SOCIOLOG~A DEI. DERECHO EN <:HILE

LlLro homcrnajr o Edrnundo Arenuilidn

O Salvador ~Millaieo, Juan Carlos Oyanedel, L>a~iiel l'dacios, Hugo Roj.1, (cdirores)

0 Ediciones Univcrsidad A l l x r t o Hurtado

Ediciones Universidad Albcrro Hurtado

Alameda 1869 - S&riago de Ch i le

mgarciam@uahurtado.cl - 56-228897726 \vww.iiali~irrado.cl

Iniprcso rii Sanriago clc Ch i lc Priniera edición dc 300 cjeinplares: dic i r inbre dc 2014

I S R N l ibro imprcso : 978-956-357-014-4 ISBN l ibro digiral : 978-956-357-01 5-1

Imprcso por D imacof i

Dircctor de 1.1 colecci6n Rodrigo (:oloiii.i

Dircccion edirnrial Alcjniidra. Srcveiisoii VddCs

Editora cjecuriva Bcatriz Garcia-Huidobro

Diseño de la co le~c i i ín y porrada Francisca l b r r i l

I>ingrarnaci6ri interior Glor ia 13arrios

Imagen de portada Li t instock

MIEMRRO DE U

RED DE m EDITORLALES UN~VERS~TARLAS

DE AUSJAL . m-. -!&La

G r i l i~s debidas li<cnci.r\. Tirclo\ lo\ dcrrcll<i\ rcscn.;idos. Bajo 1.7, sanciones csiablccidas cn las Icyrs, quid3 rigiroraiiicnrc proliibida. sin aurori/.iciün exrira de los i ir i i larc~ dcl copyright, la rcpraiuccihn coral o yarciai dccrta obra por ciialquier i nd i o o proccdiniienio, cornprcrididos la rcprognfia y el traramienro inforiii.lricr>. asi como Ir ilisrril,itrir)ii iir ciciiilil:iro iiicrli.rrire alquiler o prérrmo, públicos.

SOCIOLOG~A DEL DERECHO EN CHILE Libro homenaje a Edmundo Fuenzalida

F A C U L T A D D E

DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE

EDICIONES UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO

. . . AGRADECIMIENTOS.

PRIMERA PARTE: APORTES INTERNACIONALES

lo econcimia de los prácticas iurídicos como mercado simbólico: el volor lurídico como un producto del caprtal social, el conocimiento

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . universal y lo autoridad estotol 19 Yves Dezaloy y Bryant Gorth

Cultura j~~ridico popular: jueces de televisión. . . .

lowrence M Friedman y Ana Cristina Núñez

las tionsformaciünes de Ici producción y divulgación del conoc!miento iuridico en lo Venezuela de lo segunda mitod del siglo XX . . . . . . . . . . . . 49

Rogelio P6re.z Perdomo

Lo dominocibn de lo sociedod en el transito o la ultromodernidad. el derecho y los medio; de comun~cacion socinl . . . . . . . . . .

Edmundo Fuenzolido

Lo cultcira de lo cultura Iciríd~ca: aportes desde lo ieoria de sistemos socioles . . . . . . . . . . . . . . .

Hugo Codenos

Culturo jurídica chileno y docencia rememorondo uno hipótesis de trobojo enunciada cn 1988 . . . . . . . . . . .

Morío Francisco Elgueto y Eric Eduardo Palmo

AGRADECIMIENTOS

La dinomica del cornpo juridico y lo aparición de nuevos referencioles en la odminisiración de lusticio en Chile. . . . . . . . . . . . . 137

Doniel Polocios

Uno sociologio de los funcionarios del poder ludicial chileno en

el conierto de lo reforma procesal penal 1 60 Jeonne Hersont

?Hay discriminación en los tribunales del sur de Cli~lez Rozones

poro uno etnografía del campo ~uridico en Lo Arouconía. . . . . . . . . . . . 175 Fabien Le Bonniec

CUARTA PARTE: DERECHO Y SOCIEDAD

Uno oproximoción sociologica o la memoria de los violaciones ri los derechos humanos en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Huga Rojos y Bernordo Mockenno

Lo rndiacion como (iisticio 2 20 Carlos Pr~ceño, Gon~olo Frei, Jorge Lorrovcou, Roso Morío Olove & Sobmón Srrono

Regulando iniernet en Chile: entre normas locales y derechos globoles . . . 239 Salvodor Milloleo

Cultura criminal y conocrrnceritc expetto en ladrones de casos de

Sontiogo de Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1 Juon Carlos Qonedel

Vivienda s ~ i o l y seqregociorr residencial uno aproximoción desde la teoria institucioriol 299

