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106 SOLUCIONES LABORALES Nº 78 / Junio 2014

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DIFUSAS RAZONES PARA DEJAR SIN EFECTO UN PRECEDENTE

A propósito de la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC que deja sin efecto el control difuso en sede administrativa

Jancarlos Jair VEGA LUGO(*)

En el presente artículo el autor realiza un análisis detallado y crítico con re-lación a la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC. Sobre el particular, expone las diferentes posturas doctrinarias que se han adoptado con relación al control difuso en sede administrativa, así como los pros y contras que traen consigo su ejercicio por parte de la Administración. Cabe recalcar que dicho examen resulta de gran importancia en vista de los distintos tribunales administrativos u órganos colegiados que tienen a su cargo la resolución de casos con inci-dencia sociolaboral.

Introducción

Recientemente nuestro supremo intérprete de la Constitución ha decidido dejar sin efec-to su propio precedente vinculante estableci-do en la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC(1), mediante el cual habilitó a ciertos órganos de la Administración Pública a ejercer control di-fuso de constitucionalidad de las leyes. Esta habilitación desencadenó el encuentro de dos posiciones antagónicas en la doctrina; de un lado, los que saludaban la decisión del Tribu-nal Constitucional por su buen criterio, y, del otro, los que cuestionaban los argumentos con lo que se justificó una decisión de significati-va importancia.

Dicho encuentro que perduró durante es-tos últimos tiempos, no fue óbice para que los órganos habilitados de la Administración pudieran ejercer tal prerrogativa. Es más, se puede expresar con seguridad que aque-llas voces opuestas a esa decisión se fueron aplacando gradualmente, llegando a con-vivir con ella e, incluso, recomponiéndose, aceptaron e hicieron suyo el criterio del Tri-bunal Constitucional.

Así, pasaron los años, el statu quo del asunto se mantuvo, hasta que fue el propio Tribunal quien decidió dar marcha atrás en su decisión, dejando sin efecto el precedente vinculante. ¿Qué motivó esta decisión? ¿Actuó bien el Tribunal?

(*) Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Labora en la Gerencia Legal de Osinergmin. Expe-riencia y estudios de especialización en Derecho Administrativo, Concesiones, Regulación de Servicios Públicos e Infraes-tructura, así como en Contrataciones con el Estado y Arbitraje.

(1) Precedente vinculante contenido en la STC Exp. N° 3741-2004-AA, publicada en el diario oficial El Peruano el 24/10/2006.

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I. Cuestión previa

Conviene señalar que la causa segui-da en la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC(2) versa sobre un recurso de agravio interpuesto por un consorcio (contratista del Estado) contra una resolución expedida por la Sala Mix-ta de la Corte Superior de Justica de Loreto que declaró improcedente su demanda de amparo contra la Prime-ra Sala del Tribunal de Contratacio-nes del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

El consorcio solicitó que se ordena-ra al Tribunal del OSCE que, a tra-vés de una nueva sala administrativa, emita otro pronunciamiento sobre su recurso de apelación. Sus derechos que, según señala, se han visto vul-nerados son: derecho constitucio-nal a la propiedad, a la tutela proce-sal efectiva, al debido proceso, a la motivación, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lícitos, a la ra-cionalidad y proporcionalidad; y, además, el principio de congruencia procesal.

Vistos los argumentos del consorcio demandante y de la entidad deman-dada, el Tribunal Constitucional, en virtud del análisis efectuado en los considerados 8 a 29, resolvió decla-rar infundada la demanda en el ex-tremo referido a la afectación del derecho de defensa, y declarar fun-dada la demanda en el extremo refe-rido a la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, causada por la Resolución N° 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febre-ro de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

No obstante lo expuesto sobre la causa principal del Expediente N° 04293-2012-PA/TC, nuestro Tri-bunal Constitucional consideró opor-tuno pronunciarse en esta sentencia, sin explicar por qué, sobre la necesi-dad de dejar sin efecto su precedente vinculante recaído en la sentencia del Expediente N° 3741-2004-AA/TC,

publicada en el año 2006 (en adelan-te, precedente vinculante del 2006).

1. Del asunto a tratar

Como hemos mencionado, la Sen-tencia del Tribunal Constitucio-nal bajo comentario (en adelante, la STC), resuelve respecto de dos asun-tos. De un lado, el referido a la causa seguida por el consorcio contratista del Estado; y, del otro, el relaciona-do al precedente vinculante de 2006.

Así, a partir del fundamento 30 de la STC, el Tribunal Constitucional limita su análisis a la conveniencia de dejar sin efecto el mencionado precedente.

Con el propósito de entender este úl-timo extremo, y a efecto de emitir una opinión, resulta imperioso repa-sar los antecedentes jurisprudencia-les de la STC, por tanto, es necesario citar los principales fundamentos que sustentaron el precedente vinculante de 2006, así como los contenidos en sentencias posteriores.

