GOBERNANZA TERRITORIAL Y PRINCIPIO DE NO REGRESIÓNAMBIENTAL

Mario Peña Chacón1

"Sólo cabe progresar cuando se piensa en grande, sólo es posible avanzar cuando semira lejos"

José Ortega y Gasset

La gestión del territorio se ha caracterizado por serineficiente como consecuencia de la ausencia oinsuficiencia de políticas y planes integrales, lo cual seve reflejado en un marco normativo diverso, disperso yfragmentado el cual brinda competencias a múltiplesinstituciones centralizadas y descentralizadas del Estadoque actúan de forma descoordinada, y donde aspectosfundamentales como la gestión riesgo, cambio climático, ylos enfoques de género y derechos humanos, no han sido aúninternalizados. Aunado a lo anterior, en los últimos añosse ha promulgado y modificado normativa e instrumentos deordenamiento territorial que pueden calificarse comoregresivos a la luz del principio de prohibición deretroceso del derecho ambiental, siendo que mucha de estanormativa ha sido declarada inconstitucional o ilegal enlas jurisdicciones constitucional y contenciosaadministrativa respectivamente, tal y como se desarrollarámás adelante.

Por los factores antes descritos, resulta imposible en laactualidad hablar de una buena gobernanza territorial enCosta Rica, situación que se pretende revertir por mediode la implementación de una nueva Política Nacional deOrdenamiento Territorial, un Plan Nacional de OrdenamientoTerritorial, un Sistema Nacional de Ordenamiento

1 Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Costa Rica y de las Maestrías de Derecho Ambiental yDerecho Público Comparado Franco-latinoamericano del Sistema deEstudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de laComisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para laConservación de la Naturaleza (UICN). mariopenachacon@gmail.com

Territorial y un Sistema de Indicadores de Seguimiento yEvaluación.

I. Ordenamiento Territorial

1. La nueva Política Nacional de Ordenamiento Territorial

Por medio del Decreto Ejecutivo 37623- PLAN-MINAET-MIVAHpublicado en el Diario Oficial La Gaceta número 89 del 10de mayo de 2013 se oficializó la Política Nacional deOrdenamiento Territorial 2012-2040 (PNOT), cuyo objetivoprincipal es procurar que el desarrollo humano de lapoblación se logre de forma equilibrada, equitativa ycompetitiva en el territorio nacional, mediante la correctagestión de los asentamientos humanos y el aprovechamientoresponsable y sostenible de los recursos naturales, con elfin de contar con un ambiente sano y ecológicamenteequilibrado para las presentes y futuras generaciones.

Los ejes estructurales que componen la PNOT sontres: calidad del hábitat, protección y manejo ambiental ycompetitividad territorial, cada uno de ellos define unaserie de metas a corto, mediano y largo plazo en diferentesámbitos de la gestión territorial, así como una serie demetas país.

El eje denominado “calidad del hábitat”, hace énfasis alderecho que tiene la población costarricense a vivir enasentamientos humanos que provean funciones residenciales,productivas y de servicios en un entorno seguro y libre deriesgo, en el marco de la promoción de ciudades compactas ysostenibles.

El eje “protección y manejo ambiental” busca impulsar eldesarrollo nacional de forma sostenible, de manera que seprotejan los recursos naturales, la diversidad biológicadel país y el patrimonio natural y paisajístico.

El último de los ejes, denominado “competitividadterritorial”, recalca la necesidad de que exista norma

urbanística a escala local, regional y nacional, que estanormativa sea ágil y actualizada y que cuente con losinstrumentos y mecanismos de gestión que permitan efectivastransformaciones en nuestras ciudades.

La PNOT hace énfasis en la puesta en práctica y ejecuciónde Planes de Ordenamiento Territorial (POTs), comoaquellos instrumentos de planificación por excelencia, loscuales se manejarán a escala nacional, regional y local yserán realizados e implementados por las instituciones quedetermine la normativa vigente.

Complementando la PNOT, está el Plan Nacional deOrdenamiento Territorial (PLANOT), el cual definirá lasacciones estratégicas, programas y proyectos que deberánser incluidos en la matriz del Sector OrdenamientoTerritorial y Vivienda, o en su defecto, en la matriz delsector afín a la acción estratégica a ser incorporada. ElPLANOT tendrá un horizonte de cuatro años, realizándose surevisión y actualización en función del avance de las metasestipuladas en cada eje de la PNOT.

Para efectos de coordinación, se instaura el SistemaNacional de Ordenamiento Territorial (SNOT), el cual tienecomo órgano de direccionamiento político al ConsejoNacional de Ordenamiento Territorial, encargado de laimplementación y gestión de la Política Nacional deOrdenamiento Territorial y que procurará el fortalecimientode la labor municipal para la consecución de las metas anivel regional y local.

El Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH)fungirá como cabeza del Consejo Nacional de OrdenamientoTerritorial y como organismo de soporte técnico para dichoConsejo. El Ministro de Vivienda y Asentamientos será elencargado de convocar y dirigir las sesiones del consejo enestrecha coordinación con MIDEPLAN.

Los siguientes jerarcas formarán el Consejo Nacional deOrdenamiento Territorial:

•    Ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH)

•    Ministro de Planificación y Política Económica(MIDEPLAN)

•    Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones(MINAET)

•    Ministro de Agricultura y Ganadería (MAG)

•    Ministro de Obras Públicas y Transportes (MOPT)

•    Ministro de Descentralización y Desarrollo Local

•    Ministro de Hacienda (MH)

Además, serán parte del consejo los presidentes ejecutivosde las siguientes instituciones:

•    Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU)

•    Comisión Nacional de Emergencias (CNE)

•    Instituto Costarricense de Turismo (ICT)

•    Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM)

•    Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

•    Instituto Costarricense de Acueductos yAlcantarillados (AyA)

•    Instituto Geográfico Nacional (IGN)

•    Instituto Nacional de Desarrollo Rural (IDA/INDER)

•    Registro Nacional (RN)

•    Instituto Nacional de Innovación y Transferencia enTecnología Agropecuaria (INTA)

•    Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego yAvenamientos (SENARA)

•    Federaciones Municipales y cualquier enteintermunicipal creado para la planificación regional.

Con el objetivo de medir el impacto de la PNOT y darseguimiento a eventuales transformaciones territoriales,ambientales y sociales, se implementará el Sistema deIndicadores de Seguimiento y Evaluación de la PNOT (SISE-PNOT). Este instrumento permitirá compilar y analizarindicadores actualizados de las diferentes áreas temáticasque abarca la PNOT.

El SISE-PNOT se basa en las metas de los diferentes ejes dela PNOT, partiendo de una línea base diagnóstico, paradespués dar el seguimiento de los cambios en la realidadpunto de partida de la política. A la vez, este sistemapermitirá a las Instituciones del sector, dar seguimiento asus propias acciones, de tal forma que puedan irverificando el grado de cumpliendo de las metas queestablece la PNOT.

La Política Nacional de Ordenamiento Territorial representaun giro de ciento ochenta grados en la gestión delterritorio que pretende conducir al país hacia una buena,eficiente y real gobernanza territorial.

2. Marco legal e institucional

Costa Rica cuenta con un marco normativo en materia deordenamiento territorial que puede calificarse de diverso,disperso y fragmentado, el cual brinda competenciasdirectas e indirectas, a distintas institucionescentralizadas y descentralizadas del Estado, en diferentesescalas de planificación, que ha tenido como consecuenciauna gestión descoordinada e ineficiente del territorio, conlas repercusiones sociales, ambientales y económicos queello implica.2 Este marco normativo es el reflejo tanto de2 “Conforme a lo señalado anteriormente, el INVU tiene ampliascompetencias en materia de planificación urbana, lo cual no hacumplido a cabalidad. Esta situación de incumplimiento ya ha sido

diferentes visiones de planificación como de distintascircunstancias y necesidades históricas.

ASTORGA GATGENS3 divide la historia del ordenamientoterritorial en dos fases separadas por la promulgación dela Ley Orgánica del Ambiente del año 1995. La primera deellas, previa a 1995, se caracterizó por ser una faseexclusivamente urbana que siguió los lineamientosestablecidos en la Ley de Planificación Urbana de 1968.4 Acriterio del citado autor, durante 35 años el ordenamientourbano avanzó relativamente poco, al punto que el áreacubierta con planes reguladores cantonales totales oparciales y costeros, no superó el 10% del territorio

señalada por la Contraloría General de la República en los informes Nº94/99 y Nº 8/2001, en donde se señaló que el Instituto Nacional deVivienda y Urbanismo no había obtenido resultados satisfactorios en elejercicio de las competencias que la ley le encarga en materia deplanificación urbana. En general, se observa que la escasa eficacia dela gestión de la planificación urbana, obedece a la poca capacidad delINVU para dar respuesta a los problemas derivados del desarrollourbano”. Contraloría General de la República “Evaluación de la gestióndel desarrollo urbano en Costa Rica”, Informe DFOE – SM – 11/2003. //El Tribunal Constitucional ha reconocido las carencias y defectos dela planificación urbanística local al estimar lo siguiente: “V.- (…) nocabe duda de que el fenómeno social que presenta la concentración masiva de personas que seinstalan y realizan distintas actividades en determinadas áreas geográficas sobre todo en elárea urbana, está creando desde hace décadas problemas jurídicos que afectan al ámbitoprivado y al ámbito público. Lleva razón la Defensoría al indicar que el problema que presentael incremento de actividades de manera desordenada no ha sido atacado por una políticaurbanística suficiente, que incluya las previsiones de protección y planificación según la zona aregular. Tal falta de planificación ha producido concentración y confusión entre las zonasindustriales con las comerciales y, a su vez, con las residenciales, generando no sólo problemasde tráfico y de polución sino también de contaminación acústica. No obstante es innegableexiste una imperfecta planificación urbana en nuestro país cuya carencia normativa puedegenerar efectos negativos en el ambiente y salud de la población (…)” Votoconstitucional número 16777-05 de las 16:54 hrs. de 30 de noviembre de2005. 3 Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010,ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en:http://www.estadonacion.or.cr/biblioteca-virtual/costa-rica/estado-de-la-nacion/ponencias/1060-informe-xvii-ordenamiento-territorial4 Además de la Ley de Planificación Urbana de 1968, es posible ubicaren esta primera fase del desarrollo normativo del ordenamientoterritorial a la Ley de Aguas de 1942, Ley de la Zona MarítimoTerrestre de 1977. Reglamento de Construcciones de 1980 y ReglamentoNacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones de 1982.

nacional. El Plan Nacional de Desarrollo Urbano ordenadopor la Ley de Planificación Urbana nunca fue elaborado y elúnico Plan Regional, el Plan GAM de 1982, no tuvoseguimiento y fue irrespetado en muchos aspectos,5 lo queha convertido a la Gran Área Metropolitana del ValleCentral (GAM) en una ciudad caótica, desarticulada ydisfuncional.

A partir de 1995, y como consecuencia de los acuerdos deRío 1992, son promulgadas a una serie de normas ambientalesque tienen un vínculo directo con el ordenamiento delterritorio y que, junto con resoluciones vinculantes de laSala Constitucional,6 cambian de forma sustancial el tipode ordenamiento de uso del suelo en el país, teniendo comoconsecuencia la evolución de un ordenamiento meramenteurbano hacia un ordenamiento territorial que ordena laintegración de las variables social, ambiental y económicapropias del desarrollo sostenible.7 Por ello, a partir de

5 “El Plan GAM fue instaurado mediante el Decreto Ejecutivo No 13583-VAH-OFIPLAN del 3 de mayo de 1982; no obstante el mismo responde a unmodelo formal y conceptual típico que no es concordante con larealidad de hoy y que por falta de continuidad no ha producido laracionalidad y la eficiencia esperada. Una muestra de ello es que sólocatorce planes reguladores cantonales de los treinta y uno queconforman la GAM, han sido elaborados, siendo en unos casos, planesobsoletos e inconsistentes, y en otros casos ni siquiera se han puestoen práctica. Esta situación ha contribuido al deterioro de la calidadde vida de la población y de una creciente ineficiencia del sistemaurbano de la GAM, situación que ya ha sido puesta de manifiesto por laSecretaría del PNDU, como son por ejemplo, el mal manejo de losdesechos sólidos y líquidos, contaminación de los ríos y del aire,empresas e industrias ambientalmente no sanas, altos niveles de ruido,contaminación de acuíferos, construcción e impermeabilización de zonasde recarga”. Contraloría General de la República “Evaluación de lagestión del desarrollo urbano en Costa Rica”. Informe DFOE – SM –11/2003.6 En especial el voto constitucional 1220-2002 de la SalaConstitucional que ordena incorporar la variable ambiental a losinstrumentos y herramientas de ordenamiento territorial.7 “Debe, igualmente, distinguirse entre los conceptos de ordenación del territorio y ordenaciónurbana, siendo que el primero tiene una perspectiva más integral, por cuanto, incluye laregulación del espacio físico, suelo o territorio en su totalidad –no solo de las ciudades- para undesarrollo equilibrado y la organización física del espacio, en tanto que el segundo comprendela normación del hecho ciudad –núcleo poblacional-. La ordenación del territorio tiene una

la Ley Orgánica del Ambiente, es posible hablar, al menosen un plano teórico, de ordenamiento territorial integral,donde los instrumentos o herramientas de planificaciónterritorial deben incorporar la variable socio-ambiental,que incluye entre otros, la protección de los bosques,zona marítimo-terrestre, áreas silvestres protegidas, áreasde protección del recurso hídrico, áreas de recarga ydescarga acuífera, biodiversidad, recursos naturales,suelo, así como la gestión de riesgo.

A nivel institucional, fue hasta el año 2010 por medio deldecreto ejecutivo número 001-MIDEPLAN que el PoderEjecutivo estableció formalmente un Sector delOrdenamiento Territorial y Vivienda8 disponiendo como suente rector9 al Ministerio de Vivienda y AsentamientosHumanos. El Sector de Ordenamiento Territorial y Viviendase encuentra integrado además por las siguientesdimensión claramente global o supralocal –nacional-, por lo que debe estar en manos delEstado o de los entes descentralizados funcionalmente especializados en materia de desarrolloterritorial, siendo que las municipalidades deben participar activamente –cooperar y coordinarvoluntariamente- en su elaboración y ejecución. Esa ordenación del territorio local permitiráarticular la ordenación territorial local, sectorial y regional y abordar los problemas de caráctersupra-municipal. Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local enla jurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el CongresoInternacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara,México, 2008.

8 Al amparo del Sistema Nacional de Planificación, en el DecretoEjecutivo N° 36646-MP-PLAN, publicado en La Gaceta N° 137 del 15 dejulio del 2011, que reforma el decreto ejecutivo N° 34582 “ReglamentoOrgánico del Poder Ejecutivo” se estableció el Sector de OrdenamientoTerritorial y Vivienda, el cual está bajo la rectoría del Ministro deVivienda y Asentamientos Humano.9 Entiéndase por rectoría la potestad que tiene el Presidente de laRepública conjuntamente con el ministro del ramo para definir yconducir las estrategias y las políticas públicas de cada sector yasegurarse que éstas sean cumplidas. Para lograr esto, el PoderEjecutivo deberá coordinar, dar seguimiento y evaluar los resultadosde las diferentes actividades que realicen las instituciones de cadasector para ejecutar las políticas públicas sectoriales. Endeterminadas materias de especial interés para el Estado, como salud,educación y seguridad pública, la rectoría del Poder Ejecutivo, comoforma de acción estatal, puede extenderse al ámbito privado deconformidad con la ley. Artículo 4 del Reglamento Orgánico del PoderEjecutivo, decreto ejecutivo N° 34582.

instituciones centralizadas y descentralizadas: BancoHipotecario de la Vivienda (BANHVI), Comisión Nacional deEmergencias (CNE), Instituto Nacional de Vivienda yUrbanismo (INVU), Instituto de Fomento y Asesoría Municipal(IFAM), Instituto de Desarrollo Agrario (IDA), Ministeriode Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN),Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Ministerio deAgricultura y Ganadería (MAG), Instituto Nacional deInnovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria(INTA), Ministerio de Ambiente, Energía yTelecomunicaciones (MINAET), del Sistema Nacional de Áreasde Conservación (SINAC) y la Secretaría Técnica NacionalAmbiental (SETENA).

