La armonización y la unificación como instrumentos de global governance

Derecho penal De la empresa

Del Derecho penal económico del estado social

al Derecho penal de la empresa globalizado

Directores

luis arroyo Za patero carlos lascano

adán nieto martín

Impreso en la arGenTIna

Queda hecho el depósito que exige la ley 11.723copyright by editora ar s.a.Tucumán 927, 6º pisociudad autónoma de Buenos aireswww.ediar.com.ar2012

Derecho penal de la empresa : del derecho penal económico del estado social al derecho penal de la empresa globalizado / dirigido por Luis Arroyo Zapatero ; Carlos Lascano ; Martin Adan Nieto. - 1a ed. - Buenos Aires : Ediar, 2012. 451 p. ; 21x15 cm.

ISBN 978-950-574-288-2

1. Derecho Penal Económico. 2. Empresas. I. Arroyo Zapatero, Luis, dir. II. Lascano, Carlos, dir. III. Adan Nieto, Martin, dir. IV. Título CDD 345

Fecha de catalogación: 09/04/2012

esta edición ha contado con el patrocinio del ministerio de economía y competitividad de españa, a través de la ac Der 2009-06 259-e/JUrI

obra en reconocimiento a los profesores Klaus Tiedemann

y David Baigún

la armonización Y la Unificación como instrUmentos De Global Governance

Marta Muñoz de Morales Universidad de Castilla-La Mancha

el fenómeno de la integración jurídica en la Unión euro-pea a través de la armonización y unificación del Derecho, en general, y del Derecho penal, en particular, no es algo intrínseco a esta organización supranacional, sino que más bien tiene cabida en el proceso de armonización global y regional que hoy en día y, desde hace tiempo, está teniendo lugar en el mundo1 como una manifestación más concreta, avanzada y limitada a un ámbito geográfico particular. En este sentido, la situación acontecida en el ámbito europeo no es más que el puro reflejo del panorama internacional de otras instituciones con competencias casi a lo largo y ancho del globo terráqueo como las naciones Unidas (onU), el acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio (GaTT), absorbido posteriormente por la organización mun-dial del comercio (omc), la organización Internacional del

1 cooper, a. F., hughes, c.W. y lombaerde, p., “Introduction: regio-nalisation and the taming of globalisation?, en cooper, a. F., hughes, c. W. y lombaerde, p. (eds.), Regionalisation and Global Governance: The Taming of Globalisation?, centre for the study of Globalisation and re-gionalisation, economic and social research council (Great Britain), ed. routledge, 2007, p. 2: “regionalisation (…) can not be viewed as a com-pletely autonomous project. Its relevance depends on its relationship, and reactive condition, with both the constellations of global governance and globalisation”. en el mismo sentido, ver Grinin, l. e., Beliaev, D. D. y Korotayev, A. V. (eds.), Hierarchy and Power in the History of Civilizations: Political Aspects of Modernity, moscow, Kd librocom, 2008, p. 203.

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Trabajo (oIT)2, el Fondo monetario Internacional (FmI) o el Banco mundial, pero también de otros movimientos regiona-les más tímidos y menos desarrollados que tienen presencia en ámbitos regionales concretos como en el este de asia (asociación de las naciones del sudoeste asiático – asean), en los países árabes (organización de la conferencia Islámi-ca – oIc), o en latinoamérica (organización de los estados americanos – oas), la comunidad del caribe (caricom) o, más recientemente, el mercosur y el acuerdo del libre co-mercio entre canadá, méxico y ee.UU. (naFTa)3.

la existencia de este innegable paralelismo entre lo suce-dido a nivel internacional y europeo en lo que concierne a la búsqueda de soluciones jurídicas armonizadas, y en algunos casos unificadas, se debe al proceso de globalización de los mercados financieros y de la sociedad. Este proceso ha mo-dificado el modo de ejercer el poder y la forma de organizar las relaciones sociales y las transacciones económicas, gene-rando flujos transcontinentales o interregionales, así como nuevas redes de actividad4. en este escenario transformador de la manera de ver el mundo y de resolver los problemas ha cobrado relevancia la idea de que, a pesar de tener inte-reses tan contrapuestos, los estados están “condenados” a cooperar y a buscar soluciones comunes a los nuevos desa-

2 sobre su interesante labor armonizadora en el ámbito del Derecho del Trabajo (libertad sindical, derecho a la huelga, condiciones mínimas del trabajo, de seguridad social y de salud), y en el ámbito penal (tráfi-co ilegal y clandestino de inmigrantes con fines de empleo), ver Arroyo Zapatero, l., “De la lutte contre l’esclavage et la traite des blanches à la proscription du trafic d’êtres humains”, en Delmas-Marty, M., Pieth, M. y sieber, U. (dirs.), Les chemins de l’harmonisation pénale, Umr de Droit Comparé de Paris, Vol. 15, 2008, p. 372 (trad. española disponible en una edición de Tirant lo Blanch bajo el título Los caminos de la armonización penal, prólogo de luis arroyo Zapatero), p. 108 y ss.

3 sobre los sistemas de integración a nivel regional aquí mencionados y al-gunos otros, ver Dervis, K., A Better Globalization: Legitimacy, Governance and Reform, centre for Global Development, Washington D.c., 2005, pp. 202-215.

4 held, D., mcGrew, a., Goldblatt, D. y perraton, J., “rethinking Globali-zation”, en held, D./mcGrew, a. (eds.), The global transformations reader: an introduction to the globalization, ed. Wiley-Blackwell, 2003, p. 68.

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fíos5. los penales, en concreto, tampoco han sido ajenos a la búsqueda de enfoques integrados a través de la proliferación de normas, principios, reglas, recomendaciones, directrices, etc., de tinte armonizador y con vocación universal o cuanto menos regional. en ese sentido, puede decirse que la globa-lización es la fuerza motriz de la expansión de los sistemas del Derecho, en general, y del Derecho penal, en particular, a espacios territoriales más amplios.6

La globalización supone, en primer lugar, el paso definitivo de un mercado que se desenvolvía a escala nacional a otro de ámbito mundial7. la apertura del mercado implica a su vez una mayor movilidad de personas, bienes, capitales y servi-cios y una intensificación de los flujos socioeconómicos a tra-vés de todo el planeta8, pero como contrapartida dificulta en extremo el control sobre estas nuevas actividades por parte de los estados soberanos y, por ende, aumenta las posibili-dades de los delincuentes para la consecución de sus fines ilícitos. los sistemas tradicionales de Derecho penal empeza-

5 a este respecto, destaca Beck que la globalización ha desbancado a “una de las premisas básicas de la primera modernidad, a saber, la idea de vivir y actuar en los espacios cerrados y recíprocamente delimitados de los Estados nacionales y de sus respectivas sociedades nacionales”. Ver Beck, U., ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización (trad. de moreno, Bernardo y Borràs, maría rosa), Barcelona, paidós, 1998, p. 41-42 (énfasis del propio autor).