2. El precedente vinculante del 2006 y sentencias posteriores

En el año 2006, en la sentencia que resolvió la STC Exp N° 03741-2004-AA/TC (o “caso Salazar Yarlenque”, como es comúnmente conocido), el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante, que los tribunales administrativos u órganos

colegiados de la Administración Pú-blica tienen la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnere manifiestamente(3).

Así, el Tribunal Constitucional se-ñaló que(4) si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138, reconoce a los jue-ces la potestad para realizar el con-trol difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda úni-camente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice úni-camente dentro del marco de un pro-ceso judicial. Reconoció, además, la dimensión subjetiva del control di-fuso, al señalar que(5) su realización forma parte del contenido constitu-cional protegido del derecho funda-mental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos.

A efectos de aplicar el control difuso, el Tribunal señaló que se debían ob-servar los siguientes presupuestos: i) que dicho examen de constitu-cionalidad sea relevante para resol-ver la controversia planteada den-tro de un proceso administrativo; y ii) que la ley cues tionada no sea po-sible de ser interpretada de conformi-dad con la Constitución.

De esta manera, se reconoció que la Administración Pública (tribunal u órgano colegiado) no debía aplicar una disposición infraconstitucional

(2) Precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 00024-2003-AI/TC, publicado en su portal web institucional el 31/10/2005.

(3) Precedente vinculante de la STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 50: “50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto,

en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resu-midas en los siguientes términos:A) Regla procesal: (…) Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad

y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulne-ra manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución 18. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que di-cho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de confor-midad con la Constitución”.

(4) Precedente vinculante de la STC N° 3741-2004-AA/TC, fundamento N° 7.(5) Precedente vinculante de la STC N° 3741-2004-AA/TC, fundamento N° 11.

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a un caso concreto (efectos particu-lares) cuando contravenga la Cons-titución, bien por la forma, bien por el fondo, de confor midad con sus ar-tículos 38, 51 y 138(6).

Sin perjuicio de ello, la amplitud de este precedente en el que ini-cialmente podía incluirse a Conse-jos Directivos de entidades públicas, Comités Especiales encargados de los procesos de selección en el ámbi-to de la contratación pública, Conse-jos Consultivos, entre otros, obligó al Tribunal Constitucional a emitir una aclaración a la sentencia(7), a través de la cual precisó que los tribunales administra tivos u órganos colegiados a los que hizo referencia, eran aque-llos que imparten “justicia adminis-trativa” con carácter nacional, ads-critos al Poder Ejecutivo y que tienen por finalidad la declaración de dere-chos fundamentales de los adminis-trados. Agregó, además, que el con-trol difuso se realiza a pedido de parte y que, excepcionalmente, pro-cede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación y/o precedente vinculante del Tribu-nal Constitucional.

Al año siguiente de la publicación del precedente vinculante y su re-solución aclaratoria, sobre la base del “deber de protección de los de-rechos fundamentales”, el Tribunal Constitucional indicó que “dado que los tribunales administrativos y ór-ganos colegiados están vinculados por el deber de protección, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande”(8). De esta for-ma, aparentemente se dejaba abier-ta la posibilidad de que los tribuna-les administrativos –no precisamente de carácter nacional– pudieran reali-zar control difuso.

Unos años después, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 00014-2009-PI/TC(9), el Tribunal Constitucional reiteró los criterios del precedente vinculante del 2006, y agregó que: “si bien la inaplicación

de una disposición a un caso concre-to en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un ór-gano administrativo jerárquicamen-te superior, no quiere ello decir que sus decisiones no puedan cuestionar-se. La posibilidad de que el admi-nistrado pueda recurrir a la vía judi-cial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales ad-ministrativos está siempre abierta, de acuerdo con el artículo 148 de la Constitución”(10), esto es,a través del proceso contencioso-administrativo.

II. La decisión del Tribunal Constitucional(11)

Luego de citar el precedente vincu-lante del 2006 y su resolución aclara-toria, el Tribunal Constitucional ex-presa que pese a haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante, estas no fue-ron respetadas cuando se fijó el pre-cedente del 2006. En este sentido, re-fiere que:

a. Ni en la praxis judicial o adminis-trativa existían interpretaciones contradictorias respecto al senti-do de los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución, pues el conte-nido de los mismos es meridiana-mente claro respecto de a quién le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso.

b. Tampoco sirvió para aclarar al-guna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, tanto más cuanto que en la mis-ma sentencia no se hace refe-rencia a una aplicación indebi-da de una norma perteneciente al mismo.

c. No existía un vacío legislati-vo ni en la Constitución ni en el Código Procesal Constitucio-nal o en el Texto Único Ordena-do de la Ley Orgánica del Poder Judicial, D.S. N° 017-93-JUS, que es el ámbito de acción natu-ral para aplicar el control difu-so en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitación hecha en la Constitución de a quién le corresponde el ejercicio de tal potestad, es comprensible que ni la Ley del Procedimien-to Administrativo General, Ley N° 27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado sobre el particular.

d. No se advierte en la práctica ju-risdiccional o administrativa la existencia de interpretaciones di-versas de los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución que so-caven la primacía de la Consti-tución en nuestro ordenamiento jurídico.