A nivel constitucional, el artículo 168 divide elterritorio nacional para efectos político-administrativosen provincias, cantones y distritos. Por su parte, elnumeral 169 otorga la potestad de administración de losbienes y servicios locales a las municipalidades, lascuales constituyen los primeros entes de administraciónterritorial por excelencia.10 Al mismo tiempo, laConstitución Política en su artículo 50, reconoce elderecho de los habitantes del país de contar con un

10 “(…) I.- DE LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN RAZÓN DE LA MATERIA(CONCEPTO DE "LO LOCAL"). Por disposición constitucional expresa -artículo 169-, hay unaasignación de funciones o atribuciones en favor de los gobiernos locales en razón de la materiaa "lo local", sea, "la administración de los servicios e intereses" de la localidad a la que estácircunscrita (…) De manera que sus potestades son genéricas, en tanto no hay unaenumeración detallada de sus cometidos propios, sino una simple enunciación del ámbito desu competencia (…) por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna unacompetencia específica a los gobiernos locales, atribución que además es exclusiva de éstos; esdecir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y sólo mediante una ley denacionalización o de regionalización es que puede ser desplazada, total o parcialmente. En esteorden de ideas, no debe dejarse de lado la problemática institucional, en tanto debedeterminarse para que la transferencia del caso proceda, si la municipalidad está o no encapacidad real y técnica para cumplir con los servicios públicos que le competen, prefiriéndoseel traslado del servicio a instituciones de carácter regional o nacional; y asimismo, cuando elproblema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernoslocales, es que puede trasladarse esa competencia a las instituciones del Estado nacionales oregionales correspondientes; en ambos supuestos, se insiste, se requiere de una ley denacionalización o de regionalización, según sea el caso”. Voto constitucional número.5445-99 de las 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999

ambiente sano y ecológicamente equilibrado así como eldeber del Estado de garantizar, defender y velar por esederecho.

La Ley de Planificación Urbana número 4240 de 1968 fijó lasbases para el ordenamiento y la planificación delterritorio limitado a una perspectiva meramente urbana.11

Esta norma define los lineamientos generales para laelaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano,12

Planes Regionales y Planes Reguladores Cantonales,13 con lafinalidad de promover la expansión ordenada de los centrosurbanos, el equilibrio entre las zonas urbanas y rurales yel desarrollo urbano eficiente. Además confierecompetencias específicas y en diferentes escalas, en elcampo de la planificación urbana, al Instituto Nacional deVivienda y Urbanismo (INVU), a la Oficina de PlanificaciónNacional (actual Ministerio de Planificación -MIDEPLAN-) ya las municipalidades a través de los planesreguladores.14

11 La Ley define la Planificación Urbana como el proceso continuo eintegral de análisis y formulación de planes y reglamentos sobredesarrollo urbano, tendiente a procurar la seguridad, salud, comodidady bienestar de la comunidad.12 La Ley de Planificación urbana define Plan Nacional de DesarrolloUrbano como el conjunto de mapas, gráficos y documentos, que describenla política general de distribución demográfica y usos de la tierra,fomento de la producción, prioridades de desarrollo físico, urbano-regional y coordinación de las inversiones públicas de interésnacional.13 Plan Regulador según la Ley de Planificación Urbana es elinstrumento de planificación local que define en un conjunto deplanos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico osuplemento, la política de desarrollo y los planes para distribuciónde la población, usos de la tierra, vías de circulación, serviciospúblicos, facilidades comunales, y construcción, conservación yrehabilitación de áreas urbanas.14 A través del artículo 15, la Ley de Planificación Urbana reconoce lacompetencia y autoridad otorgada por el numeral 169 constitucional alos gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollourbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional.Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda paraimplantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbanoconexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender

De conformidad con la Ley de Planificación Urbana y lajurisprudencia constitucional, las funciones que requierela planificación urbana nacional o regional son potestaddel Estado costarricense. De esta forma, el votoconstitucional 6706-93 dispuso que los órganos concompetencias nacionales en materia de ordenamientoterritorial son la Dirección de Urbanismo del INVU y elMinisterio de Planificación y Política Económica, en lamedida que son los encargados de elaborar el Plan Nacionalde Desarrollo Urbano, por medio del cual, se fijan laspolíticas generales sobre el crecimiento y desarrollo delas áreas urbanas. En el Voto 4205-96, la SalaConstitucional precisó que el Plan Nacional de DesarrolloUrbano debe ser elaborado y puesto en práctica por elGobierno Central con la intervención directa de lasmunicipalidades, y en voto 11397-03 indicó que loslineamientos o políticas generales sobre crecimiento ydesarrollo urbano contenidas en el Plan Nacional deDesarrollo Urbano, sólo son aplicables y obligatorios enaquellas localidades que carecen de plan regulador.

Por su parte, la Dirección de Urbanismo del INVU es elórgano asesor de las municipalidades para preparar, aplicary modificar los planes reguladores locales y susrespectivos reglamentos. En el voto 4205-96, la SalaConstitucional le reconoció al INVU además, una competenciaresidual para dictar normas urbanísticas ante la ausenciade reglamentos y planes reguladores emitidos a nivel localpor parte de los entes municipales, fundando estacompetencia residual en la necesidad de evitar un vacíojurídico que puede provocar un serio perjuicio de laseguridad jurídica.15

todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razonescalificadas para establecer un determinando régimen contralor.15 Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local en lajurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el CongresoInternacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara,México, 2008.

Cabe destacar a la vez, que la misma Sala Constitucionaltambién ha reconocido competencias nacionales relacionadoscon el ordenamiento territorial a otros órganos y entestales como SETENA en materia de integración de la variableambiental a planes reguladores,16 al INVU tratándose devivienda de interés social17 y al Poder Ejecutivo18 parareglamentar la publicidad exterior en la red vial nacionalnacionales.19

A nivel local, el criterio reiterado de la SalaConstitucional20 ha sido que la potestad de planificaciónurbana, a través de los planes reguladores, conferida a losmunicipios dentro de sus límites territoriales, encuadradentro del concepto de intereses locales a que hace alusiónel artículo 169 constitucional, competencia a la vez

16 Voto constitucional 6346-06 y el artículo 67 del Reglamento Generalsobre los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental –DecretoEjecutivo No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC de 24 de mayo de 2004 17 Voto constitucional 467-99 de las 14:39 hrs. de 26 de enero de 1999.18 Voto constitucional 2127-03 de las 13:37 hrs. de 14 de marzo de2003, considerando IV. 19 Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local en lajurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el CongresoInternacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara,México, 2008.20 “IV).- Los artículos 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana por tanto no soninconstitucionales, ya que únicamente se limitan a reconocer la competencia de lasmunicipalidades para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territoriomediante los reglamentos correspondientes, lo que no violenta los principios constitucionalesinvocados por el accionante: el de reserva de ley, pues siendo -como se dijo- la planificaciónurbana local es una función inherente a las municipalidades en virtud de texto expreso de laConstitución, y estando fijados los límites del ejercicio de esa atribución en la Ley dePlanificación Urbana, los Reglamentos o Planes Reguladores son desarrollo de esos principios;y los de propiedad y libre empresa, por cuanto no imponen en forma alguna restricciones aesos derechos, sino que simplemente otorgan la potestad de controlar la correcta utilización delos suelos y garantizar así un desarrollo racional y armónico tanto de los centros urbanos comode los comerciales, industriales, deportivos, etc.”Voto constitucional 6706-93

reconocida expresamente por la Ley de Planificación Urbanaen los artículos 1521 y 194.22

De esta forma, “es a los municipios a quienes corresponde asumir laplanificación urbana local por medio de la promulgación de los respectivosreglamentos -planes reguladores-, y haciendo efectiva la normativa que alefecto dicte el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como instituciónencargada de la planificación urbana a nivel nacional (…) Voto 4205-96 delas 14:33 hrs. de 20 de agosto de 1996. Por lo que “latitularidad primaria en materia de planificación urbana corresponde a lamunicipalidades” Voto No. 532-I-96 de las 14:06 hrs. de 28 denoviembre de 1996, considerando II.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido unacompetencia local o municipal exclusiva y excluyente enmateria de planificación urbanística, y únicamente en casosmuy calificados y singulares faculta a otros órganos oentes nacionales suplan la ausencia local de una ordenaciónurbanística.23 Al efecto puede citarse el voto 4205-96 delas 14:33 hrs. de 20 de agosto de 1996 que consideró:“siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la21 “Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconocese lacompetencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollourbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno deellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos dedesarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos oalgunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer undeterminado régimen contralor” Artículo 15 Ley de Planificación Urbana 22 “Cada Municipalidad emitirá y promulgará las reglas procesales necesarias para el debidoacatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de la salud, seguridad,comodidad y bienestar de la comunidad” Artículo 194 Ley de PlanificaciónUrbana.23 “El INVU puede dictar, en la materia que nos ocupa, normas reguladoras sobre el uso delsuelo. Ello no implica sin embargo, que la planificación urbana deje de ser competencia de losgobiernos locales. Efectivamente, las disposiciones dictadas por el INVU, en lo que a laplanificación urbana se refiere y las que impongan limitaciones a la propiedad, deben siempreconsiderarse transitorias y en defecto del uso de las competencias municipales. Este es elsentido del Artículo Transitorio II; es decir, a proveer un mínimo de regulación en esa materia,hasta tanto las Municipalidades aprueben sus propias normas de planificación, desarrollo yejecución de los planes urbanos. En otras palabras, la existencia de normativa ajena a lacompetencia municipal, no puede sustituir la naturaleza municipal que define la propiaConstitución Política.” Voto constitucional número 5305-93 de las 10:06 hrs.de 22 de octubre de 1993.

ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausenciade regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tieneasignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que seanpreviamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones queal efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificaciónurbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de lascompetencias municipales”.24

Del artículo 170 de la Constitución Política  se deriva eldeber de coordinación entre las municipalidades y las demásinstituciones del Estado, dado el carácter concurrente ocoincidente de los intereses locales y nacionales, y todoello dentro del más estricto marco de los principios delegalidad, de igualdad y de absoluto respeto al principiode la autonomía municipal.25

Por su parte, la Ley sobre la ZonaMarítimo Terrestre número 6043 de 1977 define loslineamientos para la planificación y manejo del territoriocomprendido en los 200 metros desde la línea de pleamar, alo largo de la franja costera. Por su objeto puede tenersecomo una ley de ordenamiento territorial referida a unespacio geográfico específico: el litoral costero y áreasadyacentes.26 Como instrumento de administración de la ZonaMarítimo Terrestre (ZMT) se establece el Plan ReguladorCostero. Esta ley le confiere competencias específicas enmateria de ordenamiento costero al Instituto Costarricensede Turismo (ICT), al INVU y a las municipalidades.

24 Al respecto puede también consultarse los votos constitucionales532-96 y 6346-06.25 “Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarsea cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación,con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permitasujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella;pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (através de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control lalegalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector) . Votoconstitucional 5445-99 de las 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999.26 Al respecto puede consultarse la Opinión Jurídica número 096-J-2005del 14 de julio de 2005, Procuraduría General de la República.

La Ley Orgánica del Ambiente (LOA) número 7554 de 1995representa un parte aguas en la legislación territorial,debido a que establece una serie de principios ylineamientos generales que buscan lograr un ordenamientoterritorial integral. La LOA llegó a complementar la Leyde Planificación Urbana, estableciendo una políticaconcreta en materia de ordenamiento territorial contenidaen su artículo 28: “lograr la armonía entre el mayor bienestar de lapoblación, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación delambiente”. ASTORGA GATGENS27 afirma que esta ley es sóloel principio de un proceso que puede resumirse como el dela consideración del tema ambiental en el ordenamiento delterritorio, haciendo que este deje de ser sólo urbano, paratransformarse en un elemento más integral. Esta ley leconfiere competencias en mareria de ordenamientoterritorial al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio deAmbiente y Energía (MINAE), a la SecretaríaTécnica Ambiental (SETENA), al Ministerio de Agricultura yGanadería (MAG) y las municipalidades.28

27 Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010,ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en:http://www.estadonacion.or.cr/biblioteca-virtual/costa-rica/estado-de-la-nacion/ponencias/1060-informe-xvii-ordenamiento-territorial28 De conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica del Ambiente es“(…) función del Estado, las municipalidades y los demás entespúblicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamientoterritorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanosy las actividades económicas y sociales de la población, así como eldesarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre elmayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursosnaturales y la conservación del ambiente.” Según el artículo 29 de laLey Orgánica del Ambiente para “(…) el ordenamiento territorial enmateria de desarrollo sostenible, se considerarán los siguientesfines:

a)  Ubicar, en forma óptima, dentro del territorio nacional lasactividades productivas, los asentamientos humanos, las zonas de usopúblico y recreativo, las redes de comunicación y transporte, lasáreas silvestres y otras obras vitales de infraestructura, comounidades energéticas y distritos de riego y avenamiento.

Es a partir de la promulgación de la Ley Orgánica delAmbiente que da inicio el proceso de codificaciónambiental, cuyo resultado es un conjunto de leyesespecíficas en diferentes ámbitos de la gestión ambiental.Entre ellas se encuentra la Ley Forestal número 7575 de1996, cuyo objetivo es velar por la conservación,protección y administración de los bosques naturales, y porla producción, aprovechamiento, industrialización y fomentode los recursos forestales del país, destinados a ese fin.Esta ley define la rectoría del MINAE en materia forestal,establece la división del país en regiones forestales yb)  Servir de guía para el uso sostenible de los elementos delambiente.

c)  Equilibrar el desarrollo sostenible de las diferentes zonas delpaís.

d)  Promover la participación activa de los habitantes y la sociedadorganizada, en la elaboración y la aplicación de los planes deordenamiento territorial y en los planes reguladores de las ciudades,para lograr el uso sostenible de los recursos naturales.”

De acuerdo con el artículo 30 de la Ley Orgánica del Ambiente para“(…) el ordenamiento del territorio nacional, se considerarán, entreotros, los siguientes criterios:

a)  El respeto por las características culturales, históricas ysociales de las poblaciones humanas involucradas y su distribuciónactual sobre el territorio.

b)  Las proyecciones de población y recursos.

c)  Las características de cada ecosistema.

d)  Los recursos naturales, renovables y no renovables, lasactividades económicas predominantes, la capacidad de uso de lossuelos y la zonificación por productos y actividades agropecuarias, enrazón de consideraciones ecológicas y productivas.

e)  El efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturalessobre el ambiente.

f)  El equilibrio que necesariamente debe existir entre losasentamientos humanos y sus condiciones ambientales.

g)  La diversidad del paisaje.

h)  La infraestructura existente.

posee alcances en materia de ordenamiento y planificacióndel territorio que repercuten en las competenciasmunicipales en la materia. De esta forma, las limitacionesal derecho de propiedad derivadas de los conceptosjurídicos bosque y terrenos con aptitud forestal, laprohibición expresa de cambio de uso de suelo en terrenoscubiertos por bosque, el establecimiento de áreas deprotección del recurso hídrico y los lineamientos sobreáreas de recarga acuífera, entre otros, deben ser tomadosen consideración por los entes municipales a la hora deordenar sus respectivos territorios por medio de planesreguladores.

La Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelo número 7779de 1998 tiene como fin fundamental proteger, conservar ymejorar los suelos en gestión integrada y sostenible conlos demás recursos naturales. Esta ley establececompetencias y responsabilidades conjuntas para el MINAE yel MAG, siendo este último el ente rector en la materia. Lanorma determina la necesidad de construir planes nacionalespara la gestión de manejo, protección y conservación delsuelo. A partir del Plan Nacional se deben elaborar planesde manejo por cuencas o subcuencas hidrológicas que serándirigidos y aprobados por el Comité por área de manejo,conservación y recuperación de suelos, 29 creados en elartículo 34 de la ley, en coordinación con los ConsejosRegionales Ambientales, siendo su elaboración técnicacompetencia del Ministerio de Agricultura y Ganadería. Enel numeral 20 se señala que para las áreas críticasreconocidas, tanto públicas como privadas, los dueños delos terrenos deberán aplicar forzosamente todas las medidasy prácticas que conlleven la recuperación del suelo ypreservación del ambiente en general. 29 Dentro de las funciones de los Comités se encuentra la de dirigirel proceso de elaboración de los planes de manejo, conservación yrecuperación de suelos del área respectiva y aprobarlos finalmente, yla de emitir criterio técnico sobre los planes reguladores, antes deque sean oficializados por la municipalidad respectiva.

La Ley de Biodiversidad número 7788 de 1998 tiene como finla conservación, uso sostenible y distribución justa yequitativa de los beneficios derivados de la biodiversidad.Reconoce expresamente la función ambiental que debencumplir las propiedades inmuebles, le otorga una serie deresponsabilidades a los entes municipales en materia deplanes reguladores los cuales deben considerar en suelaboración, aprobación e implementación, la conservaciónde la biodiversidad y su empleo sostenible, lineamientosque a la vez debe seguir el Sistema Nacional de Áreas deConservación a la hora de implementar planes de manejo delas distintas áreas silvestres protegidas. Por loanterior, el tema biodiversidad debe ser considerado deforma efectiva tanto en los planes reguladores municipalescomo en los planes de manejo de áreas protegidas.

La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgonúmero 8488 de 2006 ordena la elaboración de  la PolíticaNacional de Gestión del Riesgo y el Plan Nacional deGestión del Riesgo, como ejes transversales en la labor delEstado costarricense. Además cres el Sistema Nacionalpara la Gestión del Riesgo como una instancia multi-institucional en todas las escalas del Estadocostarricense, estableciendo a la Comisión Nacional deEmergencias (CNE) como su ente rector. Cabe destacar quede conformidad con su artículo 8, las municipalidades, ensu rol de responsables de las tareas de planificación, a lahora de elaborar los respectivos planes reguladores, debentomar en cuenta las orientaciones señaladas en el PlanNacional de Gestión del Riesgo. Al formular y elaborarplanes, programas y proyectos de ordenamiento territorial,estos órganos y entes deben considerar el componente deprevención y mitigación del riesgo.La Ley Indígena de Costa Rica número 6172 de 1977 delimitalos territorios indígenas del país y reconoce el derecho delos pueblos originarios en la administración plena de sus

territorios, lo cual incluye la planificación yordenamiento territorial. Este aspecto cobra especialrelevancia considerando el hecho que aproximadamente el 6%del territorio nacional es territorio indígena. Por ello,es fundamental consolidar y fortalecer el derecho de lospueblos originarios a desarrollarse con autonomía,ejerciendo su derecho a poseer, explotar, controlar yutilizar sus tierras, haciendo uso de sus recursosnaturales y conservando su cultura, identidad histórica ymodo de vida.

El Código Municipal, Ley número 7794 de 1998, establece quela jurisdicción territorial de la municipalidad es elcantón respectivo, cuya cabecera es la sede del gobiernomunicipal. El gobierno y la administración de los interesesy servicios cantonales se encuentra a cargo del gobiernomunicipal, tal y como lo dispone el numeral 169constitucional.

Por último, la recientemente promulgada Ley deTransformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) enel Instituto de Desarrollo Rural (INDER), ley número 9036del año 2012, desarrolla un marco institucional para eldesarrollo rural sostenible del país que permite laformulación, planificación, ejecución, seguimiento yevaluación de las políticas de Estado en esta materia,además de la identificación y legitimación de losterritorios rurales. Incorpora un concepto de desarrollointegral para las zonas rurales del país, y otorga alINDER la potestad de formular planes de desarrollo ruralterritorial, en participación conjunta con los actoresrurales, tanto públicos como privados.

3. Marco conceptual

Para FARINÓS DASÍ la gobernanza territorial se entiendecomo una práctica/proceso de organización de las múltiplesrelaciones que caracterizan las interacciones entre actorese intereses diversos presentes en el territorio. Elresultado de esta organización es la elaboración de unavisión territorial compartida, sustentada en laidentificación y valorización del capital territorial,necesaria para conseguir la cohesión territorial sosteniblea los diferentes niveles, desde el local al supranacional.Dicho de otro modo, la gobernanza territorial es una pre-condición para la cohesión territorial, mediante laparticipación de los distintos actores (públicos, privados,tercer sector) que operan a las diferentes escalas. Portanto, el reto principal para una buena gobernanzaterritorial sería generar las condiciones más favorablespara poder desarrollar acciones territoriales conjuntas quepermitan conseguir dicho objetivo.30

Por su parte, ordenamiento territorial (OT)31 es laexpresión espacial de las políticas sociales, ambientales yeconómicas. Es también un ejercicio administrativo y unapolítica de Estado, basada en la toma de decisionescoordinadas y articuladas, con el fin de garantizar undesarrollo adecuado de los asentamientos humanos, lagestión integral de los recursos naturales y el desarrollo

30 Farinós Dasí, Joaquín, Gobernanza Territorial para el desarrollosostenible: estado de la gestión y agenda, disponible en:http://rigoberto.uv.es/jspui/bitstream/10550/2108/1/2.%20Bolet%C3%ADn%20de%20la%20Asociaci%C3%B3n%20de%20Ge%C3%B3grafos%20Espa%C3%B1oles,%2046%20(2008)%20Das%C3%AD.pdf31 “Básicamente, ordenar un territorio, significa identificar, distribuir, organizar y regular lasactividades humanas en ese territorio de acuerdo con ciertos criterios y prioridades, cabríahablar, por tanto, de ordenación de las actividades humanas en un territorio organizado paraacogerlas, expresión que daría una idea más precisa de tal significado, y es equivalente aordenación de los usos del suelo – que se usa en sentido similar-, en cuanto éstos y aquellasestán biunívocamente correlacionados” “La ordenación del territorio puede interpretarse comola proyección en el espacio de las políticas económica, social, cultural y ambiental de unasociedad, y el sistema territorial, como el resultado de aquellas” Gómez, D., OrdenaciónTerritorial. Ediciones Mundi-Prensa, Editorial Agrícola Española S.A.Madrid.

económico en el territorio.32 Coincidimos con ASTORGAGATGENS cuando afirma que el Ordenamiento Territorial es unproceso, cuya finalidad es establecer y promover el usosostenible de los espacios geográficos.33

La Procuraduría General de la República por medio de suopinión jurídica número 096-J-200534 refiriéndose a laplanificación y ordenación del territorio dispuso:

La planificación del territorio es un instrumento al servicio de la ordenaciónterritorial la que tiene como objeto los distintos usos del suelo que coexisten enun determinado territorio. Ordenar el territorio significa asignar usosespecíficos y diferenciados al suelo a partir de la desagregación existente de undeterminado territorio (provincias, cantones, distritos) en donde los usos losimponen las distintas actividades llevadas a cabo por el ser humano:industriales, agrarias, de servicios, etc. Esta determinación del uso del suelonecesariamente implica la regulación de las actividades humanas y la de lossujetos que realizan dichas actividades. 

Como práctica política, pero sobre todo como técnica administrativa, laordenación del territorio es, por las implicaciones de su objeto (ladeterminación del uso del suelo) una función pública atribuida a las distintasadministraciones (central y descentralizada) que implica el ejercicio depotestades típicamente administrativas, aunque incluye aquellas de naturalezanormativa ejercidas por la administración pública, como es la potestadreglamentaria en el marco de la potestad de planificación. 

Lo anterior significa que si la ordenación del territorio es un función pública, laplanificación territorial, además de ser uno de sus principales instrumentos omedios para llevarla a cabo, o precisamente por ello es, en sí misma, el

32 Definición contenida en la Política Nacional de OrdenamientoTerritorial (PNOT) 2012-2014, oficializada por medio del decretoejecutivo número 37623-PLAN-MINAET-MIVAH publicado en el DiarioOficial La Gaceta número 89 del 10 de mayo de 2013.33 Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010,ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en:http://www.estadonacion.or.cr/biblioteca-virtual/costa-rica/estado-de-la-nacion/ponencias/1060-informe-xvii-ordenamiento-territorial34 Emitido el 14 de julio de 2005.

ejercicio de una potestad pública: la de planificar, pero en relación con el usodel suelo. 

Además de lo dicho, es importante tener presente que en esta relación entreordenación del territorio y planificación territorial pueden haber dosacepciones básicas acerca de la planificación territorial: una según la cual laplanificación relevante para el ordenamiento territorial es únicamente laplanificación física; y otra, más amplia, de conformidad con la cual interesatoda planificación (la económica, por ejemplo) con incidencia territorial (ver, ental sentido, PUJADAS, Romá y FONT, Jaume, Ordenación y planificaciónterritorial, 1998, p.21). 

En todo caso, cualquiera que sea la acepción asumida por un determinadoderecho positivo, estos, por lo general, relacionan la planificación territorialcon la planificación en otros ámbitos, principalmente el económico. Esto sueleser así porque la ordenación territorial como práctica política (o políticapública) tiene como objetivo o fin propiciar el desarrollo regional sostenible yequilibrado. 

El ordenamiento jurídico costarricense no tiene una ley general sobreordenamiento territorial. Tiene leyes sectoriales en las que se establecendisposiciones sobre uso del suelo o se regula algún tipo específico deplanificación territorial, así como algunas disposiciones generales sobreordenamiento territorial, pero en leyes cuyo objeto no es este. 

Este último es el caso de la ley orgánica del ambiente (LOA) número 7554 de 4de octubre de 1995, la cual dedica su capítulo VI a tema del ordenamientoterritorial con normas de carácter general. Merece la pena señalar que esta leyestablece en su artículo 28 que el ordenamiento territorial es una funciónpública. Dispone este numeral: "ARTICULO 28.-Políticas del ordenamientoterritorial. Es función del Estado, las municipalidades y los demás entespúblicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial,tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividadeseconómicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial,con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, elaprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente." 

Además, la LOA establece cuales son los fines que se persiguen con elordenamiento territorial (artículo 29) y los criterios que lo guían (artículo 30).

 La ley de planificación urbana (LPU) número 4240 de 15 de noviembre de1968, y sus reformas, regula un tipo específico de planificación territorial: laplanificación urbana.

 Un ejemplo de una ley sectorial que regula lo relacionado con el uso del sueloy que, en ese tanto, es una ley sobre ordenamiento territorial en el ámbitoespecífico de los espacios rurales, lo constituye la ley de uso, manejo yconservación de suelos número 7779 de 30 de abril de 1998. Esta ley, además,establece un tipo específico de planificación territorial: los planes de manejo,conservación y recuperación de suelos.

 Finalmente, otro ejemplo, de obvia importancia para esta consulta, es la leysobre la zona marítimo-terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977,que por su objeto puede tenerse como una ley de ordenamiento territorialreferida a un espacio geográfico específico: el litoral costero y áreasadyacentes. El instrumento aquí sería el llamado plan regulador costero. 

Por su parte, el Reglamento General de Procedimientos deEvaluación de Impacto Ambiental35 define el concepto deOrdenamiento Ambiental del Territorio (OAT) de la siguienteforma: Consiste en el inventario, diagnóstico y definición de las condiciones naturalesdel ambiente de un espacio geográfico dado, con el fin de establecer laslimitantes de uso y sus condiciones de aptitud para el desarrollo dedeterminadas actividades humanas. En términos prácticos el OAT significaanalizar todo el conjunto de variables que conforman un ambiente dado ydefinir en función de su análisis integral, una distribución o división de eseespacio geográfico en función de las aptitudes naturales del mismo y de suslimitantes al desarrollo de actividades, obras o proyectos.

35 Decreto Ejecutivo Número 31849-MINAE-SALUD-MOPT-MAG-MEIC del 28 dejunio del 2004.

La Ley Orgánica del Ambiente, en su capítulo VI, puntualizala importancia del ordenamiento del territorio en elalcance de los siguientes fines:

•    Ubicar de forma óptima, dentro del territorionacional, las actividades productivas, los asentamientoshumanos, las zonas de uso público y recreativo, las redesde comunicación y transporte, las áreas silvestres y otrasobras vitales de infraestructura, como unidades energéticasy distritos de riego y avenamiento.

•    Servir de guía para el uso sostenible de los elementosdel ambiente.

•    Equilibrar el desarrollo sostenible de las diferenteszonas del país.

•    Promover la participación activa de los habitantes yla sociedad organizada en la elaboración y aplicación delos planes de ordenamiento territorial y en los planesreguladores de las ciudades.

Del mismo modo, esta ley determina los siguientes criteriospara el ordenamiento del territorio nacional:

•    El respeto por las características culturales,históricas y sociales de las poblaciones humanasinvolucradas y su distribución actual sobre el territorio.

•    Las proyecciones de población y recursos.

•    Las características de cada ecosistema.

•    Los recursos naturales, renovables y no renovables,las actividades económicas predominantes, la capacidad deuso de los suelos y la zonificación por productos yactividades agropecuarias, en razón de consideracionesecológicas y productivas.

•    El efecto de las actividades humanas y los fenómenosnaturales sobre el ambiente.

•    El equilibrio entre los asentamientos humanos y suscondiciones ambientales.

•    La diversidad del paisaje.

•    La infraestructura existente.

De esta forma, el ordenamiento territorial se concibe comouna función inherente del Estado, el cual, a través de lasinstituciones estipuladas para ese fin, tiene como funcióndefinir y ejecutar políticas nacionales de ordenamientoterritorial, tendientes a promover el bien común y laprotección del ambiente sobre intereses particulares. Estaspotestades del Estado tienen un carácter indelegable eintransferible, y tienen su fundamento en las leyes ynormativas relacionadas con la defensa de asuntos deinterés nacional, tales como la justicia social, elambiente y el bienestar social de los habitantes. Así pues,el ordenamiento del territorio se concibe como unanecesidad y a la vez una herramienta idónea para mejorar lacalidad de vida de los habitantes del país, a través de lapromoción de asentamientos humanos poli funcionales en loscuales sea posible el acceso a la vivienda, los servicios(equipamientos básicos y servicios eco sistémicos) y a lasfunciones productivas, que permitan un desarrollo socialcompetitivo en el territorio.36

El ordenamiento territorial debe procurar que el desarrollohumano de la población se logre de forma equilibrada,equitativa y competitiva en el territorio nacional,mediante la correcta gestión de los asentamientos humanos yel aprovechamiento responsable y sostenible de los recursosnaturales, con el fin de contar con un ambiente sano yecológicamente equilibrado para las presentes y futurasgeneraciones. 36 Política Nacional de Ordenamiento Territorial (PNOT) 2012-2014,oficializada por medio del decreto ejecutivo número 37623-PLAN-MINAET-MIVAH publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 89 del 10 demayo de 2013.