Diego GiI

RESENAS DE LOS AUTORES

El apoyo institucioilal de las facultades de Derecho de las universida- des Alberto Hurtado y de Chile ha permitido la publicación de esta

obra colectiva en la que rendimos homenaje al profesor Edmundo Fuenzalida. Las sugerencias de Pedro 1ru.reta y Rodrigo Coloma, De- cano y Director de Investigación de la Facultad de Derecho d e la Uni- versidad Alberto Hurtado, respectivamente, han permitido mejorar los contenidos de los distintos capítulos. También estamos agradeci- dos del "Fondo Interno de Apoyo a la Investigación" de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile, sin cuyo respaldo este proyecto no hubiera llegado a buen puerto. El patrocinio otorgado por Flac- so-Chile a esta iniciativa no es solo un reconocimiento a un ex alumno d e posgrado y distinguido académico, sino que además contribuye a expandir los debates sociojurídicos que ocurren en Chile a otras lati- tudes de nuestra región.

Queremos agradecer especialmente a cada uno d e los académi- cos, investigadores y ayudantes que acogieron nuestra propuesta de

participar en esta obra, y que con generosidad y rigurosidad elabo- raron los distintos capítulos que la componen. En esta oportunidad son veintidós los acadh icos que han compartido los resultados de catorce investigaciones socio-jurídicas. Estamos convencidos que los

aportes que se puedan hacer desde la sociología del derecho son fun- damentales para que avancemos hacia sociedades cada vez más justas y equitativas. Alex Fernández, Presidente del Centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad Diego Portales, se desempeñó como ayu-

dante de edición y gracias a su trabajo fue posible corregir los borrado- res preliminares. Por último, agradecemos a Beatriz García-Huidobro y Alejandra Stevenson de Ediciones Universidad Alberto Hurtado por acoger y alentar este proyecto en sus distintas fases.

Los editores

(2003): Dismantling Democratic States. Princeton: Princeton University Press.

TRÉMOULINAS, Alexis (2007): "Enqueter dans un lieu ~ublic", Geneses, Vol. 66, NO 1, 108-122.

VAUCHEZ, Antoine & WJLLEMEZ, Laurent (2006): "Présentation", Droit et Sociéti. Justices en Rclforme, Vol. 2, NOS 63-64, 365-369.

VIGODA-GADOT, Eran (2009) : Building Strong Nations: hnproving Gover- nability and Public Management. Farnham, Burlington: Ashgate.

VIGOUR, Cécile (2007): "Les recompositions de I'institution judiciaire", en Cornmailles, Jacques & Kaluszynskí Martine (eds.): Lafonction politique de la Justice. Paris: La Decouverte, 47-67.

VIGOUR, Cécile (2009): "Professional identities and legitimacy challenged by a managerid approach: the Belgian judicial system", Sociologie du Travail, Vol. 5 1, NO 2, 136- 1 54.

WEBER, Max (1978): "Chapter XI: Bureaucracy", en Weber, Max: Economy and Society. Berkeley: University of California Press.

WELLER, Jean-Marie (1999) : L'Etat au guicbet. Sociologie cognitive du mavai[ et modernisation administrative des services publics. Paris: Desclée de Brouwer.

HAY DISCRIMINACION EN LOS TRIBUNALES DEL SUR DE CHILE?

RAZONES PARA UNA ETNOGRAF~A DEL CAMPO JUR~DICO EN LA ARAUCAN~A~

Son varios los estudios que aluden a la "cultura jurídica" en Chile

o América Latina. Sin embargo, pocos la han estudiado realmente como un fenómeno cultural, o sea, desde las disciplinas que suelen

aprehender las costumbres, hábitos, creencias q u e condicionan los

grupos humanos. Tal perspectiva permitiría reflexionar sobre un debate surgido en varios países de América Latina al momento de

implementar las reformas procesales al preguntarse sobre la nece-

sidad de cambiar las leyes y10 los operadores de la justicia (Pásara 2007); interrogante que encuentra su equivalente en las ciencias

sociales en su perpetua discusión acerca de las estructuras y de los actores. Esta discusión es aún más relevante en el caso de América

l Latina pues la justicia aparece como un indicador d e democrati-

zación fundamental en varios países marcados por desigualdades

1 'Este artículo forma partc dcl Proyccto Fondecyt de Iniciación (2012, N"11121578), bajo el título "Justicia e Inrcrculniraiidad: Ernografía del campo jurídico cn situaciones de relaciona inter6tnicas en La Araucania, cn cl contexto de la Rcforma Procesal Penal". Además cuenta con aporta de la Dirección Gcnerai de Invcttigación y Postgrado dc la Universidad Carólica deTernuco y del Proyecro Mecesup UCT 0804.

económicas, sociales y políticas. Sin duda, un estudio de la relación entre la ley, su aplicación y las lógicas de funcionamiento de los operadores de la justicia renderia a develar las dependencias exis- tentes entre el campo jurídico y los ámbitos económicos y políticos locales.

