PERELMAN, La lógica jurídica..., cit. supra n. 77, p. 159. 107 “Cuando se trata de pasar de un caso particular a una regla, ya sea una ley o una norma, el gran problema es determinar la clase de que el ejemplo o el modelo constituye un caso particular”. PERELMAN, La lógica jurídica..., cit. supra n. 77, p. 170. 108 Ibídem, p. 210. No obstante, Perelman no explica el calificativo ‘justo’ en ninguna de las referencia que hace de él, ni lo vincula a la regla de justicia. 109 Ibídem, p. 228.


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§2.3. Comentarios y críticas

Algunas de las críticas al tratamiento perelmaniano de la justicia ya han sido

mencionadas a lo largo del desarrollo precedente. En este apartado intentaré apuntar sólo las

más importantes110.

Si bien no se llega a decir que la regla de justicia formal es sólo una intuición feliz111,

se sostiene con frecuencia que se trataría de una fórmula vacía que no resuelve los problemas

concretos de justicia material, y que los caracteres de formalidad y abstracción sólo logran

desplazar el problema real de la justicia a una etapa o determinación posterior112, cual es la

determinación y justificación de la fórmula de justicia material a adoptar. Estos caracteres, por

lo demás, no son sino los propios de la lógica formal, lo cual haría prescindible una nueva

construcción que los incluya.

Esta crítica es objetada por Perelman, quien señala que la regla de justicia es algo más

que una ley de la lógica. Las leyes de la lógica no admiten excepciones; en cambio, en

nombre de la igualdad se puede rechazar la regla formal de justicia, en el sentido de

abandonar el precedente – dando un tratamiento diferente a casos iguales – si existen buenas

razones para ello. Por otra parte, las leyes de la lógica tienen un carácter exclusivamente

formal, mientras que la aplicación de la regla de justicia requiere que se invoquen

consideraciones materiales de justicia113.

Quizás una de las críticas más duras es la efectuada por Stone y Tarello114. Afirmar

que “la contribución de Chaïm Perelman sobre ‘justicia’ es probablemente la ilustración más

poderosa de cómo un filósofo puede estar convencido de que él ha ayudado a la comprensión

de un problema de comunicación, cuando en realidad ha excluido el problema del ámbito de

su análisis”115, es desvirtuar de un plumazo cualquier posible contribución al desarrollo de

este concepto por parte de Perelman. Las críticas que le dirigen se hacen desde una

110 La literatura crítica de Perelman es bastante extensa, por lo que me limitaré sólo a algunos autores, y a comentarios propios. 111 Este calificativo ha sido dado por Atienza para la idea de ‘auditorio universal’ de Perelman. Véase ATIENZA, Las razones del derecho…, cit. supra n. 7, p.70. 112 Stone y Tarello afirman que la definición de justicia de Perelman sería un concepto residual libre de emotividad, producto de la transferencia de la carga emotiva a otro término complementario, del cual éste autor no se ocupa profundamente (justicia concreta). STONE; TARELLO, “Justice, Language...”, cit. supra n. 4, p.345 113 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 84. 114 STONE; TARELLO, “Justice, Language...”, cit. supra n. 4, pp. 331-382. 115 Ibídem, pp. 342-343.


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perspectiva fundamentalmente lógico-lingüística116. Objetan, básicamente, que este autor

transite desde el término justicia considerado como un símbolo para un concepto (símbolo

cargado de significado emotivo entre personas diferentes) hacia la consideración de seis

fórmulas que el sustituye por seis significados emotivos irreconciliables. Por otra parte, la

afirmación que sostiene que la idea de justicia consiste en una cierta aplicación del principio

de igualdad, no permite avance ni imprime claridad a la regla de justicia, ya que presenta el

mismo problema que el término justicia. Es más, la ‘justicia’ por la que Perelman se preocupa

de definir no es aquella de la que aquellos que anhelan justicia están preocupados117.

La equidad, por su parte, termina siendo un oscuro concepto que, desfigurando la idea

de justicia formal, tendría la poco clara función de hacer disminuir las diferencias de

tratamiento entre los seres pertenecientes a una misma categoría o aquellos a quienes les

fueren aplicables dos o más categorías distintas. Así, la aplicación simultánea de dos fórmulas

de justicia concreta lleva a la desaplicación de la regla formal de justicia118. No se dice ni

cómo actúa ni cómo debería actuar la equidad; lo único que se sabe es cuándo actúa y que su

misión es servir de herramienta para obtener una solución justa.

En cuanto al intento de encontrar una lógica de los juicios de valor, es el propio

Perleman que admite que no ha obtenido resultados ni satisfactorios ni concluyentes.

Tratándose de las fórmulas de justicia concreta, no termina de dar cuenta de cómo pueden

razonablemente justificarse sus principios últimos. En algún momento vincula esta

justificación con la aceptabilidad de los mismos por parte del auditorio universal, esto es, hace

descansar en la persuasión que intenta el orador y en la adhesión de los miembros del

auditorio la razonabilidad del principio de justicia material que gobierna el sistema y en base

al cual se decide. Las falencias e inconvenientes de esta propuesta son múltiples, y provienen,

en su mayoría, de las críticas que se dirigen, por una parte, contra de la noción misma de

auditorio universal119, y por otra, al exacerbado papel de la persuasión en la determinación de

la razonabilidad de la decisión.

