FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS
75
FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS MAÍRA COUTINHO DE OLIVEIRA PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL 1
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FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS
MAÍRA COUTINHO DE OLIVEIRA
PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL
1
POUSO ALEGRE - MG
2014
2
MAÍRA COUTINHO DE OLIVEIRA
PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL
Trabalho de conclusão de curso,
apresentado como requisito para
obtenção do grau de Bacharel em
Direito no Curso de Direito da
Faculdade de Direito do Sul de
Minas.
Orientador: Prof. Dr. Renato
Tavares.
3
POUSO ALEGRE
2014
FICHA CATALOGRÁFICA
Precisa ver na biblioteca o número de cutter da monografia e as
palavras-chave.
4
MAÍRA COUTINHO DE OLIVEIRA
PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL
FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS
Data da aprovação: ___/___/_____
Banca Examinadora
_______________________________________
Orientador: Prof. Dr. Renato Tavares.
FDSM
_____________________________________
Prof.:
Instituição:
______________________________________
Prof.:
Instituição:
5
Pouso Alegre - MG
2014
6
Dedico para minha mãe, Dinah,
para meu pai, e a todos os amigos
7
pelo apoio e amizade; obrigado
por fazerem parte desta
trajetória. Agradeço a Deus, por
sempre me guiar, e por permitir
concluir mais essa etapa da minha
vida.
8
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu orientador Dr. Renato Tavares, pela dedicação e
paciência nesta conclusão de curso.
Aos meus professores que ao decorrer deste curso colaboraram para
meu crescimento tanto profissional quanto pessoal.
Aos meus pais e familiares pela paciência, apoio e credibilidade
de sempre.
Aos amigos pelo apoio e amizade de sempre.
E a todos que, de alguma forma contribuíram para que este
trabalho fosse possível.
9
RESUMO
OLIVEIRA, Maíra Coutinho de. Provas Ilícitas No Processo Penal.2013. 54f. Trabalho de conclusão de curso (graduação em Direito)
– Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, 2013
10
ABSTRACT
OLIVEIRA, Maíra Coutinho de. Illegal Evidence in CriminalProcedure. In 2013. 54f. Completion of course work (graduation inLaw) – Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, 2013
11
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................101. DA PROVA.................................................121.1. Conceito e sua finalidade..............................121.1.1Direito Romano.........................................131.2 Objeto.......................................................................................................................131.3 Seus meios e elementos..................................141.4 Classificação das provas................................141.4.1 Provas diretas ou indiretas...........................161.4.2 Provas pessoais ou reais..............................161.4.3 Prova plena e não plena...............................171.4.4 Prova Lícita..........................................171.4.5 Prova ilícita.........................................181.5 Ônus da prova...........................................192. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS RELATIVOS À PROVA.................222.1 Dispositivo ou verdade formal...........................222.2 Do contraditório e da ampla defesa......................232.3 Da imediação............................................232.4 Da identidade física do juiz............................242.5 Do livre convencimento motivado.........................243. PRODUÇÃO DAS PROVAS......................................263.1 Produção antecipada da prova............................274. ESPÉCIES DE PROVAS.......................................284.1 Testemunhal.............................................284.1.1 Capacidade para ser testemunha........................29 4.2 Documental..............................................314.3 Pericial................................................325. DA PROVA ILICITA.........................................355.1 Direito de prova........................................355.2 Conceito de prova ilícita...............................365.3 Das provas ilegais, ilícitas e ilegítimas...............385.4 Prova ilícita na constituição da república de 1988......385.4.1 Dispositivos constitucionais relativos às provas ilícitas............................................................405.5 Prova ilícita no direito processual penal brasileiro....405.5.1 Corrente da inadmissibilidade ou teoria obstativa.....41
12
5.5.2 Corrente da admissibilidade ou teoria permissiva......425.5.3 Corrente intermediária ou teoria da proporcionalidade.435.5.4 Corrente da prova ilícita pro reo....................................................445.5.4.1 Corrente da prova ilícita pro societate......................................465.6 Prova Ilícita no Código de Processo Penal com a Lei 11.690/08............................................................475.7 Prova ilícita por derivação.............................48CONCLUSÃO...................................................50BIBLIOGRAFIA................................................52
INTRODUÇÃO
A prova é algo de suma importância para o Direito Penal,
uma vez que, através dela, será possível convencer o juiz de que
o fato tido como crime ocorreu ou não, tendo em vista que o
magistrado não se encontrava no dia dos fatos. Assim, cabe a
defesa fazer a prova de que o fato criminoso não ocorreu ou de
que o réu é inocente, pleiteando a sua absolvição, e a acusação
provar que o fato ocorreu e que o réu foi o autor desse fato.
Dessa forma, o juiz julgará a causa.
Trata-se de elemento fundamental para o processo, pois, por
meio da prova, desenvolve-se todo o processo.
No presente trabalho o tem principal é a prova ilícita no
Processo Penal Brasileiro que, segundo a Constituição Federal de
1988, em seu artigo 5º, inciso LVI, é inadmissível no processo.
13
Um ponto de discussão é se a interpretação dada ao aludido
artigo deve ser rígida ou não, a fim de se evitar que injustiças
sejam cometidas. Assim, questiona-se se deve prevalecer a
persecução penal, mesmo que embasada a apuração do delito através
de uma prova ilícita. E mais, tendo em vista a inadmissibilidade
da prova ilícita no processo, o acusado deve ficar impune,
garantindo seus direitos e garantias individuais.
Trata-se de teme de grande relevância na esfera jurídica e
social.
A pesquisa tem como fim demonstrar qual é o alcance desse
dispositivo da Constituição Federal, o qual menciona que as
provas ilícitas são inadmissíveis no processo, estabelecendo um
consenso para que o dispositivo constitucional seja interpretado
de forma mais adequada ao caso concreto, resguardando os direitos
e garantias individuais dos envolvidos no processo, bem como de
toda coletividade.
No primeiro capítulo serão abordados: o conceito de prova,
a prova no Direito Romano, bem como o objeto da prova e sua
classificação. Tópicos esses essenciais para a compreensão do
tema. No segundo, serão abordados os princípios relativos à
prova, como por exemplo, o princípio do dispositivo e do livre
convencimento do juiz.
O terceiro capítulo trata da produção da prova e o quarto
aborda as espécies de provas existentes no processo.
Já o quinto capítulo apresenta o tema central do trabalho,
ou seja, a prova ilícita, abordando conceito, diferenças da prova
14
ilícita e das provas ilegais e ilegítimas. Além de abordar as
teorias que admitem e não a provas ilícitas no processo.
Por fim, o sexto capítulo traz a prova ilícita no Código de
Processo Penal Brasileiro com a Lei nº 11.690/2008, encerrando-
se com a prova ilícita por derivação.
15
1. DA PROVA
1.1. Conceito e sua finalidade
A palavra prova é originária do latim probatio, tendo como
significado demonstrar, reconhecer, examinar e persuadir todo
elemento que possa levar ao conhecimento de um fato ou de
alguém.1
Nos termos do artigo 155, do vigente Código de Processo
Penal, e segundo De Plácido Silva2: “Entende-se, assim, no
sentido jurídico a denominação que se faz, pelos meios legais, da
existência ou veracidade de um fato material ou de um ato
jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do
fato ou do ato demonstrado”.
Dessa forma, durante a instrução do processo, por meio da
prova é possível demonstrar alguns fatos, a fim de que se
convença o juiz para que o réu seja ou não condenado. Logo, a
prova constitui a “demonstração a respeito da veracidade ou
falsidade de imputação, que deve gerar no juiz a convicção de que
necessita para o seu pronunciamento”.3
1 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.2 SILVA, De Pláciso. Vocabulário Jurídico. 30 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 7ed. São Paulo: Atlas, 2012.
16
Assim, pode-se dizer que o que irá constituir a prova é a
pretensão do autor da ação em demonstrar que determinado fato ou
ato ocorreu e a posição do réu em resistir a essa pretensão,
formando a convicção do juiz a respeito.
Nos dizeres de Moacyr Amaral Santos 4:
Quando dados fatos são propostos pelas partes, cabe a
estas e ao juiz fazê-las ao processo, segundo a forma
determinada na lei. Por isso, o que existe, realmente, é a
demonstração, a exibição, a investigação dos fatos,
respeitadas as regras processuais. Será bem a apuração dos
fatos no processo. Daí pode-se formular uma definição –
prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados
no processo.
1.1.1 Direito Romano
O Direito Romano possui grande relevância para o Direito
Penal, uma vez que contribuiu para a criação de vários
princípios, dentre eles o da legítima defesa, culpa e agravantes.
Foi no Direito Romano que surgiu o ônus da prova, uma vez
que o ônus da prova não cabia a réu, até mesmo nos casos em que
se negava a autoria do delito, ou seja, os fatos alegados pelo
autor. Assim, vislumbra-se que cabia a parte que alegava a
ocorrência do fato fazer a sua prova. No entanto, caso a parte ré
alegasse a existência de fato novo, tal ônus caberia a ela.
4 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Jurídica no Cível e Comercial. 2 ed. São Paulo: Max Lominad, 1952.
17
1.2 Objeto
A palavra provar tem o sentido de demonstrar aquilo que se
alega. Nas palavras de Mirabete,5
Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento
necessário para resolver o litígio processual é a prova,
que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas
circunstâncias objetivas e subjetivas que possam
influenciar na responsabilidade penal e na fixação da pena
ou imposição de medida de segurança.