6 Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses na-

cionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

7 Resolución del Tribunal Constitucional publicada en su portal web institucional el 25/10/2006.8 STC Exp. N° 06135-2006-PA/TC, publicada en su portal web institucional el 24/10/2007.9 STC Exp. N° 00014-2009-PI/TC, publicada en su portal web institucional el 08/09/2010.10 Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional N° 00014-2009-PI/TC, f. j. 32.11 Resulta necesario precisar que dos (2) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto,

dado que consideraron conveniente destacar algunas precisiones. Además se contó con el voto singu-lar de uno de los magistrados.

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e. Por último, el precedente sen-tado en el fundamento 50 de la STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC no se estableció para cam-biar algún precedente vinculante preexistente(12).

Además, el Tribunal señala, entre las razones materiales de su deci-sión, tres objeciones importantes so-bre el precedente que a continuación citamos:

a. En primer término, cuando la Constitución regula esta atri-bución, no solo establece la re-sidencia en el Poder Judicial –dado que está considerada en el Capítulo pertinente a dicho po-der del Estado–, sino que en la redacción del mismo se expo-ne, luego de afirmar que la po-testad de administrar justicia emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deben proceder los jueces y no cualquier otro funcionario públi-co. De modo que los alcances de esta disposición en el mejor de los casos pueden ser extensivos a todos los que desempeñen una función jurisdiccional, por man-dato de la Constitución, pero en modo alguno puede considerarse dentro de tales alcances a los tri-bunales administrativos.

En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Po-der Judicial, por lo que no les co-rresponde ejercer tan importante atribución.

b. De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, De-creto Supremo N° 017-93-JUS, ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jue-ces cuando apliquen el control di-fuso en la resolución de los proce-sos sometidos a su conocimiento; en tal sentido, el artículo 14 del TUO de la LOPJ establece:

“Artículo 14.- De conformidad con el artículo 236 de la Cons-titución, cuando los magistra-dos al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competen-cia, esencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuen-tren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposi-ciónconstitucional y una con ran-go de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran im-pugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mis-mo precepto, aun cuando con-tra estas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los magis-trados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitu-cional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es con-trolada en la forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de in-ferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjui-cio del proceso por acción popu-lar (…)”.

c. Además, permitir que los tribu-nales administrativos u órganos colegiados realicen control difu-so de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de juris-dicción constitucional estableci-do en la Constitución y reservado para el Poder judicial y/o el Tri-bunal Constitucional, según co-rresponda, conforme a los artícu-los 138 y 201 de la Constitución, respectivamente.

En ese sentido, incluso afecta al prin-cipio de división de poderes, dado que se permite que un tribunal ad-ministrativo, que forma parte del Po-der Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un proceso ju-risdiccional y no en uno de naturale-za administrativa(13).

Por las razones expuestas, el Tribu-nal llega a la conclusión de que el precedente vinculante de 2006 des-naturaliza una competencia otorga-da por la Constitución al extender la potestad de ejercer control difuso de constitucionalidad a quienes no están incursos en la función jurisdiccio-nal. De este modo, señala que en nin-gún caso los tribunales administrati-vos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante.

Vale resaltar que la STC contó con un voto singular expedido por el ma-gistrado Urviola Hani. Así, en res-puesta a la posición en mayoría que sostiene que en la sentencia del pre-cedente vinculante de 2006 no se res-petaron las reglas para el estableci-miento de un precedente y sobre las tres objeciones materiales a esta, di-cho magistrado expidió un voto sin-gular en el que expuso argumentos en defensa de dicho precedente.

Los argumentos sostenidos por el magistrado Urviola son los siguientes(14):

• Argumento 1: El TC ha soste-nido que el artículo 138 de la Constitución no puede ser in-terpretado de modo literal en el sentido que solo puede ejercer-lo el Poder Judicial

“(…), no es incorrecta, ni arbitra-ria la interpretación realizada por

(12) STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, f. j. 32. (13) STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, f. j. 33.(14) STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC, voto singular del magistrado Urviola Hani, ff. jj. 3 a 17.



el Tribunal Constitucional, en la que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la Norma Fundamental, ha establecido pre-cedentes vinculantes para que los tribunales arbitrales o los tribu-nales administrativos nacionales puedan también ejercer el control difuso”.