116 Para un resumen y crítica de la concepción de la justicia en Perelman (principalmente, relativa al ensayo De la Justicia), véase el párrafo Summary and Criticisms, STONE; TARELLO, “Justice, Language...”, cit. supra n. 4, pp. 355 y ss. Estos autores parten intentando precisar el significado de ‘justicia’ desde el punto de visto lingüístico. El estudio abarca su uso común y el filosófico, los problemas lógicos de las definiciones, y las relaciones entre justicia e igualdad, equidad y arbitrariedad. 117 Ibídem, pp. 347 y ss. 118 STONE; TARELLO, “Justice, Language...”, cit. supra n. 4, pp. 351 y ss., p. 353. 119 El problema de la racionalidad del auditorio universal ha sido tratado por diversos autores. A más de problemas de ambigüedad y amplitud de esta noción de auditorio universal, de quiénes lo integran, y cómo se produce y constata el consenso, la dificultad consiste básicamente en que “no hay ningún parámetro, medida o criterio exterior que permita evaluar si la concepción que alguien se hace del auditorio universal se aproxima o no a lo que debe ser; es decir, si realmente comprende la totalidad de hombres razonables. En definitiva, todo


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Dentro del ámbito jurídico, se hecha en falta una consideración más acabada del papel

de la regla de justicia. Se ha dicho, por ejemplo, que la concepción de justicia como

conformidad con reglas saca de la justicia todo lo que la distingue del Derecho120.

En cuanto al problema de la regla justa, se limita a exponer concepciones históricas al

respecto, sin tratarlo desde una perspectiva del estado de derecho, probablemente debido a

que éste se encontraba en reconstrucción en dicha época. En su obra La lógica jurídica y la

nueva retórica, lugar en que se esperaba un intento por circunscribir su teoría de la

argumentación al campo del Derecho, no existe un tratamiento a fondo ni de la regla formal

de justicia ni de lo que debe entenderse por regla justa.

Una crítica algo novedosa a la relación entre la concepción de justicia y de

argumentación retórica perelmanianas, es la que se hace desde la noción de derechos del

hombre. Admitiendo el universalismo de estos derechos, este autor dice que la idea de retórica

empleada por Perelman no se orienta a la consecución de la igualdad, en tanto derecho

humano garantizados a todos los individuos. La idea retórica que aspira la adhesión del

auditorio a las tesis sostenidas por el orador, conduce a una argumentación disimétrica,

distinta a la del diálogo, entre orador y auditorio. Se conquista la práctica, pero se pierde la

simetría, la igualdad. Esta disimetría de la retórica la hace estar adaptada a la política, y

alejada del Derecho; éste último se caracteriza por establecer la igualdad de principios, lo que

se constata, por ejemplo, en la relación horizontal que existe entre las partes de un litigio. Se

requiere construir, por ello, una teoría igualitaria e interactiva de la argumentación121.

Otro autor se pregunta cuáles son las conexiones teóricas y conceptuales entre el

análisis de la ‘justicia’ y la noción retórica de justificación. Afirma, en respuesta, que “el

análisis de Perelman de la idea de justicia provee de las bases teóricas para una concepción

racional de la justificación – una postura filosófica que afirma el rol de la retórica como forma

primaria de la toma de decisión racional en el reino de los valores”; esta afirmación posiciona

a la justicia como una auténtica virtud racional, como la manifestación de la razón en la

acción122. No obstante, el tratamiento perelmaniano hace también de la justicia una noción

depende del filósofo-orador que, con su idea de auditorio universal, indirectamente determina cuándo una argumentación es convincente, racional”. MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2, p. 200. Por otra parte, al ser una construcción ideal, este examen de razonabilidad o racionalidad no se lleva a efecto, sino que bastaría, al parecer, con que el orador se dirija a un auditorio universal, para que dicha argumentación adquiera, en virtud de la calidad de sus destinatarios, la calificación de racional. 120 STONE; TARELLO, “Justice, Language...”, cit. supra n. 4, p. 361. 121 HAARSCHER, G. (1994), “La justice perelmanienne, les droits de l’homme et le dialogue”, Chaïm Perelman et la penseé contemporaine, HAARSCHER, G. (comp.), Bruxelles, Bruylant, p. 19 y 24. 122 DEARIN, R. (1986), “Justice and Justification in the New Rhetoric”, Practical Reasoning in Human Affairs. Studies in honor of Chaïm Perelman, Golden, J.; Pilotta, J. (eds.), Dordrecht, Reidel, pp. 157-160.


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confusa, toda vez que los términos justo e injusto se aplican tanto a acciones y decisiones, así

como a estándares por los que éstas son juzgadas123.

El principio de inercia, por su parte, ha sido considerado como un símbolo del

conservadurismo perelmaniano124. Atienza critica esta ideología, agregando que su teoría

presenta una notoria falta de claridad conceptual. Así, los criterios de pluralismo,

razonabilidad e imparcialidad se remiten a los de la regla de justicia y auditorio universal, sin

que se logre establecer una separación conceptual ni una relación clara entre estos

conceptos125.