Assim, o objeto da prova são todos os fatos, acontecimentos
e circunstâncias, úteis e relevantes, que formarão a convicção do
juiz acerca do fato ocorrido. Ou seja, por meio dela é possível
obter a demonstração ou veracidade dos fatos alegado no processo,
cabendo a parte que fez a alegação demonstrar a veracidade das
razões que pretende defender.
No entanto, Mirabete6 destaca que não serão demonstrados
apenas o ato delituoso e sua autoria, mas “também todas as
circunstâncias objetiva e subjetivas que circundam e possam
influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou
imposição de media de segurança”.
Porém, cabe destacar que aqueles fatos que são presumidos
por lei independem de prova. Já o fato incontroverso ou admitido5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 7ed. São Paulo: Atlas, 2012
6 Idem/Ibidem
18
necessita de prova, pois o juiz chegará à verdade dos fatos. É o
que ocorre, por exemplo, com a confissão, pois, embora ela possa
ocorrer no processo, não será o bastante para a condenação do
réu, sendo necessária a produção de outras provas.
Quando a sua classificação, o objeto de prova pode ser
direito, ou seja, quando se referir imediatamente ao fato
probando. Ou, ainda, indireto, ou seja, quando se afirma outro
fato do qual se chega ao que se pretende provar, porém, necessita
de um trabalho de raciocínio indutivo. 7
Cabe destacar que alguns fatos não necessitam ser provados,
são aqueles conhecidos como fatos intuitivos ou evidentes, pois
há a certeza dos acontecimentos, dispensando a dilação
probatória. Assim, não há necessidade de prova quando a presunção
legal é a conclusão decorrente da lei, podendo tal conclusão ser
absoluta ou condicionada.
Existem, ainda, os fatos inúteis, que são aqueles que não
possuem qualquer tipo de proveito jurídico. Além do fatos
notórios, que não necessitam de provas, uma vez que faz parte da
cultura de uma sociedade. 8
Dessa forma, no processo todos os fatos que são relevantes
para o esclarecimento do litígio devem sem provados, seguindo a
regra do ônus da prova.
7 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.8 Teoria Geral das Provas no Processo Penal. Disponível em <meumaterialdeconcurso.blogspot.com/2008/05/teoria-geral-das-provas-no-processo.htm>
19
1.3 Seus meios e elementos
O Direito Processual é o responsável por regulamentar os
meios de prova, que são entendidos como técnicas para a
averiguação da ocorrência de determinado fato. Os meios de provas
são documentos, testemunhas, depoimento pessoal das partes,
perícia, entre outras.
Nos dizeres de Tourinho Filho9
Na verdade, enquanto o juiz “não penal” deve satisfazer-se
com a verdade formal ou convencional que surja das
manifestações formuladas pelas partes, e a sua indagação
deve circunscrever-se os fatos por elas debatidos, no
Processo Penal o juiz tem o dever de investigar a verdade
real, procurar saber como os fatos se passaram na
realidade, quem realmente praticou a infração e em que
condições a perpetrou, para dar base à cerca da justiça.
Em seus artigos 158 a 250,o Código de Processo Penal traz
os meios de prova, sendo estes úteis para a formação da verdade
real, ou seja, tudo aquilo que possa comprovar o fato ou a
afirmação, sendo fenômenos internos do processo, devendo observar
os ditames legais. Cabe destacar que, todas as provas obtidas por
meios lícitos são admitidas e não apenas aquelas previstas no
Código de Processo Penal.
No entanto, há provas que são proibidas pela lei, quais
sejam as ilícitas e as ilícitas por derivação.
9 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
20
1.4 Classificação das provas
Para que haja o convencimento do juiz, ou seja, para
demonstrar a verdade real dos fatos, podem ser utilizadas todos
os tipos de provas admitidas no Direito.
“Não há prova sem percepção do juiz, uma vez que ela pode
recair diretamente sobre o objeto ou sobre um fato do qual se
possa concluir, segundo a experiência, a existência de um outro
fato”10.
1.4.1 Provas diretas ou indiretas
O meio de prova direta é aquele em que o juiz, por meio da
percepção direta do objeto, vai obter o seu conhecimento, ou
seja, refere-se, de forma direta, ao fato probando. Isso ocorre
quando a própria prova consegue demonstrar o fato a ser provado.11
Já o meio de prova indireta é aquele em que o juiz obtém o
conhecimento do objeto da prova através de terceiros. Não há
referencia direta ao fato probando, mas utiliza-se de raciocínio,
presunções, indícios e até mesmo de outros fatos. Ou seja, o fato
é demonstrado por raciocínio lógico-dedutivo.12 Esse tipo de prova
também é conhecido como circunstancial, uma vez que é deduzido a10 MENDES. João de Castro. Do Conceito de Prova. Lisboa: Ática, 1961.11 Teoria Geral das Provas no Processo Penal. Disponível em
<meumaterialdeconcurso.blogspot.com/2008/05/teoria-geral-das-provas-no-
processo.htm>
21
partir da um fato ou vários fatos que se aplicam, imediatamente,
ao fato principal.
1.4.2 Provas pessoais ou reais
As provas pessoais ou reais estão ligadas ao sujeito da
prova, ou seja, aquele que alega um fato, qual seja a pessoa, ou
aquele que demonstra a existência de um fato, qual seja a coisa.
A prova pessoa é obtida por meio da manifestação humana.
Tal manifestação tem que se dotada de boa-fé, além de ser
consciente. É o que ocorre, por exemplo, por meio do testemunho,
depoimento e interrogatório.13
No que diz respeito à prova real, esta é aquela obtida
através do próprio fato, ou seja, por meio de apreciação de
elementos físicos. Como exemplos, há a fotografia, apresentação
da arma.14
1.4.3 Prova plena e não plena
12 DUARTE, Liza. Desafios do Direito. Disponível em
<http://www.conjur.com.br/static/text/45406,1 > 13 MAGNO. Alexandre. Direito Processual Penal. Disponível em
<http://alexandremagno.com/read.php?n_id=99 >
14 Idem/Ibidem
22
A prova plena ou não plena está ligada aos efeitos que ela
produz. Assim, a prova plena é aquela que é convincente, ou seja,
conduz ao juízo de certeza:
A prova plena é o equivalente lógico-jurídico ao não
repúdio, expressão oriunda da comunidade técnica
informática que, juridicamente, não passa de uma falácia
(visto que o repúdio sempre poderá ocorrer num incidente de
falsidade). A prova plena é o máximo de validade e eficácia
que o direito vigente nas democracias liberais admite como
força probatória.15
No que tange a prova não plena é aquela em que há juízo de
probabilidade no que diz respeito a um fato ou autoria.
1.4.4 Prova Lícita
Algumas provas são permitidas no Direito, no entanto, todas
devem respeitar os limites impostos pela lei. Aquelas provas que
são permitidas pelo Direito são tidas como provas licitas. Ou
seja, aquelas que não contrariam a previsão legal.
No que tange a essa espécie de prova, Mirabete explicita:
A busca da verdade real e o sistema de livre convencimento
do juiz, que conduzem ao princípio da liberdade probatória,
levam também a doutrina a concluir que não se esgotam nos
artigos 158 a 202, do Código de Processo Penal, os meios de
15 FERREIRA, Paulo Roberto G. Autenticidade e Privacidade na ICP-Brasil. Disponível em
<http://www.iti.gov.br/twiki/view/OLD/Forum/ArtigosD203 >
23
provas permitidos na nossa legislação. A previsão legal não
é, portanto, exaustiva, mas exemplificativa, sendo
admitidas as chamadas provas inominadas, aquelas não
previstas expressamente na legislação. Entretanto, essa
ampla liberdade da prova encontra limites além daqueles
estabelecidos no art. 155 do CPP, e em outros dispositivos
da lei processual. Segundo a doutrina, são também
inadmissíveis as provas que sejam incompatíveis com o
princípio de respeito ao direito de defesa e à dignidade
humana, aos meios cuja utilização se opõem às normas
reguladoras do direito que, com caráter geral, regem a vida
social de um povo. Lembra-se também a proibição de
invocação ao sobrenatural.16
1.4.5 Prova ilícita
O Código de Processo Penal, em seu artigo 157, não admite
as provas ilícitas e, caso elas estejam presentes, ano serão
admitidas no processo.
As provas ilícitas são aquelas que contrariam a lei, sendo
elas vedadas e inadmissíveis no processo, ou seja, são conhecidas
como provas vedadas. Ada Pellegrini Grinover conceitua
A prova colhida com infringência às normas ou princípios
colocados na Constituição e pelas leis, frequentemente para
a proteção das liberdades públicas e especialmente dos
direitos de personalidade e mais especificamente do direito
à intimidade.17
16 MIRABETE. Julio. Fabbrini. Processo Penal. 4ed. São Paulo: Atlas, 2012.
24
Assim, pode-se dizer que as provas ilícitas são aquelas
obtidas por meio da prática de crime ou uma contravenção, bem
como aquelas que afrontam as normas constitucionais e
infraconstitucionais.
Tais provas são tidas como inadmissíveis no processo,
segundo inteligência do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição
Federal, e artigo 157, do Código de Processo Penal.