Dentro los grupos que han visibilizado este tipo de convivencia, denunciando la injusticia y el racismo al cual son sometidos, los rnapuche han llevado esros úIti,mos anos varias movilizaciones, tan- ro en las calles como en los tribunales, lo que nos lleva a indagar si hay discriminación en los tribunales de justicia en el sur de Chile. Tal pregunta implica mirar más allá de las leyes y las estructuras para averiguar sobre los actores y sus prácticas. Esto es lo que se propone ofrecer en el presente articulo, a través de una etnografia del campo jurídico.

En una primera parte, veremos cómo la criminalización de la demanda territorial rnapuche ha permitido problematizar la rela- ción entre el pueblo mapuche y la justicia penal chilena. En una segunda, se examinarán los aportes de la sociología de Pierre Bour- dieu, en particular la teoría del campo social, para realizar un estu- dio de los operadores de la justicia. Al final esca teoría será puesta en perspectiva, a partir de la hipóresis de la discriminación, con el fin de estudiar el derecho en acción en un contexto intercultural.

LA CRIMINALIZACION DE LA DEMANDA MAPUCHE.

"PUNTA DEL ICEBERG" DE LA RELACIÓN ENTRE

PUEBLO MAPUCHE Y JUSTICIA CHILENA

El interés por estudiar el campo jurídico en el sur de Chile. y en particular en la región de La Araucanía surge con el nuevo esce- nario producido por la emergencia de un movimiento reivindica- torio mapuche en el sur de Chile en los 90. Las movilizaciones de "recuperaciones" de tierras en el marco de esras reivindicaciones, junto a la elaboración de nuevos discursos y prácticas en torno a la

t

1 territorialidad mapuche al final de los 90 (Le Bonniec 2009). pro- dujeron un doble movimiento de judicialización: por una parte, el fitado "crirninalizó" las demandas mapuche (Le Bonniec 2003), y por otra, cada vez son más los mapuche que recurrieron al derecho

1 para sustencar sus demandas (Cloud & Le Bonniec 2010). Debido l al aumento del número de procesados y condenados, militantes y

comuneros, en el marco del "conflicto chileno-mapuche", durante el mismo periodo de la implementación ha surgido progresivamen-

i te el concepto de criminalización de la protesta social mapuche (Le Bonniec 2003; Mella 2007; Mella, González y Lillo 2006; PDI 2004; Tenvindt 2012; Toledo 2007). Esto alude tanto a la acción represiva por parre del personal judicial y policial, como también a los discursos del orden de la violencia simbólica, que sustentan y legitiman la violencia hacia el "mapuche terrorista" a través de una "semántica de la guerra" (Segovia 2005). El fenómeno de crimina- lización de las demandas territoriales de las comunidades ha sido objeto de diversas denuncias de partes de organizaciones mapuche, preocupando a distintos organismos nacionales e internacionales de derechos humanos. Lo anterior consta en la producción de di- versos informes por parte de esas ONG en los últimos quince años.

El trato a los mapuche por la justicia chilena ha sido mediati- zado a través de casos emblemáticos donde militantes, comuneros y autoridades tradicionales han sido objeto de maltraros, persegui- miento judicial, encarcelamiento y condena judicial. Varios de es- tos abusos y arbitrariedades han sido facilitados por la aplicación de leyes especiales como la Ley Antiterrorista (NO 18.3 14) y la Ley de Seguridad Interior del Estado. El estudio y seguimiento de «tos casos (Mella & Le Bonniec 2003; Le Bonniec 2006) ha permitido observar la viokncia simbólica y fisica a la que estaban sometidos los "presos e imputados en el marco del conflicro mapuche", hoy en día ampliamente reconocidos como "presos poliricos rnapuche", pero así también los mecanismos socioculturdes que ellos y sus fa- milias habían movilizados para hacer frente a esta violencia (Mella & Le Bonniec 2004). Sin embargo, las cárceles y los juzgados se han revelado no solamente como espacios de opresión sino también de

resistencia, reconfiguración y restructuración de familias, comuni- dades e incluso de la sociedad civil mapuche (Le Bonniec 2009, 2014). Ya sea durante los juicios penales "antiterroristas" y aquellos "comunes" que involucran a personas mapuche, tanto la defensa como la acusación han hecho cada vez más referencia en sus alega- tos a la cultura mapuche como elemento de explicación o agravan- te. Este uso cada vez más frecuente de la cultura mapuche durante los juicios, si bien tiene antecedentes (Rossel 2008a, 2008b), cons- tituye una novedad en la cultura jurídica chilena, fgeneralrnente co- nocida por su carácter monocultural (Cloud & Le Bonniec 2010), a diferencia de otros países de América Latina como Colombia (Sánchez 2004).