Si bien el objetivo de Perelman con la regla de justicia formal, en tanto comprensiva

de distintas concepciones, era alcanzar el consenso, el problema de ello es que mientras más

amplio sea el consenso, menos concreto es su contenido. Perelman se da cuenta de que la

neutralidad lógica de la justicia formal “deja abierta la puerta a opciones profundamente

inmorales”126. Por ello, y en esto radica la originalidad de la nueva retórica, debe recurrir a

reconducir las nociones de ‘consenso’ y ‘neutralidad lógica’ a un tronco común: la

‘aceptación’127. Esta aceptación se erige como el nuevo criterio de prueba de la razonabilidad

de la argumentación, y constituye un aporte importante para las teorías de la

argumentación128.

Otro de los aportes de Perelman es que puso en el centro de la discusión filosófica la

distinción entre concepto – de justicia formal – y concepciones – de justicia material129. La

123 En este sentido, la decisión de acuerdo a Derecho es justa; pero también lo es la ley en sí misma. Ibídem, p. 160. 124 El rol de los precedentes en el razonamiento jurídico perelmaniano se basa en la doctrina de que las presunciones favorecen el status quo. Ibídem, p. 167. 125 ATIENZA, Las razones del derecho…, cit. supra n. 7, pp. 70. 126 WINTGENS, L. (1993), “Retórica, razonabilidad y ética. Un ensayo sobre Perelman”, Doxa, Nº 14, pp. 196-197. 127 Ibídem, p. 197. 128 La noción de aceptabilidad racional ha sido tomada por Aarnio como parte estructural de su teoría sobre la interpretación jurídica. La aceptabilidad racional está referida al contenido material de la interpretación, y no a la forma de razonamiento o propiedades del discurso, aunque la interpretación correcta requerirá tanto de aquélla como de la racionalidad lógica y discursiva aportada por éstas. Dice al respecto que “para ser aceptable, el resultado tiene que responder al conocimiento y al sistema de valores de la comunidad jurídica”, o lo que es lo mismo, la decisión interpretativa debe responder a la forma de vida de la comunidad. AARNIO, Lo racional como razonable..., cit. supra n. 77, pp. 247-248. Es un ideal, un principio regulativo, que debe guiar a la dogmática para alcanzar “aquellas interpretaciones jurídicas que pudieran contar con el apoyo de la mayoría en una comunidad jurídica que razona racionalmente”. La fuerza racional de la justificación radica, por tanto, en la mayor relevancia social de la posición aceptada por la mayoría, lo cual maximiza la expectativa de certeza jurídica y de legitimidad de dicha decisión. Id., pp. 285-286. 129 Hoy en día esta distinción entre concepto y concepción se asocia particularmente Dworkin. Este autor la ejemplifica con la equidad: “cuando apelo a un concepto de equidad, apelo a lo que significa equidad, y no doy especial importancia a mis opiniones al respecto. Cuando formulo una concepción de la equidad, especifico lo que yo entiendo por equidad, y por consiguiente, mi opinión es lo esencial del asunto. Cuando apelo a la equidad, planteo un problema moral; cuando formulo mi concepción de la equidad, intento resolverlo”. Dworkin, R. (2002), Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, pp. 209 y ss., en p. 215. La distinción también aparece en


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importancia de esto radica en que otorga claridad al análisis, y fija un núcleo de la idea de

justicia, la regla formal, que constituye un mínimo a partir del cual construir la concepción

imperante en cada sociedad. Se avanza en el sentido de otorgar relevancia a la regularidad, al

tratamiento igualitario y coherente, es decir, en el respeto de los razonamientos justificatorios

precedentes. La inercia y recurso al precedente son características derivadas de la aplicación

uniforme de esta regla formal, que operan efectivamente en nuestros sistemas jurídicos, y que

se asocian a la seguridad jurídica.

Asimismo, Perelman anticipa los elementos esenciales de las teorías de la

argumentación que centran el debate en la razón práctica130, al enfatizar el eje pragmático del

lenguaje (o carácter persuasivo de la argumentación), el contexto socio-cultural donde ella se

desarrolla, las nociones de acuerdo y auditorio, y el principio de universalidad envuelto en la

regla de justicia.

Por último, la conexión entre regla de justicia y precedente manifiestan la necesidad de

imprimir coherencia al sistema jurídico, y al razonamiento que se despliegue dentro de éste.

La justificación del cambio de tratamiento de situaciones similares, a su vez, es un

presupuesto básico de todas las teorías de la argumentación contemporáneas.

§3. El lugar de la regla de justicia en las teorías de la argumentación

A lo largo de la exposición hecha hasta aquí, se ha ido adelantando la importancia de

la regla de justicia de Perelman dentro de su teoría de la argumentación. La igualdad de

tratamiento de casos semejantes, la inclusión de juicios de valor en las concepciones de

justicia concreta, y la necesidad de justificar el cambio de razonamiento que decida apartarse

de la regla de justicia, son nociones que han influido en otras teorías de la argumentación

jurídica. A continuación, expondré la influencia la construcción de Perelman en dos de las

más influyentes teorías de la argumentación: la de Robert Alexy y la de Neil MacCormick.