El Estado debe garantizar el derecho a la participaciónciudadana, promoviendo la vinculación activa de losindividuos y las comunidades en los procesos de desarrollolocal, regional y nacional, y acogiendo, cuando seaconveniente al interés social, las propuestas de lascomunidades y de los individuos para resolver los problemasenfrentados por el ordenamiento territorial. Por ello elciudadano tiene derecho a participar, ser escuchado y quesu opinión sea tomada en cuenta en los procesos deordenamiento territorial.37

4. Instrumentos de Planificación Territorial

Tal y como lo expone la Política Nacional de OrdenamientoTerritorial 2012-2040,38 los Planes de OrdenamientoTerritorial (POTs) son los instrumentos de planificaciónpor excelencia. Su implementación es a escala nacional,regional y local por medio de las institucionescompetentes en la materia entre las cuales debe existiruna coordinación estrecha. Las municipalidades son lasencargadas de planificar las áreas urbanas y rurales aescala local, que no se encuentren bajo algún régimenespecial de suelo. Para estos fines regirán loslineamientos de la Ley de Planificación Urbana y la Ley deManejo y Conservación de Suelos, siempre que se hayarealizado la introducción de la variable ambiental.

37 La Sala Constitucional ha concebido el derecho de participaciónciudadana en un doble sentido, el derecho a la información relativa alos proyectos ambientales, y la garantía efectiva de participación enla toma de decisiones, sobre todo señalando las audiencias públicasque establece la ley. Entre otros consultar voto constitucional: 2006-12159.

38 Oficializada por medio del decreto ejecutivo número 37623-PLAN-MINAET-MIVAH publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 89 del 10de mayo de 2013.

El ordenamiento del territorio municipal debe realizarsetomando en consideración las relaciones intermunicipales,metropolitanas y regionales; atendiendo las condiciones dediversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo yel respeto a la diferencia.

Lo ideal es que los POTs trasciendan la mera zonificacióndel uso del suelo, para convertirse en instrumentos dedesarrollo de las principales estructuras de interés localy regional, tales como la estructura ambiental, vivienda,infraestructura, redes, transporte público, estructurasocio económica, entre otras. A nivel local, los POTs estánligados estrictamente a los Planes de Desarrollo Municipal.

A nivel regional, los POTs deben definir las estructuras dedesarrollo a ser consideradas por las municipalidades, através de lineamientos de prioridad e interés nacional.Estas estructuras serán determinadas según los finesestablecidos en el artículo 29 de la Ley Orgánica delAmbiente: ubicar, en forma óptima, dentro del territorionacional las actividades productivas, los asentamientoshumanos, las zonas de uso público y recreativo, las redesde comunicación y transporte, las áreas silvestres y otrasobras vitales de infraestructura, como unidades energéticasy distritos de riego y avenamiento.

Los objetivos de desarrollo regional establecidos por losPOTs, deberán obedecer a las políticas nacionales de largoplazo oficializadas y en seguimiento por MIDEPLAN. Por lotanto, los POTs deberán incorporar, según su pertinencia,las acciones necesarias para el cumplimiento de losobjetivos de la PNOT.

En los POTs, se dará especial atención a la determinación yubicación de zonas de riesgo no aptas para la localizaciónde asentamientos humanos, ya sea por vulnerabilidad yamenaza ambiental, o por salubridad.

En términos generales, los POTs deben desarrollar laplanificación estratégica de la totalidad del territoriourbano y rural que les corresponda ordenar, y debenrespetar los lineamientos para cada régimen especial delsuelo, según se detalla a continuación:

•    En las áreas costeras regirá la normativa establecidaen la Ley de la Zona Marítimo Terrestre y la legislaciónurbana que se le vincula a este régimen especial de suelo.Los POTs costeros deberán tener como sustento, conceptual yestratégico, el plan de desarrollo cantonal y el plan deordenamiento territorial local.

•    En las áreas declaradas en alguna categoría de régimende protección del suelo, regirán los lineamientos de la Leyde Uso, Manejo y Conservación de Suelos, administrada porel MAG.

•    En las áreas silvestres protegidas y de patrimonionatural del Estado, cualquiera que sea su categoría,establecidas por la legislación vigente al amparo de la LeyOrgánica del Ambiente y la Ley de Biodiversidad, y bajo laadministración del SINAC, regirán los lineamientosestablecidos en dichas leyes y otras relacionadas.

•    En los territorios indígenas regirá la Ley Indígena deCosta Rica. Dichos territorios estarán bajo laadministración de las comunidades indígenas, las cualesdeberán participar activamente en la formulación de losplanes de ordenamiento territorial local o regional, de susrespectivos territorios.

•    En los territorios rurales, regirá la normativa del INDER, la cual tendrá un papel preponderante en cuanto a laformulación de los planes de desarrollo rural territorial, en atención al capítulo 13 de la Ley Nº 9036.

Por su parte, La Ley de Planificación Urbana define al PlanNacional de Desarrollo Urbano como el conjunto de mapas,gráficos y documentos, que describen la política general de

distribución demográfica y usos de la tierra, fomento de laproducción, prioridades de desarrollo físico, urbano-regional y coordinación de las inversiones públicas deinterés nacional. Tanto el Plan Nacional como el Regionaldeben definir la política y los lineamientos nacionales oregionales de uso del suelo y de orientación de lasinversiones, y no circunscribirse a establecerzonificaciones específicas y usos del suelo que es alcancede las municipalidades.39

El artículo 3 de la Ley de Planificación, dispone que loselementos necesarios que debe contener el Plan Nacional deDesarrollo Urbano son:

a) La política de desarrollo que tienda a cumplir lasprincipales finalidades, requerimientos y recomendaciones,sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas; b) El factor de población, con las proyecciones de sucrecimiento y distribución, a nivel nacional, regional yurbano, incluyendo normas recomendables sobre densidad; c) El uso de la tierra con planes sobre la extensión yforma de aprovechamiento de las porciones requeridas parael crecimiento urbano; d) El desarrollo industrial con indicación de los sitiosapropiados para efectuarlos en las áreas urbanas; e) La vivienda y la renovación urbana, con exposición delas necesidades, metas y programas para una y otra línea deoperación; f) Los servicios públicos, para analizar y ubicar en formageneral los proyectos sobre transportes, comunicaciones,electrificación, abastecimiento de agua, drenajes pluvialesy sanitarios, instalaciones educativas y asistenciales, ytodos los demás que por su función, tamaño, extensión,

39 Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010,ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en:http://www.estadonacion.or.cr/biblioteca-virtual/costa-rica/estado-de-la-nacion/ponencias/1060-informe-xvii-ordenamiento-territorial

situación legal u otra causa, deban incluirse dentro delreferido Plan; y g) La recreación física y cultural, que propicie laconservación y el disfrute racional de los recursosnaturales, de las reservas forestales, de la vida silvestrey de los lugares escénicos y sitios o edificios de interéshistórico o arqueológico.

Plan Regulador,según la Ley de Planificación Urbana, es elinstrumento de planificación local que define en unconjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otrodocumento, gráfico o suplemento, la política de desarrolloy los planes para distribución de la población, usos de latierra, vías de circulación, servicios públicos,facilidades comunales, y construcción, conservación yrehabilitación de áreas urbanas.40 La jurisprudenciaconstitucional ha entendido por plan regulador: “mecanismos

40 El artículo 16 de la Ley de Planificación Urbana, establecen loselementos mínimos que debe incluir un Plan Regulador, entre ellos: a) La política de desarrollo, con enunciación de los principios ynormas en que se fundamenta, y los objetivos que plantean lasnecesidades y el crecimiento del área a planificar, b) El estudio de la población, que incluirá proyecciones hacia elfuturo crecimiento demográfico, su distribución y normas recomendablessobre densidad; c) El uso de la tierra que muestre la situación y distribución deterrenos respecto a vivienda, comercio, industria, educación,recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente; d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, enforma general, la localización de las vías públicas principales y delas rutas y terminales del transporte; e) Los servicios comunales, para indicar ubicación y tamaño de lasáreas requeridas para escuelas, colegios, parques, campos de juego,unidades sanitarias, hospitales, bibliotecas, museos, mercadospúblicos y cualquier otro similar, f) Los servicios públicos, con análisis y ubicación en forma general,de los sistemas e instalaciones principales de cañerías,alcantarillados sanitarios y pluviales, recolección, disposición debasuras, y cualquier otro de análoga importancia; y g) La vivienda y renovación urbana con exposición de las necesidades yobjetivos en vivienda, y referencia a las áreas que deben sersometidas a conservación, rehabilitación y remodelamiento.

amplios de planificación por medio de los cuales, los gobiernos locales decidenacerca del mejor uso que debe ser dado a la tierra, así como al diseño de losservicios públicos, vías locales de comunicación, vivienda y renovación urbana,entre otros. En tal sentido, estos planes constituyen mecanismos de políticamunicipal que permiten planificar el tipo de desarrollo que se desea para cadacantón, en atención de los derechos e intereses de sus habitantes y de losvalores de rango constitucional que informan toda actuación pública” Votonúmero 9120-07.

La Sala Constitucional en el voto número 13330-06 estimóque los planes reguladores locales por su contenido,eficacia y obligatoriedad general, son “verdaderas normasjurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos yestablece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmueblesubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón”. Esimportante recalcar que en ese mismo voto y con el fin dereforzar la legitimidad de los planes reguladores, elTribunal Constitucional señaló que el procedimiento deformación de tales instrumentos es democrático yparticipativo, dada la intervención de los munícipes ovecinos del cantón en su elaboración, requiriéndose lacelebración de una audiencia oral y pública con lapoblación que tenga interés en la regulación.

Planes reguladores costeros son una modalidad de planes deordenamiento territorial de ámbito local limitados a unespacio geográfico específico, el litoral costero y susáreas adyacentes. El numeral 26 de la Ley de la ZonaMarítimo Terrestre establece la potestad para planificarel territorio en la zona marítimo-terrestre como funciónadministrativa. Este artículo señala que, como parte delPlan Nacional de Desarrollo Turístico, el InstitutoCostarricense de Turismos (ICT) y la Oficina dePlanificación, hoy Ministerio de Planificación y PolíticaEconómica (MIDEPLAN), deben elaborar un plan general de usode la tierra en la zona marítimo-terrestre.  En principio,las municipalidades son competentes para elaborar los

planes reguladores costeros y aprobarlos entendiendo portal aprobación su adopción como norma con efectosjurídicos. En estos casos, la aprobación por parte del ICTy el INVU equivale a un visto bueno en el proceso deelaboración del plan mediante el cual estos institutoscontrolan y fiscalizan que el plan sea conforme con laplanificación más general que llevan a cabo aquellos.41

Tratándose de áreas silvestres protegidas bajo lascategorías de manejo Reservas Forestales, Zonas Protectorasy Refugios de Vida Silvestre, tal y como lo prevé elnumeral 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, mientras susterrenos no sean expropiados, y con el fin de lograr eldesarrollo sostenible de estas áreas y permitir a suspropietarios el usos de sus terrenos, mediante el decretoejecutivo número 29393, se puso en vigencia el Plan deOrdenamiento Ambiental, que precisamente regula lasactividades que se efectúen en fincas de dominio privadoincluidas dentro de estas tres categorias específcas deáreas silvestres protegidas.

La ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos determina lanecesidad de construir planes nacionales para la gestión demanejo, protección y conservación del suelo. A partir delPlan Nacional se deben elaborar planes de manejo por

41 Tal y como lo señala la Opinión Jurídica 096-J-2005 de la PGR, lasmunicipalidades pueden solicitar al ICT o al INVU la elaboración deplanes reguladores costeros como una forma de apoyo institucional. Eslo que establece el artículo 38, párrafo segundo, de la LZMT, así comoel numeral 17 de su reglamento. Esta elaboración del plan por el ICT,a instancias de una municipalidad, en las zonas declaradas de interésturístico, a la vez que solventa una carencia de las municipalidades,permite al ICT ejercer el control y la fiscalización de la zonamarítimo-terrestre para lograr la coordinación necesaria a fin de quela planificación local responda a los lineamientos de la planificaciónterritorial, sea regional o nacional. Lo cual se agrega a lo queestablecen los ya citados artículos 38 de la LZMT y 17 de sureglamento, en el sentido de que los planes de desarrollo urbano oturístico (planes reguladores costeros), deben contar con laaprobación del ICT y del INVU.

cuencas o subcuencas hidrológicas dirigidos y aprobados porel Comité creado por área de manejo, conservación yrecuperación de suelos en coordinación con los ConsejosRegionales Ambientales.

Por último, la Ley de Transformación del Instituto deDesarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de DesarrolloRural (INDER) incorpora el concepto de desarrollo integralpara las zonas rurales del país, y otorga al INDER lapotestad de formular planes de desarrollo ruralterritorial, en participación conjunta con los actoresrurales, tanto públicos como privados.

II. Principio de no regresión o de prohibición deretroceso ambiental.

1. Naturaleza, contenido, alcances y fundamento.

El principio de no regresión o de prohibición de retrocesodispone que la normativa y la jurisprudencia no deberíanser modificadas si esto implicare retroceder respecto a losniveles de protección ambiental alcanzados conanterioridad, por ello la nueva norma o sentencia, no debeni puede empeorar la situación del derecho ambientalpreexistente en cuanto a su alcance, amplitud yefectividad.42 42 Para mayor información puede consultarse los ensayos académicos deeste mismo autor denominados: “Principio de no regresión ambiental ala luz de la jurisprudencia constitucional costarricense”, en laRevista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, número3, febrero 2012, Argentina, accesible en:http://www.ijeditores.com.ar/index.php?ididioma=1&idcontenido=-2&idpublicacion=19&view=1; La Ley Orgánica del Ambiente y el Principiode No Regresión, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental yRecursos Naturales, número 7, febrero 2013, accesible en:http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=64177&print=2; Losprincipios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad deespacios sometidos a régimen especial de protección y su relación con laprohibición de retroceso, en Revista Iberoamericana de Derecho Ambientaly Recursos Naturales, número 7, febrero 2013, accesible en:http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=64426&print=2 y El

Su finalidad es evitar la supresión normativa o lareducción de sus exigencias por intereses contrarios que nologren demostrar ser jurídicamente superiores al interéspúblico ambiental, e implica necesariamente una obligaciónnegativa de no hacer, por lo que el nivel de protecciónambiental ya alcanzado debe ser respetado, no disminuido,sino más bien incrementado.

Como contenido mínimo o núcleo duro es posible identificarla obligación constitucional de tutela del interés públicoambiental, sea el deber estatal de garantizar, defender ypreservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamenteequilibrado.43

La principal obligación que conlleva su correcta aplicaciónes la de no retroceder al status quo ante, respetando almenos, el nivel de protección ambiental ya alcanzado; noafectar los umbrales y estándares de protección ambientalactualmente adquiridos; no derogar, modificar, relajar niflexibilizar la normativa vigente en la medida que estoconlleve disminuir, menoscabar o de cualquier formaafectar negativamente el nivel actual de protección;asegurar la calidad de las normas ambientales; no vulnerarel derecho de las futuras generaciones a gozar de unambiente sano y ecológicamente equilibrado, ni disminuir elCAFTA-DR y la prohibición de retroceso ambiental en RevistaIberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, número 7,febrero 2013, accesible en: http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=64426&print=2 43 “La Constitución Política establece que el Estado debe garantizar, defender y preservar ese derecho. Prima facie garantizar es asegurar yproteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho,y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento dehacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales”.Voto número 1999-644 del 29/01/1999, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

patrimonio a transmitir a las generaciones futuras comogarantía de progreso, todo lo anterior con la finalidad deasegurar condiciones ambientales aptas para la posteridad.

Es posible afirmar que la prohibición de regresión actúacomo una limitación a la potestad normativa estatal,inhibiendo la derogación, reducción, relajamiento odesaplicación de la legislación ambiental, lo cualencuentra justificación como garantía de mantenimiento delnivel actual de protección, y de toda mejora experimentadadesde entonces.