Ahora bien, se considera que estas transformaciones que tuvie- ron lugar en el marco de estos casos de crirninalización tuvieron efectos sobre y son relacionadas con la manera en que el sistema ju- dicial y sus agentes tratan diariamente a imputados mapuche en los tribunales del sur de Chile. Si bien los promotores de la Reforma Procesal Penal, puesta en marcha desde el 2000, han introducido importantes cambios (Lillo 2001) al contemplar aspectos cultura- les manifiestos y crear una Defensoría Penal Indígena2, al parecer tanto jueces como fiscales y10 defensores no manejarían las mismas preocupaciones ni el mismo cuerpo de conocimientos acerca de la cultura mapuche. Se postula que tales situaciones no les permiten entender la del/de la imputadola, su contexto fami-

liar o comunitario, sus disposiciones y necesidades, lo que a fin de cuentas les permitiría disponer de categorías de análisis más acaba- das para construir el caso desde un punto de vista legal. De parte de los propios imputados, son numerosas las quejas que se relacionan con un sentimiento de ser discriminados o no entendidos, tanto por parte de jueces y fiscales como también por quienes los defien- den (Cooper 1994). En el caso de los procesos y juicios politizados y mediatizados, tal como aquellos calificados de "antiterroristas"

-

'Es significativo que no se haya considcrado en el diseño origind de la reforma procesal a la pobla- ción mapuchc y sus especificidades, sino quc Fueron varios rncscs dcspiies, a fincs de agosto 2001 que sc rcquirió crear una Defcnsoria Maplichc (Campos 2004).

i 179

1 I (Mella 2007; 201 4), claramente se ha acusado a fiscales y jueces de 1 ser "racistas". Incluso, un estudio de opinión realizado por el Ins-

! tituto de InvestigaciUn en Ciencias Sociales (2012) concluye que existe un consenso en la sociedad chilena de considerar que existe una discriminación hacia los mapuche, y esta se expresa en primer lugar por "el trato con Carabineros" y "en los tribunales de justi- cia". Sin embargo, el hecho que varios de estos juicios mediatizados hayan concluido con la absolución de la mayoría de los imputados mapuche demostraría lo contrario. No obstante, estamos frente a una situación más compleja, que además en estos diez últimos aíios ha evolucionado y se ha diferenciado de acuerdo a la jurisdicción y la ubicación geográfica de los tribunales.

En investigaciones anteriores (Le Bonniec 2003; Mella & Le Bonniec 2004) se había deducido una cercanía entre el mundo de los fiscales y de los terratenientes con quienes los mapuche araban en conflicto; sin embargo, otros estudios han concluido que los agentes del derecho, en la actualidad, corresponderían más a los "hijos de los guardias de hndos" que a los "hijos de la clase terrate- niente". Efectivamente, Dezalay y Garth (2002) han dado cuenta de las transformaciones en el campo jurídico chileno, donde la "ju- dicatura" ya no corresponde a la oligarquía terrateniente, pero se ha ido componiendo de personas que no forman parte de esas familias tradicionales. Esta nueva judicatura "delegada" se ha formado de acuerdo con los viejos patrones, y sus miembros aspiran a imitar las conductas aristocráticas y defender los intereses de los terratenien- tes. Se vuelve entonces interesante hacer un retrato sociológico de los agentes que conforman el campo jurídico en la Novena Región, y más en particular, interesarse en sus discursos, representaciones y prácticas en el contexto de juicios que involucran elementos rela- cionados con la cultura mapuche. D e una cierta manera se apunta a toda la tradición teórica-metodológica de la antropología jurídica (Krotz 2002), pero aplicada a un objeto contemporáneo no-indi- gena, habitualmente estudiados desde un género particular de la sociología jurídica (Bourdieu 2000), cual es aquella referida a los agentes especializados del derecho. Se trata de observar cómo estos

distintos actores interactúan en variados contextos de inrercultura-

lidad y ver cuáles son las disposiciones individ~iales como sociales que condicionan sus acciones, discursos y juicios.