1.5 Ônus da prova
No que diz respeito ao ônus da prova, pode-se dizer que não
se trata de uma obrigação processual das partes, uma vez que não
possuem o dever de provas, não sendo imposta qualquer tipo de
sanção. Assim, pode-se dizer que haverá um risco ou prejuízo.
É o entendimento de Guilherme de Souza Nucci
Ônus da prova quer dizer encargo de provar. Ônus não é
dever, pois este é uma obrigação, cujo não cumprimento
acarreta uma sanção. Quanto ao ônus de provar, trata-se do
interesse que a parte que alega o fato possui de produzir
prova ao juiz, visando fazê-lo crer na sua argumentação.18
17 GRINOVER. Ada Pellegrini. As nulidades no Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva,
2010.18 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
25
Já nos dizeres de Fernando Capez o ônus da prova é “o
encargo que tem os litigantes de provas, pelos meios admissíveis,
a verdade dos fatos”.19
Seguindo a mesma linha de raciocínio, Mirabete
Numa perspectiva subjetiva, ônus da prova (ônus probandi) é
a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no
processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu
interesse, o qual se apresenta como relevante para o
julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.20
Assim, num processo as partes possuem o ônus de produzir a
prova e não um dever, pois, o dever, quando não cumprido gera
sanção, já o ônus não produzido traz como consequência à parte a
não obtenção de uma vantagem. É o entendimento de Rangel
[...] Sob o ponto de vista jurídico processual, podemos
dizer que o ônus é o encargo que as partes têm de provar as
alegações que fizeram em suas postulações. Trata-se de uma
obrigação para consigo mesmo que, se não for cumprida,
ninguém, a não ser o encarregado, saíra prejudicado.
Diferente do dever, que é sempre para com outrem e faz
nascer o direito subjetivo. O ônus não, pois não
corresponde a nenhum direito subjetivo e, se o encarregado
de realizar o ato não o faz, apenas ele sofrerá com sua
inércia ou ineficiência.21
19 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
20 MIRABETE, Julio. Fabbrini. Processo Penal. 4ed. São Paulo: Atlas, 2012.
21 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
26
Fernando Capez 22defende que aquele que tem o interesse
de afirmar, terá o ônus de provas. Aquele que apresenta a
pretensão tem o ônus de comprovar o fatos constitutivos. Quem
oferece exceção, tem o ônus de provas os fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos.
O Código de Processo Penal, em seu artigo 156, primeira
parte, dispõe que cabe àquele que fizer a alegação o ônus da
prova. Logo, à acusação cabe a prova da materialidade do fato e
autoria e ao acusado cabe provar a inexistência do fato.
No entanto, a regra do artigo 156, primeira parte do CPP,
não é absoluta, uma vez que em seu inciso II está previsto que o
juiz possui a faculdade de determinar a realização de diligências
em caso de dúvidas, seja antes ou depois da instrução do
processo.
Porém, tal faculdade é supletiva. Entendimento este de
Tourinho Filho 23 “[...] o Juiz, somente em casos excepcionais,
deve empreender a pesquisa de ofício. Seu campo de ação na área
de pesquisa probatória deve ser por ele próprio limitado, para
evitar uma sensível quebra da sua imparcialidade”.
E ainda, Fernando Capez
Somente em casos excepcionais, quando a dúvida persistir no
espírito do magistrado, é que este poderá dirimi-la,
determinando as diligências nesse sentido. Essa pesquisa
probatória a ser efetivada pelo juiz deve restringir-se a
22 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.23 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva,
2006.
27
uma área de atuação por ele delimitada, com o fito de
evitar a quebra da imparcialidade.24
Destaca-se, ainda, o disposto no artigo 156, inciso I,
do Código de Processo Penal, o qual dispõe que o juiz pode
ordenar a produção antecipada das provas que forem consideradas
urgentes e relevantes, antes mesmo de iniciada a ação penal,
desde que observados a necessidade, adequação e
proporcionalidade.
Assim, tendo em vista que o processo penal brasileiro
segue um sistema acusatório, face a previsão legal mencionada,
percebe-se a figura de um juiz investigador, bem como de um
processo inquisitivo.
2. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS RELATIVOS À PROVA
2.1 Dispositivo ou verdade formal
O princípio do dispositivo ou da verdade formal significa
que as partes do processo devem ter a iniciativa de levar ao
processo todas as alegações, bem como todas as provas a fim de
formar o convencimento do juiz.
No entanto, cabe destacar que, naqueles países onde tal
princípio é consagrado de forma absoluta, é defeso ao juiz24 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
28
determinar a produção de determinada prova que, no seu
entendimento, é necessária, mas, que não foi requerida por uma
das partes do processo, pois as partes teriam o poder exclusivo
de fazer as afirmações e apresentar as provas que entenderem
pertinentes para demonstrar a veracidade de suas alegações. Dessa
forma, as pessoas que defendem esse entendimento, afirmam a
necessidade de se preservar a imparcialidade do juiz.
No Brasil, o Direito Processual Penal determina que as
partes possuem a iniciativa, exclusiva, no que diz respeito aos
fatos alegados no processo, sendo defeso ao juiz proferir uma
sentença tendo como base uma situação fática entranha à lide.
Ademais, levando-se em consideração a autonomia do Direito
Processual Penal, enquadrando-se no ramo do direito público,
entendido, ainda, como poder-dever do Estado em prestar a
jurisdição, o sistema brasileiro não adota o principio do
dispositivo ou da verdade formal de forma irrestrita, pois o juiz
é uma parte ativa no processo.
Fernando Capez, em seus ensinamentos
Este principio é próprio do processo civil. Contudo, nota-
se clara tendência publicista no processo, levando o juiz a
assumir uma posição mais ativa, impulsionando o andamento
da causa, determinando provas ex officio e reprimindo condutas
abusivas e irregulares.25
Por fim, chega-se à conclusão de que o principio do
dispositivo ou da verdade formal, no que tange à produção de
provas, foi relativizado no sistema processual penal brasileiro.
25 ? CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
29
2.2 Do contraditório e da ampla defesa
Segundo inteligência do artigo 5º, inciso LV, da
Constituição Federal, as partes do processo, seja ele judicial ou
administrativo, assim como os acusado em geral, possuem como
garantia o contraditório e a ampla defesa, abrangendo os meios e
recursos a ela inerentes.
O direito de defesa é garantido para ambas as partes, seja
autor seja réu, uma vez que elas possuem o direito de alegar
fatos e de fazer prova dos mesmos através de meios lícitos.
No que diz respeito à produção de provas, vislumbra-se o
contraditório na oportunidade que as partes possuem de requerer a
produção de provas, o direito de participar, de forma direta, da
sua produção, assim como de pronunciar sobre os resultados da
produção. Tal princípio será observado durante toda fase de
instrução processual, sob pena de cerceamento de defesa.
2.2 Da imediação
O princípio da imediação tem como finalidade aproximar o
juiz da prova oral a fim de que, quando da prolação da sentença,
o magistrado tenha meios e condições de se aproximar da verdade,
proferindo a decisão mais justa. Dessa forma, é vedado que a
produção da prova oral seja mediada por uma terceira pessoa.
30
O objetivo principal desse princípio é fazer com que o
julgador consiga constatar, de forma direta, se as testemunhas
estão falando a verdade, possuindo melhores meios para avaliar a
prova oral.
2.4 Da identidade física do juiz
O juiz é o responsável pela produção da prova oral, assim
como o responsável pela finalização da audiência de instrução e
julgamento e prolação da respectiva sentença, seja ela
condenatória ou absolutória. Assim, o princípio da identidade
física do juiz exige que aquele que concluiu a audiência de
instrução, julgue a lide.
Dessa forma, será garantida que a decisão do juiz seja a
mais eficiente e justa para o caso concreto, uma vez que aquele
que colheu as provas orais e praticou o atos, de forma
concentrada na audiência, profira a sentença.
2.5 Do livre convencimento motivado
No Direito Processual Brasileiro há três grandes sistemas
de avaliação da prova, sendo eles o sistema de prova legal ou
31
tarifada, o da livre apreciação e o do livre convencimento
motivado ou sistema de persuasão racional.
O sistema a prova legal ou tarifada leva em consideração
que cada prova possui um valor previsto pela lei, sendo vedada a
valoração das provas de acordo com as próprias impressões do
juiz, devendo ele observar o que a lei dispõe quando da avalição
de todo conjunto probatório.
Sendo assim, supondo que uma prova produzida em um processo
não demonstre a verdade, mas a lei lhe atribui valor, o juiz
decidirá com base na prova produzida, mas desconsiderando os
fatores racionais que poderiam formar o seu convencimento.
Já no sistema de livre apreciação da prova, o juiz está
livre para formar o seu convencimento a respeito dos fatos,
podendo utilizar suas convicções pessoais, mesmo que não decorram
das provas e dos fatos constantes do processo. Esse sistema se
opõe ao critério da prova legal, pois, o juiz não tem a obrigação
de observar o disposto na lei quanto à valoração das provas.
Cabe mencionar que, os sistemas probatórios modernos não
utilizam o critério da prova legal, tampouco o da livre
apreciação da prova.
O sistema adotado é o modelo misto, também chamado de livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, que tem como
características as dos dois sistemas anteriormente mencionados,
sendo esse o sistema adotado pelo Direito Processual Brasileiro.