6 Delmas-marty, m., “Globalisation économique et universalisme des droits de l’homme“, Conferencia pronunciada en la Universidad de Montreal, 7ª conferencia albert-mayrand, 2004; Gomes, l. F., “Globalización y Dere-cho penal”, en Díez ripollés, J. l., romero casabona, c. m., Gracia martín, l. y higuera Guimerá, J. F. (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, libro homenaje al profesor Dr. D. José cerezo mir, Tecnos, madrid, 2002 y sieber, U., “Grenzen des strafrechts”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 119 (2007), pp. 3-16.

7 castells, m., La era de la información, vol. I, la sociedad en red, alianza, 1996, p. 111 y ss.

8 entrena Durán, F., Cambios en la construcción social de lo rural. De la autarquía a la globalización, Tecnos, madrid, 1998, p. 19.


ron a tener importantes límites9 que fueron multiplicándose e intensificándose por la eliminación de los controles en las fronteras y de las barreras nacionales10. las asimetrías entre los beneficios de la apertura de los mercados y fronteras, por un lado, y la efectividad de las herramientas de los estados-nación para luchar contra la delincuencia, por el otro, dismi-nuyeron las posibilidades de defensa de los estados frente a los ataques exteriores dirigidos contra sus ciudadanos.11

los efectos de la globalización y, por tanto, las asimetrías entre beneficios-mecanismos de defensa se intensificaron gracias al enorme desarrollo que experimentó la sociedad de

9 Sieber, U., “Unificación, armonización y cooperación: a la búsqueda de soluciones para los sistemas penales federales y supranacionales”, en Hacia la unificación del Derecho penal: logros y desafíos de la armoniza-ción y homologación legislativa en México y en el mundo, 2006, p. 7; del mismo autor “el futuro del Derecho penal europeo”, Conferencia inaugural a las Jornadas sobre Derechos Humanos y Armonización Internacional del Derecho penal en el 60º aniversario de la Declaración Universal de los De-recho Humanos, madrid, 19 y 20 de enero de 2009, trad. manuel abanto Vásquez, p. 5 (versión alemana publicada en la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), tomo 121 (2009), nº 1) y Delmas-marty, m., “conclusion”, en Delmas-marty, m., pieth, m., sieber, U. (dirs.), Les chemins de l’harmonisation pénale, ob. cit., p. 442.

10 sobre la permeabilidad y transparencia de las fronteras naciona-les por la presencia de las nuevas tecnologías y las libertades económi-cas como factor clave de la globalización, ver, entre otros, strange, s., “The Declining authority of states”, en held, D. y mcGrew, a., The Global Transformation Reader: An Introduction to the Globalization Debate, cam-bridge, 2003; held, D., “The changing structure of International law: sovereignty Transformed?”, en held, D. y mcGrew, a., The Global Trans-formation…, ob. cit.; habermas, J., “Dispute on the past and Future of International law. Transition from a national to postnational constella-tion”, paper presented at the 21st World congress of philosophy “philoso-phy Facing World problems”, 2003, Istanbul.

11 sobre la incapacidad del estado para satisfacer determinadas de-mandas sociales, ver, en general, hinojosa martínez, l. m., “Globali-zación y soberanía de los estados”, en Revista electrónica de estudios internacionales, nº 10, 2005, p. 3 (www.reei.org). en el ámbito concreto de la criminalidad, ver Delmas-marty, m., “Global crime calls for Global Justice”, en European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Jus-tice, vol. 10, 2002, pp. 286-293.


información12 y la nueva sociedad del riesgo13. respecto a la sociedad de información, el almacenamiento electrónico de datos y su transferencia en milésimas de segundo de una a otra parte del mundo a través de las modernas redes informá-ticas (especialmente, a través de Internet) permite la comisión de delitos con efectos potencialmente desastrosos en ubica-ciones alejadas del lugar del autor14. la facilidad de acceso y mantenimiento, la escasa regulación y control gubernamen-tal, el anonimato, la rapidez en el intercambio de información, el acceso a la opinión pública internacional y, en definitiva, la comodidad para la coordinación y planificación de las opera-ciones resultan sumamente rentables15 en actividades delicti-vas tales como el hacking, los virus o gusanos informáticos y otras formas de sabotaje de alcance internacional, el fraude informático16, la pornografía infantil, la incitación a la violen-cia, la vulneración de los derechos de la propiedad intelec-tual o los ataques contra la vida cometidos por ordenador, así

12 Ver Morales García, O., “Derecho penal y sociedad de la información”, en peguera poch, m., Derecho y nuevas tecnologías, 2005, pp. 387-470; hilgendorf, e., “neuen medien und das strafrecht”, en ZStW, nº 113, 2001 y Ferrajoli, l., “criminalidad y globalización”, en Iter Criminis - Revista de Ciencias Penales, nº 1, Tercera época, 2005, p. 71.

13 Beck, U., La sociedad del riesgo: Hacia una nueva modernidad, paidós, Barcelona, 2001, e ibid. ¿Qué es la globalización?, Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, paidós, Barcelona, 2002.

14 sobre la relación entre la criminalidad organizada y la utilización de las tecnologías informáticas, ver Militello, V., “Iniciativas supranacionales en la lucha contra la criminalidad organizada y el blanqueo en el ámbito de las nuevas tecnologías”, en Zuñiga rodríguez, l., méndez rodríguez, c. y Diego Díaz-santos, m. r., Derecho penal, sociedad y nuevas tecnologías, colex, madrid, 2001, p. 177 y ss.