Dentro de los trabajos desarrollados sobre justicia e intercultu- ralidad, la mayoría se han enfocado hacia la cultura jurídica chile-

na, preguntándose sobre su carácter monocultural o multicultural a partir del análisis de sentencia y de jurisprudencia (Castro y Vergara

2009), algunos recurriendo al enfoque del análisis del discurso (del Valle, Miranda, Ortiz y Agüero 2008). La Reforma Procesal tuvo

como consecuencia una visibilización de las relaciones antagónicas

y violentas, física o simbólicamente, a través de expresiones de una "dominación biopolítican por parte del Estado hacia los mapuche (Villegas 2009, 2010). Se ha abierto el camino a diversos estudios

de análisis de las sentencias y de los discursos emitidos en el contex-

to de los juicios antiterroristas en contra de Mapuche (Chambeaux 2006; del Valle 2003, 2004; del Valle, Miranda, Ortiz y Agüero

2008). El orden del discurso se vuelve aún más fundamental de

estudiar considerando que estos juicios son orales, lo que se ~ u e d e recalcar a través del análisis conversacional que se inscribe al mismo

tiempo en la tradición de la antropología y de la sociología (Dupret

2006, Sacks 1997) al vislumbrar las relaciones de poderes o la jerar-

quía entre los grupos que se ~ u e d e n observar tanto en el orden del

discurso como en los distintos manejos del lenguaje (Levi y Walker 1990). Sin embargo, estos estudios se han interesado más en los

discursos de las leyes o las sentencias, que en los actores, y se han

desarrollado en un contexto articular de la relación intercultural en el ámbito de la justicia, el de la criminalización de las demandas

territoriales de parte de organizaciones y comunidades rna~uche,

dejando de lado la gran mayoría de las interacciones cotidianas en-

tre agentes especializados de la justicia y personas ma~uche . Son pocos los estudios que han puesto énfasis en los actores,

las prácticas y los procesos para entender la formación de un cam-

po jurídico relativamente autónomo, donde interactúan agentes

con intereses, trayectorias y capitales diversos que condicionan la

aplicación y la interpretación de las leyes. Menos son los estudios

aplicados al contexto intercultural de la Novena Región, que perrni-

tan determinar los distintos factores y contextos que pueden influir en la interpretación del Corpus legal, sea al nivel del derecho común,

de la jurisprudencia, de lo constitucional o de los derechos de los

pueblos indígenas.

EL CAMPO JUR~DICO

Surgió de estas constataciones la idea de estudiar quiénes hacen

justicia diariamente en un espacio social bien delimitado como es La Araucanía. Referirse al "campo jurídico" para estudiar a tales

agentes alude directamente a la teoría de los campos desarrollada por Pierre Bourdieu (1984). Sin embargo, existen precursores que habían insistido sobre la importancia de considerar de manera crí- tica la producción del derecho, en tanto ideología que encubre las

desigualdades y los i.ntereses de ciertos grupos sobre otros (Marx

1999) o también como vector de tensiones entre las expectativas de los "profanos" y de los "profesionales" encargados de interpretar y aplicar las reglas (Weber 1986). La sociología comprehensiva de

Max Weber fue pionera en interesarse más por los actores produc-

tores e intérpretes del derecho, "las profesiones jurídicas", antes que las propias normas en sus lógicas internas, y observar cómo los ac- tores, en ciertas situaciones, "hacen uso de las reglas" (Weber 1992)

y al mismo tiempo están determinados por ellas, introduciéndoles

en estructuras de poderes comparables al campo religioso. Por otra

parte, el estudio del campo jurídico se inscribe en otra tradición, aquella inaugurada por Émile Durkheirn (1978) y encarnada por

"la sociología de las profesiones", donde los grupos profesionales son factores de cohesión social, y particularmente las profesiones

jurídicas a cargo del mantenimiento del orden social y de la antor- cha de la moral social.

Es a la intersección de estas distintas tradiciones que se enmarca el estudio del campo jurídico, entendiéndolo como lo define Pierre

Bourdieu en Laft~erza delDerecbo: "Un universo social autónomo, capaz de producir y reproducir un cuerpo jurídico relativamente independiente de imposiciones externas, gracias a la lógica de su funcionamiento específico" (Bourdieu 2000). El campo jurídico es un campo de producción simbólica de prácticas y discursos don- de interactúan diversos agentes con estrategias e intereses que no siempre concuerdan. La lógica específica de dicho campo está a la misma vez determinada por las tensiones producidas por las luchas por el poder entre los distintos portadores de diferentes formas de poder (Bourdieu & Wacquant 2005), como también por la "lógica interna de las obras jurídicas que delimitan en cada momento el espacio de los posibles y, en consecuencia, el universo de las solu- ciones propiamente jurídicas" (Bourdieu 2000). Si bien el campo jurídico, presentado por Bourdieu como un espacio social autóno- mo, puede presentar alguna similitud con los trabajos de Luhmann (2002), quien consideraba al Derecho como un sistema clausurado y autorreferencial y a sus agentes como elaboradores de los límites de ese sistema, el primero está más interesado por los sujetos quie- nes aplican las normas jurídicas antes que las instituciones o los agentes que elaboran las normas. Nos interesa esta última perspec- tiva porque permite ir más allá de los textos, en términos de una visión positivista y normativista del Derecho, para interesarse por el Derecho en acción (Rodríguez 20 10; Santos 2006). Un enfoque novedoso en esta preocupación de "describir el Derecho tal como se hace" y no tal como la ley lo dice, se enmarca en la misma pers- pectiva de Bruno Latour (2002), en su estudio sobre el Consejo de Estado en Francia, donde el sociólogo llama a no oponer o separar el mundo del Derecho del mundo social y repensar las relaciones entre ambos en término de "asociación" o considerar al derecho como un conector con lo social.