Ada Pellegrine Grinover:
32
O conteúdo do princípio compreende: 1. O enunciado das
escolhas do juiz, com relação: a) à individualização das
normas aplicáveis; b) à análise dos fatos; c) à sua
qualificação jurídica; d) às consequências jurídicas desta
decorrentes. 2. Aos nexos de aplicação e coerência entre os
referido enunciados.26
Dessa forma, o juiz irá apreciar a prova atendendo aos
fatos e circunstâncias existentes nos autos, mesmo que não
alegados pelas partes, no entanto, quando da sentença, deverá
indicar os motivos que formaram o seu convencimento.
O magistrado, em regra, não esta adstrito à lei, no que
tange à valoração das provas, mas, também não tem a liberdade
total de apreciação, uma vez que há a condição de que se observe
os elementos probatórios pertencentes ao processo. Atente-se,
ainda, ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição
Federal, que exige decisão fundamentada do juiz.
Insta destacar, ainda, que o artigo 157, do Código de
Processo Penal, antes de sofrer as alterações da lei 11.690/2008,
mencionava que o juiz formaria a sua convicção pela livre
apreciação da prova. No entanto, após a alteração sofrida, “são
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais”.
26 GRINOVER. Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Penais. 2 ed. São Paulo: RT, 1982.
33
3. PRODUÇÃO DAS PROVAS
Nos dizeres de Elmir Duclerc, a prova tem a finalidade de
“formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a
decisão da causa. Para julgar o litigio precisa o juiz ficar
conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide”27.
Nessa mesma linha de pensamento, Jacinto Coutinho:
A produção da prova no processo penal tem por objetivo
formar a convicção do juiz a respeito da existência ou
inexistência dos fatos e situações relevantes para a
sentença. É, em verdade, o que possibilita o
desenvolvimento do processo enquanto reconstrução de um
fato pretérito, conforme restou demonstrado.28
Dessa forma, cabe àquele que alegou fazer a prova de sua
alegação, ou seja, ao acusado cabe provar a inocência e a não
ocorrência do delito, já à defesa cabe provar que o fato
criminoso ocorreu e que o acusado é o autor do fato. Assim,
entende-se que a prova é um ônus das partes.
Embora haja o princípio da imparcialidade do juiz,
princípio este mitigado, o magistrado pode determinar a produção
de provas que não foram requeridas pelas partes, nas situações em
que entender que são relevantes para a reconstituição dos fatos.
27 DULCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmem Juris, 2005.28 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à Teoria Geral do Direito Penal. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
34
O objeto da prova deve abranger todos os fatos, sejam eles
primários ou secundários, a fim de elucidar a lide.
Tendo em vista que no Processo Penal busca-se a verdade
processual, respeitados alguns princípios, dentre eles o devido
processo legal, mesmo o fato sendo controvertido ou não, devem
ser provados. Destaca-se que nem mesmo a confissão do acusado tem
valor absoluto, devendo ser levadas em consideração as demais
provas existentes nos autos.
3.1 Produção antecipada da prova
Nas situações de urgência e relevantes, desde que observado
o contraditório, as provas poderão ser produzidas perante o juiz
antes do seu momento oportuno ou antes de iniciado o processo. É
o que está previsto no artigo 225, do Código de Processo Penal:
“Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo de
instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o
depoimento”.
Assim, cabe ao magistrado decidir se a produção antecipada
da prova é conveniente e oportuno para o processo, desde que
caracterizada a sua urgência.
35
Para que ocorra a produção antecipada da prova, dois
pressupostos são necessários: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos dizeres de Andrey Borges de Mendonça:
A relevância se verifica pela urgência – ou seja, que a
prova diga respeito aos fatos de eventual processo futuro
ou do próprio processo já instaurado. (...) A urgência, por
sua vez, caracteriza-se pelo risco de desaparecimento da
prova, ou seja, pela presença do periculum in mora.29
4. ESPÉCIES DE PROVAS
4.1 Testemunhal
29 MENDONÇA, Andrey Borges de. Reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Método,2008.
36
A prova testemunhal é aquela que corresponde à afirmação
pessoal, ou seja, decorre de depoimento de uma terceira pessoa
estranha a lide, mas que tem conhecimento de fatos sobre o delito
objeto do processo. Consiste numa reprodução oral de pessoas que
presenciaram ou tiverem conhecimento do fato.30
O Código de Processo Penal, em seus artigos 202 a 225,
disciplina essa espécie de prova. Assim, o juiz pode valorá-la
conforme seu livre convencimento.
Importante ressaltar que, no antigo sistema, conhecido como
da prova legal, prevalecia o entendimento de que apenas uma
testemunha não valia como prova. O que nos dias atuais é bem
diferente, pois, com apenas uma testemunha, pode haver a
condenação do réu. Ao passo que várias testemunhas também podem
não ser suficientes para uma condenação. Sendo assim, não há
relevância o número de testemunhas arrolada em um processo,
mas ,sim, a qualidade e a credibilidade de seu depoimento.31
Conceitua Arruda Alvim32 “prova testemunhal é aquela
produzida oralmente perante o Juiz, através de depoimento
espontâneo de pessoa estranha à lide, exceto nos casos em que a
lei vede esse meio de prova”.
30 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.31 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no Processo Penal brasileiro. São
Paulo: Saraiva, 1987.32 ALVIM NETO, José Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 6ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
37
A testemunha é considerada aquela pessoa que presta um
depoimento de fatos relevantes para a apuração de um crime ou
infração penal, o qual tomou conhecimento ou presenciou.
No entanto, muitos doutrinadores conceituaram a prova
testemunhal como “a prostituta das provas”, devido a
possibilidade de falhar durante a instrução de processo.
Nos dizeres de Frederico Marques33
No processo penal não há as limitações criados pelo
processo civil a respeito da prova testemunhal. Ao revés,
de largo uso é essa prova, a qual além disso, pode supor a
produção de outras mais adequadas ao caso, como se
verifica, verbi gratia, nas hipóteses previstas nos arts.
167 e 168, §3º, respectivamente, do Código de Processo
Penal.
Por fim, destaca-se que a prova testemunhal é uma das
provas mais antigas, podendo-se dizer, até mesmo, que não há como
imaginar a realização de prova sem a testemunha, até mesmo
porque, muitas das vezes, é o único meio de se comprovar os fatos
objeto da lide.
4.1.1 Capacidade para ser testemunha
Segundo inteligência do artigo 202 e seguintes, do Código
de Processo Civil, “toda pessoa poderá ser testemunha”, porém,
33 MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller,
1997.
38
pessoas essas capazes de perceber ou deduzir os fatos e
transmiti-los.
Cabe destacar que a capacidade para ser testemunha não se
confunde com a capacidade civil, uma vez que tanto pessoas
surdas, mudas e enfermas também podem ser testemunhas em um
processo. O surdo-mudo, que se comunica por sinais, pode ser
testemunha de fatos que tenha presenciado. O maior de 16 anos e
menos de 18 anos também pode testemunhar, mas não responderá pelo
crime de falso testemunho, vez que inimputável. No Direito de
Família, o menor de 16 anos pode ser ouvida como informante.34
A testemunha não pode ter qualquer tipo de interesse na
causa. E mais, a pessoa intimada para ser ouvida como testemunha
em uma audiência, caso não compareça, poderá ser conduzida
coercitivamente, podendo até mesmo responder por crime de
desobediência.
De acordo com o artigo 206, do Código de Processo Penal,
algumas pessoas são dispensadas de depor, como por exemplo, o
cônjuge, ascendente, descendente, irmão e parentes afins em linha
reta. Estas pessoas são chamadas de informantes, pois, caso
queiram podem prestar depoimento, mas, não estão obrigadas.
Segundo entendimento de Fernando Capez:
São proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no
art. 207, CPP: as pessoas que devem guardar sigilo em razão
de função, ministério, ofício ou profissão. Função é o34 MACHADO, Ângela C. Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER,
Paulo Henrique Aranda. Elementos do Direito: Processo Penal. 5ed. São Paulo: Premier,
2006.
39
exercício de atividade de natureza pública ou assemelhada
(juiz, delegado, promotor, síndico de massa falida, jurado,
comissário de menores, escrivão de cartório, diretor
escolar). Ministério é o encargo de natureza religiosa ou
social (sacerdotes e assistentes sociais). Ofício é a
atividade manual (marceneiro, costureiro, etc). Profissão é
a atividade predominantemente intelectual (médicos,
advogados e os profissionais liberais, de um modo geral).
Quase todos os códigos de ética relativos a uma profissão
impedem a revelação de sigilo profissional. O Cânone 1.550,
§2º, inciso I, do Codex Iuris Canonici considera o sacerdote
como testemunha incapaz em relação ao que ficou sabendo em
função de seu ministério. A parte final permite o
depoimento se o interessado dispensar o sigilo (interessado
aqui não é só quem passou a informação, ou acusado, mas,
também, o órgão de classe ao qual pertence o profissional).
Os deputados e senadores também não estão obrigados a
testemunhar sobre informações recebidas em função do
mandato (art. 53, § 5º, CRF/88 – em regra extensível aos
deputados estaduais, se assim dispuser a Carta Estadual).