A la vez, la prohibición de regresividad funciona como unagarantía sustantiva que protege a los titulares de derechosfrente a normas regresivas, vedando al Estado el “dar unpaso hacia atrás”.44

Debido al carácter finalista del derecho ambiental y siendosus objetivos la tutela de la vida, la salud y elequilibrio ecológico a través de normas jurídicas quebusquen aumentar la biodiversidad y disminuir lacontaminación, éste únicamente podrá ser eficaz cuandolas modificaciones que le afecten conlleven un medioambiente mejor y no peor que el anterior, por tanto,cualquier retroceso sería inmoral.

En contraste, su contracara el principio de progresión oprogresividad, conlleva siempre una obligación positivade hacer que se traduce en “progreso” o “mejora continua en lascondiciones de existencia”. Aquí el imperativo manda “hacer”, elEstado debe “moverse hacia delante” y generar progresivamentela ampliación de la cobertura y protección ambientalmediante medidas sostenidas, graduales y escalonadas.

44 Berros, María Valeria y Sbresso Luciana, Primeras señales sobre elprincipio de no regresión en materia ambiental en Argentina. Unestado de la cuestión, en El nuevo principio de no regresión enderecho ambiental, Bruxelles : Editions Bruylant, 2012.

De esta forma, mientras el principio de no regresiónreconoce un nivel mínimo45 de protección ambiental que deberespetarse, el de progresión busca el avance sistemático dela normativa ambiental. Por ello, este principio no seopone a la idea de evolución clásica ni a la mutabilidadpropia del derecho (modificación permanente e inevitable) araíz de que no existe derecho alguno que sea inmutable oeterno. El derecho siempre debe evolucionar por medio deprocesos de modificación y derogación legislativos,reglamentarios e incluso jurisprudenciales. A lo que síse opone el derecho ambiental a partir de la puesta enpráctica del principio de no regresividad es a cambios enel bloque de legalidad que tengan como finalidad laeliminación o disminución del nivel de protección yaalcanzado a favor de intereses no ambientales.

Sería posible entonces afirmar que el principio de noregresión actúa como una obligación negativa inherente a laobligación constitucional de carácter positivo degarantizar, defender y preservar el derecho a un ambientesano y ecológicamente equilibrado.

Una norma podrá ser catalogada regresiva cuando su gradode efectividad resulte ser inferior en comparación alalcanzado con anterioridad, en la medida que derogue,limite, restrinja, reduzca, relaje o flexibilice el nivelde protección ambiental previamente adquirido, siempre ycuando no cuente con justificación ni respaldo técnico-científico que permita determinar, en grado de certeza, la

45 “La idea de “mínimo” pone de manifiesto una de las cuestiones más complejas que podría postularse en torno a la no regresión, que es la determinación del “volumen de transferencia” hacia las generaciones futuras. Su delimitación podría oscilar entre la mantención de un mínimo existencial de todo aquello que fuera posible según un juicio de razonabilidad o la consolidación de un máximo a transferir, lo cualda cuenta del riesgo que se corre al consolidar un idea de “mínimo” enlugar de “máximo” a transferir, lo que podría traducirse en términos de un esfuerzo mínimo o máximo en relación con el porvenir” Berros, María Valera, Construyendo el principio de no regresión en el Derecho argentino”, JA,2011-IV, fasc. N.13, 2011.

no afectación del bien jurídico objeto de tutela. De estaforma, la nueva norma no debe ni puede empeorar lasituación del derecho ambiental preexistente, desde elpunto de vista de su alcance, amplitud y especialmente, desu efectividad.

También califica como regresión la omisión, por parte delos poderes estatales, de ejercer su potestad normativa,especialmente la reglamentación de leyes ambientales, obien, cuando esta potestad se ejerce de manera parcial,incompleta o errónea desde un punto de vista científico,técnico y jurídico, tornando al derecho inaplicable y portanto, ineficaz.46

A la vez, la ineficacia a raíz del incumplimiento einobservancia sistemática en la aplicación de lalegislación ambiental, por si misma, constituye unaregresión.

A contrario sensu, todas aquellas modificaciones normativasque si bien limitan, restringen, reducen, relajan y/o,flexibilizan el nivel de protección ambiental previamenteadquirido, pero que cuenten con total y absolutajustificación y respaldo técnico-científico que permitadeterminar, con grado de certeza, la no afectación del bienjurídico tutelado, quedan descartadas como violaciones alprincipio de no regresión.

46 "No obstante, para acreditar como inconstitucional una omisión de reglamentar una ley, esnecesario que una norma legal o superior (constitucional o de un tratado internacional)disponga en forma expresa esa debida regulación reglamentaria. Además, debe tenerse encuenta que esa omisión acusada debe impedir el ejercicio de un derecho fundamental; es decir,debe establecerse una situación concreta de lesión o amenaza a los derechos de unadministrado para que el amparo sea admisible, caso contrario, se trataría de un problema demera legalidad, no susceptible de ser conocido en esta jurisdicción, sino más bien en lacontencioso-administrativa (con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política); loanterior, por cuanto el recurso de amparo está previsto para la tutela de los derechosfundamentales (artículo 48 constitucional). Por ello, se permite la impugnación de la actuaciónadministrativa tanto por acción como por omisión, e incluso amenaza, que se estime lesiva dealgún derecho fundamental (artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), con lo cual,es claro que no es cualquier omisión reglamentaria la que es susceptible de ser conocida en lavía del amparo". Sentencia número 2013-14446 del 30 de octubre de 2013,Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

La inaplicación temporal o espacial de normas ambientales obien, la relajación de umbrales de protección ensituaciones de emergencia, urgencia y necesidad, tampococalifican como regresiones, siempre y cuando se cumplantodos y cada uno de las siguientes condiciones exigidas porla jurisprudencia constitucional:

Debe tratarse de situaciones excepcionalesjustificadas en un estado de urgencia, emergencia onecesidad declarado;

Las medidas adoptadas deben ser transitorias, tenercomo propósito el bien común y ser justas, razonablesproporcionadas;

Subsiste la obligación de aplicar todas aquellasnormas ambientales no relacionadas con la atención dela emergencia;

Las actuaciones de la administración deben orientarsea mitigar y eventualmente compensar cualquier posibleimpacto ambiental ocasionado.

De esta forma y a manera de ejemplos, la reducciónterritorial o el cambio/rebaja de categoría de manejo de unÁrea Silvestre Protegida, la introducción de mínimos detolerancia más elevados o variación de estándares yumbrales ambientales sin sustento técnico-científico que lojustifique, o bien, la omisión al deber de desarrollar víalegal o reglamentaria normas ambientales, así como la faltade aplicación sostenida y recurrente de la legislaciónambiental, constituyen claras violaciones al principio deno regresión.

En primera instancia el principio de no regresión no esilimitado ni irrestricto. Al igual que como sucede con elderecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, seencuentra condicionado por los principios constitucionalesde razonabilidad y proporcionalidad, así como por lasreglas unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia y la

lógica. A la vez, la actuación del Estado en esta materiase ve limitada por el deber de tutela del interés públicoambiental, por los principio de desarrollo sostenible y usoracional, precautorio o evitación prudente y por lavinculatoriedad de la normativa ambiental.47

Este principio encuentra en los procesos de desregulacióny simplificación de trámites a su principal enemigo yamenaza permanente. Las ideas desreguladoras, malentendidas y aplicadas, pueden traer consigo efectosnegativos en la política ambiental, en especial lareducción de presupuestos, desmantelamiento de programas deintervención del Estado, así como la rebaja, disminución orelajación e incluso la derogación de normativa que protegeal medio ambiente en pro de lo que algunos han llegado adenominar “mejoramiento del clima de negocios”. En la práctica,muchos países se han escudado en la simplificación detrámites para disminuir de forma insidiosa el nivel deprotección ambiental, procediendo en realidad a unretroceso del derecho existente.

Al estado actual de su desarrollo es posible deducir sucontenido, alcances y limitaciones acudiendo al DerechoInternacional Ambiental, Derecho Internacional de losDerechos Humanos, Derecho Internacional regulador del LibreComercio y las Inversiones, así como a la ConstituciónPolítica y el derecho interno, y en especial, a lajurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de laCorte Suprema de Justicia.

Cabe sustentar la idea de la no regresión ambiental basadoen los principios rectores del derecho ambiental plasmadostanto en instrumentos internacionales de declaraciones deprincipios (soft law)48 como en los convenios ambientales47 Al respecto puede consultarse el voto constitucional 2006-17126.48 Con la aprobación del documento final denominada “El futuro que queremos” emanado de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (Río+20) se reafirmaron los principios aprobadosen la Conferencia de Rio de 1992, adquiriendo con ello un carácter consuetudinario en el sentido del derecho internacional, evitando por

vinculantes (hard law). Los principios de desarrollosostenible, prevención y precaución complementan alprincipio de no regresión en la medida que buscanadelantarse al daño ambiental y así evitar situacionesirreversibles, incluso en aquellos supuestos donde noexiste aún plena certeza científica.

También se puede fundamentar su existencia y contenidosustentado en los tratados y convenios internacionales(hard law) vigentes y suscritos por Costa Rica,49 en razónque en general todos buscan procurar un alto nivel deprotección ambiental, mejorar el medio ambiente, aumentarla biodiversidad, proteger los recursos naturales bióticosy abióticos, y por supuesto, acabar, disminuir y aplacar lacontaminación y la degradación ambiental

Por su parte, el Capítulo 17 del CAFTA-DR50 busca que lospaíses suscriptores logren “altos niveles de protección ambiental”estableciendo medidas de protección reforzadas osalvaguardias, bajo la premisa –proteger más y contaminarmenos – obligando a los Estados Parte a aplicar de manerasostenida y recurrente su propia legislación ambiental,prohibiendo expresamente una rebaja en los umbrales deprotección. De esta forma, es posible extraer de lasobligaciones derivadas del Capítulo 17 del CAFTA-DR una

tanto todo tipo de regresión.49 Costa Rica ha suscrito un elenco altísimo de convenios ambientalesdonde destacan el Convenio Diversidad Biológica, Convenio Marco deCambio Climático, Convenio para la Protección de la Capa de Ozono,Convenio sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos dedesechos peligrosos y su eliminación, Convención para la Protección dela Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de lospaíses de América, Convenio CITES sobre Comercio Internacional deFlora y Fauna Silvestre, Convención Ramsar sobre Humedales deImportancia Internacional, y a nivel regional: Convenio sobre CambiosClimáticos, Convenio para la Conservación de la Biodiversidad yProtección de Áreas Silvestres Protegidas en América Central, AcuerdoRegional sobre Movimiento Transfronterizos de Desechos Peligrosos,Convenio Regional para el Manejo y Conservación de los EcosistemasForestales y el desarrollo de Plantaciones Forestales.

50 Ratificado por Ley Nº 8622 del 21 de noviembre de 2007

prohibición manifiesta de no regresión de carácterrestringida, ya que la misma se encuentra supeditada a lalimitada definición de legislación ambiental y al “animus”o intención de incentivar el comercio entre las Partes delTratado o a la intención de otorgar un incentivo para elestablecimiento, expansión o retención de una inversión enel territorio.

Debe tomarse en cuenta que, tratándose el derecho a gozarde un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de underecho humano recocido en instrumentos internacionales,se beneficia de sus teorías previamente existentes quetienen por objetivo aumentar su eficacia, por ello laobligación de progresividad o de avance continuo de losderechos humanos se traduce jurídicamente en unaprohibición de regresión que permea al derecho ambiental.

A nivel jurisprudencial, la Sala Constitucional ha venidoreconociendo la gradualidad, progresividad y eventualmente,el sostenimiento de los derechos humanos, la cual a todasluces, impide todo género de medidas regresivas sobre loya alcanzado que supongan un retroceso en su tutela yefectividad a través de disposiciones legales oadministrativas carentes de motivación técnica y científicasuficiente.51

La obligación estatal de garantizar, defender y preservareste derecho contenida en la Constitución Política escreciente, gradual y progresiva en procura siempre demejores y más adecuadas instancias de protección teniendocomo norte lograr su mayor eficacia, exigencias que porende se oponen a cualquier idea de regresión.52

Vale resaltar que, en la histórica resolución número 2012-13367, la Sala Constitucional desarrolló expresamente elprincipio de no regresividad como una garantía sustantiva51 Al respecto pueden consultarse los votos constitucionales: 2001-3825, 2007-1378, 2002-11515, 2003-2443, 2004-11882, 2009-10553, 2011-13641, 2010-14467, 2011-6329 y 2011-1985. 52 Ver resoluciones de la Sala Constitucional: 1999-644.

de los derechos ambientales que prohíbe al Estado adoptarmedidas, políticas ni aprobar normas que empeoren, sinjustificación razonable ni proporcionada, los derechosalcanzados con anterioridad, derivándolo de los principiosde progresividad de los derechos humanos, objetivación dela tutela ambiental e irretroactividad de las normas.53

53 "V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. Elprincipio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el DerechoInternacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentrarecogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales yCulturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia deDerechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume laobligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles deprotección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derechoal ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para suprotección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechoshumanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridosy situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva elprincipio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Elprincipio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a unambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a noadoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificaciónrazonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Esteprincipio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situacionesnacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, queimpactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a labaja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principiosbajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad yproporcionalidad, la reducción de los niveles de protección. En este sentido, la SalaConstitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud:  “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está prohibido tomar medidas que disminuyanla protección de derechos fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras deproteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso alos medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducirtal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio. (Sentencia de laSala Constitucional Nº 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anteriorconstituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de laConstitución, que no admite una regresión en su perjuicio.” (Sentencia de la SalaConstitucional Nº 18702-10). En consecuencia, en aplicación de estos dos principios, la SalaConstitucional ha establecido que es constitucionalmente válido ampliar por decreto ejecutivola extensión física de las áreas de protección (principio de progresividad); sin embargo, lareducción solo se puede dar por ley y previa realización de un estudio técnico ajustado a losprincipios razonabilidad y proporcionalidad, a las exigencias de equilibrio ecológico y de unambiente sano, y al bienestar general de la población, que sirva para justificar la medida. Elderecho vale lo que valen sus garantías, por ello se produce una violación de estos principios

2. Criterios y lineamientos para un test de regresividadambiental

La ejecución de un test de regresividad requiere constatar:

2.1. Promulgación de nueva normativa que modifique elnivel de protección ambiental adquirido previamente.

Se parte de la preexistencia de una norma ambiental y de lapromulgación de una nueva regulación jurídica que laderogue, limite, restrinja, reduzca, relaje y/o flexibiliceafectando negativamente el nivel previo de protecciónambiental. Debe tenerse claro que la nueva normativa quese promulga y que calificaría como regresiva, podría ser decualquier rango o jerarquía, sea constitucional, derechointernacional, ley, reglamento, directriz, circular, etc.

2.2. Ausencia o insuficiencia de justificación y respaldotécnico-científico que permita determinar, en grado decerteza, la no afectación al bien tutelado

En virtud del vínculo inquebrantable y relación simbióticaque une al derecho ambiental con las reglas unívocas de laciencia y la técnica, conocido como principio deobjetivación de la tutela ambiental o principio derazonabilidad en relación al derecho ambiental, existe laobligación estatal de acreditar, mediante estudiostécnicos y científicos, la toma de decisiones en materiaambiental, ya sea en relación con actos administrativosindividuales o bien, disposiciones de carácter general decualquier rango o jerarquía, reforzando con ello el deberde contar siempre y en toda situación con posibilidad deimpacto negativo sobre el ambiente, con estudios técnicos ycientíficos serios, exhaustivos y comprehensivos que

cuando el estudio técnico incumple las exigencias constitucionales y técnicas requeridas. Si talgarantía resulta transgredida, también lo será el derecho fundamental que la garantía protegey es en esa medida, que la reducción de las áreas protegidas sería inconstitucional".

garanticen la no afectación o al menos, el menor impactoambiental posible sobre el bien jurídico tutelado.