Hay dos aspectos de la teoría del campo jurídico de Bourdieu que son particularmente relevantes para el estudio de los universos de los jueces, abogados y fiscales (conjunto de actores del campo jurídico que llamaremos "agentes especializados" del Derecho) en el contexto de relaciones interculturales en la Novena Región. En

primer lugar, esta teoría dispone de varias herramientas analíticas, tales como las nociones de capitales y el habitur, cuya mención toma un sentido significativo en el caso estudiado. Por otra par- te, el carácter cualitativo, inductivo y comprehensivo del proyecto sociológico de Bourdieu aparece adaptado al tipo de metodología orientado hacia la etnografía que se pretende usar para observar si- tuaciones, trayectorias e interacciones entre personas, o entre textos y personas.

Efectivamente, para entender cómo está estructurado el campo jurídico, las luchas simbólicas de legitimidad a las cuaies da lugar, y sus efectos sobre la realidad social, es importante considerar los cqitales que disponen siir agentes especializados y que le dan le- gitimidad, mientras que "la previsibilidad y la calculabilidad que Weber otorga al "derecho racional" reposan ante todo en la constan- cia y homogeneidad del llamado h a b i m jurídico, de las disposicio- nes comunes, modeladas sobre las experiencias comunes familiares a todos a través de los estudios del Derecho y de la práctica de las profesiones jurídicas, funcionan como categorías de percepción y de apreciación que estructuran la percepción y la apreciación de los conflictos ordinarios y que orientan el trabajo destinado a transfor- marlos en confrontaciones jurídicas" (Bourdieu 2000). Reafirma la idea de la existencia de un campo jurídico compuesto de diversos agentes con intereses diferenciados en lucha permanente por hacer valer su concepción del Derecho; luchas cuyos desenlaces son im- probables a pesar del peso de las normas y de las estructuras debido a la intervención del mismo mundo social.

O sea, en el tratamiento de un caso por parte de los agentes especializados como en la interpretación del Corpus legal, intervie- nen diversos factores propios a los capitales manejados y al habitur compartido o no por los agentes especializados, que hace que toda sentencia pronunciada sea ante todo un enunciado performativo legitimado sociaimente, pero que está sometido a juicio de valores subjetivos construidos social y culturalmente. Un ejemplo cono- cido es aquel dado por el sociólogo Jean-Claude Chamboredon (1971), quien trabajó sobre la delincuencia juvenil y que mostró

cómo la apreciación del personal judicial hacia los jóvenes delin-

cuentes está determinada por normas modeladas en un cierto me-

dio sociocultural distinto al de los malhechores. Lo que expresa

muy bien este estudio es que la pertenencia a un medio social de un agente especializado del Derecho influye sobre su trabajo.

Traspasando estos cuestionamicntos a la realidad de las sociedades

latinoamericanas, nos podemos preguntar cómo las diferencias ét-

nicas y culturales son tratadas por tribunales de países que se carac-

terizan por su diversidad cultural. Tal interrogante ha alimentado desde hace m& de dos décadas toda una reflexión acerca del plura-

lismo jurídico en América Latina (Stavenhagen & Iturralde 1990; Iturralde 1994); reflexión aún no acabada, debido a su estrecha re-

lación con realidades sociales relativamente dinámicas de los países

que, sin embargo, mantienen un cierto monismo jurídico (Castro 2010; Clavero 2006; De IaTorre Rangel 2007; Stavenhagen 2008).

Efectivamente, siguen vivas las discusiones en cuanto a! reconoci-

miento constitucional de los pueblos indígenas, y sobre todo de sus

derechos (Aguilar, LaFosse, Rojas y Steward 2009; Ravest 201 l ) , y la implementación de jurisdicciones propias o instancias alterna- tivas de resolución de conflictos en contextos indígenas como son

los Ombudsman (Aylwin 2006). Estas discusiones parten de una

constatación que es aún más manifiesta en Chile, respecro a que

quienes están a cargo de administrar y aplicar la justicia tienen un

total desconocimiento de la cultura y del idioma de quien están

juzgando. En Chile, la discusión acerca del lugar a dar al derecho consuetu-

dinario en los tribunales no es reciente. Al menos bajo el concepto

de "responsabilidad atenuada del indígena", Osvaldo Solís (2003)