Também não podem depor como testemunha o membro do
Ministério Público e o juiz que oficiaram no inquérito
policial ou na própria ação penal. O advogado, mesmo com o
consentimento do titular do segredo, está sempre impedido
de depor a respeito do segredo profissional, pois o cliente
não tem suficientes conhecimentos técnicos para avaliar a
consequências gravosas que lhe pode advir da quebra do
sigilo.35
35 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
40
4.2 Documental
Conforme disposto no artigo 232, do Código de Processo
Penal, são considerados documentos “quaisquer escritos, papéis
públicos ou particulares “. É entendido ainda como uma prova
impossível de se produzir oralmente, com o objetivo de fazer fé
sobre a verdade dos fatos nele afirmados.
Fernando Capez define:
Documento é a coisa que representa um fato, destinado a
fixa-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em
juízo. Instrumentos são os escritos confeccionados já com
finalidade de provar determinados fatos, enquanto papeis
são os escritos não produzidos com o fim determinado de
provar o fato, mas que, eventualmente, podem servir como
prova. Em sentido estrito, documento é o escrito que
condensa graficamente o pensamento de alguém podendo provar
um fato ou a realização de algum ato de relevância
jurídica. É a coisa ou o papel sobre o qual o homem insere,
mediante qualquer expressão gráfica, um pensamento.36
Pode-se dizer, ainda, que em sentido amplo, documentos são
todos os objetos que servem para mostrar ao juiz a verdade de um
fato, como os escritos, fotografias, pinturas. Já em sentido
estrito, somente os escritos podem ser utilizados como prova em
juízo. 37
36 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.37 MACHADO, Ângela C. Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER,
Paulo Henrique Aranda. Elementos do Direito: Processo Penal. 5ed. São Paulo: Premier,
2006.
41
Já no âmbito jurídico, a palavra documento possui sentido
mais restrito, sendo entendido como todo meio de prova pelo qual
a representação se faz pela escrita, sinais de palavra falada,
que seja passível de servir como prova. No entanto, no direito
penal, a prova documental não possui tanta relevância como no
direito civil, embora possa ser elemento fundamento para alguns
crimes (ex.: sonegação fiscal).38
Nos dizeres de José Frederico Marques39
O documento no processo penal pode ser objeto de prova ou,
então, meio de prova. É ele objeto de prova quando tem de
ser determinado como fato representativo, em seus aspectos
externos e no tocante ao que representa como seu conteúdo
material, notadamente para se lhe determinar a
autenticidade.
Os documentos, ainda, podem ser públicos ou particulares.
Públicos são aqueles provenientes de um funcionário público,
confeccionados no exercício de sua atividade, conforme a lei.
Particulares são aqueles elaborados e assinados por particular
sem a intervenção de um funcionário público no exercício de sua
função.
Segundo inteligência do artigo 231, do CPP, em regra, os
documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo. No
entanto, há casos especiais, como por exemplo, o artigo 406, §2º,
do Código de Processo Penal, que dispõe que os documentos no júri
38 MALESTA, Nicola Flamarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. 6ed. São Paulo: Bookseller, 2005.39 MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller,
1997.
42
não poderão ser juntados nas alegações finais; o artigo 475, do
Código de Processo Penal, que prevê que os documentos a serem
lidos no plenário do Tribunal do Júri devem ser juntados com,
pelo menos, três dias de antecedência.
E mais, o artigo 233, do Código de Processo Penal, prevê,
ainda, que “as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por
meios criminosos, não serão admitidas em juízo”. Porém, em seu
parágrafo único, serão permitidas desde que apresentadas pelo
destinatário para defesa de seu direito.
Fernando Capez40 entende que o juiz deve indagar a respeito
de um documento juntado.
4.3 Pericial
A prova pericial é aquela por meio da qual se exterioriza a
afirmação da coisa, ou seja, trata-se de prova material. No que
tange a sua forma, consiste em qualquer materialidade da prova,
mais especificadamente se refere aos objetos, como por exemplo,
os instrumentos utilizados para a execução do crime, exames,
vistorias. 41
O magistrado utiliza-se da prova pericial a fim de que
obter informações específicas da materialidade do fato, aqueles
40 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.41 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas do Direito Processual Civil. 21 ed.
São Paulo: Saraiva, 2000.
43
que necessitam de conhecimentos técnicos, assegurando ao juiz
sobre as informações do objeto que se pretende provar.
De Plácido e Silva42 conceitua a prova pericial:
Em sentido lato, a diligência realizada ou executada, por
peritos, a fim de que se esclareçam ou se evidenciem certos
fatos. Significa, portanto, a pesquisa, o exame, a
verificação, acerca da verdade ou da realidade de certos
fatos, por pessoas que tenham reconhecida habilidade
técnica ou experiência na matéria de que se trata (...). A
perícia, segundo princípio da lei processual, é, portanto à
medida que vem mostrar o fato, quando não haja meio de
prova documental para mostra-lo, ou quando se quer
esclarecer circunstâncias, a respeito do mesmo, que não se
acham perfeitamente definidas.
O exame pericial será realizado por um perito ou técnico
habilitado, que servirá como auxiliar da Justiça, ou seja, pessoa
que possui conhecimento técnico e cientifico em determinada área.
Segundo inteligência do artigo 159, caput, do Código de
Processo Penal, a perícia deve ser realizada pelo perito oficial,
que tenha diploma em curso superior. Já em seu §1º, prevê a
possibilidade da perícia ser realizada por duas pessoas idôneas
portadores de diploma em curso superior, na área específica.
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete:
Não possuindo o juiz conhecimentos enciclopédicos e tendo
de julgar causas das mais diversas e complexas, surge a
necessidade de se recorrer a técnicos e especialistas que,
42 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
44
por meio de exames periciais, com suas descrições e
afirmações relativos a fatos que exigem conhecimentos
especiais, elucidam e auxiliam no julgamento. Entende-se
pericia o exame procedido por pessoa que tenha determinados
conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou
condições pessoais inerentes ao fato punível a fim de
comprová-los.43
Assim, pode-se dizer que a perícia está adstrita ao
processo e irá auxiliar o magistrado na elucidação dos fatos, dos
quais o juiz carece de conhecimento técnico e específico.
A perícia pode ser classificada em dez modalidades44: a)
Judicial – aquela determinada pela Justiça, de ofício ou a
requerimento das partes; b) Extrajudicial – aquela feito a pedido
das partes, particularmente; c) Necessária ou obrigatória –
aquela imposta por lei ou pela natureza do fato, quando a
materialidade do fato se prova pela perícia; d) Facultativa –
aquela que pode ser provada por outros meios; e) Oficial – aquela
determinada pelo Juiz; f) Requerida – aquela solicitada pela
partes do litígio; g) Contemporânea ao processo – aquela
realizada no decorrer do processo; h) Cautelar – aquela realizada
na fase preparatória da ação; i) Direta – quando presente o
objeto da perícia; j) Indireta – aquela realizada pelos vestígios
deixados.
Quando realizada a perícia, o perito confecciona um laudo,
documento escrito que possui alguns requisitos45: I – Preâmbulo:
43 MIRABETE. Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. São Paulo, Atlas: 2008.44 Pericia. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/resumos/x/82/22/82/45 Idem/Ibidem
45
contém o nome do perito, seus títulos, nome da autoridade que o
nomeou, motivo da perícia, nome e qualificação do indivíduo que
será examinado; II – Histórico: colheita de informações do caso;
III – Descrição: deve ser feita de forma minuciosa, relatar as
lesões e sinais do indivíduo; IV – Discussão: diagnóstico onde o
perito externa sua opinião; V – Conclusão: é o resumo do ponto de
vista do perito; VI – Resposta aos quesitos: aquelas
eventualmente prestadas pelo perito.
Assim, conclui-se que o laudo pericial conterá as
conclusões do perito que realizou a perícia, servindo como prova
do fato, dependendo de conhecimento específico.
5. DA PROVA ILICITA
5.1 Direito de prova
O direito de ação e o direito à prova são garantias
fundamentais de todos os cidadãos, de acordo com a Constituição
Federal vigente. Assim, o cidadão pode demandar judicialmente,
pleiteando ao Estado-Juiz a prestação da tutela jurisdicional.
Já no que tange ao direito à prova, trata-se de uma
consequência lógica do direito constitucional de ação, pois o
indivíduo, requerendo a tutela jurisdicional, deverá apresentar
46
as provas, preexistentes ao ajuizamento da demanda, postulando a
produção das provas cabíveis.
Cabe destacar os ensinamentos de José Carlos Barbosa
Moreiras:
No pensamento praticamente unânime da doutrina atual, não
se deve reduzir o conceito de ação, mesmo em perspectiva
abstrata, a simples possibilidade de instaurar um processo.
Seu conteúdo é mais amplo. Abarca série extensa de
faculdades cujo exercício se considera necessário, em
princípio, para garantir a correta e eficaz prestação da
jurisdição. Dentre tais faculdades sobressai o chamado
direito à prova. Sem embargo da forte tendência, no
processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz
na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a
necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa – que,
em regra, costuma predominar – no que tange à busca e
apresentação de elementos capazes de contribuir para a
formação do convencimento do órgão judicial.46
Assim, a respeito da garantia constitucional do direito à
prova, surgem os debates no que tange a admissibilidade ou não
das provas ilícitas ou provas obtidas por meios ilícitos.
5.2 Conceito de prova ilícita
46 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as Provas Ilícitas Adquiridas. Revista da Ajuris, 68/13.