• Argumento 2: El control difu-so norteamericano fue estable-cido jurisprudencialmente y no mediante una disposición cons-titucional expresa

“(...) Ciertamente la Constitución peruana, a diferencia de la nor-teamericana, establece, expresa-mente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. ¿Ello impide que el Tribunal Consti-tucional, mediante precedentes vinculantes y a efectos de defen-der la Constitución frente a le-yes inconstitucionales, reconozca el control difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasijuris-diccionales como son los Tribu-nales Administrativos Naciona-les? Estimo que no, que conforme a los ya mencionados criterios de unidad de la Constitución y con-cordancia práctica, y principal-mente a la fuerza vinculante de las disposiciones que reconocen derechos fundamentales, resulta constitucionalmente posible con-ferir tal poder a dichos Tribunales Administrativos Nacionales”.

• Argumento 3: El TC no puede dejar sin efecto un preceden-te vinculante sin analizar, pre-viamente, cuál ha sido la utili-dad o efecto que ha generado en el sistema jurídico, o si exis-ten fórmulas para mejorarlo

“(…) Las mencionadas referen-cias a la doctrina y jurispruden-cia administrativa que se ha ge-nerado como consecuencia del precedente vinculante del con-trol difuso administrativo, nos dan cuenta, aunque en un cor-to examen, que en los Tribunales

Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va interiorizan-do progresivamente una mayor optimización de la fuerza vincu-lante de los derechos fundamen-tales ante una actuación estatal inconstitucional. Por ello, desde un punto de vista institucional, estimo que el Tribunal Constitu-cional no podría alegar que des-pués de 7 años de dictado el pre-cedente vinculante que establece el control difuso administrativo, ‘no se respetaron las reglas para el establecimiento de un prece-dente vinculante’. Después de 7 años corresponde analizar cómo se ha venido aplicando dicho pre-cedente, si viene cumpliendo los objetivos para los que fue esta-blecido o si requiere alguna re-forma para optimizado”.

• Argumento 4: Los fundamen-tos utilizados para establecer el “control difuso administrati-vo” son los mismos que se utili-zaron para establecer el “con-trol difuso arbitral”. Es más, este se basó en aquel

“(…), si el Tribunal Constitucio-nal estima que existen suficientes razones para establecer extensi-vamente el control difuso arbi-tral, entonces no existe justifica-ción para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que precisamente, contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel”.

• Argumento 5: El problema de la inexistencia de un procedi-miento de consulta que revise el control difuso administrativo

“Tanto en la decisión en mayoría, como en el respectivo fundamen-to de voto, mis colegas han iden-tificado satisfactoriamente un problema en el diseño del control difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento de ‘consulta’ para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales

administrativos (…). Estimo que la mejor solución no sería elimi-nar el precedente vinculante so-bre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorar-lo, adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore el pro-cedimiento de consulta u otro si-milar ante la Sala Constitucio-nal y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cada vez que un Tribunal Administra-tivo Nacional aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisión no sea im-pugnada judicialmente por las partes”.

III. Análisis del pronuncia-miento del TC

Señaladas las razones que llevaron al Tribunal Constitucional a decidir dejar sin efecto el precedente vincu-lante de 2006, en esta sección, expo-nemos nuestra posición respecto de particular decisión. Para ello, por es-timarlo necesario, antes repasaremos brevemente la parte conceptual de este asunto, en particular, en lo que respecta al control difuso de cons-titucionalidad de una disposición infraconstitucional.

1. El control de constitucionalidad

La Constitución como norma jurí-dica goza de la llamada supremacía, puesto que aquella es la norma más importante de las existentes al inte-rior del Estado. Este estatus permi-te que la Constitución sea la norma matriz del ordenamiento ju rídico en un Estado determinado y que las nor-mas de inferior jerarquía deban, ne-cesariamente, ser emitidas respetan-do sus parámetros.

El principio de supremacía cons-titucional, como hoy lo considera-mos, proviene de distin tos orígenes. En primer lugar, debemos mencio-nar la tradición constitucional nor-teamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se

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determinó no solo que la Constitu-ción era la norma suprema del sis-tema jurídico, sino, además, que los jueces podían inaplicar la norma le-gal al caso concreto cuando encon-traran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucio-nal, no obstante que dicha prerrogati-va no se encontraba señalada de ma-nera expresa en la constitución de los Estados Unidos. Por su parte, en el caso europeo la evolución del control de constitu cionalidad fue diferente, puesto que se determinó la exis tencia de un ente especializado que tutela-ra la constitucio nalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pudie-ran inaplicar por decisión propia una norma de rango legal(15).

Al respecto, nuestro país posee am-bos sistemas de control de constitu-cionalidad, por lo cual se conside-ra que en Perú funciona un sistema dual. De un lado, el control concen-trado se encuentra establecido en los artículos 200 y 202 de nuestra Cons-titución Política(16); y, de otro, el con-trol difuso que se encuentra consa-grado en su artículo 138.