15 Weimann, G., “how modern Terrorism Uses Internet“, en Usip Special Report, nº 116, 2004, p. 3.

16 sieber, U., “problemas y persecución del delito informático”, en mir puig, s. (coord.), Delincuencia informática, 1992, pp. 90-98, y más re-cientemente, “The Forces Behind the harmonisation of criminal law”, en Delmas-marty, m., pieth, s. y sieber, U., Les chemins de l’harmonisation pénale, ob. cit., p. 394.


como el ciberterrorismo17. Todos estos casos revelaron que la delincuencia no sólo operaba mucho más allá del ámbito de un sistema nacional de justicia penal que debería proteger a la víctima, sino que el estado carecía, casi por completo, de la capacidad necesaria para proteger a sus ciudadanos.18

en cuanto al desarrollo de la nueva sociedad del riesgo, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los nuevos ries-gos no están limitados “a lugares y grupos, sino que contienen una tendencia a la globalización que abarca la producción y la reproducción, y que no respeta las fronteras de los esta-dos nacionales, con lo que surgen así amenazas globales”19. en segundo lugar, los nuevos peligros de la sociedad actual no se crearon únicamente al agravarse los riesgos tecnológi-cos, tales como los que causan aviones, plantas de energía,

17 respecto al uso de las nuevas tecnologías por los ciberterroristas ver, desde un punto de vista técnico, Desmedt, I., “Análisis científico del Ciber-terrorismo”, en Novática: Revista de la Asociación de Técnicos de Informática, nº 172, 2004 (ejemplar dedicado a: “criptografía, una tecnología clave”), pp. 33-37; también, desde una perspectiva criminológica, ver sansó-rubert pas-cual, D., “ciberterrorismo en el contexto de la globalización“, en Fernández ro-dríguez, J. J. (coord.), Defensa e Internet: Actas del I Congreso sobre Seguridad, Defensa e Internet, santiago de compostela, 2006, pp. 319-351. a nivel insti-tucional, ver la Propuesta de Decisión marco del Consejo por la que se modifica la Decisión marco 2002/475/Jai del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo [com (2007) 650 final, p. 2 y considerando nº 3], adoptada el 28 de noviembre de 2008 [Do l 330, de 9 de diciembre de 2008], “las tecnologías modernas de información y comunicación desempeñan un papel importante en la propaga-ción de la amenaza terrorista, especialmente Internet, que es barata, rápida, fácilmente accesible y tiene un alcance prácticamente mundial. Todas estas ventajas, muy apreciadas por los ciudadanos respetuosos de las leyes, que se benefician de Internet en su vida cotidiana, también son aprovechadas, desgraciadamente, por los terroristas, que utilizan Internet como medio de difundir propaganda para movilizar y reclutar adeptos, así como instrucciones y manuales en línea destinados al adiestramiento y la planificación de atenta-dos, todo ello dirigido tanto a partidarios actuales como potenciales”.

18 Ver Miranda Rodrigues, A., “El Tribunal de Justicia de las Comunida-des europeas en el espacio de libertad, de seguridad y de la justicia“, en De hoyos sancho, m., El proceso penal en la Unión Europea: garantías esencia-les, Lex Nova, Instituto de Estudios Europeos, Universidad de Valladolid, 2008, p. 263: “Basta pensar en el nivel de organización y tecnología de la cri-minalidad transnacional (...) para darse cuenta de que hoy en día los estados están cada vez en peores condiciones de afirmar su soberanía penal”.

19 Beck, U., La sociedad del riesgo…, ob. cit., p. 19.


fábricas de productos químicos, plantas nucleares o la pro-liferación de actividades nucleares, etc. los nuevos riesgos aparecieron también por la puesta en acción de nuevas for-mas de organización delictiva sobre todo en el ámbito econó-mico, el terrorismo y los crímenes de guerra, que han dado lugar a una “economía criminal global”: “el delito global, la interconexión de poderosas organizaciones criminales y sus asociados en actividades conjuntas por todo el planeta es un nuevo fenómeno que afecta profundamente a la economía, la política y la seguridad nacional e internacional y, en definiti-va, a la sociedad en general”20.

la criminalidad organizada ha existido desde siempre21. pero no cabe duda de que, gracias a la globalización, a los fallos de los gobiernos nacionales, así como a la presencia de una serie de imperativos económicos y sociales que han hecho más deficientes a los estados22, esta moda-lidad de delincuencia ha adquirido un nuevo desarrollo transnacional23, una importancia y un peso financiero sin precedentes24, “hasta el punto de configurarse como uno de los sectores más florecientes, ramificados y rentables de la economía internacional”25.

20 miró llinares, F., “cooperación judicial en materia penal en la consti-tución europea”, en Álvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V., Comentarios a la Constitución europea, libro II, Tirant lo Blanch, 2005, p. 1.193.

21 Ferrajoli, l., “criminalidad y globalización”, ob. cit., pp. 73-76.22 Williams, G. y Baudin-o’hayon, G., “Global Governance, Transna-

tional organized crime, money laundering”, en held, D. y mcGrew, a. G. (eds.), Governing globalization: power, authority and global governance, ed. Wiley-Blackwell, 2002, p. 130.

23 Ver la exposición sobre la criminalidad de nuevo tipo de arroyo Zapa-tero, l., “política criminal y estado de Derecho en las sociedades contem-poráneas”, en arroyo Zapatero, l. (dir.), muñoz de morales, m. y Bailone, m. (coords.), Piratas, mercenarios, soldados, jueces y policías: Nuevos desafíos del Derecho penal europeo e internacional, Uclm, cuenca, 2010.

24 Ver el interesante estudio en cifras y por regiones sobre la crimina-lidad global de castells en La era de la información: Economía, sociedad y cultura, ed. siglo XXI, Vol. III, 2004, cap. 3: “La conexión perversa: La economía criminal global”, pp. 199-243.

25 De maillard, J., Le marché fait sa loi. De l’usage du crime par la mondia-lisation, ed. mille et une nuits, 2001, p. 13.


por su parte, la criminalidad de los grandes poderes eco-nómicos transnacionales, tanto o más organizada y fruto de muchas y muy distintas formas de corrupción, de apropia-ción de los recursos naturales y de devastación del medio am-biente26, ha encontrado igualmente en la globalización una plataforma para la consecución de sus fines, pues ante la ausencia de regulación primó la regla del beneficio propio y se invirtió la relación entre el estado y los mercados. si en las primeras fases de formación de la economía capitalista era el estado el que forzaba a competir a las empresas para asen-tarse en su territorio, en la nueva sociedad globalizada son las empresas las que hacen competir a los estados. en efecto, ante la perspectiva de perder las inversiones millonarias de las corporaciones transnacionales, los estados “no dudan en adaptar sus respectivas legislaciones a las exigencias empre-sariales, generándose así una auténtica competencia entre ordenamientos jurídicos nacionales”27. es lo que se denomina regulatory competition28. la competencia regulatoria desem-boca, en palabras de Delmas-marty, en un “auténtico mer-cado de la ley” que puede llevar a un uso instrumental del Derecho al servicio del mercado29. las diferencias regulatorias entre ordenamientos propician el denominado shopping trip30, o más conocido entre nosotros como forum shopping, es decir, el juicio comparativo por parte de los actores internacionales respecto a los “Derechos singulares” más convenientes para el desarrollo de sus actividades. la capacidad de elección de

26 Ferrajoli, l., “criminalidad y globalización“, ob. cit., p. 75.27 mir puigpelat, o., Globalización, Estado y Derecho. Las transforma-

ciones recientes del Derecho administrativo, cuadernos civitas, Thom-son-civitas, 2004, p. 41.