47
Segundo inteligência do artigo 5º, inciso LVI, da Carta
Magna, no rol dos direitos e garantia individuais, encontra-se a
referência às provas ilícitas: “são inadmissíveis, no processo,
as provas obtidas por meios ilícitos”.
As provas ilícitas são espécies das chamadas provas
vedadas, uma vez que a lei dispõe que as mesmas não podem ser
trazidas a juízo, assim como não podem ser invocadas como
fundamento de um direito. Por esse mesmo motivo, encontram-se
dentro das provas ilegais e ao lado das provas ilegítimas. As
provas ilegais são gêneros das espécies provas ilícitas e provas
ilegítimas.
No entanto, as provas ilícitas não se confundem com as
provas ilegítimas, pois aquelas são obtidas com violação ao
direito material e, estas, são obtidas em desrespeito do direito
processual.
Fernando Capez esclarece:
Provas ilícitas são aquelas produzidas com violação a
regras de direito material, ou seja, mediante a prática de
algum ilícito penal, civil ou administrativo, tais como: a
diligência de busca e apreensão sem prévia autorização
judicial ou durante a noite; a confissão obtida mediante
tortura; a interceptação telefônica sem autorização
judicial; o emprego de detector de mentiras; as cartas
particulares interceptadas por meios criminosos. Enquanto,
provas ilegítimas são as produzidas com violação a regras
de natureza meramente processual, como: o documento exibido
em plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art.
475 CPP; os documentos juntados na fase do art. 406
48
CPP. Melhor dizendo, a ofensa ao direito pode se verificar
no instante em que a prova é colhida, havendo, assim,
violação às regras de direito material, dos costumes, dos
princípios de direito e da moral, bem como no exato momento
em que a prova é introduzida no processo, infringindo,
nesse caso, as normas processuais. Assim, no primeiro caso,
temos as provas ilícitas, e, na segunda hipótese, as
chamadas prova ilegítimas.47
Abordando o assunto com proficiência, Luiz Francisco
Torquato Avolio48 leciona que:
A prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo
normas de direito processual. A sanção para o
descumprimento dessas normas encontra-se na própria lei
processual. Então, tudo se resolve dentro do processo,
segundo os esquemas processuais que determinam as formas e
as modalidades de produção da prova, coma a sanção
correspondente a cada transgressão, que pode ser uma sanção
de nulidade. Diversamente, por prova ilícita, ou
ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com a
infração a normas ou princípios de direito material –
sobretudo de direito constitucional, porque, como vimos, a
problemática da prova ilícita se prende sempre à questão
das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos
e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à
dignidade humana; mas também, de direito penal, civil,
administrativo, onde já se encontram definidos na ordem
infra-constitucional outros direitos ou cominações legais
que podem se contrapor às exigências de segurança social,
investigação criminal e acertamento da verdade, tais os de
47 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.48 AVOLIO, Luiz Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: RT, 1995.
49
propriedade, inviolabilidade de domicilio, sigilo da
correspondência, e outros. Para a violação dessas normas, é
o direito material que estabelece sanções próprias.
Ada Pellegrini Grinover49 entende por prova ilícita:
A prova colhida com infringência às normas ou princípios
colocados pela Constituição e pelas leis, freqüentemente
para proteção das liberdades públicas e especialmente dos
direitos de personalidade e mais especificamente do direito
à intimidade. É necessário observar, também, que certas
provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a
lei processual também proibir sua produção em juízo. Nesse
sentido, a citada processualista leciona que: Determinadas
provas, ilícitas porque constituídas mediante a violação de
normas materiais ou de princípios gerais do direito, podem
ao mesmo tempo ser ilegítimas, se a lei processual também
impede sua produção em juízo.
Chega-se à conclusão, dessa forma, que ao levar em
consideração que todas as provas obtidas por meios ilícitos são
inadmissíveis, ao interpretar a Constituição Federal, esta deve
ser realizada de forma ampla, ou seja, proibindo-se tanto as
provas ilícitas quanto as provas ilegítimas.
5.3 Das provas ilegais, ilícitas e ilegítimas
49 GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva,2010.
50
De acordo com a doutrina brasileira, as provas
incompatíveis com os princípios que dizem respeito ao direito de
defesa e à dignidade da pessoa humana, bem como as que se opõem
às normas reguladores do direito, são tidas como inadmissíveis.
Em suma, a prova será tida como proibida quando restar
caracterizada a violação de normais legais ou de princípios do
ordenamento, sejam eles de natureza processual ou material. Tal
ofensa pode ser constada no momento em que a prova é colhida, bem
como no momento em que a prova é introduzida no processo. Fala-se
em prova ilícita, prova ilegitimamente admitida, prova ilegítima
ou, ainda, prova obtida ilegalmente.
5.4 Prova ilícita na constituição da república de 1988
Comparando-se a Constituição Federal de 1988 com as suas
antecessoras, no que diz respeito aos aspectos processuais, a
vigente pode ser considerada distinta, pois as anteriores jamais
trataram da matéria processual com tanta abrangência.
A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI, afirma
que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos. Assim, se refere a todos os processos indistintamente,
ou seja, na esfera civil, penal, administrativo e demais ramos do
Direito. Dessa forma, existente uma ação judicial, as partes não
poderão utilizar, em regra, das provas obtidas por meios
ilícitos, face a vedação constitucional.
51
No entanto, quando a norma constitucional expressa o termo
“no processo”, este deve ser interpretado de forma a incluir a
vedação ao inquérito policial ou qualquer forma de investigação
criminal, pois visa a tutela do acusado, sob pena de violação ao
princípio da isonomia.
Assim, cabe destacar os dizeres de Julio Fabbrini Mirabete50
:
É irrealístico pensar que se logre evitar totalmente a
conveniência (ou melhor, a necessidade) de temperar a
aparente rigidez da norma. Para não ir mais longe: como se
procederá se um acusado conseguir demonstrar de maneira
cabal sua inocência com apoio em prova que se descobre ter
sido ilicitamente adquirida? Algum juiz se animará a
perpetrar injustiça consciente, condenando o réu, por mero
temor de contravir à proibição de fundar a sentença na
prova ilícita?
Cabe destacar que, por muito tempo, no Brasil imperava o
regime autoritário, no qual o Estado se achava no direito de
intervir na esfera particular do indivíduo, cometendo, assim,
arbitrariedades, abusos, violações à intimidade a à vida privada;
os direitos fundamentais não eram respeitados e o cidadão não
podia reclamar a respeito.
José Carlos Barbora Moreira51 ensina que:
50 MIRABETE, Julio Frabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 7 ed. São Paulo:
Atlas, 2012.51 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as Provas Ilícitas Adquiridas. Revista da
Ajuris, 68/13.
52
A melhor forma de coibir um excesso e de impedir que se
repita não consiste em santificar o excesso oposto” Quis
dizer, ainda, que: “Não obstante a queda recente do regime
autoritário quando do advento da Constituição de 1988,
autoritarismo este violador dos direitos fundamentais dos
cidadãos, os elaboradores do texto constitucional atual não
deveriam ter sido tão radicais a ponto de se posicionarem
no outro extremo.
Destaca-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º,
inciso LVI, as provas ilícitas são inadmissíveis. Já a maioria da
doutrina e da jurisprudência defendem a necessidade de se levar
em conta os bens conflitantes e o caso concreto, sempre
utilizando o princípio da proporcionalidade.
5.4.1 Dispositivos constitucionais relativos às provas ilícitas
Como já mencionado, no que tange a admissibilidade das
provas ilícitas em juízo, a Constituição Federal veda
expressamente, o que contribuiu com a doutrina que defendia o
entendimento de que o juiz não poderia utilizar como fundamento
de uma sentença a prova obtida por meios ilícitos. Assim, chega-
se a conclusão de que com a Carta Magna, tanto no processo penal
como no processo civil são inadmissíveis a provas ilegítimas.
Cabe mencionar alguns dispositivos que mencionam a respeito
de algumas provas ilícitas. Segundo inteligência do artigo 5º,
inciso XII, são ilícitas as provas proibidas pelas normas de
direito processual, as provas ilícitas obtidas com violação de
53
correspondência, de transmissão telegráfica e de dados, bem como
a captação não autorizada, judicialmente, das convenções
telefônicas. Já o artigo 5º, em seu inciso XI, proíbe as provas
obtidas com violação de domicilio, salvo as hipóteses de
flagrante. Em seu inciso X, veda aquelas obtidas com violação da
intimidade. Além de serem proibidas as provas obtidas com abuso
de poder e tortura.
No entanto, não são tidas como provas ilícitas aquelas
quando o interessado consente na violação de seus direitos que
são assegurados pela Constituição Federal ou por legislação
ordinária, porém, desde que se tratem de bens ou direitos
disponíveis. Alguns exemplos são: entrada na residência com a
permissão do morador, gravação de conversa entre duas pessoas em
fita magnética, por uma delas. É permitido, ainda, a gravação de
conversa mantida em local público por terceira pessoal. Nesses
exemplos mencionados, a prova deixa de ter a ilicitude para
configurar prova ilícita, exigida pela Constituição Federal.
5.5 Prova ilícita no direito processual penal brasileiro
No que tange a possibilidade de provas obtidas por meios
ilícitos não serem tidas como ilegítimas pelo ordenamento
jurídico, a jurisprudência e a doutrina possuem entendimentos
diversos.