(1988), El imperio de la justicia, Madrid, Gedisa, 1988, pp. 60 y ss. Una aplicación de esta distinción a los derechos humanos puede verse en PÉREZ LUÑO, A. (1987), “Concepto y concepción de los derechos humanos (Acotaciones a la Ponencia de Francisco Laporta)”, Doxa, Nº 4, pp. 47-66. Antes de Dworkin, sin embargo, Hart ya señalaba que la idea de justicia tenía una estructura compleja formada por dos partes: un elemento uniforme o constante, resumido en el precepto “tratar casos semejantes de forma semejante”, y un elemento cambiante o variable que se usa para determinar cuándo los casos son semejantes o diferentes. Hart, H. L. A. (1997), The Concept of Law, 2º ed. with a new Postscript, Oxford, Oxford University Press, p. 160. En ella se basa, por ejemplo, Rawls para construir su teoría de la justicia. Rawls, J. (1999), A Theory of Justice, revised edition, Cambridge, Mass., Harvard University Press, p. 5; de la misma forma, MacCormick la utiliza al tratar la relación entre justicia y justificación, MacCormick, N. (1997), Legal reasoning and legal theory, Oxford, Clarendon, p. 73. 130 ATIENZA, Las razones del derecho…, cit. supra n. 7,p. 65.


30

§3.1. La regla de justicia en Alexy

Alexy concibe la argumentación jurídica como un caso especial de la argumentación

práctica general. Su teoría de la argumentación se caracteriza por fijar una serie de reglas del

discurso, que deben ser cumplidas por los participantes del proceso argumentativo para

asegurar la corrección procedimental de la argumentación131.

La regla de justicia perelmaniana toma la forma, dentro de la teoría de Alexy, de una

regla de carga de la argumentación. Estas reglas prescriben cuándo un hablante debe dar

razones de sus aserciones. Básicamente, deben fundamentarse las afirmaciones respecto de las

cuales no exista consenso o no se presuponga su verdad. Así, de entre las reglas del discurso

práctico general, encontramos la siguiente: “Quien pretende tratar a una persona A de manera

distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo”132. Esta regla de la carga de la

argumentación exige que quien dé un tratamiento diferente a dos personas, apoye con razones

este comportamiento. La fundamentación de esta regla se encuentra en el principio de inercia,

en el principio de universabilidad, y en presunción a favor de la igualdad que promueven las

reglas de la razón.

El principio de inercia, que consiste en que “una opinión o una praxis que ha ya sido

aceptada una vez, no puede abandonarse sin un motivo para ello”133, aporta estabilidad a la

argumentación, en tanto puede contarse con aquello comúnmente aceptado, y le imprime

racionalidad, toda vez que deben exponerse los motivos para dejar de afirmar el contenido de

la opinión o praxis aceptada. Al contrario, “la apelación a una praxis existente no requiere

ninguna justificación, ‘sólo el cambio exige justificación’”134.

Desde otro ángulo, la regla de justicia forma parte de la justificación interna135 del

razonamiento jurídico, requisito lógico que consiste en que la conclusión del silogismo sea

deducible de las premisas. Este tipo de justificación se satisface mediante el establecimiento

131 Su teoría del discurso es procedimental, en tanto “una norma [decisión] es correcta sólo si puede ser el resultado de un procedimiento definido a través de las reglas del discurso”. ALEXY , R. (1989), Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 291, p. 303. 132 ALEXY , Teoría de la argumentación..., cit. supra n. 131, p. 191. 133 Ibídem, p. 191. 134 Ibídem, p. 170. 135 Wróblewski distingue entre justificación interna y externa. La justificación interna es aquella que intenta determinar si la decisión se deduce lógicamente de las premisas; la justificación externa se refiere a la fundamentación de las premisas empleadas. WRÓBLEWSKI, J. (1974), “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”, Rechtstheorie, Nº 1, pp. 33-46; WRÓBLEWSKI, J. (1988), Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, p. 11. La aplicación que hace Alexy de esta regla puede verse en ALEXY , Teoría de la argumentación..., cit., p. 214 y ss.


31

de reglas universales, exigidas por el principio de universalidad136. Una de estas reglas

universales que debe observarse es que la decisión se siga lógicamente la regla de justicia137.

La regla de justicia también alcanza al uso de los precedentes138, que es el tercer tipo

de regla de justificación externa de la argumentación jurídica. Esta regla, de gran importancia

fáctica, consiste en la aplicación de la norma - ratio decidendi - que subyace a la decisión del

precedente a otro caso similar posterior. El uso del precedente tiene como fundamento el

principio de universalidad, que, como se ha dicho, se basa a su vez en la concepción formal de

la justicia139.

El problema fundamental será el de la determinación de las semejanzas y la relevancia

diferencias entre los casos, a efectos de aplicar o no la solución contenida en el precedente. La

exigencia de respeto a los precedentes, sin embargo, no es absoluta, sino que admite apartarse

de ellos, endosando la carga de la argumentación a quien tome esta decisión140. La valoración

que este autor hace del uso del precedente es positiva, toda vez que considera que cumple

funciones de estabilización, de progreso y de descarga, en el sentido de que “supone una

contribución a la seguridad jurídica y a la protección de la confianza en la aplicación del

derecho”141. Desde el punto de vista de la teoría del discurso, por su parte, la importancia de

la racionalidad en el uso del precedente deriva de la existencia de límites a la argumentación

práctica en general, debido a que “las reglas del discurso no permiten siempre encontrar

precisamente un resultado posible. Con frecuencia queda un considerable espacio de lo

discursivamente posible. El llenar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles

entre si contradice la exigencia de consistencia y el principio de universabilidad”142. De esta

forma, el recurso al precedente evita soluciones incompatibles, inconsistentes y atentatorias a

la regla de justicia.