Por lo anterior, toda actuación en materia ambiental, asícomo toda normativa, no puede desvincularse, bajo ningunacircunstancia, de esta regla de oro sin incurrir en unvicio de constitucionalidad por violación al criterio derazonabilidad, o bien, de ilegalidad por infringir lasreglas unívocas de la ciencia y la técnica.

Por ello, el principio de objetivación de la tutelaambiental actúa como una especie de requisito sine qua non deciertas regresiones ambientales, en la medida que podríacatalogarse de regresivas todas aquellas normas ambientalesque no se fundamenten ni sustenten en las reglas unívocasde la ciencia y la técnica, y que además tengan comoconsecuencia el deterioro o puesta en peligro del bienambiental tutelado. De esta forma, el principio deobjetivación actuaría como un condicionante del principiode no regresión.

2.3. Menoscabo o empeoramiento del nivel de protecciónjurídico preexistente, en cuanto a su alcance, amplitud yefectividad.

La nueva normativa promulgada, además de ser insuficiente ocarecer de justificación científica y técnica, debedegradar, rebajar, disminuir, menoscabar o empeorar elnivel de protección antes adquirido.

De lo anterior se deduce que toda modificación que notenga como consecuencia la afectación negativa de lanormativa ambiental no calificaría como regresiva, aunquecarezca de justificación científica, y por tanto, trasgredalos criterios de razonabilidad, objetivación, y con ellola constitucionalidad o la legalidad.

Entonces, sería posible que se diera el supuesto, a títulode ejemplo, donde por medio de una norma jurídica seaumenten los niveles o estándares de protección ambiental

haciéndolos más estrictos, pero que estos no se ajusten alos criterios de la ciencia y la técnica. En estasituación, se violentaría y vulnerarían los principio deobjetivación de la razonabilidad y proporcionalidad, perono así el de prohibición de retroceso, en la medida que notendría como consecuencia el deterioro o puesta en peligrodel bien jurídico tutelado ambiente.

Por su parte, tratándose exclusivamente de situacionesespeciales de omisión y desaplicación normativa:

2.4. Omisión de reglamentación de normas ambientalesindispensable para su operativización y aplicación eficaz

Únicamente calificarán como regresiones aquellas omisionesal deber de reglamentación de normas ambientales cuyoincumplimiento hagan inoperable e ineficaz la norma sinreglamentar, de manera total o parcial. Por el contrario,aquellas omisiones e incumplimientos al deber dereglamentación que no impidan su aplicación práctica nopodrían llevar el calificativo de regresiones omisivas.

Por su parte, la reglamentación parcial, incompleta oerrónea de una norma, desde un punto de vista científico,técnico y jurídico, y que vuelven inaplicables la normaque se pretende regular, violentan el principio deprohibición de retroceso por impedir su correcta y eficazaplicación.

2.5. Incumplimiento en la aplicación de la legislaciónambiental tornándola absolutamente ineficaz

En virtud de los principios de legalidad, vinculatoriedadde la normativa ambiental e inderogabilidad singular, todainaplicación o incumplimiento sistemático que no encuentrerespaldo en situaciones exclusivas y calificadas deexcepción, específicamente estados de emergencia, urgenciay necesidad debidamente declarados según la legislaciónespecial respectiva, califican como claras regresionesambientales.

3. Condicionantes, límites y restricciones a considerar

De lo aquí expuesto, puede deducirse que el principio de noregresión no es ilimitado ni irrestricto, y se encuentracondicionado por otros principios generales del derecho decarácter constitucional y legal, tales como:

Deber de garantizar, defender y preservar el derecho aun ambiente sano y equilibrado (interés públicoambiental)

Principios de razonabilidad y proporcionalidad Principios de desarrollo sostenible y uso racional Principio precautorio o de evitación prudente Principios de irretroactividad de las normas y de

seguridad jurídica Principios de legalidad, reserva de ley54,

vinculatoriedad de la normativa ambiental einderogabilidad singular55

54 “En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamentemediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en laConstitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir losderechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza yrégimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; Ensegundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos deéstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las noestablecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y entercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otrasnormas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación deregulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta unanueva consecuencia esencial: Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia esnecesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales,porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley”. Votonúmero 1992-3550, del 24/11/1992, Sala Constitucional de la CorteSuprema de Justicia.55 “De la vinculatoriedad de la normativa ambiental, como consecuencia directa del principiode legalidad regulado en el artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de laAdministración Pública, la Administración Pública está obligada a cumplir con el bloque delegalidad; sujeción que tiene especial connotación en relación con la tutela del ambiente, entanto, al tenor de la obligación impuesta al Estado en su conjunto en el artículo 50constitucional, es que se denota su indisponibilidad respecto de las instituciones públicas –condición que también se da respecto de los particulares–, esto es, no está sujeto a pacto oconvenio en razón de la trascendencia que tiene para la vida y sobrevivencia de la humanidad;lo que hace imposible su excepción, salvo claro está, en situaciones de urgencia o emergencia,que en sí mismo, es una condición de fuente de derecho (al respecto consultar la sentencia2340-92). Es así como resultan vinculantes para las instituciones públicas el conjunto que

Principio de objetivación de la tutela ambiental Reglas unívocas de la ciencia y la técnica, la

justicia, la lógica Estados de emergencia, urgencia y necesidad

debidamente declaradas56

4. Prohibición de retroceso y su relación respecto a losprincipios de objetivación de la tutela ambiental eirreductibilidad de espacios sometidos a regímenesespeciales de protección.

Los principios de objetivación de la tutela ambiental,irreductibilidad de ecosistemas relevantes y no regresiónson autónomos e independientes, presentando cada uno deellos su propia naturaleza, contenido, alcances,fundamentos, limitaciones y restricciones. Sin embargo,poseen y comparten áreas de confluencia o zonas comunes,que hacen posible su interdependencia e incluso sucoexistencia.

conforma el Derecho Ambiental, formado tanto los principios constitucionales ambientales –que delimitan el contenido de este derecho fundamental–, como las diversas disposicionesnormativas sobre la materia (legales y reglamentarias), así como los estándares ambientales, yrequisitos dispuestos para la realización de proyectos que incidan sobre el ambiente; y que,están inmersos en la gestión pública encomendada a cada una. Por ello, es que son exigibles larealización de estudio de impacto ambiental, la conformidad de los proyectos con los planesreguladores (en las municipalidades donde hay), la adecuación del funcionamiento de lasplantas y proyectos a los estándares ambientales, etc.; caso contrario, sería admitir un"derecho del Estado a contaminar", lo que es imposible en atención al contenido del propioartículo 50 constitucional, según se ha indicado anteriormente, y como lo ha entendido esteTribunal (entre otras, consultar las sentencias número 5668-94, 5654-95, 8001-97, 2004-1923      , 2005-15769, 2006-1963 , y   2006-4497), al haber exigido a diversas institucionespúblicas el cumplimiento de esa normativa a fin de tutelar de la manera debida el derecho a unambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Voto número 2006-17126, del28/11/2006, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.56 Al respecto se recomienda referirse a las sentencias: 2003-06322 del03/07/2003 y 2012-3266 del 07/03/2012, Sala Constitucional de la CorteSuprema de Justicia.

El principio general de objetivación de la tutelaambiental, también llamado principio de vinculación a laciencia y a la técnica, o bien, principio de razonabilidaden relación con el derecho ambiental, ha sido reconocido ydesarrollado ampliamente en la última década por parte dela jurisprudencia constitucional costarricense, y consistebásicamente en la obligación de acreditar, medianteestudios técnicos y científicos, la toma decisiones enmateria ambiental, ya sea en relación con actosadministrativos individuales o disposiciones de caráctergeneral, tanto legales como reglamentarias,57 reforzandocon ello el deber de contar siempre y en toda situación endonde pueda resultar afectado el ambiente, con estudiostécnicos y científicos serios, exhaustivos y comprehensivosque garanticen el menor impacto ambiental posible.

De esta forma, todas aquellas decisiones administrativas,que puedan tener incidencia en el ambiente, requieren de unsustento técnico y científico que les de respaldo, y en talcondición queda limitada y condicionada la discrecionalidadde la Administración en su actuación,58 discrecionalidadque encuentra asidero jurídico en los artículos 16 y 160 dela Ley General de Administración Pública.

Se trata ni más ni menos de la aplicación del principioconstitucional de razonabilidad al derecho ambiental,obligando a que los actos y las normas que se dictenrespecto a esta materia, estén debidamente motivados enestudios técnicos serios, aun cuando no existiera otranormativa legal que así lo estableciere de maneraexpresa.59 Por ello, toda actuación en materia ambiental,así como toda normativa, no puede desvincularse, bajoninguna circunstancia, de este principio sin incurrir enun vicio de inconstitucionalidad por violación al criterio57 Votos constitucionales: 14293-2005, 17126-2006, 2063-2007, 3684-2009, 075-2010, 21258-2010, entre otros.58 Votos constitucionales: 14293-2005, 11562-2006, 17126-2006 y11562-2006.59 Votos constitucionales: 7294-1998, 2988-1999, 1963-2012.

de razonabilidad, o bien, de ilegalidad por infringir lasreglas unívocas de la ciencia y la técnica.

Íntimamente relacionado con el principio de objetivación dela tutela ambiental se encuentra el principio deirreductibilidad de espacios sometidos a régimen especialde protección ambiental, que tiene como finalidad impedirla reducción, disminución, desafectación, exclusión,segregación y limitación de los espacios naturales públicosy privados sometidos a régimen especial de proteccióndebido a su fragilidad, vulnerabilidad y/o importanciaecosistémica, entre ellos es posible reconocer: bosquesubicados en terrenos privados, humedales (manglares), áreassilvestres protegidas (ASP), territorios indígenas, asícomo todos aquellos terrenos que forman parte delPatrimonio Natural del Estado (PNE) y por supuesto, elanillo de contención del Gran Área Metropolitana (GAM).

Los principios de no regresión, objetivación eirreductibilidad poseen un carácter finalista, buscansatisfacer el interés público mediante la protección delmedio ambiente, y encuentran sustento jurídico tanto anivel de la Constitución Política, del derechointernacional, de la normativa de carácter legal yreglamentaria, así como de la jurisprudenciaconstitucional, contenciosa administrativa y penal.

Los principios de objetivación y no regresión sobrepasan alderecho ambiental, siendo posible encontrarlos, en elprimer caso impregnando el entero ordenamiento jurídico pormedio del criterio de razonabilidad, y en el segundorelacionado no sólo a normas jurídicas, sino también apolíticas y jurisprudencia, puede hallarse incluso en todosaquellos derechos denominados prestacionales. Por su parte,el principio de irreductibilidad es más restringido que losdos anteriores, encontrándose limitado y supeditadoúnicamente a espacios naturales y ecosistemas jurídicamenterelevantes.

La objetivación del principio constitucional derazonabilidad permea al entero ordenamiento jurídico, a locual no escapa el derecho ambiental y sus principiosrectores de prevención, precaución, contaminador-pagador,reparación in natura, y por supuesto, de irreductibilidadde espacios sometidos a régimen especial de protección yprohibición de retroceso.

De esta forma, toda actuación en materia ambiental, asícomo toda normativa, no pueden desvincularse, bajo ningunacircunstancia, de este principio sin incurrir en un viciode inconstitucionalidad por violación al criterio derazonabilidad, o bien, de ilegalidad por infringir lasreglas unívocas de la ciencia y la técnica.

Por ello, el principio de objetivación de la tutelaambiental actúa como una especie de requisito sine qua non deciertas regresión ambientales, en la medida que podríacatalogarse de regresivas todas aquellas políticas, normaso jurisprudencia que no se fundamenten ni sustenten en lasreglas unívocas de la ciencia y la técnica, y que ademástengan como consecuencia el deterioro o puesta en peligrodel medio ambiente. De esta forma el principio deobjetivación actuaría como un condicionante del principiode no regresión, el cual como se manifestó anteriormente,no es ilimitado ni irrestricto, y se encuentra limitadoademás por el deber estatal de garantizar, defender ypreservar el ambiente; por los principio de desarrollosostenible y uso racional; precautorio o evitación prudentey por la vinculatoriedad de la normativa ambiental.

En virtud de la existencia de cierto tipos o clases deregresiones no vinculadas al principio de objetivación,tales como la omisión al deber de desarrollar vía legal oreglamentaria normas ambientales, así como la falta deaplicación sostenida y recurrente de la legislaciónambiental, se concluye que no necesariamente toda violaciónal principio de no regresión implica, a la vez, violación

al principio de objetivación de la tutela ambiental, perosi existen algunos tipos de regresiones (las más comunes)que concomitantemente vulneran el principio deobjetivación.

De igual forma, no toda vulneración al principio deobjetivación conlleva violación al principio de prohibiciónde retroceso, debido a que sería posible que se diera elsupuesto, a título de ejemplo, donde por medio una normajurídica se aumenten los niveles o estándares deprotección ambiental haciéndolos más estrictos, pero queestos no se ajusten a los criterios de la ciencia y latécnica. En esta situación, se violentaría y vulneraría elprincipio de objetivación de la razonabilidad, pero no asíel de prohibición de retroceso, en la medida que no tendríacomo consecuencia el deterioro o puesta en peligro del bienjurídico tutelado ambiente.

El principio de objetivación de la tutela ambiental tambiénactúa como excepción al principio de irreductibilidad deecosistemas relevantes. De esta forma, sólo es posible elcambio de uso de suelo en bosque o terrenos con aptitudforestal ubicados en terrenos privados, en los supuestosprevistos en los incisos a, b, c y d del numeral 19 de laLey Forestal, y siempre y cuando su corta sea limitada,razonable y proporcional, no exista afectación sensible delos recursos, se resguarden los ecosistemas frágiles, serespete y adapte el paisaje, no implique devastación de lacobertura boscosa ni se modifique de manera negativa nigrave el medio natural.

Tratándose de los demás espacios naturales sometidos arégimen especial de protección y cobijados por el principiode irreductibilidad, existen ciertas excepciones quepermiten su reducción, disminución, desafectación,exclusión, segregación, y limitación; siempre y cuandoéstas se realicen por ley y cuenten con estudios técnicos ycientíficos que demuestren su no deterioro o no puesta en

peligro. De lo anteriormente expuesto se deduce laexistencia de un vínculo directo o conexidad entre losprincipios irreductibilidad y objetivación de la tutelaambiental, a los cuales debe agregárseles además, losprincipios de reserva de ley, preventivo, precautorio,reparación in natura y prohibición de retroceso.

Si bien existe conexidad entre los principios deobjetivación e irreductibilidad, no toda violación quesufra el primero de ellos implicaría per se vulneracióndel segundo, ya que podría darse el supuesto donde semodifiquen estándares o umbrales de contaminación sinsujeción a las reglas de la ciencia y la técnica, y portanto se quiebre el criterio de razonabilidad, sin queesto implique impacto alguna de las áreas físicas donde seasientan espacios naturales sometidos a régimen especialde protección, y que por tanto, se esté frente a unaviolación al principio de objetivación, pero no así al deirreductibilidad.

A contrario sensu, al ser los estudios técnicos ycientíficos un condicionante que permite, bajo ciertascircunstancias, la reducción, disminución, desafectación,exclusión, segregación, y limitación de espacios naturalesrelevantes, podríamos concluir que siempre que ocurra unaviolación al principio de irreductibilidad por la ausenciade dichos estudios, a la vez se estaría vulnerando lasreglas de la razonabilidad, ciencia y técnica, y por tanto,del principio de objetivación.