2. Control difuso

2.1. Antecedentes históricos

Cuando en 1803 se sentenció por la Corte Suprema Federal de Estados Unidos el célebre caso Marbury vs Madison, el juez Marshall sostuvo(17) que si una ley está en oposición con la Constitución, y ambas se aplican a un caso particular, el tribunal debe decidir: o a) aplicar la ley dejando de lado la Constitución, o b) aplicar la Constitución dejando de lado la ley, es decir, tiene que determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso(18). De ese modo, el control judi-cial de la constitucionalidad norma-tiva se estableció por primera vez en relación a las leyes federales.

Después de este leasing case, el prin-cipio de supremacía de la Constitu-ción –y como consecuencia de ello, su vocación de prevalecer sobre

cualquier otra norma incompatible con ella– se convirtió en una de las principales características del consti-tucionalismo moderno y, por supues-to, del control jurisdiccional de la constitucionalidad normativa.

2.2. Posiciones encontradas

En nuestro medio, el asunto sobre el control difuso por parte de órganos de la Administración Pública ha sido largamente discutido durante los sie-te años que ha estado en vigencia el precedente vinculante de 2006.

En efecto, notamos dos posiciones respecto de la aplicación del control difuso. Así, existe el sector que con-sidera que la Constitución, en virtud de su carácter de norma jurídica fun-damental, vincula a todo el poder pú-blico y a los particulares en general, lo cual comprendería, como conse-cuencia necesaria, a la Administra-ción Pública, que en defensa de la norma fundamental debería inapli-car las normas infraconstitucionales. Por su parte, existe otro sector que,

en cambio, critica la idea de que el control difuso, como deber exclusivo de los jueces del Poder Judicial (y a los jueces arbitrales y militares) y de los magistrados del Tribunal Consti-tucional, sea conferido a la Adminis-tración, ya que un planteamiento así atentaría contra las bases del cons-titucionalismo existente en nuestro sistema jurídico nacional(19).

El sector de la doctrina que respal-da el reconocimiento del ejercicio de control difuso por parte de los órga-nos de la Administración Pública, in-dica que en un Estado de Derecho la Constitución es efectivamente una norma de cumplimiento obligato-rio, y la de mayor rango, por tanto, faculta implícitamente a la adminis-tración al control constitucional di-fuso, por ejercer la llamada función cuasijurisdiccional(20).

La Administración Pública ejerce una función cuasijurisdiccional por-que resuelve o previene conflictos o impone sanciones, a través de una decisión vinculante u obligatoria que

(15) La aparición de este mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929, y luego se propagó a la mayor parte de Europa –conocida es la labor de dichos entes en el caso español y alemán– y de ahí a Latinoamérica. El citado ente, que sería denominado en general Tribunal Cons-titucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, con evidentes efectos erga omnes, a tra-vés del uso del denominado control concentrado de constitucionalidad. GUZMÁN NAPURÍ, Chris-tian. “La Administración Pública y el Control Difuso”. En: Revista Gestión Pública y Desarrollo. Noviembre de 2007, p. A7.

(16) Constitución Política del Perú de 1993. “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: le-

yes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regiona-les de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo (…).

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad (…)”.(17) Al momento de resolver el caso, el juez Marshall señaló que la ley que facultaba a Marbury a solici-

tar directamente a la Corte la emisión de un writ of mandamus que obligue al gobierno a que lo nom-bre como juez era inconstitucional, pues dicha norma no estaba dentro de los supuestos que preveía la Constitución para que los particulares pudiesen recurrir directamente ante la Corte Suprema.

(18) BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Kelsen de cabeza: Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por autoridades administrativas”. En: Themis. N° 51, p. 87.

(19) HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “El control difuso en sede administrativa”. En: Revista ITA IUS ESTO. Año 1, N° 1, noviembre de 2012, p. 200.

(20) Al respecto, Bullard sostiene que el Poder Ejecutivo moderno“decide casos y administra justicia, no solo en sus relaciones con los particulares, sino dentro de relaciones entre particulares”. Señala, ade-más, que “la única diferencia con la jurisdicción del Poder Judicial es que esta última dice Derecho de manera definitiva, porque el acto administrativo es siempre revisable. Pero ello no cambia la esen-cia de lo que hace. Solo establece cuál es su valor formal. Pero que la administración declara justicia en el sentido de decir Derecho sobre determinados hechos, lo hace”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Ob. cit., p. 88.



es impuesta a las partes o administra-dos en el marco de un procedimiento administrativo(21).

Se sostiene que de no aplicar con-trol difuso por parte de los órganos de la Administración Pública, signi-ficaría, en el fondo, que esta deje de preferir la Constitución por una nor-ma inferior como una ley, lo que se-ría contrario al carácter vinculante de la primera para todo el Estado y sus órganos(22).

Bullard afirma que el principio guía en la aplicación del control difuso es que este se restrinja al reforzamien-to de los derechos fundamentales, y no a su debilitamiento. De aplicar-se correctamente esta idea, las preo-cupaciones de buena parte de los de-tractores del control difuso por parte de autoridades administrativas debe-rían desaparecer, pues el principio de legalidad no es desvirtuado, sino complementado(23).