De lo expuesto, puede concluirse que la universalidad y uso del precedente

constituyen manifestaciones de la regla de justicia formal, que exige un tratamiento igual a los

136 “Todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes”. Ibídem, p. 187. 137 Ibídem, p. 215. 138 Aquí se considera el uso del precedente como regla de la argumentación, y no se entra al problema de si constituye o no fuente de Derecho. 139 ALEXY , Teoría de la argumentación..., cit. supra n. 131, pp. 262 y ss. 140 Ibídem, p. 263. La regla se formula de la siguiente forma “(J.14) Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación”. Alexy hace hincapié en que, cualquiera que sea la técnica de divergencia que se emplee – por ejemplo, el distinguishing o el overruling – debe darse razones jurídicas que la fundamenten. Id., pp. 265-266. 141 Ibídem, p. 264. 142 Ibídem.


32

iguales. El principio de inercia, en tanto correlato de esta regla, obliga, por su parte, a

justificar el cambio de criterio universal contenido en el precedente.

Para Alexy, por tanto, lo importante es que exista una razón suficiente que amerite o

permita el tratamiento desigual. La máxima de la igualdad pude formularse, entonces, de la

siguiente forma: “(7) Sino hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento

desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual”. La suficiencia de la razón es un

problema de valoración, que debe analizarse por los interlocutores racionales concretos que

intervengan en el proceso argumentativo143.

El papel de la regla de justicia dentro de la teoría de la argumentación, es

complementado por la noción de ‘justicia como corrección’: “La justicia es corrección

(Richtigkeit) en la distribución y compensación”144. Se trata de una teoría discursiva de la

justicia, de una teoría procedimental de corrección de normas145, que emplea como

parámetros de corrección la aceptabilidad de las distribuciones y compensaciones que las

mismas normas contemplan. Así, “son correctas, y por tanto justas, precisamente aquellas

normas, relativas a distribución y compensación, a las cuales todos los participantes, en un

discurso ideal, prestarían su asentimiento”146.

Definir la justicia por medio del concepto de corrección significa sostener que quien

afirma que algo es justo, afirma al mismo tiempo que es correcto, y quien afirma que es

correcto, sostiene que es susceptible de ser fundado o justificado por medio de razones147. Es

decir, esta tesis conduce a la idea de que la justicia es posibilidad de justificar, o lo que es lo

mismo, de argumentar de acuerdo a una serie de reglas procedimentales. Estas reglas de la

teoría discursiva de la justicia son de dos tipos: aquellas válidas para cualquier tipo de

argumentación práctica racional, y aquellas específicas de esta teoría148. Estas últimas

expresan la idea de libertad e igualdad entre las personas, y permiten que los argumentos que

se presenten en el curso de la argumentación estén expuestos a la crítica intersubjetiva.

143 ALEXY , R. (2002), Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 395 y ss. El análisis que este autor realiza sobre el derecho general a la igualdad, que parte de la concepción clásica de la igualdad formal recogida en la regla de justicia de Perelman. Vid. Id., pp. 385 y ss. 144 ALEXY , R. (1997), “Giustizia come corretezza”, Ragion practica, Nº 9, p. 105. Como puede verse, concurren en esta definición la distinción aristotélica de justicia distributiva y conmutativa. 145 Ibídem, p. 106. 146 Ibídem, p. 109. 147 Ibídem, p. 105. 148 Las primeras son el principio de no contradicción, la universalidad, la claridad lingüística y conceptual, la verdad empírica, la implicación y la ponderación. Dentro de las segundas, encontramos: 1. A cada uno de los que están en grado de hablar está permitido participar en el discurso; 2. a) a cada uno le está permitido cuestionar cualquier aserción, b) a cada uno le está permitido introducir en el discurso cualquier aserción, c) a cada uno le está permitido exponer la toma de posición propia, los deseos propios y los valores propios; 3. A ningún hablante puede serle impedido, por medio de alguna constricción que tenga lugar al interior o exterior del discurso, de valerse de los derechos especificados en 1 y 2. Ibídem, pp. 107-108.


33

Esta teoría de la justicia se caracteriza por ser procedimental e ideal. Esta última

característica se debe a que las reglas del discurso no pueden observarse siempre; en este

sentido, se trata de un discurso ideal149. Los problemas derivados de la idealización se

solucionan mediante una teoría de la institucionalización y una teoría de la sustancia. La

institucionalización exige un acuerdo sobre las partes esenciales de la Constitución. La teoría

de la sustancia, partiendo del pluralismo, admite la introducción en el discurso de las distintas

concepciones de justicia. En este punto, las concepciones de justicia perelmaniana pueden ser

tratadas como reglas o como principios. La ventaja de considerarlas como principios, sostiene

Alexy, es que, en tanto normas que deben ser realizadas en la mayor de la medida de lo

posible150, reconduce la noción de justicia a la de ponderación, y permite el equilibrio racional

de las concepciones o demás principios en conflicto. La justicia como ponderación expresa la

idea clásica del justo medio, y es preferible en tanto respeta los principios de justicia de los

demás, considerados como miembros libres e iguales de una sociedad democrática151.