28 sobre la competencia regulatoria, ver, por todos, Ballbé, m. y padrós, c., Estado competitivo y armonización europea, ariel sociedad económica, 1997.

29 Delmas-marty, m., Trois défits pour un droit mundial, paris, seuil, 1998, p. 21 y ss. a favor, no obstante, de la competencia regulatoria siempre y cuan-do exista una autoridad centralizada que imponga unos estándares mínimos para evitar la race to the bottom (la carrera a la baja), se muestran Ballbé, m. y padrós, c., Estado competitivo y…, ob. cit., pp. 64-70 y 253-259.

30 este último término es de Tiebout, c. m., “a pure Theory of local expen-ditures”, en Journal of Political Economy, nº 64, 1956, p. 422.


un ordenamiento entre muchos lleva, por ejemplo, a las em-presas a situar en el exterior sus propias instalaciones pro-ductivas para disminuir los costes laborales o disfrutar de normas urbanísticas o ambientales menos rigurosas, y a los inversores a contratar fondos de inversión en otros países para beneficiarse de una carga fiscal menos gravosa31. Tras-ladada al ámbito penal, esa competencia regulatoria empuja a las grandes multinacionales a elegir como sede de estableci-miento aquellos países que, por su estado de indigencia o por la cultura corrupta de sus funcionarios públicos, son más proclives a mostrarse indiferentes ante las devastaciones am-bientales, los daños a la salud de la población, la explotación de los trabajadores y de los recursos naturales, etcétera.

esto último enlaza con la criminalidad de los poderes públicos, a cuya problematización también ha contribuido especialmente la globalización. la corrupción32 y la apro-piación de caudales públicos se perciben como un problema cada vez más grave en la actuación de las élites dirigen-tes. Además de en los delitos económicos (cohecho, tráfico de influencias), este tipo de criminalidad se ha focalizado en los crímenes contra la humanidad (detenciones ilegales, torturas, etc.) cometidos por fuerzas policiales, fuerzas ar-madas y/o servicios secretos, no sólo en el territorio de los

31 cassese, s., La globalización jurídica, prólogo de luis ortega, marcial pons, 2006, p. 29.

32 Ver Castells, M., La era de la información…, ob. cit., p. 239. este autor señala en su interesante estudio sobre el impacto de la globalización en muy diversos ámbitos que una de las estrategias fundamentales de las redes orga-nizadas “ha consistido en penetrar en las instituciones nacionales y locales en su estado en el país de origen para proteger sus actividades: la mafia si-ciliana, los yakuzas japoneses, las Triadas de honkong, Taiwan o Bangkok, y los cárteles colombianos se basaron en su capacidad de establecer, con el tiempo, una profunda conexión con segmentos de los estados nacionales y regionales, tanto con burócratas como con políticos“. a lo que añade que esta conexión sigue siendo una de las claves de su éxito: “[la criminalidad orga-nizada] sólo puede sobrevivir apoyándose en la corrupción e intimidación de políticos y funcionarios y, a veces, de las instituciones estatales“. lo anterior significa que al cambiar el escenario nacional por uno transnacional, con la ayuda de la globalización, esos vínculos con burócratas y políticos se han expandido a otros estados aumentando así los casos de corrupción.


estados a los que pertenecían, sino también fuera de sus respectivas jurisdicciones (como por ejemplo ocurrió en el caso de los vuelos de la cIa que transportaban sujetos para ser torturados en países africanos)33.

en este contexto se ha ido gestando una idea que ya antes se había hecho un hueco en el ámbito económico y no es-trictamente penal: la de un mundo y una economía crecien-temente globalizados que no pueden gobernarse a través de instituciones y políticas nacionales34. Dado que las nuevas formas de criminalidad organizada han reducido la eficacia de los estados en la prevención y persecución de ciertos de-litos35, generándose así mayores demandas de protección y fortalecimiento del estado por parte de los ciudadanos, sobre todo por medio del Derecho penal, a los estados-nación no les ha quedado más opción que fusionarse36 y unirse con sus vecinos para adoptar en entornos internacionales y suprana-cionales (onU, Ue) principios, leyes y reglamentos comunes que les hicieran más fuertes37. la vía hacia la disminución y el control de la delincuencia38 se ha identificado, pues, en

33 Ver Informe de Amnistía Internacional: “estados Unidos: 800 vuelos secretos de la cIa pasan por europa“, nº 77, 2006.

34 steinberg, F., “Gobernar el mundo”, en Foreign Policy, ed. española, madrid, nº 32, abril-mayo 2009, p. 56 y Desai, m., “Global Governance”, en Desai, m. y redfern, p. (eds.), Global governance: ethics and economics of the world order, ed. continuum International publishing Group, 1995, p. 7.

35 Ver Castells, M., La era de la información…, ob. cit., p. 239, quien apunta que “la consolidación de la Unión europea ha proporcionado al cri-men organizado una maravillosa oportunidad para aprovecharse de las con-tradicciones entre las legislaciones nacionales y la renuencia de la mayor parte de las fuerzas de policía a perder su independencia”.

36 Florini, a. y pascual, c., “United nations reform”, en Bradford Jr., c. I. y linn, J. F. (eds.), Global Governance Reform: Breaking the Stalemate, Brookings Institutions press, Washington D.c., 2007, p. 61.

37 miró llinares, F., “cooperación judicial en materia penal en…”, ob. cit., p. 1.190.

38 el fenómeno no es, lógicamente, exclusivo del Derecho penal sino que abarca una amplia gama de materias (derecho militar, flujos migratorios, derecho mercantil, etc.). Un recorrido fabuloso sobre la necesidad de dotarse de una global governance y la emergencia de global politics puede consultarse


la necesidad de dar una respuesta global y multilateral39, es decir, en la necesidad de dotarse, en definitiva, de una glo-bal governance40 o una regional governance41, que potencie la búsqueda de mecanismos tendentes a la integración42 y/o de técnicas que intensifiquen los sistemas de cooperación y asistencia judicial en materia penal entre estados.43

el principal problema radica en que las instituciones de la gobernanza global no han tenido la capacidad suficiente para abordar los problemas a los que se enfrentaba el planeta. lo hemos visto con las grandes crisis económicas, inmersos como estamos todavía en la que comenzó en 2008. al care-cer del rango de organización internacional, el G8 o el G20 no han podido obligar al cumplimiento de sus acuerdos, sino que se han limitado a servir como punto de referencia “para el diseño de nuevas reglas que conformen tanto la legisla-ción económica interna de los estados como los estatutos de las organizaciones económicas internacionales”44. además, las organizaciones y foros multinacionales e internacionales que aparecieron con posterioridad a la segunda Guerra mundial nacieron en un ambiente que poco tenía que ver con el de la nueva era globalizada, pues aunque ya entonces las manu-facturas podían intercambiarse libremente, los movimientos

en held, D., mcGrew, a., Goldblatt, D. y perraton, J., Global Transformations: Politics, Economics and Culture, cambridge, polity press, 1999.