De otro lado, encontramos al sector contrario, aquel que rechaza la posi-bilidad de que los órganos de la Ad-ministración Pública ejerzan control difuso de constitucionalidad.

Al respecto, este sector expresa que el concepto de “justicia administra-tiva” es inco rrecto, puesto que lleva-ría a confundir la actividad de hete-rocomposición de la administración –vale decir, los procedi mientos ad-ministrativos trilaterales– con la ju-risdicción, lo cual, evidentemente, vulneraría el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdic-cional, el que se encuentra consigna-do constitucionalmente.

Se señala, además, que el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuen-ta que el prin cipio de libertad nega-tiva es aplicable únicamente a los parti culares, nunca al Estado. Ello ocurre precisamente como una ga-rantía ante comportamientos arbi-trarios de la Administra ción Públi-ca, puesto que esta solo debe hacer lo que la Constitución y la ley le han au-torizado a realizar expresamen te. En

tal sentido, la norma constitucional no ha autorizado a la Administración el empleo de ninguno de los meca-nismos de control de constituciona-lidad. La sola aplicación del artículo 51 de la Constitución no autoriza a todos y cada uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como no autoriza a los particulares, a los cuales también se aplicaría dicho precepto(24).

Así, se alega que los poderes implíci-tos de la Administración Pública solo pueden deducirse de otros poderes expresamente conferidos a ella, de modo que, en tanto no parece adver-tirse en el ordenamiento jurídico al-gún poder expresamente otorgado a la Administración del cual pueda de-ducirse la capacidad para controlar la constitucionalidad normativa; en-tonces, se debe concluir que la Ad-ministración no tiene un poder implí-cito para vigilar la constitucionalidad de las normas que concurran a la so-lución de los procedimientos someti-dos a su competencia(25).

En un plano de comparación, se ex-presa que la aplicación del control difuso por parte del juez se encuen-tra sujeto a necesarios parámetros, los que no resultarían aplicables a los tribunales admi nistrativos u ór-ganos colegiados. Uno de ellos es el hecho de que las sentencias en las cuales se inaplique una norma legal deben ser eleva das en con-sulta a la Sala Constitucional y So-cial de la Corte Suprema, confor-me a lo dispuesto por el artículo 14

de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial, previsión legal que lejos de ser inconstitucional, sirve para generar uniformidad y pre dictibilidad, dos elementos sumamente útiles en el Derecho Procesal(26).

También se sostiene que lo señala-do por el Tribunal Constitucional es muy discutible no solamente por-que el empleo del control difuso por parte de la Adminis tración Pública en realidad viola la Constitución, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proceso; sino, además, por-que los Tribunales Administrativos u órganos colegiados no necesaria-mente resuelven conflictos que en-frentan a la administración con los particulares, sino también a aque-llos que enfrentan a dichos particu-lares entre sí. Ello significa en bue-na cuenta que la inaplicación de una norma legal a un caso concreto basa-da en la protección del derecho fun-damental de una de las partes puede estar vio lando el de otra de las partes, máxime si dicha inaplicación es in-debida(27). De este modo, el ejercicio por parte de la administración de una facultad “implícita” de control cons-titucional difuso, podría llevar preci-samente a la arbitrariedad o al favori-tismo de intereses subalternos(28).

Por último, se señala que si la finali-dad del control difuso en sede admi-nistrativa es servir de manera efecti-va como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello no ocurre si la decisión en cuestión no es suscep-tible de ser generalizada(29).

(21) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Control difuso y administración: ¿Es viable que la admi-nistración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa? Disponible en <http://www.bustamanteasociados.com/descargas/publicaciones/Control_difuso.pdf>. Visitado el 7 de mayo de 2014, p. 5.

(22) PANDO VÍLCHEZ, Jorge. “La administración frente a la norma inconstitucional: ¿Control de constitucionalidad y control de legalidad administrativa?”. En: Revista Peruana de Derecho Público. N° 5, Año 3, julio-diciembre, Lima, 2002, p. 3.

(23) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Ob. cit., p. 93.(24) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., pp. A7 y A8.(25) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., p. 25.(26) Ibídem, p. A8.(27) Ibídem, p. A9.(28) PANDO VÍLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 3.(29) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Ob. cit., p. A9.

INFORME ESPECIAL

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2.3. Situación compleja

La tensión entre dos posiciones que se enfrentaban por prevalecer en la palestra, llevó a que, tal como se afir-ma, existiese un sector de la Admi-nistración Pública que prefería evitar aplicar control difuso.