§3.2. La exigencia de justicia formal en MacCormick

MacCormick estructura su teoría de la argumentación en dos niveles: la justificación

deductiva y la justificación de segundo nivel. Dentro de la primera, se encuentra el requisito

de la universalidad; dentro del segundo nivel, se exige que la decisión tenga sentido con el

sistema – consistencia y coherencia – y con el mundo – consecuencias. La consistencia se

refiere a la ausencia de contradicciones entre la decisión y el sistema jurídico, mientras que la

coherencia, que puede ser narrativa o normativa, es un test del grado de ajuste de la decisión

al sistema. Las consecuencias, por su parte, se refieren a las implicaciones lógicas derivadas

de una determinada decisión jurídica, las cuales deben ser aceptables para el sistema de

valores imperante en la comunidad jurídica. Al segundo nivel de justificación se llega cuando

el primero es insuficiente para resolver el asunto, y debe optarse entre distintas decisiones

posibles. En tal situación, estamos ante un caso difícil, en el cual existe un problema bien en

149 Este discurso ideal se caracteriza por: tiempo y participación ilimitada; ausencia de constricciones; claridad lingüística y conceptual, información completa, plena capacidad e disponibilidad el cambio de roles, total libertad de prejuzgar. ALEXY , “Guistizia come correttezza”, cit. supra n.144, p. 108 150 Los principios para Alexy son mandatos de optimización, es decir, “son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. ALEXY , Teoría de los derechos fundamentales, cit. supra n. 143, p. 86. 151 ALEXY , “Guistizia come correttezza”, cit. supra n.144, pp. 111-112.


34

la formulación de la premisa normativa – problemas de interpretación y de relevancia -, bien

en la formulación de la premisa fáctica – problemas de prueba y de calificación152.

La exigencia de justicia formal es, para este autor, una idea estrechamente relacionada

con la de justificación153, y más específicamente, con la justificación deductiva154. De forma

similar a Perelman, pero siguiendo a Rawls, distingue entre concepto y concepciones de

justicia. El concepto de justicia es abstracto y formal, y consiste en tratar casos semejantes de

igual manera, y casos diferentes, diferentemente, dando a cada uno lo debido. Las

concepciones de justicia, por su parte, son variadas y consisten en conjuntos diferentes de

principios y reglas, que determinan los casos materialmente semejantes y diferentes155. Por ser

el primero puramente formal, requiere de las concepciones sustantivas o materiales que

establecen criterios para determinar semejanzas y diferencias esenciales156

La relación entre el concepto de justicia y el de justificación, puede verse a través del

examen del primer nivel de justificación que desarrolla MacCormick, o justificación

deductiva, mediante el silogismo llamado modus ponens. Este razonamiento se aplica a la

regla de justicia de la siguiente forma:

PM: La justicia formal exige un tratamiento igual a casos semejantes;

Pm: El caso en cuestión es semejante a uno anterior que ha recibido un determinado

tratamiento;

C: El caso en cuestión debe ser tratado en el mismo sentido que el anterior.

En una deducción de este tipo, puede apreciarse que la justicia formal – la premisa

mayor – “aporta una buena razón para seguir el precedente judicial”. MacCormick dice

incluso que los tribunales deben tomar en cuenta el deber prima facie de decidir en manera

consistente con decisiones anteriores recaídas en materias o casos similares. En este punto,

por tanto, MacCormick supera el conservadurismo perelmaniano, al atribuirle una dimensión

de aplicación hacia el futuro157. La exigencia de justicia formal implica que se está dispuesto a

sostener las mismas las razones sobre las cuales se funda el fallo en casos similares futuros,

de la misma forma como la decisión del caso presente toma en cuenta precedentes anteriores.

152 El primer y segundo nivel de justificación se encuentran explicados en MACCORMICK, Legal reasoning..., cit. supra n. 129, pp. 19 y ss., y 100 y ss. respectivamente. Una esquematización de esta teoría puede verse en ATIENZA, Las razones del derecho…, cit. supra n. 7, pp. 114 y ss. 153 Vid. MACCORMICK, Legal reasoning..., cit. supra n. 129, “The constraint of formal justice”, pp. 73-99. 154 Esta justificación deductiva corresponde a la que Wróblewski denomina justificación interna; y la justificación de segundo nivel equivaldría a la justificación externa. Vid. supra n.135. 155 Ibídem, p. 73. Vid. también del mismo autor (1976) “Formal justice and the form of legal Arguments”, Études de Logique Juridique, PERELMAN, Ch. (ed.), Bruxelles, Bruylant, p. 103. 156 MACCORMICK, “Formal justice and..., cit. supra n. 155, p. 103. 157 Esta crítica ya ha sido considerada más arriba. Vid. supra n. 124


35

Así, se trata de un requisito que mira tanto hacia el pasado – backward-looking - como hacia

el futuro – forward-looking-, y cuya adherencia constituye un requisito mínimo de

racionalidad tanto en la tarea de administrar justicia, como en la noción de justicia de acuerdo

con el derecho (‘justice according to law”) Esta mirada hacia el futuro, esto es, el hecho de

estar dispuesto a sostener en la resolución de casos futuros similares las mismas razones en

apoyo de la decisión, vincula con mayor fuerza al juez, toda vez que tratándose de la mirada

hacia el pasado la vinculación es más débil, si se tiene en cuenta la posibilidad de que exista

conflicto entre el precedente y la justicia material del caso en cuestión158.

