ENGELLİLERİN YAYIMLANMIŞ ESERLERE ERİŞİMİNİNKOLAYLAŞTIRILMASINA DAİR

MARAKEŞ ANLAŞMASI VE OLASI ETKİLERİ

MARRAKESH TREATY TO FACILITATE ACCESS TO PUBLISHED WORKS FORDISABLED PERSONS AND IT’S POSSIBLE EFFECTS

Türkay ALICA1 Bülent ÖNDER2

ABSTRACT

Copyright aims to reward authors for their creativity and promote science,culture and the arts. In fact, the copyright systems all over the world seek tocreate a balance between the interests of right holders and the needs of thepublic. The exceptions and limitations on the exploitation of the copyrightedworks serve for this purpose. The principles of non-discrimination, equaloppurtunity and access, full and effective participation of disabled in societywere set out in the Universal Declaration of Human Rights and the UnitedNations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Although therewere exceptions and limitations both in various international copyright treatiesand in national laws to facilitate access of disabled, they could not offer aremedy to end the “book famine” of visually impaired people so far. TheDiplomatic Conference to adopt a Treaty on Limitations and Exceptions forVisually Impaired Persons and Persons with Print Disabilities was held in June2013 in Marrakesh. The main objective of the Treaty is to facilitate access ofvisually impaired and print disabled persons to accessible formats and to reducethe book famine by drawing a  legal framework.

The Marrakesh Treaty is the first international copyright treaty that targetsdirectly to copyright limitations and exceptions of visually impaired persons.Besides, the Treaty is a major success for the international community as it willbring us one step closer to fulfill the goals of the Universal Declaration of HumanRights and the United Nations Convention on the Rights of Persons withDisabilities.

This study aims to analyse the provisions of Marrakesh Treaty and the relatedarticle of the Law Number 5846 on Intellectual and Artistic Works comparatively.

1 Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi 2 TRT Teftiş Kurulu Başmüfettişi

1

Key Words: Copyright, Exceptions for Disabled Persons,Marrakesh Treaty, Additional Article 11 of the Law Number 5846on Intellectual and Artistic Works.

GİRİŞBu çalışmanın amacı, 18-27 Haziran 2013 tarihleri arasında

Fas’ın Marakeş kentinde gerçekleştirilen DiplomatikKonferans’ta görüşülerek son hali verilen ve kent ile aynı adıtaşıyan Anlaşmanın arka planını, amacını, ne gibi yeniliklergetirdiğini, ulusal ve uluslararası düzeyde olası etkilerinideğerlendirmektir. Anlaşmanın tam adı “Kör, Görme Özürlü veya DiğerMatbuat Engellilerin Yayımlanmış Eserlere Erişiminin Kolaylaştırılmasına DairMarakeş Anlaşmasıdır.”3

Anlaşma, kısaca matbuat (basılı materyal) engellikişilerin kullanımına uygun formatta kopyaların üretilmesi,dağıtımı ve sınır-aşan değişimini kolaylaştırmayıamaçlamaktadır. Bu amaca ulaşmak için Anlaşma âkit devletlereiç hukuklarında, “erişilebilir format” üretimi ve bunlarınulusal ve uluslararası düzeyde dağıtımına olanak veren istisnahükümleri kabul etme yükümlülüğü getirmektedir.

Bilindiği gibi, 5846 sayılı Fikir ve Sanat EserleriKanunu’nun 21 ila 25. maddelerinde eser sahibine eserdenekonomik olarak yararlanma konusunda mali haklar tanınmıştır.Buna göre, bir eserin işlenmesi, çoğaltılması, yayılması,

3 “Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind, VisuallyImpaired, or Otherwise Print Disabled”

2

temsili ve kamuya iletimine izin vermek ya da bunu yasaklamakhakkı münhasıran eser sahibine aittir. Engelleri nedeniylebasılı materyalleri kullanamayan kişilerin yararlanmasına uygunkopyaların üretilmesi ve bunların dağıtılması da, eser sahibinetanınan bu haklar kapsamındadır. Bir başka ifadeyle, ilkeolarak, eser sahibi izin vermedikçe engellilere özgü kopyalarınüretilmesi, çoğaltılması, yayılması, kamuya iletimi esersahibinin haklarına tecavüz oluşturur. Aynı şekilde bu türnüshaların ihracı ya da ithali de eser sahibine tanınan haklarkapsamında olup aksine davranışlar hukuki ve cezai sorumlulukdoğurur.