Por último, también sería posible afirmar que todaviolación al principio de irreductibilidad de ecosistemasfrágiles, además de vulnerar el principio de objetivacióncomo se acaba de mencionar, implica a la vez unaregresión ambiental, ya que se estaría disminuyendo elnivel actual de protección en menoscabo de las presentes yfuturas generaciones, pero no toda violación al principiono regresión conlleva rompimiento del principio de

irreductibilidad, ya que este último se encuentraúnicamente supeditado a la reducción territorial deespacios naturales relevantes, mientras que el principio deprohibición de retroceso es más amplio y no sólo incluyeregresiones en espacios naturales, sino que también en todotipo de políticas, normas e incluso en la jurisprudenciaambiental.

III. Ordenamiento territorial y principio de noregresión

El derecho ambiental, como parte de los Derechos Humanos dela tercera generación, posee un carácter transversal. Estoimplica que sus valores, principios y normas, contenidostanto en instrumentos internacionales como en lalegislación interna, nutren e impregnan el enteroordenamiento jurídico, llegando a influir en muchas de lasramas de las Ciencias Jurídicas a la que, por supuesto, noescapa el derecho urbanístico y la normativa que regula elordenamiento territorial integral.

Muestra de lo anterior es la obligación de incorporar lavariable ambiental a los planes de ordenamiento territorialordenada por la Sala Constitucional a partir del votonúmero 2002-1220,60 así como la promulgación de los

60 “…debe ser requisito fundamental que, obviamente, no atenta contra el principioconstitucional de la autonomía municipal, el que todo plan regulador del desarrollo urbanodeba contar, de previo a ser aprobado y desarrollado, con un examen del impacto ambientaldesde la perspectiva que da el artículo 50 constitucional, para que el ordenamiento del suelo ysus diversos regímenes, sean compatibles con los alcances de la norma superior, sobre todo, sise repara en que esta disposición establece el derecho de todos los habitantes a obtener unarespuesta ambiental de todas las autoridades públicas y ello incluye, sin duda a lasMunicipalidades que no están exentas de la aplicación de la norma constitucional y de sulegislación de desarrollo”. Voto constitucional 2002-1220 del 6 de febrero de2002. // En las sentencia 17388-07, 13028-2006, 9765-05, entreotras, la Sala Constitucional ha obligado a las Municipalidades aincorporar la variable ambiental, mediante (EIA y EAE), de previo a laaprobación de Planes Reguladores.

Decretos Ejecutivos número 31849 Reglamento General deProcedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental61 y32967 Manual de Evaluación de Impacto Ambiental referenteal Procedimiento Técnico de introducción de la variableambiental en Planes Reguladores u otra planificación de usode suelo.62

Muchas son las normas jurídicas que regulan el ordenamientodel territorio que podrían calificarse de regresivas a laluz del principio de prohibición de retroceso del derechoambiental. Lo anterior tiene como consecuencias sudeclaratoria real o potencial de inconstitucionalidad o deilegalidad, ya sea en la jurisdicción constitucional o enla contencioso administrativa. A continuación se expondránalgunos casos de situaciones relacionadas con ordenamientoambiental que violentaron o violentan, entre otros, elprincipio de no regresión.

1. Decretos Ejecutivos número 29415, 33757 y 35748 quemodificaron el anillo de contención urbana del GranÁrea Metropolitana (GAM)

61 “Artículo 67°. – Integración de la variable ambiental en los PlanesReguladores. Los Planes Reguladores establecidos por la Ley dePlanificación Urbana y por la Ley de la Zona Marítima Terrestre, ocualquier otro instrumento de planificación del uso del suelo o delterritorio, como forma de planificar el desarrollo de actividadeshumanas potencialmente impactantes al medio, deberán cumplir elrequisito de integrar la variable de impacto ambiental, la cual estarásujeta a un proceso de viabilidad ambiental por parte de la SETENA, deprevio a su aprobación por las autoridades respectivas.

62 Artículo 1. - “En toda planificación de uso de suelo que sedesarrolle en el país, incluyendo los planes reguladores cantonales olocales, públicos o privados, en los que se planifique el desarrollode actividades, obras o proyectos que pudiesen generar efectos en elambiente, deberá integrarse la variable ambiental de acuerdo con elProcedimiento para la Introducción de la variable ambiental en losplanes Reguladores u otra Planificación de uso del suelo que seestablece en el Anexo 1 del presente decreto. Este procedimientodeberá ser aplicado en forma obligatoria para aquella planificación deuso del suelo que se elabore a partir del momento de la publicacióndel presente decreto”.

El Gran Área Metropolitana posee una extensión del 3.8% delterritorio nacional albergando aproximadamente al 60% de lapoblación nacional, tratándose, por tanto, de una zona deespecial importancia desde una perspectiva económica,social y ambiental. Con el fin de ordenar territorialmenteel GAM, el Poder Ejecutivo puso en ejecución el Plan GAMinstaurado mediante el Decreto Ejecutivo No 13583- VAH-OFIPLAN del 3 de mayo de 1982, el cual impuso un cinturónde contención urbana, también denominado cinturón verde,por medio del cual, el desarrollo urbano fuera de eseanillo podía darse en las cabeceras de distrito, mientrasque el resto del territorio localizado fuera del anillo,debería mantenerse incólume para protección.

A pesar de la prohibición expresa de desarrollar terrenosfuera del citado anillo de contención, tal y como lo afirmaASTORGA GATGENS,63 las áreas urbanas “se derramaron” fueradel cinturón sin ningún orden y planificación, ello a pesarque en el territorio ubicado dentro del anillo existenáreas con potencial de desarrollo urbano. Se estima que lasáreas urbanizadas fuera de la GAM alcanzan una superficiede 102 Km2, quedando claro que el Plan GAM de 1982, no fuerespetado, y más bien, fue objeto de un desarrollo urbanocaótico y desarticulado.

El que se haya dado una expansión urbana desordenada fueradel anillo de contención, no sólo tiene implicacionesserias desde el punto de vista urbano en el sentido decontar con una metrópoli coherente y articulada. El asuntose complica en la medida de que esa expansión urbana, fueradel anillo, generó que en muchos casos, se ocuparanterrenos no aptos y con serias limitantes técnicas, inclusode muy alta vulnerabilidad a amenazas naturales como

63 Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010,ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en:http://www.estadonacion.or.cr/biblioteca-virtual/costa-rica/estado-de-la-nacion/ponencias/1060-informe-xvii-ordenamiento-territorial

deslizamientos, inundaciones, amenaza volcánica y fallasgeológicas activas, entre otros aspectos.64

A pesar de lo anterior, desde el año 2001 y hasta la fecha,el Poder Ejecutivo emitió tres decretos ejecutivos, através de los cuales, intentó ampliar el anillo decontención urbana contemplado en el Plan GAM, desafectandoáreas que formaban parte del mismo, permitiendo con ellonuevos usos de suelo, incluyendo su desarrolloinmobiliario. Se trata de los decretos 29415-MP-MIVAH-MINAE del 28 de marzo del 2001, 33757-MP-MIVAH-MINAE del11 de abril del 2007 y 35748-MP-MINAET-MIVAH del 8 deenero del 2010.

La Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad delos citados decretos ejecutivos en virtud de la ausencia deestudios técnicos en los dos primeros casos, y deevaluación de impacto ambiental (EIA) en relación aldecreto ejecutivo número 35748, dejando incólume el áreaoriginal prevista para el anillo de contención, salvo porlos derechos adquiridos de buena fe durante la vigencia delos decretos, tema controversial merecedor de un posterioranálisis.

Al efecto en el voto 2009-3684 la Sala Constitucionaldispuso: “… la Administración Pública no tiene un margen dediscrecionalidad para disponer de áreas de la Zona Especial de Protección, sinque se encuentre asistida de criterios científicos y técnicos que respaldan esadecisión… Un análisis particular de cada proyecto habitacional, por medio deun control ordinario de toda construcción urbanística por parte del gobiernolocal, no garantiza el riguroso estándar establecido en la Constitución Política ylos instrumentos internacionales invocados… Como se ha indicado en otrasoportunidades, el Estado debe tener una visión amplia y clara del impacto desus decisiones, particularmente sobre las áreas que regulan sus disposiciones,para evitar la degradación ambiental. De ahí que, ningún ente puede

64 Astorga Gatgens, Allan, Ordenamiento Territorial en Costa Rica 2010,ponencia para el XVII Informe del Estado de la Nación, disponible en:http://www.estadonacion.or.cr/biblioteca-virtual/costa-rica/estado-de-la-nacion/ponencias/1060-informe-xvii-ordenamiento-territorial

concederse licencias para modificar las exigencias de los estudios respectivos,en perjuicio de la protección que se debe al ambiente...”

Ahora bien, es posible someter los decretos bajo estudio ala luz de los principios de objetivación de la tutelaambiental, irreductibilidad de espacios sometidos a régimenespecial de protección y por supuesto, al principio de noregresión.

De esta forma, ante la ausencia de estudios técnicos quelos justifiquen y de evaluación de impacto ambientalexigida tanto a nivel jurisprudencial como normativo,violentaron los principios constitucionales derazonabilidad y proporcionalidad, así como las reglasunívocas de la ciencia y de la técnica, y con ello, elprincipio constitucional de objetivación de la tutelaambiental. A la vez, tratándose la GAM y en especial, sucinturón de contención, de una zona sometida a un régimenespecial de protección debido a su fragilidad,vulnerabilidad e importancia ambiental, al modificarse suextensión, ampliándose sin estudios técnicosjustificativos ni evaluación de impacto ambiental, sevulneró el principio de irreductibilidad de espaciossometidos a régimen especial.

Tratándose de modificaciones normativas al DecretoEjecutivo 13583- VAH-OFIPLAN del 3 de mayo de 1982 queintentaron disminuir su nivel de protección, sin criteriotécnico ni científico, ampliando el cinturón de contenciónurbana, y por tanto retrocediendo respecto al nivel deprotección alcanzado con anterioridad, nos encontramosfrente a una flagrante violación al principio de noregresión del derecho ambiental, en la medida que el gradode efectividad y protección resultante de lasmodificaciones realizadas resultaron menores al nivelalcanzado previamente. A todas luces, los tres decretosbajo estudio empeoraron la situación ambiental de lareglamentación del decreto ejecutivo 13583, disminuyendo

sus niveles de protección desde el punto de vista de sualcance y amplitud.

2. Decreto Ejecutivo 34456 del 09 de abril de 2008,Metodología y Directrices Generales para elOrdenamiento Territorial de la Región Chorotega yPlan Urbano-territorial de la Región Chorotega

El decreto bajo estudio parte de la idea de que la “marcaturística” de nuestro país ha traído consecuenciasnegativas tales como la masificación, densificación yaltura de las construcciones en los espacios turísticos,que atentan contra la calidad de vida y la calidad de losproductos y servicios turísticos, al darse una gran presiónpor el uso del suelo, demanda de servicios y contaminaciónvisual que atenta contra la belleza escénica (artículo 71LOA).

El Plan Urbano-Territorial de la Región Chorotega se dictóante la ausencia de planes reguladores, y según se exponeen el mismo, debe ser tomado en consideración como etapainicial en la formulación del Plan Nacional de DesarrolloUrbano en esa región. El plan pretende cumplir el objetivodel ordenamiento territorial con las Municipalidades,instituciones y sectores de la sociedad civil, orientandoel desarrollo y crecimiento urbano de la región en formaordenada y coordinada con el desarrollo rural y turístico,así como las áreas de conservación y protección ambiental.

En su artículo 2, establece la obligación de la Direcciónde Urbanismo del INVU de elaborar el Plan Regional Urbanode la Región Chorotega, y en el numeral 3 excluye de suregulación las construcciones en áreas especiales deprotección. Se le otorga una vigencia de 4 años y seexcluye su aplicación en zonas litorales declaradas comociudades.

El Plan fija objetivos específicos de coordinación,geopolíticos, ambientales, de infraestructura y de gestión,buscando: “Desarrollar instrumentos de administraciónregional para la gestión, financiación y controlurbanístico.

Se contemplan como directrices generales y específicassobre integración geopolítica y sobre las cuencas y elrecurso hídrico, generales de protección del suelo agro-silvo-pastoril y forestal, generales y de protección de lasáreas de conservación especial, generales y especialessobre recursos energéticos, especiales sobre zonas deriesgo y emergencia, generales y particulares sobre elsistema de ciudades, el suelo urbano, de potencialidadurbana y urbano rural, generales de ordenamiento de zonasespeciales como la zona marítimo terrestre, fronterizas, deoportunidad y de reservas indígenas; especiales sobreturismo como actividad económica y uso del suelo, costero yrural.

Como puede observarse las directrices son muy amplias, perolo cierto es que en el desarrollo por zonas (pública,restringida, marítima terrestre, áreas privadas) seestablecen parámetros de regulación básicamenteresidencial, edificaciones turísticas de hospedaje,comercio y servicios, e industrias, con una regulaciónespecial de viviendas de interés social, para permitir elarraigo de los pobladores rurales y su integración a losencadenamientos productivos.65

El Plan Chorotega fue impugnado de inconstitucionalidadante la Sala Constitucional, la cual mediante el voto 2010-8645, declaró con lugar la acción debido a que el mismono había sido sometido, previo a su promulgación, a una

65 Jinesta Lobo, Ernesto, Planificación Urbanística local en lajurisprudencia constitucional, ponencia presentada en el CongresoInternacional de Derecho Urbanístico, Universidad de Guadalajara,México, 2008.

evaluación de impacto ambiental y por tanto, por carecer deviabilidad ambiental. La sentencia dispuso que losfuncionarios ministeriales estaban en la obligación degestionar ante la SETENA la respectiva viabilidad o permisoambiental del plan antes de publicarlo, pues laobligación de llevar estos instrumentos de planificaciónterritorial a la SETENA es ineludible.

Por lo anterior, el Decreto en mención transgredió lasreglas unívocas de la ciencia y la técnica, al no habersido sometido a una evaluación ambiental ante el órganocompetente al efecto, y por tanto, vulneró el principio deobjetivación de la tutela ambiental. A la vez, por lamisma razón, violentó el principio de no regresión oprohibición de retroceso, al tratar de regresar a etapasregulatorias anteriores cuando no era una obligacionsometer los planes de ordenamiento territorial a evaluaciónambiental.

3. Planes Reguladores de los cantones de Esparza, SanIsidro de Heredia, San Rafael de Oreamuno y Escazú.Planes Reguladores Costeros de Playa Uvita y PlayaBallena (ampliación Playa Arco).

Todos los planes regulares mencionados fueron declaradosinconstitucionales al haber sido promulgados sin contarpreviamente con viabilidad ambiental extendida por laSecretaría Técnica Nacional Ambiental.66 En todos loscasos y como regla general, el Tribunal Constitucionalordenó a las respectivas municipalidades, gestionar antela SETENA la viabilidad ambiental, por tratarse de unaobligación ineludible en instrumentos de planificaciónterritorial.

66 Sentencias constitucionales: 2008-11862. 2006-13028, 2006-6346.2005-9765, 2007-17388, 2010-12458, respectivamente.

Lo anterior corrobora que desde hace muchos años, la SalaConstitucional mantiene una línea jurisprudencial queobliga a todo tipo de disposición relativa a ordenamientoterritorial a integrar el factor ambiental, con fundamentoen el artículo 50 constitucional y el principioprecautorio. SAGOT RODRIGUEZ67 señala que "hoy en día,situaciones como las comentadas supra, estarían impregnadas no sólo con laviolación al principio precautorio, sino que también con el tinte claro einobjetable de transgresiones al principio de no regresión. Podríamos incluso -con base a lo anterior - atrevernos a decir que el principio de no regresiónsiempre va aparejado, cual siamés, a varios otros principios del derecho deldesarrollo sustentable, pero fundamentalmente para los casos citados,hablamos del principio precautorio, que nos evoca la idea de que antes deotorgar un permiso, siempre se debe verificar previamente los efectosambientales de ese actuar".