Una decisión justificada sobre un asunto particular requiere basarse en una decisión

del asunto genérica o universal159. Es decir, el fallo o decisión del caso particular tiene que

fundarse en una norma universalizable. Aquí se puede ver que esta exigencia de justicia

formal deriva de un requisito de tipo lógico: la universalidad160. La justificación de una

decisión es cuestión de universales y no de particulares161, en el sentido que la justificación de

las pretensiones implica la construcción y prueba de proposición jurídicas universales (dentro,

claro está, de una determinada jurisdicción).

¿Cómo puede el juez proceder a esta generalización a partir de las características

particulares del caso que debe resolver? La clave está en considerar el conjunto específico de

hechos y relaciones entre las partes como instancias de hechos y relaciones genéricas. Así, el

principio general elegido para decidir el caso y las razones de su preferencia serán

considerados elementos de justificación universales susceptibles de ser aplicados como razón

de la decisión de casos similares162.

El problema que se presenta - y que es, por lo demás, un lugar común en el

tratamiento de los precedentes - es la de determinar su ratio decidendi, que es la parte

vinculante de los mismos. Apostando por una solución, MacCormick dice que “cuando un

tribunal emite una decisión [ruling] sobre un punto de derecho que se concibe como necesario

158 MACCORMICK, Legal reasoning..., cit. supra n. 129, pp. 74 y ss.; MACCORMICK, “Formal justice and..., cit. supra n. 155, 109. 159 MACCORMICK, Legal reasoning..., cit. supra n. 129, cit., p. 79. 160 El autor explica la diferencia entre ‘universal’, en tanto requisito lógico – atribuible, por tanto, a la premisa mayor de un silogismo -, y ‘general’, que es un término que se refiere a diferencias de grado (más o menos general); puede existir, por ejemplo, reglas más o menos generales (dependiendo de la extensión de individuos o situaciones que comprenden), pero en ambos casos se trata de reglas universales, esto es, aplicables a todos aquellos individuos o situaciones. Los términos ‘genérico’ y ‘universal’ son usados por MacComick indistintamente para hacer referencia a este requisito de tipo lógico, distinguiéndolos, de acuerdo a lo dicho, del término ‘general’. Ibídem, p. 78. 161 MACCORMICK, “Formal justice and..., cit. supra n. 155, pp. 103-104. 162 Ibídem, p. 108. De forma concluyente afirma este autor que “La noción de justicia formal requiere que la justificación de las decisiones en los casos individuales lo sea siempre en base a una proposición universal a la que el juez se tiene que adherir como base para decidir otros casos semejantes y decidirlos de la misma manera en el caso presente”. MACCORMICK, Legal reasoning..., cit. supra n. 129, cit., p.99.


36

para la justificación de la decisión particular, no parece irrazonable considerar esa decisión

como la ratio del caso”163. Sin embargo, debe considerarse que no todos los casos se

sustentan en reglas o decisiones claras y explícitas, presentándose situaciones en que las

decisiones adolecen de contradicciones, o no existe una ratio articulada164.

Ahora bien, la aplicación de la regla de justicia formal puede llevar a resultados

injustos cuando, por ejemplo, la categoría de individuos o casos a los que se deba dar igual

tratamiento no consideran sutilezas o particularidades relevantes. En estos casos, debe hacerse

una excepción en favor de la equidad, la cual, en tanto buena razón para decidir un caso

singular, debe ser considerada como buena razón genérica para decidir otros casos

particulares semejantes. Es decir, la equidad también es universalizable165.

La siguiente cuestión es cómo llega el juez a los principios universales de decisión, y

de qué test racional dispone para el caso en que llegue a principios susceptibles de resolver el

caso de carácter contradictorio. Si bien en un caso pueden concurrir diversos principios que

intenten justificar la decisión, sólo se considerarán universales aquellos que sean coherentes

con el sistema jurídico. Esto, porque la toma de decisiones jurídicas no se produce in vacuo,

sino que siempre dentro del marco de un conjunto establecido de reglas, principios, estándares

y valores166; es decir, las decisiones se encuentran limitadas por este marco impuesto por el

sistema jurídico vigente en la sociedad de que se trate. En el caso de principios rivales que

concurran para la justificación de un caso, debe igualmente emplearse aquel que haga la

decisión más coherente con el sistema y que cumpla con los requisitos de racionalidad y de

justicia sustantiva; todo esto debe ser probado en el caso particular objeto de decisión. Claro

está que queda latente la cuestión de determinar los valores sustantivos que gobiernan un

sistema jurídico, pero esta cuestión es un choque de ideologías que no debe ni puede ser

resuelto por la regla formal de justicia167.