Al respecto, Bullard señala que, sin perjuicio de la discusión directa so-bre la aplicación del control difu-so, los propios funcionarios han en-contrado caminos para hacer más o menos lo mismo sin entrar a la dis-cusión de si se puede o no aplicar control difuso. Así, cuando se han encontrado con un texto de dudosa constitucionalidad, han dicho que de dos interpretaciones posibles de una norma se debe preferir aquella que es consistente con la Constitu-ción, aplicando el principio de con-servación de normas según el cual el intérprete debe preferir de dos po-sibles interpretaciones, aquella que conduce a la eficacia y validez de la norma. Así, sin perjuicio de que se discuta si tiene o no facultades para inaplicar la norma, no se le puede negar su facultad de interpretarla. No obstante,se indica que esta sali-da no resuelve todos los problemas. Si solo hay una interpretación o, ha-biendo dos, ambas son inconstitu-cionales, el dilema no tiene solución vía interpretación. Cuando ello se presenta, la discusión sobre la facul-tad de ejercer control difuso se tor-na inevitable(30).

Señalar que la Administración Pú-blica no tiene la facultad del control constitucional (inaplicación o dero-gación) pero sí el deber de ajustar la aplicación de las normas a la Cons-titución y a la ley, de modo que sea la propia conciencia del funciona-rio la que le guíe a una solución que implique no tener que resolver apli-cando la norma manifiestamente in-constitucional, aunque ello sea en extremo, por ejemplo, por la vía de la inacción(31), es absolutamente terri-ble de enfrentar desde la posición del funcionario.

3. Nuestra posición

¿Existe en nuestra Constitución al-guna norma que otorgue a la Ad-ministración Pública un poder semejante?

Haciéndose esta misma pregunta, Bustamante(32) señala que debe te-nerse presente –para contestar la pre-gunta– que si bien la atribución de poderes a la Administración es he-cha generalmente de manera expre-sa, también es cierto que dicha atri-bución puede ser hecha de manera implícita, al conferírsele funciones o encargársele el cumplimiento de una finalidad determinada. De esta ma-nera, si el ordenamiento encarga a la Administración el ejercicio de cierta función o la consecución de alguna finalidad, entonces, aunque el orde-namiento no lo diga, le está otorgan-do también los poderes o facultades necesarios para ejercitar esa función y cumplir la finalidad conferida. Por ello –señala Bustamante–, no extra-ña que el mismo García De Enterría diga al respecto que:

“La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término expresa. La exi-gencia de una explicitud en la atribución legal no es más que una consecuencia del sentido ge-neral del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administración no puede actuar (...). Ahora bien, esta exi-gencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inheren-tes o implícitos que, por excep-ción, pueden inferirse por inter-pretación de las normas más que sobre su texto directo”.

Sobre el particular, nuestro Tri-bunal Constitucional ha tenido la

oportunidad de pronunciarse acep-tando la existencia de poderes implí-citos en nuestro ordenamiento jurídi-co, especialmente en nuestra Norma constitucional, al señalar, con rela-ción a la potestad sancionadora de la Administración Pública, que:

“(…) la manifestación del ejer-cicio de la potestad sanciona-dora de la Administración (…) como toda potestad (…) en el contexto de un Estado de Dere-cho, está condicionada, en cuan-to a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”(33).

De este modo, verificado que el or-denamiento jurídico encomienda a la Administración el ejercicio de una función cuasijurisdiccional; esto es, de solucionar y prevenir una serie de conflictos intersubjetivos, y de esta-blecer sanciones, a través de una de-cisión vinculante u obligatoria que impone a las partes o administrados en el marco de un procedimiento ad-ministrativo; entonces, se debe con-cluir que este ordenamiento le otorga también los poderes y facultades ne-cesarias para ejercer esa función.

Así, apoyamos la postura que de-fiende el reconocimiento implícito de la atribución, por parte de la Ad-ministración, de aplicar control difu-so, ya que al igual de lo que sucede en el procedimiento administrativo sancionador, si bien no existe base constitucional que la regule (expre-samente), ello no ha significado in-conveniente cuando, a través de su activación, vislumbra la necesidad de ser empleada como medio, justa-mente, de salvaguarda de la eficacia de preceptos constitucionales.

(30) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Ob. cit., pp. 82 y 83.(31) PANDO VÍLCHEZ, Jorge. Ob. cit., p. 4.(32) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 21 y 22.(33) STC Exp. N° 0978-2003-AA/TC, f. j. N° 2. Publicada en su portal web institucional el 18/09/2003.



La habilitación para ejercer control difuso por parte de la Administración se encuentra implícitamente consa-grada en el artículo 51 de la Consti-tución, en donde establece que: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal (...)”. Esto significa que, si en el marco de un procedimiento administrativo se presenta un con-flicto entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, entonces la Administración debe aplicar el ar-tículo 51 de la Constitución y prefe-rir la norma constitucional por enci-ma de la legal, al momento de tomar su decisión o de emitir la respectiva resolución. Es decir, debe ejercer el control difuso de la constitucionali-dad normativa por ser consecuencia del carácter fundamental y supremo de la Constitución(34).