Cabe destacar, mais uma vez, que as provas ilícitas não se
confundem com as ilegais ou ilegítimas. Enquanto aquelas são
obtidas com violação ao direito material, as ilegítimas são
54
obtidas com violação ao direito processual e as provas ilegais
são gêneros das espécies ilícitas e ilegítimas, uma vez que são
obtidas com violação de norma, seja ela material ou processual.
Dessa forma, há aquelas correntes que defendem a produção
de provas ilícitas, outras que entendem pela sua impossibilidade
e algumas que são conciliadoras.
5.5.1 Corrente da inadmissibilidade ou teoria obstativa
A corrente da inadmissibilidade ou teoria obstativa defende
que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos devem ser
rejeitadas. Ou seja, considera inadmissível a prova obtida por
meio ilícito em qualquer hipótese.
Assim, é pautada no entendimento de que há afronta ao
direito positivo, aos princípios gerais de direito e aos direitos
e garantia individuais.
Entendimento esse do doutrinador Francisco das Chagas Lima
Filho52 “a prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do
processo, por mais altos e relevantes que possam se apresentar os
fatos apurados”.
Ada Pellegrine Grinover53 52 LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Provas Ilícitas – Repertório IOB de
jurisprudência: civil, processual, penal e comercial. São Paulo. nº14/98,
p.288/296, 2ª quinzena de julho de 1998.53 GRINOVER, Ada Pellegrini. As provas ilícitas na Constituição: Livro de Estudos
Jurídicos. Rio de Janeiro, 1991.
55
Nesses casos incide a chamada atipicidade
constitucional, isto é, desconformidade do
padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E,
também, porque os preceitos constitucionais
relevantes para o processo têm estatura de
garantia, que interessam à ordem pública e à boa
condução do processo, a contrariedade a essas
normas acarreta sempre a ineficácia do ato
processual, seja por nulidade absoluta, seja pela
própria inexistência, porque a Constituição tem
como inaceitável a prova alcançada por meios
ilícitos.
Segundo a teoria obstativa, o direito não pode proteger a
pessoa que infringiu algum preceito legal com o intuito de obter
alguma prova, causando prejuízo alheio. Caso tal situação ocorra,
o juiz tem o dever de determinar o seu desentranhamento dos
autos, não reconhecendo, assim, a sua eficácia.
5.5.2 Corrente da admissibilidade ou teoria permissiva
Para a teoria permissiva, aquela prova obtida por meio
ilícito deve ser reconhecida como válida e eficaz, pois deve
prevalecer o interesse da justiça em descobrir a verdade, não
podendo a ilicitude da obtenção da prova ser utilizada como
fundamento para retirar o seu valor como elemento indispensável
para formar o convencimento do juiz.
56
Assim, a prova obtida ilicitamente deve ser aceita de forma
válida e eficaz no processo, pois a ilicitude estaria na sua
obtenção e não no seu conteúdo. Ou seja, o agente infrator será
penalizado pela infração cometida, porém, a prova deverá
contribuir para a formação da convicção do magistrado.
Destaca-se o entendimento do doutrinador Fernando de
Almeida Pedroso54 :
Se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade
real, aceitável é que, se aprova ilicitamente obtida
mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o
Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu
as disposições legais e os direitos do réu.
5.5.3 Corrente intermediária ou teoria da proporcionalidade
A teoria da proporcionalidade é a corrente intermediária,
não defendendo a possibilidade nem a impossibilidade da prova
ilícita.
Julio Fabbrini Mirabete55 :
A prova colhida com transgressão aos direitos fundamentais
do homem é totalmente inconstitucional e, conseqüentemente,
deve ser declarada a sua ineficácia como substrato
probatório capaz de abalizar uma decisão judicial. Porém,
há uma exceção: quando a vedação é abrandada para acolher a54 PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo Penal: O direito de defesa – repercussão, amplitude e limites. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.163.55 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
57
prova ilícita, excepcionalmente e em casos excepcionalmente
graves, se a sua aquisição puder ser sopesada como a única
forma, possível e admissível, para o abrigo de outros
valores fundamentais, considerados mais urgentes na
concreta avaliação do caso.
Essa teoria defende o entendimento de que a proibição das
provas ilícitas é um principio relativo, ou seja, podendo não ser
levado em consideração sempre que estiver diante de interesse de
maior relevância.
A teoria da proporcionalidade é adotada pela maioria dos
doutrinadores brasileiros. O principio da proporcionalidade
defende que deve haver uma proporcionalidade dos bens jurídicos,
assim, não se deve aceitar todas as provas ilícitas e nem proibir
qualquer prova por ser ilícita.
Destaca-se o entendimento de Nelson Nery Júnior56
Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa
peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova
obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-
reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer
gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da
doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se
coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da
proporcionalidade, devendo prevalecer, destarte, sobre as
radicais.
56 NERY JUNIOR, Nelson. Proibição das provas ilícitas na Constituição de 1988. 3 ed. São
Paulo: Atlas, 1999.
58
Assim, não há um conflito entre as garantias fundamentais,
havendo uma harmonização na qual o princípio de menor relevância
se submete ao de maior relevância.
É o que defende o constitucionalista José Gomes Canotilho:
“De um modo geral, considera-se inexistir uma colisão de direitos
fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por
parte do seu titular colide com o exercício do direito
fundamental por parte de outro titular”.57
Fernando Capez também segue o mesmo raciocínio:
O direito à liberdade (no caso da defesa) e o direito à
segurança, à proteção da vida, do patrimônio etc. (no caso
da acusação) muitas vezes não podem ser restringidos pela
prevalência do direito à intimidade (no caso das
interceptações telefônicas e das gravações clandestinas) e
pelo princípio da proibição das demais provas ilícitas.58
Segundo a teoria da proporcionalidade, há duas situações
que devem ser observadas. A primeira situação ocorre quando o
direito de maior relevância é violado. Nesse caso, o direito será
tutela pelo Poder Judiciário e a prova ilícita não poderá ser
aceita. Já a segunda situação ocorre quando o direito que se
originou da prova ilícita possui relevância maior que o direito
violado para que a prova fosse obtida. Logo, a prova ilícita
poderá ser aceita.
57 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almeida,
1993. 58 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
59
Sendo assim, serão analisados os interesses e os direitos,
a fim de que se chegue à conclusão de qual possui maior
relevância. O juiz, diante dessa situação, fixará preferência
axiológica de um dos bens, conforme o momento da apreciação.
5.5.4 Corrente da prova ilícita pro reo
No âmbito do Direito Processual Penal, quando a prova é
obtida por meio ilícito e, ainda, foi favorável ao réu, tanto a
doutrina quanto a jurisprudência têm acolhido a prova ilícita,
atendendo o direito de defesa e o principio do favor rei.
Segundo entendimento de José Carlos Barbosa Moreira59:
É possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda
que colhida com infringência a direitos fundamentais seus
ou de terceiros, quando indispensáveis, e, quando produzida
pelo próprio interessado (como a de gravação de conversação
telefônica, em caso de extorsão, p. ex.), traduzindo a
hipótese de estado de necessidade, que exclui a ilicitude.
Sendo assim, é reconhecida a possibilidade de se usar
provas obtidas com violação a direitos fundamentais do próprio
réu ou de terceiros, desde que tenha o intuito de favorecer o
réu, utilizando-se como fundamento a Teoria da Proporcionalidade.
Destaca-se os dizeres de Antônio Scarance Fernandes:
Já se começa a admitir a aplicação do princípio da
proporcionalidade, ou da ponderação quanto a
inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova foi obtida
59 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilícitas adquiridas. Revista da Ajuris, 68/13.
60
para resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de
maior valor do que aquele a ser resguardado, não há que se
falar em ilicitude e, portanto, inexistirá a restrição da
inadmissibilidade da prova ilícita.60
Chega-se a conclusão de que a prova obtida por meio
ilícito, mas que favorável ao réu, é considerada legítima, uma
vez que tem o objetivo de comprovar a inocência do acusado.
Luiz Francisco Torquato Avolio:
A aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica
do direito de defesa, também garantido constitucionalmente,
e de forma prioritária no processo penal, onde impera o
princípio do favor rei, é de aceitação praticamente unânime
na doutrina e na jurisprudência.61
O Superior Tribunal Federal se posicionou no sentido de que
é aplicável o principio da proporcionalidade, no que tange as
provas ilícitas, apenas em favor do réu, pois a ilicitude é
eliminada pelas causas excludentes de antijuridicidade, face o
princípio da inocência.
Assim, a tendência da doutrina brasileira é adotar o
entendimento da Corrente da Prova Ilícita em pro reo, admitindo-se
que sejam utilizadas no processo penal as provas ilícitas, no
entanto, desde que sejam favoráveis ao réu.
Entende-se, dessa forma, que a regra de exclusão das provas
ilícitas não pode ser acatada de forma absoluta. A Constituição
60 FERNANDES, Antonio Scarance. Justiça Penal, críticas e sugestões. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1988, p. 12.61 AVOLIO, Luiz Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: RT, 1995.
61
Federal não afasta qualquer posicionamento, pois os direitos e
garantias fundamentais não podem ser compreendidos de forma
absoluta, uma vez que encontram algumas restrições, havendo até
mesmo interpretação harmônica das liberdades constitucionais.