163 MACCORMICK, Legal reasoning..., cit. supra n. 129, p. 83. 164 Ibídem. 165 MACCORMICK, Legal reasoning..., cit. supra n. 129, pp. 98-99; MACCORMICK, “Formal justice and..., cit. supra n. 155, pp. 111-113. 166 MACCORMICK, “Formal justice and..., cit. supra n. 155, p. 113. 167 Ibídem, p. 118.


37

§4. Conclusiones

Del recorrido hecho hasta aquí, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. La primera formulación de la regla de justicia de Perelman era una de carácter

estrictamente lógico, que se caracterizaba por su formalidad, abstracción y atemporalidad,

y que pretendía ser un mínimo común denominador de todas las concepciones de justicia.

2. La separación analítica entre el elemento común y constante de la justicia formal, y el

variable e indeterminado de la justicia material o concreta, otorga claridad al análisis de la

justicia, en desmedro, no obstante, de una profundización en los problemas reales de ésta

última. Esta separación, por tanto, no logra resolver la constante tensión entre la

racionalidad de una regla formal y abstracta, y la aplicación de ella al contexto social de la

comunidad política y jurídica respectiva.

3. La evolución de la reflexión perelmaniana sobre la justicia está marcada por el tránsito

desde una lógica demostrativa pura hacia una lógica de la argumentación y de la

justificación razonable de las decisiones. El camino emprendido intentando justificar los

juicios de valor - pese a no haberse logrado cabalmente probablemente porque es

necesario admitir que aquellos últimos no admiten justificación racional, en tanto

constituyen un acto de decisión respecto a valores - es significativo sobre todo porque

explicita la necesidad de justificar de la mejor forma y en la medida de lo posible las

aserciones, interpretaciones o decisiones expresadas en un proceso argumentativo.

4. Algunas de las críticas apuntadas, como la falta de claridad conceptual de nociones como

“equidad” y “regla justa”, son, efectivamente, flaquezas de la construcción perelmaniana

de regla de justicia, pero han llevado, indebidamente, a un rechazo en bloque de su

contribución en este ámbito.

5. La importancia de la regla de justicia dentro de la teoría de la argumentación de Perelman

radica en que centra el punto de atención en la justificación del cambio de tratamiento

igualitario; es decir, en la exigencia de que deben proporcionarse razones para el

abandono de la inercia que subyace a la regla de justicia. La regla de justicia, de esta

forma, adquiere una fuerza reforzada en la argumentación, ya que razones que han sido

convincentes en el pasado parecerán convincentes en situaciones presentes o futuras

semejantes.

6. En el ámbito jurídico, esta regla contribuye a la seguridad jurídica y a la predictibilidad de

las decisiones judiciales, que deben regirse por el principio de igualdad ante la ley.


38

Perelman descuida en este ámbito, no obstante, tanto el tratamiento de la regla de justicia

como el problema de la justicia de la regla que se debe aplicar. Incluso parece ser que en

su aplicación de la teoría de la argumentación al campo jurídico adopta una actitud

peyorativa de esta regla, vinculándola con los inconvenientes del positivismo.

7. La conexión entre regla de justicia y la aceptabilidad del auditorio ha repercutido en varias

teorías de la argumentación. No obstante, la construcción de la noción ideal de auditorio

universal como encarnación de la razón, aleja el problema de la justicia de las decisiones

de su contexto histórico. Esto resulta paradójico, desde que todos sus esfuerzos tras su

viraje intelectual estuvieron dirigidos a contextualizar históricamente las aplicaciones de

la regla de justicia, redirigiéndola a las reglas, principios y valores imperantes en el

sistema.

8. La teoría de Alexy incorpora la regla de justicia y el principio de inercia que subyace en

ella como regla de la carga de la argumentación. Elevar esta regla a regla del discurso

práctico general, pone de manifiesto que las formas lógicas y la racionalidad cumplen un

importante papel en contextos argumentativos. La justicia como corrección significa que

la cadena justo-correcto-justificado, se sostiene precisamente por la posibilidad de

justificar las decisiones de acuerdo a reglas procedimentales. La asignación del carácter de

principios, entendidos como mandatos de optimización, a las concepciones de justicia

concreta perelmanianas, le permite reconducir la justicia al terreno de la ponderación,

donde se solucionan los conflictos entre principios mediante el balance de razones en el

caso concreto.

9. Para MacCormick, la justicia formal tiene un valor independiente de los valores

sustantivos que tienen lugar dentro de un sistema jurídico. La universalidad, que se deriva

de esta regla, es el primer paso en la justificación de las decisiones jurídicas. Dos

cuestiones son las que este autor acentúa: en primer lugar, la regla de justicia no sólo

consiste en una mirada hacia el pasado, sino que en su dimensión de vinculación futura del

juez es incluso más fuerte que aquélla; en segundo lugar, lo importante es extraer el

principio general o ratio decidendi de las decisiones particulares para aplicarla a casos

semejantes, pues esto implica hacer la decisión coherente con el sistema.

10. Las formulaciones de la regla formal de justicia y de la teoría de la argumentación de

Perelman son un hito importante en la teoría jurídica contemporánea, ya sea porque han

abierto importantes debates, ya porque se han incorporado por distintos autores como

bases teóricas de sus construcciones.


39

§5. Bibliografía consultada

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La regla de justicia de Perelman y las teorías de la argumentación jurídica

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