seiiala que ya en 1917 el tesista en derecho Enrique Marshall había concluido la necesidad de aplicar una normativa especial hacia los

indígenas, idea que fue reiterada en 1941 por otra tesis en Dere-

cho de Jeorgina Perdenera, quien justificaba tales medidas bajo la idea impregnada del imaginario racista de esa época de "considerar

al mapuche completamente distinto a! individuo perteneciente a una sociedad civilizada" (Perdenera, citada por Solís 2003). De

la misma manera, se pueden encontrar precedentes en la cultu- ra jurídica chilena donde se consideraron elementos culturales al

momento de aplicar la ley: por ejemplo, el caso de absolución de Juana Catrilaf, quien habría asesinado a su abuela machi (curan-

dera) en 1953 (Fueyo 1976), o el "sacrificio" del menor de cinco años, José Quimen, durante el maremoto de 1960, donde el juez

dictaminó que los imputados habían "actuado sin libre voluntad, impulsados por una fuerza física irresistible, de usanza ancestral" (Tierney 1991). Tal argumento juridico se acerca a lo que el ju- rista argentino Zaffaroni (1973, 1979) llamara en los años 70, el

"error de comprensión culturalmente condicionado", postulando la inimputabilidad de los indígenas por inducir en un error de

prohibición al nivel del carácter antijurídico o de culpabilidad del delito. N o obstante, como lo veremos más adelante, el error cul- turalrnenre condicionado tiende hoy en día a ser invocado por

juristas indigenistas, abogados o jueces en casos donde es difícil

atestiguar del carácter no-insertado del imputado y de su incapaci- dad de actuar de acuerdo al orden jurídico chileno.

Sin embargo, hasta la irnplementación de la Reforma Procesal Penal en diciembre del aiio 2000, y a pesar de una larga tradición de

regímenes legales especiales "a favor" de los indígenas (Valenzuela 2002) y de una ley indígena, promulgada en 1993, que incluye

"Normas especiales de los procedimientos judiciales" (Comisión Especial de Pueblos Indígenas 1993), existe consenso en considerar

que el sistema inquisitivo chileno, heredado de "patrones culturales

autoritarios e intolerantes respectivo de las conductas diversas o dis-

ruptivas" (Hoecker 2004), no está adaptado para enjuiciar a indí-

genas. Respondiendo a las consignas del Consenso de Washington

que preconizaban la consolidación de los dispositivos legales para proteger las inversiones y la propiedad privada (Lillo, 2001) y al

incentivo de organismos internacionales como el Banco In terame- ricano de Desarrollo o el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo que han puesto la "Seguridad Ciudadana" entre sus ob- jetivos estratégicos en América Latina (Candina 2005), la Reforma Procesal Penal tenía por finalidad, según sus "emprendedores" (De- zalay & Garth 2002), modernizar la justicia penal chilena, otor- gando garantía y transparencia a las partes, agilizando las causas a través de un sistema oral, público y contradictorio, y reestructu- rando el campo jurídico a través de la aparición de nuevos agentes, tales como los fiscales y jueces de garantía (Palacios 201 1).

¿Hay discriminación hacia los map~iche en los tribunales del sur de Chile? Esta es la pregunta que finalmente ha guiado la inves- tigación. Si bien, como hemos visto, la respuesta podría ser fácil, ilustrándola con los casos mediatizados por conflictos territoriales y políticos, y las diversas condenas y recomendaciones emitidas hacia el Estado chileno, lo que nos interesa es más bien el "cómo", y sobre todo cómo esta discriminación opera en lo cotidiano, en la tramita- ción de casos comunes. Para poder responder a tales interrogances, se ha llevado a cabo observaciones etnográficas en audiencias de tribunales de garantía y oral en lo penal en la Novena Región, se han realizado conversaciones y entrevistas con agentes del campo jurídico, tales como fiscales, jueces y abogados defensores, además de organizar mesas redondas reuniendo a estos actores con inves- tigadores.