39 en general, ver held, D., Modelos de democracia, madrid, alianza, 1999, p. 174.

40 Sobre el origen del término que la doctrina sitúa en el final de la Guerra Fría, ver la “Introducción” de Barnett y Duvall en Power in global governance, ed. cambridge University press, 2005, p. 4 y ss.

41 en general, eriksen oddvar, e. y Fossum arena, J. e., “europe as a crossroads: Government or Transnational Governance?”, en Joerges, c., sand, I. J. y Teubner, G. (eds.), Transnational governance and constitutional-ism, hart publishing, 2004, p. 122.

42 Sieber, U., “Unificación, armonización y cooperación...”, ob. cit., p. 11.43 Un desarrollo bien explicado de los mecanismos de global governan-

ce en el caso de la lucha contra la delincuencia organizada transnacional se encuentra en Williams, G. y Baudin-o’hayon, G., “Global Governance, Transnational organized crime…”, ob. cit., p. 134 y ss.

44 steinberg, F., “Gobernar el mundo”, ob. cit., p. 58.


de capitales estaban muy controlados. pese al cambio de es-cenario, las modificaciones que han experimentado dichas organizaciones han sido mínimas, circunstancia ésta que ha afectado a su efectividad y a su legitimidad45 al tratarse de instituciones escasamente representadas. en la mayoría de las organizaciones internacionales ha regido el principio west-faliano de “un estado, un voto”, principio no tan demo-crático como en su momento se consideró, por implicar, por un lado, una sobrerrepresentación y un aumento de poder de los pequeños Estados con una importancia demográfica limitada y, por otro, ralentizar el procedimiento mismo de adopción de decisiones que desemboca frecuentemente en débiles compro-misos en términos de integración46. además, aun cuando el procedimiento no se alargase en exceso o incluso si los acuer-dos adoptados fuesen satisfactorios por alcanzar soluciones armonizadas, la regla de la unanimidad instaurada en orga-nizaciones internacionales como la ocDe seguiría siendo un obstáculo. Pese al veto que, por definición, permite a los Esta-dos votar lo que estimen oportuno y desvincularse del camino seguido, la libertad estatal queda bastante coartada por la pre-sión que provoca saber que una determinada recomendación o decisión cuenta con el apoyo de la mayoría de los estados o de las grandes potencias47. la situación tampoco es satisfac-toria en el caso de nn.UU. en esta institución las decisiones importantes no se adoptan en la asamblea General que hace las veces de un parlamento nacional, sino en el consejo de seguridad, en el cual existe derecho de veto por parte de sus

45 cerny, p. G., “Globalization and the erosion of Democracy”, en Eu-ropean Journal of Political Research, vol. 26, Issue 2, 1999, p. 2. señala este autor que la globalización “is leading to a world in which cross-cutting and overlapping governance structures increasingly take private, oligarchic forms’ thereby undercutting democracy”.

46 Valaskakis, K., “Long-term Trends in Global Governance: From ‘Westpha-lia’ to ‘Seattle’”, en AA.VV., Global Governance in the 21st Century, Future stu-dies, ocDe, 2001, p. 61 y Kahler, M., “Defining Accountability Up: the Global economic multilaterals”, en Government and Opposition, vol. 39, Issue 2, spring 2004, p. 136 [también disponible en held, D. y Koenig-archibugi, m. (eds.), Glo-bal Governance and Accountability, malden, ma: Blackwell, 2005, pp. 8-34)].

47 pieth, m., “The agents of the change”, ob. cit., p. 372.


miembros permanentes (ee.UU., Francia, reino Unido, china y rusia) que tienen, por tanto, una posición privilegiada. a lo anterior se suma el papel que desempeñan los expertos en la adopción de regulaciones por parte de las organizaciones intergubernamentales, evidenciando un claro déficit de legiti-mación democrática48. en ese mismo sentido, los documentos de consultas y las audiencias con los miembros de la sociedad civil que, con motivo de los desafíos y conflictos que presenta la globalización, se llevan a cabo en el seno del G8, de la ocDe o de la omc, han demostrado cargar con importantes defectos que impiden considerarlos instrumentos aptos y genuinos de participación democrática49. no menos importante de cara a los déficits de legitimidad ha sido el rol de los lobbies, en espe-cial los económicos50, para modelar a su gusto y conveniencia gran parte de las normas que emanan de los centros impor-tantes de decisión. La influencia de dichos grupos de presión se manifiesta además de varias formas. Por un lado, consiguen que el legislador abra las puertas del Derecho penal a nue-vos comportamientos trasladando los costes de su actividad a la administración de Justicia. Un buen ejemplo es lo que ha ocurrido, muy especialmente en el ámbito financiero, con la aparición del robo de identidad en los ee.UU. y su probable llegada a la Ue51. Las entidades financieras son partidarias de la tipificación como delito del robo de identidad para así evitar o, cuanto menos reducir, los casos en los que tienen que in-demnizar a sus respectivos clientes por la utilización fraudu-lenta, por ejemplo, de tarjetas de crédito. la criminalización de

48 mir puig, o., Globalización, Estado y Derecho..., ob. cit., p. 232 y ss.49 pieth, m., “The agents of the change”, ob. cit., p. 381.50 Ver De Julios Campuzano, A., En las encrucijadas de la moderni-

dad: política, derecho y justicia, vol. 85 de serie Derecho, Universidad de sevilla series, 2000, p. 129 y ss.