É o entendimento de Ada Pellegrini Grinover “Os direitos e
garantias fundamentais não podem ser entendidos em sentido
absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de
sua convivência, que exige a interpretação harmônica e global das
liberdades constitucionais”.62
Por fim, conclui-se que a Teoria da Proporcionalidade tem
como objetivo o equilíbrio dos interesses sociais e o direito
fundamental do individuo, reconhecendo que a ilicitude da prova,
no entanto, admitindo-a face o interesse social predominante.
5.5.4.1 Corrente da prova ilícita pro societate
Como já mencionado, a doutrina tende a acolher a Teoria do
Princípio favor rei, a fim de que o acusado seja beneficiado,
admitindo-se as provas ilícitas no processo penal. Mesmo quando
obtidas ilegalmente, poderão ser aceitas face o princípio da
proporcionalidade.
Quando houver a produção de provas sem a devida autorização
judicial, haverá duas posições: a primeira no sentido de que o
princípio da proporcionalidade dever ser aceito em somente em
62 GRINOVER, Ada Pellegrini. As provas ilícitas na Constituição: Livro de Estudos Jurídicos. Rio de Janeiro, 1991.
62
favor do réu, corrente estas majoritária; e a segunda no sentido
de que deve ser aceito pro societate ou pro reo.
5.6 Prova Ilícita no Código de Processo Penal com a Lei
nº11.690/08.
Segundo inteligência do artigo 5º, inciso LVI, da Carta
Magna, rege o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.
No entanto, tal assunto foi disciplinado pela Lei Ordinária nº
11.690/2008.
De acordo com a nova redação do artigo 157, do Código de
Processo Penal, as provas ilícitas “as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais". Ou seja, a prova ilícita é
aquela que viola a regra de direito material, constitucional ou
legal, quando do momento de sua obtenção. Cabe ressaltar que essa
obtenção se dá fora do processo.
Dessa forma, cabe mencionar os artigos relacionados a prova
que sofreram alterações com a nova lei do Código de Processo
Penal.
“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.
63
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão
observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.
“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo,
porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante”.
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação
ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente”.
64
Anteriormente, era entendido que o artigo 5º, inciso LVI,
da Constituição Federal, era aplicável às provas ilícitas,
ilícitas e ilegítimas, aplicando-se o sistema de
inadmissibilidade. Para as provas exclusivamente ilegítimas,
seria aplicado o sistema da nulidade.
No entanto, depois da alteração do artigo 157, do Código de
Processo Penal, quando tal dispositivo mencionou a violação de
normas constitucionais ou legais, não fez menção se a norma é
material ou processual. Assim, entende-se que a violação do
devido processo legal conduz à ilicitude da prova.
5.7 Prova ilícita por derivação
Assunto de relevante importância é a questão das provas
ilícitas por derivação, ou seja, quando a prova deriva de outra
prova que foi obtida ilicitamente. Assim, as provas são licitas
em si, porém são oriundas de alguma informação extraída de outra
prova ilícita.
Alguns exemplos podem ser mencionado como: aquela obtida
por meio de tortura e a interceptação telefônica clandestina.
As provas derivadas de provas ilícitas são eivadas de
ilicitude originária, uma vez que a prova derivada só foi obtida
em decorrência da original ter ser sido alcançada por meios
obscuros ao Direito.
65
Luiz Francisco Torquato entende que a prova é ilícita por
derivação quando "a prova foi obtida de forma lícita, mas a
partir da informação extraída de uma prova obtida por meio
ilícito".63
As provas ilícitas por derivação foram reconhecidas pela
Suprema Corte Norte-Americana através da “teoria dos frutos da
árvore envenenada”, para a qual o vício da planta se transmite a
todos os seus frutos.
A Teoria das provas ilícitas por derivação tem como fim
impedir que o indivíduo, ao produzir a prova ilícita, posse se
utilizar dela para obter provas novas que somente seriam obtidas
a partir daquela ilícita.
No ordenamento jurídico brasileiro, não há disposição legal
a respeito da prova ilícita por derivação, sendo a solução obtida
através das doutrinas e jurisprudências que, em regra, afastam
esse tipo de prova.
O doutrinador Antonio Scarance Fernandes64 defende que a
ilicitude da prova se transmite a tudo aquilo a que dela advier,
sendo tais provas inadmissíveis no ordenamento: “Na posição mais
sensível às garantias da pessoa humana, e conseqüentemente mais
intransigente com os princípios e normas constitucionais, a
ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas,
que são igualmente banidas do processo”.
63 AVOLIO, Luiz Torquato. Provas Ilícitas. São Paulo: RT, 1995.64 FERNANDES, Antonio Scarance. Justiça Penal, críticas e sugestões. São Paulo: Revista
os Tribunais, 1988, p.12.
66
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Ada Pellegrini
Grinover
A posição mais sensível às garantias da pessoa humana e,
conseqüentemente, mais intransigentes com os princípios e
normas constitucionais, é a que professa a transmissão da
ilicitude da obtenção da prova às provas derivadas, que
são, assim, igualmente banidas do processo.65
Destaca-se, ainda, os dizeres de Alexandre de Moraes:
A atual posição do Supremo Tribunal Federal é pela
inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação"
(MORAES, 1997, p. 105). A posição majoritária do STF é no
sentido de que a prova ilícita originária “contamina” as
demais provas que dela derivam, face a Teoria da Árvore dos
Frutos Envenenados.66
No entanto, Fernando Capez diverge em seu pensamento:
Não é razoável a postura inflexível de se desprezar,
sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o
interesse que se quer defender é muito mais relevante do
que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo
conflito entre princípios fundamentais da Constituição,
torna-se necessária a comparação entre eles para verificar
qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso
concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir
uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal
maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a
impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se
65 GRINOVER, Ada Pellegrini. As provas ilícitas na Constituição: Livro de Estudos
Jurídicos. Rio de Janeiro, 1991.66 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 5 ed. São Paulo: Atlas, 1999.
67
colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para
escolha de qual deva ser sacrificado.67
Percebe-se que parte da doutrina brasileira entende que as
provas ilícitas por derivação também sofrerão a incidência do
princípio da proporcionalidade, admitindo-se, em situações
excepcionais, a prova ilícita com base no princípio do equilíbrio
entre os valores.
Nelson Nery Júnior entende que “admitir uma prova ilícita
para um caso de extrema necessidade significa quebrar um
princípio geral para atender a uma finalidade excepcional
justificável".68
67 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2012.68 NERY JUNIOR, Nelson. Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1998.
68
CONCLUSÃO
Através do presente trabalho, restou demonstrado que a
prova tem como objetivo suprimir e até mesmo solucionar a dúvida
no que tange a existência ou não de determinado fato considerado
como ilícito.
As provas servem, ainda, para a formação de sua convicção
do juiz, que fundamentará a sua decisão com base na provas
produzidas no decorrer do processo.
No que diz respeito ao objeto da prova, é tido como tudo
aquilo que a parte pretende demonstrar, ou seja, tudo aquilo que
deve ser levado a conhecimento do magistrado, para o desfecho do
litígio. Assim, as partes se utilizam dos meios de provas, que
são os recursos utilizados para demonstrar a verdade dos fatos,
seja direta ou indiretamente.
Cabe destacar que a prova trata-se de um ônus da parte e
não de um dever, uma vez que caso não utilize da prova, nenhuma
sanção será imposta a parte, apenas sofrerá prejuízos pela falta
ou pela omissão da prova.
Ademais, a matéria probatória ainda deve observar alguns
princípios, como o princípio do dispositivo ou da verdade formal,
o qual estabelece que as partes, envolvidas em uma ação, devem
69
levar ao processo todas as alegações, bem como todas as provas a
fim de formar o convencimento do juiz.
Outro aspecto de grande importância é a possibilidade de
antecipação das provas, nas situações de urgência e relevância.
Por fim, discutiu-se a tema central do trabalho, qual seja
a prova ilícita no processo penal. O conceito de prova ilícita
restou claro, ou seja, é aquela prova obtida em contraponto com o
que a lei determina, não podendo fazer parte do conjunto
probatório. Isso se deve ao fato da previsão tanto da
Constituição quanto da norma infraconstitucional.
Assim, surgem diversas teorias que se posicionam contra, a
favor e utilizando-se da proporcionalidade. Aqueles que defendem
a previsão legal utilizam como fundamento a violação de direitos
e garantias constitucionais. Já os que são contra a previsão
legal, que entendem pela mitigação do princípio constitucional da
inadmissibilidade da prova ilícita, agindo com equilíbrio,
respeitando limites a fim de que sejam resguardados os direitos
do indivíduo e da coletividade.
No entanto o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no
sentido de que a sociedade não pode se tornar refém daqueles que
usam garantias constitucionais para se manterem impunes, tornando
possível, assim, a possibilidade de utilização das provas
ilícitas em alguns casos. Esse mesmo entendimento também alcança
as provas ilícitas por derivação.
Por fim, com o presente trabalho, restou demonstrado que há
várias correntes com pontos de vista diferentes, sobre a
70
possibilidade ou não da utilização das provas ilícitas no
processo penal. Todavia, as provas ilícitas podem ser utilizadas
em alguns casos, quando for necessário a proteção e a defesa dos
interesse da coletividade.
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