Como lo sugiere la idea de campo jurídico, estamos frente a un mundo heteróclito. Los propios actores tienden a naturalizar sus po- siciones de acuerdo a sus instituciones de pertenencia, tanto en sus discursos como en sus prácticas. Es así como el abogado defensor afirma tomar en cuenta la especificidad del imputado, mientras que el Ministerio Público pretende representar a la sociedad, sin conside- rar ninguna especificidad de parte del imputado o de la víctima3. NO

Posiciones que se hicicron manifiestas en la mesa redonda utulada "Administrar la justicia en con- texto inrercultural" (Ternuco, 31 de mayo de 2013). En ese evento participaroii represcntantcr de varios organismos, tales como, la Defensoria Pcnd Pública, el Ministerio Publico, Gcndarmeria y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi).

obstante, las trayectorias de algunos de ellos, sus conversiones, dan cuenta que sus posiciones son más complejas, y no están exentas del uso consciente o inconsciente de estrategias de diferenciaciones en el marco de lógicas de promociones profesionales. Es cierto que en lo que concierne a los abogados a cargo de la defensa penal especiali- zada, algunos de ellos tienen una sensibilidad a la cultura mapuche por ser pertenecientes a ella, o por haber vivido en una comunidad en sus años de juventud. Sin embargo, otros abogados tienen trayec- torias bastante similares a las de los fiscales, sus propiedades socia- les y culturales son bastante parecidas: misma proveniencia social y geográfica. estudios en las mismas facultades de derecho (principal- mente de universidades del sur del país como Concepción, Temuco y Valdivia), incluso de la misma promoción.

Las entrevistas, observaciones etnográficas, discusiones y revi- sión de las declaraciones de patrimonio de los jueces revelan un nivel socio-económico bastante similar al de los distintos agentes. Han accedido a la propiedad a través de créditos bancarios, es decir, no son "herederos" de grandes fortunas. Viven en los mismos ba- rrios urbanos y no poseen propiedades rurales cercanas a las comu- nidades indígenas. La mayoría de los entrevistados proviene de la clase media, son hijos o hijas de pequeños comerciantes, agriculto- res, etc. Solamente en dos casos se menciona que un miembro de la familia había estudiado Derecho, pues la mayoría son los primeros de su familia en haber estudiado Derecho, e ingresaron a la ca- rrera judicial con la implementación de la reforma procesal penal, mediante concurso público. Dicen haber elegido su rol dentro del sistema jurídico en consideración de sus convicciones en torno a la búsqueda de justicia.

En cuanto a su visión de la diversidad cultural, para la mayo- ría de los entrevistados, sean jueces, abogados o fiscales, existe una sensibilidad en el tema, debido a sus propias experiencias extra pro- fesionales y a la formación y pasantias realizadas4. Sin embargo, en

'En el caso de los fiscales, por ejemplo, dos de los entrevistados sefialan haber realizado pasanrías en Noruega y Finlandia para conocer los derechos de los pueblos indígenas en cales paises, y en particu- lar sobre la aplicación del Convenio No 169 de la OIT.

su desempeño laboral cotidiano reconocen no poder aplicar este

reconocimiento de la diversidad cultural debido a lo que conside- ran "la rigidez del Derecho chileno", en otras palabras, la cultura

jurídica chilena, en comparación a otros sistemas jurídicos donde,

por ejemplo, la aplicación del Convenio NO 169 de la OIT es am- pliamente aceptada y cumplida.

Llama la atención que al preguntar a varios entrevisrados si había discriminación en los tribunales de justicia del sur de Chile, las res-

puestas fuesen variadas. O sea, si hay discriminación, está anclada

en regímenes de subjetividad incorporados de manera diferenciada entre quienes la ejercen, sin tener consciencia de hacerlo, y quie-

nes dicen sufrirla de manera objetiva o no. Uno de los primeros

resultados de la investigación es la necesidad de tomar en cuenta y en serio estos regímenes de subjetividad, e indagar de manera más profunda las experiencias a las que se refieren, sobre todo desde el

lado de quien sufre dicha discriminación de manera consciente o

inconsciente. Entender el campo jurídico en contexto intercultural obliga a

abrirse al estudio no solamente de los operadores de la justicia, sino también de quienes se relacionan diariamente con ellos, y que van creando la diferencia cultural, además de develar órdenes jurídicos que son propios y aún vigentes por estos grupos, hasta

provocar conflictos con la "cultura jurídica chilena", como en el

caso del derecho propio mapuche. La emergencia del "conflicto

mapuche", su judicialización y mediatización, tuvieron como con-

secuencia inesperada abrir debates relevantes en torno a la violenta

formación de los estados nacionales, sus orígenes monoculturales y la necesidad de contemplar otros regímenes de historicidad y juridicidad. El "conflicto mapuche", punta visible del iceberg, ha permitido paulatinamente poner sobre la mesa la tensión entre

cultura jurídica chilena y otras racionalidades jurídicas. Este mis-

m o proceso ha contribuido a relegar a la figura del mapuche a una alteridad situada en otro espacio-tiempo, aquel del comunero y de la comunidad, a un otro difícilmente inteligible salvo a través

de traductores como los antropólogos; antropólogos que tendrían que contribuir en un futuro próximo a reducir esta alteridad inac- cesible y reconocer las diferencias socioculturales tanto en el seno

de la sociedad como en la arena jurídica.

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