51 sobre el robo de identidad en ee.UU. y su debate y discurso en las instituciones comunitarias, ver maroto calatayud, m., “The world is open for business: The card is key; el ‘robo de identidad’ como producto de consumo político-criminal” y muñoz de morales romero, m., “¿De la nada al todo?, la importación del robo de identidad por la Ue”, ambos en Robo de identidad y protección de datos, prólogo de luis arroyo Zapatero y artemi rallo lombar-te, aranzadi – Thomson reuters, 2010.


este tipo de comportamientos es problemática además desde la óptica del principio de lesividad en el intento de definir la vícti-ma (que no es tanto el consumidor como las propias entidades financieras) y el bien jurídico (la protección de la confianza de los consumidores en el comercio electrónico y los medios de pago)52. otras veces, los lobbies económicos logran reducir o relajar su responsabilidad (penal o no) en las regulaciones que establecen infracciones que se cometen en el ejercicio de sus actividades como es el caso de las leyes de la competencia. a este respecto, resulta muy esclarecedora la reflexión de algunos autores que consideran dicha influencia como un despropósito comparando irónicamente la situación con la posibilidad de que los traficantes de drogas, los ladrones de coches o de obras de arte, etcétera, se sentasen en las mesas de negociación y expresaran sus puntos de vista a la hora de adoptar normas penales o reformarlas53. Esta realidad en el ámbito financiero contrasta paradójicamente con la flexibilización del principio de proporcionalidad y el aumento de las penas en el caso de delitos en los que los grupos de presión no se ven a sí mismos como autores potenciales de la infracción, tal como ocurre con la pornografía infantil, la trata de seres humanos o incluso la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo.

Los déficits democráticos de los que adolecen las organiza-ciones internacionales y supranacionales no han servido de freno a lo que en su día se denominó como la “teoría de la bicicleta”. la idea, que surgió durante el proceso de liberaliza-ción de los mercados que protagonizó la GaTT y más tarde la ocDe, describe con la metáfora de una bicicleta la necesidad de avanzar y de no volver atrás, es decir, de “pedalear”, porque

52 Ver Maroto Calatayud, M., “The world is open for business…”, ob. cit.53 La reflexión es de Stanbury y aunque no se refería al papel de los

lobbies en el ámbito internacional o supranacional, sino a la situación con-creta canadiense, puede, como hemos visto, aplicarse también a contextos más globales. stanbury, W. T., “public policy towards Individuals envolved in competition-law offences in canada”, en pearce, F. y snider, l. (eds.), Corporate crime: contemporary, University of Toronto press, 1995, p. 242: “It is harder still to imagine them [a los delincuentes] and their advisers meeting with the minister revising the legislation”.


de lo contrario se perdería el progreso hasta el momento alcan-zado (la liberalización de los mercados) y, por ende, la bicicle-ta se caería54. el paralelismo entre lo acontecido en el ámbito económico y comercial y la situación concreta de la Ue es más que evidente. la Unión trajo la paz y la estabilidad económica del continente en general y de los eemm en particular. países como españa, portugal o Grecia experimentaron un grado de desarrollo impresionante que no hubiese sido posible sin la ayuda de los fondos europeos. Ello justifica en opinión de mu-chos autores “pedalear” todavía más cediendo competencias y, en concreto, el ius puniendi, para así crear un mega estado, socializar europa a través del Derecho penal y cimentar y/o asentar, la identidad común que tanto añora europa55. pero, ¿a qué precio? el gran momento de crisis que atravesó la Unión con el “no” francés y holandés al Tratado constitucional y las dudas, al final disipadas, respecto a la entrada en vigor del Tratado de lisboa56 pusieron en preaviso al ente comunitario: la bicicleta se ha caído y no se sabe muy bien cómo levantarla para iniciar de nuevo la marcha. Una marcha que, utilizando de nuevo una metáfora, exige remar (rowing), pero siempre di-rigiendo el timón por el camino adecuado (steering)57.

54 la idea se presenta por primera vez en 1975 por c. F. Bergsten en Toward a New International Economic Order Lexington, lexington Books, 1975, pero no se bautiza como “bicycle theory” hasta 1982 en otra obra que redacta el mismo autor junto a W. r. cline: Trade policy in the 1980s, ed. peterson Institute, 1982, pp. 18 y 71.

55 sotis, c., “estado actual y perspectivas de futuro en la armonización del Derecho penal material”, en arroyo Zapatero, l., nieto martín, a. (dir.) y muñoz de morales romero, m. (coord.), El Derecho penal de la Unión Eu-ropea: Situación actual y perspectivas de futuro, ed. Uclm, cuenca, 2007, p. 108. existe una versión telemática disponible en el Portal Iberoamericano de Ciencias Penales: http://portal.uclm.es.

56 El 4 de noviembre de 2009 el Presidente de la República Checa, Vaclav Klaus, firmó el Tratado de Lisboa. Su entrada en vigor tuvo lugar el 1 de di-ciembre y con ella se puso fin a una etapa de dudas e incertidumbres. Sobre el proceso de ratificación, ver http://europa.eu/lisbon_treaty/index_es.htm.

57 el símil es de osborne, D. y Gaebler, T., Reinventing Government, new York: plume, 1993 y se ha plasmado, entre otras, en la obra de Brai-thwaite, J. y Drahos, p., Global Business Regulation, cambridge University press, 2000, si bien la metáfora hace referencia al rol dirigente del gobierno (steering) para que sea el sector privado el que reme (ver p. 485).


en temas económicos, empieza a instaurarse una mayor conciencia respecto a la necesidad de dotarse de una mejor regulación y supervisión financiera internacional a través del FmI como actor principal58. en lo que concierne al Derecho penal, el debate se centra en el ansiado equilibrio entre segu-ridad y justicia. pero las reglas de adopción de decisiones y, por tanto, los problemas de legitimidad de las organizaciones internacionales y supranacionales, siguen siendo los mismos: el sistema “por cada estado, un voto” en el caso de la onU, el derecho de veto de los miembros permanentes del consejo de seguridad, la unanimidad en la ocDe o en el Tercer pilar de la Ue, la falta de transparencia, las consultas opacas a la sociedad civil, etc., continúan generando escepticismo en torno a la legitimidad de los actos de dichas organizaciones. en el caso de la Ue, las dudas son más preocupantes. Desde el punto de vista de su legitimidad, es cierto que tanto la ar-monización internacional como la europea comparten mate-rias (rara vez empieza a debatirse en Bruselas una propuesta legislativa que no tenga como fundamento o como punto de partida un convenio de naciones Unidas o del consejo de eu-ropa), lo cual significa que los textos normativos comunita-rios se centran en problemas de la delincuencia que, a priori, ya se han estudiado o se han demostrado en otros niveles que realmente son una amenaza para la sociedad59. sin embargo, al tratarse de un sistema mucho más integrado con un pilar comunitario, en el que la regla de adopción de decisiones no es la unanimidad y en el que el recurso a la comitología es bastante frecuente, los estados que se sitúan en minoría ven cómo su soberanía se desvanece, pues los compromisos ad-quiridos son mucho mayores que los que se asumen a nivel internacional a través de recomendaciones del G8 o del G20