4. Planes Reguladores Costeros de Osa: Punta Ventanas yPlaya Ballena (ampliación sobre Playa Arco)

En los últimos años, la Península de Osa ha sido objeto deuna incorrecta planificación urbana provocada por los pocoscontroles por parte de la Municipalidad y demás entes concompetencias en ordenamiento territorial, razón por lacual, ha sido evidente y notorio que se han estadoproduciendo daños ambientales, tanto en la denominada FilaCosteña como específicamente en la Zona Marítimo Terrestredel cantón de Osa, la cual ha sido explotada sinplanificación, vigilancia ni orden a vista y paciencia delente Municipal. Dentro de las irregularidades detectadas seencuentran las siguientes:68

67 Sagot Rodríguez, Alvaro, El principio de no regresión en materiaambiental: análisis de dos casos de directrices transgresoras, en obracolectiva El principio de no Regresión en el derecho comparadolatinoamericano, pendiente de publicación, disponible en:http://www.actualidadjuridicaambiental.com/?p=926268 Información extraída de:http://www.elfinancierocr.com/accesolibre/2008/septiembre/14/685const.pdf

• Fueron otorgados visados municipales sin contar con laautorización previa del ICT e INVU.• La mayoría de los planes reguladores costeros no tomaronen cuenta criterios técnicos sobre el tipo de suelos.• El 16% de la Zona Marítimo Terrestre cuenta con planesreguladores (16 playas) 14 de esos planes reguladoresfueron elaborados y financiados por iniciativa privada, locual según pronunciamientos reiterados de la ProcuraduríaGeneral de la Republica, es ilegal.• Se han otorgado concesiones a personas del mismo núcleofamiliar o diferentes personas jurídicas con los mismosrepresentantes.• Existen construcción de obras no aprobadas por laMunicipalidad.• Hay construcciones en zonas de protección de quebradas.• Se da un mal uso de zona pública (permiso de uso a faltade concesión)• Hay Planes Reguladores en ciertas zonas costeras pero eluso no coincide con la zonificación.• Falta de cobro de canon por uso de Zona MarítimoTerrestre.• Mala gestión Municipal.• Falta de registro claro de concesiones

A raíz de lo anterior, la Contraloría General de laRepublica (CGR) demandó, mediante proceso contenciosoadministrativo de tramite preferente, al InstitutoCostarricense de Turismo, al Instituto Nacional de Vivienday Urbanismo, y a la Municipalidad de Osa, con el fin deanular los planes reguladores de Playa Ventanas y PlayaBallena, así como de las concesiones otorgadasirregularmente en sitios que forman parte del PatrimonioNatural del Estado.

Mediante la sentencia 2012-780 de las 10 horas 30 minutosdel 9 de mayo del 2012, el Tribunal ContenciosoAdministrativo homologó acuerdo conciliatorio para el casodel plan regulador costero de Punta Ventana, el cualpasamos a describir.

Las partes que realizaron el acuerdo conciliatorio fueron:la Contraloría General de la Republica; el Estadorepresentado por la Procuraduría General de la Republica;el Instituto Costarricense de Turismo (ICT); el InstitutoNacional de Vivienda y Urbanismo (INVU); la Municipalidadde Osa; así como dos sociedades anónimas.

El conflicto en términos generales se dio pues lassociedades demandadas en el proceso, adquirieronconcesiones en áreas que son Patrimonio Natural del Estado(PNE). El acuerdo consistió basicamente en:

La declaración de un, nulidad absoluta del PlanRegulador del Sector Costero de Punta Ventas de Osa,así como de las actuaciones conexas por parte del ICT,el INVU y la Municipalidad de Osa.

La nulidad de todas las conductas administrativas quepermitieron las construcciones en esos terrenos queson PNE, que son las siguientes:

- Acuerdos del Concejo Municipal de Osa, así como unoficio del Acalde de dicho ente municipal.- Acuerdo de la Junta Directiva del ICT.- Diversos actos administrativos de la Dirección deUrbanismo del INVU, que permitieron lasconstrucciones.

La Municipalidad de Osa, declara la nulidad absolutade las concesiones otorgadas a ambas sociedadesanónimas por acuerdo municipal. Incluso este aspectose amplía pues el Tribunal dispuso que: “La presente

declaratoria de nulidad comprende las conductas administrativas quesirvieron de fundamento a ese otorgamiento y las que se hayan dictadocon posterioridad.” Entre esas conductas, en concreto, seordeñó al Registro Público de Bienes Inmuebles,División Catastral, cancelar la inscripción de losplanos catastrados de las sociedades.

Ambas sociedades (demandadas) “manifiestan suconformidad con la declaratoria de nulidad de lasconductas administrativas (…) y, por ende, renunciarona cualquier reclamo y cobro de daños y/o perjuicios, ycualquier otro extremo ante la declaratoria de nulidadde todas las conductas administrativas (…)”

Ambas sociedades se comprometieron en “desocupar latotalidad de la zona marítimo terrestre de PuntaVentas de Osa, dentro del plazo de tres meses,contados a partir de la homologación del presenteacuerdo conciliatorio, plazo dentro del cual deberánretirar, bajo su costo, toda la infraestructuraexistente en dicho sitio, bajo la fiscalización delÁrea de Conservación de Osa (ACOSA), que rendiráinformes mensuales al Juez Ejecutor.”

La actora renuncia al cobro de daños y perjuicioscontra las sociedades demandadas.

Debido a la solicitud de homologación del acuerdoconciliatorio, solicitan el archivo del proceso sinespecial condena en costas.

De igual forma, en el proceso contencioso administrativorelativo al Plan Regulador Costero de Playa Banderas y suampliación a Playa Arco, la demanda culminó con un acuerdoconciliatorio publicado en La Gaceta del 20 de octubre de2010, por medio del cual se anuló la ampliación del planregulador costero, así como las concesiones otorgadas bajosu amparo.

Ahora bien, al analizar ambos planes reguladores, se llegaa la conclusión que en ambos casos, se violentó el

principio de objetivación de la tutela ambiental. En elcaso específico del plan regulador de Punta Ventanas, alpromulgarse careciendo de viabilidad ambiental, seviolentaron las reglas de la ciencia y la técnica, y porsupuesto, el principio precautorio, y el de prohibición deretroceso ambiental. A la vez, en ambos planes reguladoresse concesionaron territorios que forman parte delPatrimonio Natural del Estado. Esta situación acarrea lapérdida de competencia de la municipalidad de Osa, tantopara dictar planes reguladores costeros como para otorgarconcesiones a particulares con fundamento en dichos planes,vulnerándose con ello además el principio de legalidad, enla medida que la competencia sobre dichos terrenoscorresponde al Estado por medio del Sistema Nacional deÁreas de Conservación, según lo ha expuesto reiteradamentela Procuraduría General de la República, la ContraloríaGeneral y la Sala Constitucional.

Al haberse retrocedido a etapas regulatorias anteriores,cuando no era obligatorio someter los planes deordenamiento territorial a evaluación ambiental, y dondela administración de las zonas boscosas en la zona marítimoterrestre estaba en manos de las municipalidades, seviolentó ineludiblemente el principio de no regresión.

5. Plan Regulador del Valle de Orosi en Cartago

Mediante la sentencia número 2003-06324 del 4 de julio del2003, la Sala Constitucional ordenó al gobierno local delcantón de Paraíso de Cartago, dictar un plan regulador conel fin de garantizar las bellezas escénicas del Valle deOrosi, como parte de derecho a un ambiente sano yecológicamente equilibrado, reconocido en el numeral 50constitucional. En lo que interesa, dispuso:

“A los gobiernos locales se les ha reconocido una amplia competencia paraemitir los planes de ocupación del territorio, tanto los planes de ordenamientoterritorial como planes reguladores de las ciudades, estos son instrumentos

vitales para lograr el uso sostenible de los recursos naturales, incluso el de lasbellezas escénicas, así que, sin perjuicio de la obligación que tiene laMunicipalidad de Paraíso de emitir un plan general de ordenamiento territorialy un plan regulador, deberá emitir dentro del término de dieciocho mesescontado a partir de la notificación de esta sentencia un plan regulador quegarantice la belleza escénica del valle de Orosi”.

La Municipalidad de Paraíso, al no emitir un plan generalde ordenamiento territorial para el valle de Orosi,permitió que se rompiera la armonía paisajística de lazona. Por ello, incurrió en una violación al principio deno regresión en su modalidad por omisión, tomando en cuentaque un plan regulador, tal y como lo expuesto en reiteradasocasiones el Tribunal Constitucional, constituye una normajurídica o ley en sentido material, toda vez que reconocederechos y establece obligaciones para los titulares yposeedores de los inmuebles ubicados en la circunscripciónterritorial del respectivo cantón.

6. Decreto Ejecutivo 34303-MP-MIVAH, Reducción de la zonade protección de Hatillo.

Por medio del Decreto Ejecutivo 34303-MP-MIVAH, publicadoen la Gaceta número 31 del 13-01-2002, se oficializó uncambio de uso de suelo del 70% de la zona de reserva creadapara fines de protección ambiental y esparcimientorecreacional de los habitantes del distrito capitalino deHatillo.

Dicho decreto ejecutivo fue objeto de una acción deinconstitucionalidad, por medio de la cual se adujoviolación al principio de participación ciudadana enmateria ambiental, por haber sido promulgado sin consultaprevia a la comunidad afectada, y a la vez, por vulnerar elderecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, alcarecer de estudios técnicos que justificaran dichamodificación, la cual tuvo como consecuencia ladisminución de las zonas de protección ambiental yesparcimiento recreacional.

A través del voto 2012-18298, la Sala Constitucionaldeclaró la inconstitucionalidad del citado decreto por laausencia de estudios técnicos que justificaran lasmodificaciones operadas en los usos de suelo.

De lo anteriormente expuesto es fácil concluir que eldecreto impugnado y declarado inconstitucional violó elprincipio de objetivación de la tutela ambiental, al noajustarse a las reglas unívocas de la ciencia y la técnica,así como el principio de irreductibilidad de espaciossometidos a régimen especial de protección, en este caso,debido a la modificación y disminución de las zonas deprotección ambiental y esparcimiento recreacional.

Tampoco cabe duda que el decreto bajo estudio violó elprincipio de no regresión, al disminuir el grado deprotección ambiental que anteriormente gozaba la zona sincontar con criterio técnico ni científico que le dierasustento, retrocediendo con ello respecto al nivel deprotección alcanzada con anterioridad, en la medida que conla modificación operada, el grado de efectividad yprotección resultaron inferiores respecto al nivelalcanzado con la norma que fue objeto de la modificación.

7. Plan Reguladores Costeros del Cantón de Carrillo-Guanacaste y Plan Regulador Costero Parcial dePuerto Jiménez Golfito-Puntarenas.

Ambos planes reguladores costeros se encuentran actualmenteimpugnados de inconstitucionalidad por no contemplar lavariable ambiental exigida por el principio precautorio,tal y como lo ha exigido de manera sostenida y recurrentela jurisprudencia constitucional, permitiendo otorgarconcesiones a inversionistas en una sección de la zonamarítimo terrestre de alta fragilidad ambiental. Asimismo,los impugnantes indican que ambos planes carecen deestudios técnicos que justifiquen la zonificación aprobada,comprometiendo de esta forma sitios de humedal, paisaje

natural y rural, así como especies de faunainternacionalmente protegidas (tortuga baula en el caso delplan regulador costero de Carrillo). Tratándose el PlanRegulador Costero de Puerto Jiménez se señala que resultagravoso que una empresa privada haya elaborado y pagado lanormativa en cuestión, pudiendo beneficiarse del mismo paradesarrollo de sus proyectos turísticos, sin contar deprevio con una evaluación ambiental por parte de SETENA.Asimismo, consideran que al carecer de tal evaluaciónpreliminar las comunidades involucradas no tuvieronrealmente la oportunidad de una participación debidamenteinformada.

Coincidimos plenamente con el planteamiento y las razonesde inconstitucionalidad planteadas por los recurrentes, ysería de esperar su anulación por parte de la SalaConstitucional al amparo del derecho a un ambiente sano yecológicamente equilibrado. Ambos planes reguladorescosteros violentan los principios: precautorio,objetivación de la tutela ambiental y no regresión, alcarecer de sustento técnico y científico que losjustifiquen y respalden, poniendo con ello en peligroecosistemas relevantes, así como especies de faunainternacionalmente protegidas.

IV. Los derechos adquiridos de buena fe y sus implicacionesambientales

Como bien lo afirma FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ,69el control aposteriori del principio de no regresión ambiental no esuna garantía de respeto al derecho a un ambiente sano yecológicamente equilibrado consagrado en el artículo 50 dela Constitución Política. Lo anterior debido al alcance

69 Fernández Fernández, Edgar, Reflexiones sobre el principio de noregresión ambiental en el derecho costarricense, en obra colectiva Elprincipio de no Regresión en el derecho comparado latinoamericano,pendiente de publicación.

que se le ha dado en la práctica a la no afectación aderechos adquiridos de buena fe que regulan tanto elpárrafo primero del artículo 91 de la Ley de laJurisdicción Constitucional, como el numeral 130 inciso e)del Código Procesal Contencioso Administrativo. Esta noafectación de derechos adquiridos de buena fe esgeneralmente interpretada en la práctica, pormunicipalidades y otras entidades gubernamentales, como unaincolumidad de las autorizaciones administrativas otorgadascon base en la normativa declarada inconstitucional oilegal. Como consecuencia de lo anterior, la regla es queestas entidades omiten iniciar de oficio los respectivosprocesos de lesividad con el fin de anular lasautorizaciones que fueron otorgadas durante la vigencia dela normativa que posteriormente fue declaradainconstitucional o ilegal.

Como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, si bien lagran mayoría de la normativa que califica como violatoriadel principio de no regresión ha sido declaradainconstitucional o ilegal, lo cierto del caso es que en lapráctica y durante el periodo en que estuvieron vigentes,fueron otorgados permisos y licencias en zonas de riesgo noaptas para la localización de asentamientos humanos, ya seapor vulnerabilidad y amenaza ambiental, o por salubridad.

Es importante considerar que la Ley de JurisdicciónConstitucional y el Código Procesal ContenciosoAdministrativo facultan graduar y dimensionar en el tiempo,espacio y materia, el efecto retroactivo de las sentenciasanulatorias de derechos, pudiéndose dictar las reglas quesean necesarias para evitar que se produzcan gravesdislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz social.A raíz de lo anterior, FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ70 expone que

70 Fernández Fernández, Edgar, Reflexiones sobre el principio de no regresión ambiental en el derecho costarricense, en obra colectiva El principio de no Regresión en el derecho comparado latinoamericano, pendiente de publicación.

tratándose de materia ambiental, de la cual dependendirectamente la vida y a la salud de las personas, se haceimperioso que, tanto en la jurisdicción constitucionalcomo en la contenciosa administrativa, se dimensionen losefectos de sus sentencias, indicando qué es lo que puedeconsiderarse como un “derecho adquirido de buena fe”, y además,ordenando a la o las Administraciones que hayan otorgadoautorizaciones con base en la normativa declaradainconstitucional o ilegal, el inicio de los procedimientoscorrespondientes para anular dichas autorizaciones, todosin perjuicio de las indemnizaciones que en derechocorrespondan.

A manera de conclusión, si bien Costa Rica está aún lejosde alcanzar una buena gobernanza territorial que permitaque el desarrollo humano de la población se logre de formaequilibrada, equitativa y competitiva en su territorio,mediante la correcta gestión de los asentamientos humanos yel aprovechamiento responsable y sostenible de los recursosnaturales para las presentes y futuras generaciones, locierto del caso es que, la reciente promulgación de laPolítica Nacional de Ordenamiento Territorial se vislumbracomo un primer gran paso que podría permitirnos alcanzarlaa mediano y largo plazo.

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