En palabras de Bustamante que hace-mos nuestras, admitir lo contrario no solo significaría atentar contra la efi-cacia de la Constitución –conclusión tantas veces denunciada–, sino, ade-más, implicaría aceptar que la Admi-nistración puede, ex profeso, emitir un acto condenado a la invalidación. Efectivamente, conforme es aceptado en la doctrina y legislación compara-da, ningún acto o resolución adminis-trativa puede vulnerar los preceptos de la Constitución; de lo contrario, dicho acto o resolución será nulo. En consecuencia, de considerarse que frente a una norma legal manifiesta-mente inconstitucional la Administra-ción no tiene más remedio que apli-carla, se estaría condenado, entonces, al respectivo acto o resolución admi-nistrativa a la invalidación(35).

A modo de conclusión

Particularmente consideramos que el incesante encuentro de posicio-nes doctrinarias sobre el asunto trata-do, ha llevado a que nuestro Tribunal Constitucional transite por ambas, mostrando marchas y contramar-chas que un órgano de su importan-cia no puede darse la posibilidad de experimentar.

Así, en primer lugar, llama nuestra atención cómo el supremo intérpre-te de la Constitución, luego de siete años, advierte que no actuó adecua-damente al no observar los presu-puestos que él mismo fijó para efec-tos de establecer un precedente vinculante. Esta primera justifica-ción de orden formal, evidencia falta de coherencia en sus actos, lo que de-finitivamente, en adelante, debe evi-tar por el bien de todos.

En segundo lugar, las razones de or-den material que expone el Tribunal no prevalecen sobre las que en su mo-mento expuso para adoptar el prece-dente vinculante del 2006, dado que únicamente opta por señalar las posi-bles causas que limitarían el ejerci-cio del control difuso por parte de la Administración Pública, las mismas que fueron superadas, precisamente, a través del precedente vinculante.

Paradójicamente, preocupa que el Tribunal finalice su decisión seña-lando que, pese a que está dejando sin atribución a la Administración Pública para ejercer control difu-so, esta debe actuar sin limitarse a lo estrictamente señalado en una ley, sino teniendo en cuenta el respeto a la Constitución, sus principios y, en particular, a la observancia de los de-rechos fundamentales(36).

Si bien podían haber existido asun-tos específicos por superar en la apli-cación del control difuso (control por una instancia superior, escasa aplica-ción, etc.), estos no ameritan haber decidido dejar sin efecto el prece-dente vinculante, una justificación en ese sentido, puede llevar a dejar sin efecto muchos otros asuntos que a pesar de sus limitaciones resultan ne-cesarios tenerlos regulados(37). Tén-gase en cuenta que la limitación es una característica de las obras crea-das por el hombre y que se reduce o acrecienta conforme a los nuevos de-sarrollos, pese al esfuerzo constante de acabar con ella.

La hoy suprimida atribución a de-terminados órganos de la Adminis-tración Pública para que puedan preferir el respeto y aplicación de un precepto constitucional por so-bre una disposición infraconstitu-cional que colisiona con el primero, atenta contra la voluntad de hacer prevalecer la eficacia de esta supre-ma norma(38).

Así, el Tribunal Constitucional nos muestra que la suprema fuerza nor-mativa de la Constitución se desva-nece, pues la Administración Pública se encontraría obligada a aplicar una norma infraconstitucional a pesar de ser incompatible con ella.

(34) Además, apréciese que no existe una sola disposición constitucional expresa que prohíba a la Administración ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa. Antes bien, esa posibili-dad tendría un fin lícito, pues buscaría hacer efectivo el carácter fundamental y supremo de la Cons-titución –del cual se deriva su fuerza vinculante y normativa– al interior de un procedimiento admi-nistrativo, así como hacer efectivos los límites constitucionales al ejercicio del poder normativo al interior de este tipo de procedimientos. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 23 y 24.

(35) Ídem.(36) En el fundamento N° 36 de la STC, el Tribunal Constitucional expresa lo siguiente: “36. De hecho, no

se trata de que la Administración Pública pueda actuar sin ningún límite o/únicamente teniendo como tal a la ley, como tradicionalmente ha ocurrido, sino que su actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia validez, al res-peto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los procedi-mientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las garantías procesales correspondien-tes (derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como de los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”.

(37) En este sentido, coincidimos con el voto singular del magistrado Urviola Hani.(38) En palabras de García Pelayo, “(…) la Constitución, en tanto que norma fundamental positiva,

vincula a todos los poderes públicos incluido el Parlamento y por tanto la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios de que estos arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado Constitucional de Derecho (…)”.GARCÍA PELAYO. Manuel. “El Status del Tribunal Constitucional”. En: Revista Es-pañola de Derecho Constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 18.

DIFUSAS RAZONES PARA DEJAR SIN EFECTO UN PRECEDENTE. A propósito de la STC Exp. N°...

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