58 steinberg, F., “Gobernar el mundo”, ob. cit., p. 60.59 nieto martín, a., “Fundamentos constitucionales del sistema europeo

de Derecho penal”, en http://portal.uclm.es, p. 12 y del mismo “le droit pénal européen: Une approche sur les enjeux actuels”, en arroyo Zapatero, l., nieto martín, a. (ed.) y muñoz de morales romero, m. (coord.), European Criminal Law: An Overview, ed. Uclm, cuenca, 2010, p. 58.


o de la firma de tratados en el marco del Consejo de Europa o de las naciones Unidas, y cómo los controles democráticos se desvanecen al perder casi todas sus facultades de interven-ción. además, la existencia de mecanismos judiciales como los recursos por incumplimiento y por inejecución obliga a los estados a transponer el Derecho comunitario si no quieren acabar siendo condenados por el TJce. en este sentido, las barreras democráticas nacionales que podrían actuar en la fase de implementación de las normas europeas ceden fácil-mente ante el temor de la condena y de su catalogación como estado incumplidor. en el ámbito del Tercer pilar los pro-blemas seguían estando presentes. es cierto que no existían recursos judiciales en los términos antes expuestos y que, por tanto, los estados no tenían que hacer frente a una con-dena en caso de incumplimiento; sin embargo, la vinculación era mayor en relación con el ámbito internacional, ya que la aplicación de los principios básicos del Derecho comunitario, como la primacía o el principio de interpretación conforme, acababan colocando a los eemm en una posición mucho más débil de cara a la salvaguardia de su soberanía nacional y del aseguramiento de las garantías democráticas, pues en la fase propiamente comunitaria el pe no tenía apenas poder. además, desde la óptica de la integración, el sistema de vota-ción implantado en este pilar entorpece considerablemente la toma de decisiones en materia de delincuencia.

Lo anterior significa que la reflexión sobre los desafíos a afrontar en los años venideros es una necesidad acuciante, y lo es además a todos los niveles (estado o sector público, sector privado y sociedad civil). si lo que se pretende es evitar las asimetrías que provoca la mundialización y hacer frente, de forma efectiva y legítima, a los crecientes riesgos que lleva asociados, como son la inestabilidad financiera internacional, el cambio climático o los problemas vinculados a las migra-ciones, a la pobreza60 y a la delincuencia, no queda más alter-nativa que buscar mecanismos más eficaces de cooperación y

60 steinberg, F., “Gobernar el mundo”, ob. cit., p. 59.


de integración normativa (rowing). ello, no obstante, sin des-cuidar en ningún momento la legitimidad de las instituciones internacionales y supranacionales y de las decisiones que de ellas emanan (steering o, dicho en otros términos, dirigir el proceso de integración por el camino adecuado).61

61 Sobre los desafíos de la globalización en el ámbito penal y la reflexión sobre los problemas de legitimidad que ésta plantea en el ámbito concreto de la Unión europea, ver muñoz de morales romero, m., El legislador penal europeo: Legitimidad y racionalidad (Un análisis a través de los principios de legalidad, subsidiariedad y proprocionalidad), Tesis doctoral inédita.

índice

presentación . ................................................................ 7

globalización, armonización Y política criminal

política criminal y estado de derecho en las sociedades contemporáneas .................................... 14

Por Luis Arroyo Zapatero

I. Introducción ............................................................ 14

II. los derechos humanos: del mundo de las ideas al orden jurídico mundial. ........................................... 21

III. De los derechos al Derecho penal ............................. 22

IV. Un proceso con derechos. ........................................ 23

V. El moderno incremento de la criminalidad. .............. 26

VI. La aparición de una criminalidad bien moderna. ...... 26

VII. Derecho penal clásico versus Derecho penal “moderno” ................................................................ 29

VIII. Una nueva representación social de la criminalidad . 32

IX. la victimología y el reproche a los liberales .............. 35

X. Una opinión pública mundial y la política criminal... 37

XI. armonización internacional del Derecho penal y nuevas formas de Derecho comparado .................... 40


los principios constitucionales del Derecho penal económico. globalización y armonización del Derecho penal económico (mercosur) ........................................... 45

Por Carlos J. Lascano (h)

I. Introducción. ........................................................... 45

II. principios constitucionales del derecho penal económico. ..................................................... 47

III. relevancia constitucional de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal económico. ............. 62

IV. Globalización y armonización del Derecho penal económico. especial referencia al mercosur.............. 69

V. Conclusiones ........................................................... 75

La armonización y la unificación como instrumento de global governance .................................................... 77

Por Marta Muñoz de Morales

concepto y método del Derecho penal económico ...... 95

Por Juan María Terradillos Basoco

I. Introducción ............................................................ 95

II. legitimación ............................................................ 96

III. Idoneidad técnica. .................................................... 99

1. la empresa como marco ...................................... 99

1.1. empresa y delito. .............................................. 99

1.2. Globalización. ................................................... 101

1.3. organización ..................................................... 102

2. el derecho penal económico ................................. 109

2.1. Ultima ratio ...................................................... 114

2.2. los retos. .......................................................... 115

2.2.1. los principios político-criminales ................... 115

ínDice 445

2.2.2. Bien jurídico .................................................. 115

2.2.3. Tipos de peligro. ............................................. 118

2.2.4. accesoriedad y remisión. ................................ 122

2.2.5. non bis in idem .............................................. 124

Bibliografía. ..................................................................... 125

fUnDamentos De la responsabiliDaD penal empresarial inDiViDUal

problemas de imputación objetiva en el Derecho penal económico y empresarial ..................................... 133

Por Bernardo Feijoo Sánchez

I. planteamiento general .............................................. 133

II. sobre el concepto de Derecho penal económico en sentido amplio .................................................... 134

III. Derecho penal económico e imputación objetiva ....... 137

IV. Una decisiva cuestión previa: existen roles económicos de los que se derivan “deberes jurídicos negativos” y roles económicos de los que se derivan “deberes jurídicos positivos” ..................................... 140

1. planteamiento general. ......................................... 140

2. ¿los delitos económicos como delitos de infracción de deber? ................................................. 142

V. Los criterios normativos de la teoría de la imputación objetiva ................................................. 148

1. la conducta típica como creación de un riesgo no permitido ............................................................ 149

a. la creación de un riesgo. ..................................... 149

b. creación de un riesgo no permitido ...................... 150

c. la competencia por la creación de un riesgo ......... 152


2. la concreción o realización del riesgo en el resultado típico ........................................................ 158

Bibliografía. ..................................................................... 160

autoría y participación en la empresa ......................... 165

Por Enrique Peñaranda Ramos

I. Planteamiento de la cuestión: la especificidad de la problemática de la autoría y la participación en las empresas ....................................................... 165

II. algunas aproximaciones a la solución del problema . 172

1. ¿autoría mediata del superior (administrador, directivo o manager) por hechos responsablemente ejecutados por sus subordinados? posibilidades y carencias de la construcción de una autoría mediata en virtud del “dominio de la organización”. ............... 172

2. Soluciones basadas en la afirmación de una coautoría “vertical”. .................................................. 182

3. soluciones basadas en una autoría o coautoría por omisión (o por “infracción de un deber”) ............. 189

III. hacia una propuesta alternativa .............................. 191

1. acerca del fundamento y el alcance del deber de garante de los titulares, administradores y directivos de empresas ............................................................ 192

2. acerca del sentido de la distinción entre autoría y participación ......................................................... 198

3. conclusión provisional ......................................... 200

ínDice 447

posibilidades de aplicación de la autoría mediata con aparatos organizados de poder en la empresa ............. 203

Por Patricia Faraldo Cabana

I. Introducción ............................................................ 203

II. la autoría mediata por dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder. la propuesta de roxin ............................................. 207

III. ¿es la empresa un aparato organizado de poder? ..... 214

1. Determinaciones previas ...................................... 214

2. Intercambiabilidad de los ejecutores .................... 218

3. estructura jerárquica .......................................... 224

4. Desvinculación del ordenamiento jurídico. ........... 230

5. críticas derivadas de la vigencia del principio de responsabilidad. la propuesta de un injusto de organización ........................................................ 237

IV. Conclusiones ........................................................... 251

Bibliografía ...................................................................... 252

la responsabilidad penal de los administradores y representantes de la empresa por delitos especiales ... 263

Por Luis Gracia Martín

I. Introducción. ........................................................... 263

II. la responsabilidad penal de las personas físicas integrantes de una persona jurídica ......................... 267

1. problemática general que plantea la autoría en los delitos empresariales .......................................... 267

2. en particular, la autoría de las personas físicas por los delitos empresariales especiales (art. 31, cp) 275

Bibliografía ...................................................................... 289


fundamento de la responsabilidad en comisión por omisión de los directivos de la empresa ...................... 293

Por Eduardo Demetrio Crespo

I. Introducción. ........................................................... 293

II. ¿posición de garante como consecuencia de la existencia de deberes jurídicos extra-penales? ......... 294

III. ¿posición de garante como consecuencia de un deber de protección?. ............................................... 295

IV. ¿Posición de garante como consecuencia de un deber de vigilancia? ................................................. 296

1. Basado en el comportamiento anterior. ................ 296

a. por razón del actual precedente (injerencia). ......... 296

b. por razón del comportamiento previo (“permitido”) que incrementa el riesgo. ..................... 301

c. por razón de la desestabilización de un foco de peligro preexistente .................................................. 303

2. Basado en la responsabilidad sobre las fuentes de peligro propias de la empresa ................................... 307

3. Basado en la idea de la competencia organizativa ... 312

4. Basado en la idea del “dominio” o “control del dominio” .................................................................. 317

a. clases de dominio ................................................ 317

b. el dominio sobre el fundamento del resultado ...... 318

c. ¿criterios normativos complementarios? .............. 323

V. Conclusiones ........................................................... 324

Bibliografía ...................................................................... 325

ínDice 449

aUtorregUlación Y responsabiliDaD empresarial colectiVa

la incidencia de la autorregulación en el debate legislati-vo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas . ........................................................ 333

Por Carlos Gómez-Jara Díez

I. Introducción ............................................................ 333

II. Fundamentos de la autorregulación en el Derecho penal empresarial. ................................................... 339

1. Introducción: las relaciones entre sociedad, estado, .... Derecho y organización empresarial en la sociedad moderna. ................................................... 339

2. la sociedad policéntrica. ...................................... 342

3. el estado supervisor ............................................ 344

4. El Derecho reflexivo ............................................. 346

5. las organizaciones empresariales ........................ 348

III. Ámbitos de autorregulación en el Derecho penal empresarial .............................................................. 350

1. autorregulación (I): cesión a la empresa de la soberanía del castigo a sus empleados ..................... 350

2. autorregulación (II): cesión a una entidad privada de la soberanía del castigo a las empresas ............... 353

3. autorregulación (III): cesión a la empresa de un ámbito de autorregulación a cambio de responsabilidad por las consecuencias que de la misma se derivan ..................................................... 355

IV. El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial: un esbozo ................................... 357

1. Introducción ........................................................ 357

2. Una teoría del delito empresarial .......................... 358

3. Una teoría de la pena empresarial. ....................... 360

4. el modelo constructivista a debate ....................... 366


4.1. ¿realismo de la persona física versus ficción de la persona jurídica? ............................................. 366

4.2. ¿monismo de la teoría de sistemas versus pluralismo de otras teorías?. .................................... 368

4.3. ¿responsabilidad empresarial versus responsabilidad colectiva. ........................................ 369

4.4. culpabilidad empresarial “de verdad” versus culpabilidad empresarial “a medias”. ....................... 372

4.5. ciudadanía empresarial versus ciudadanía individual ................................................................ 374

4.6. Derecho penal empresarial de autor versus Derecho penal empresarial del hecho ....................... 378

4.7. Un Derecho empresarial de doble vía versus un Derecho penal individual de tres vías .................. 380

V. El debate legislativo sobre la responsabilidad penal empresarial: a la búsqueda de la eficacia y la justicia ................................................................. 381

1. Introducción ........................................................ 381

2. la necesidad de un modelo de autorresponsabilidad penal empresarial ................... 382

3. la necesidad de establecer un doble fundamento de responsabilidad penal empresarial ...................... 384

4. la necesidad de distinguir entre autoría y participación empresarial. ........................................ 386

5. la necesidad de distinguir entre dolo e imprudencia empresarial ......................................... 387

6. la necesidad de causas de exclusión de la culpabilidad empresarial .......................................... 388

VI. Epílogo. El lado “oscuro” de la autorregulación: el deber de colaboración de la empresa y los derechos procesales fundamentales de las personas físicas..... 390

Bibliografía ...................................................................... 395

ínDice 451

liberalismo versus neocorporativismo: los discursos de la autorregulación como discursos legitimantes” ........ 415

I. Introducción ............................................................ 415

II. los discursos de la autorregulación como discursos legitimantes ............................................................. 417

1. el argumento de la autonomía-soberanía ............. 419

2. el argumento tecnocrático. .................................. 424

3. el argumento democrático ................................... 431

4. el argumento del “nuevo estado regulador” ......... 437

III. autorregulación y neocorporativismo. ...................... 441

La armonización y la unificación como instrumentos de global governance

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