Ancak engellilere özgü nüsha üretimi çoğu zaman ticarigetirisi yüksek bir faaliyet değildir. Bu nedenle, esersahibinin izni dahilinde engellilere özgü nüsha üretimindesorunlar ve yetersizlikler yaşanmaktadır. Bir kısım ülkeler busorunları dikkate alarak iç hukuklarında, engellilerinkullanımına uygun nüshaların üretimi ve ihtiyaç sahiplerineulaştırılmasını kolaylaştıran özel hükümlere yer vermektedir.Bu tür düzenlemeler esasen, belirli koşullarda engellilere özgünüshaların çoğaltım ve kullanımının eser sahibinin iznine bağlıolmaktan çıkartılmasından ibarettir. Bir başka değişle,engellilere tanınan bu olanak, eser sahibine tanınan haklaraistisnalar öngörülmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir.Ülkemizde de 5846 sayılı FSEK’e 03.03.2004 gün ve 5101 sayılıyasayla eklenen Ek 11. madde ile bu yönde bir düzenlemeyapılmıştır4.

Dünyada ellinin üzerinde ülkede benzer istisnahükümleriyle engellilere özgü nüshaların çoğaltılması veihtiyaç sahiplerine ulaştırılması kolaylaştırılmışbulunmaktadır. Ne var ki, 130’un üzerinde WIPO üyesi ülkedeengellilere özgü istisna hükmü yoktur. Esasen Dünya’dakiengellilerin çoğunluğu da bu ülkelerde yaşamaktadır5. Dahası

4 FSEK m.Ek 11’de düzenlenen engelli istisnasıyla ile ilgili geniş bilgiiçin bkz. Yavuz, Levent / Alıca Türkay/ Merdivan, Fethi: Fikir ve SanatEserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara 2013, C. II,s. 2910-2918; ayrıca bkz. Ateş, Mustafa: “Bir ‘Engelli İstisnası’mı Yoksa ‘İstisnai BirEngel’mi?: FSEK Ek Madde 11 Üzerine Eleştirel Bir İnceleme”, Ankara Barosu FikriMülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi (FMR), Yıl 9, Cilt 9, S. 2, s. 31.(Engelli İstisnası)

5 Band Jonathan: “A User Guide to the Marrakesh Treaty”, s. 2, http://www.librarycopyrightalliance.org /bm~doc/user-guide-marrakesh-treaty-1013final.pdf (14.02.2014)

3

mevcut istisna hükümleri çoğu zaman engellilere özgü kopyalarınihraç ve ithaline açıkça izin vermemektedir. Buna erişilebilirkopyalara olan talebin oransal olarak düşük, üretim maliyetininyüksek olması da eklendiğinde, sorunun büyüklüğü ortayaçıkmaktadır.

Gerçekten de, engelli istisnası sadece ekonomik boyutuyladeğerlendirilebilecek bir sorun olmanın çok ötesinde,engellilerin eşit düzeyde fikir ve sanat eserlerine ulaşımı,toplumsal ve kültürel hayata katılımlarının sağlanmasıylailgilidir. İşte Marakeş Anlaşması bu sorunları üye ülkelerebelirli koşullarda, eser sahibinin iznine gerek olmaksızınengellilere özgü kopyaların üretimi, dağıtımı, sınır-aşandeğişimine olanak veren düzenlemelerin iç hukuklarınakazandırılması yükümlülüğü getirerek gidermeyi hedeflemektedir.

Anlaşma bir taraftan engelli istisnasına ilişkin asgaristandartlar getirirken, diğer taraftan öngörülen üç adım testiile istisnaya bir üst sınır çizmektedir. Böylece engellilereistisnai olanaklar sağlanmasındaki kamu yararı ile esersahibinin hakları arasında hakkaniyete uygun bir dengekurulmaya çalışılmaktadır.

Marakeş Anlaşması engelli istisnasının asgaristandartlarını ortaya koyması ve üye ülkelere bu konudauluslararası düzeyde yükümlülük getirmesi bakımından bir ilkoluşturmaktadır. Bu yönüyle Anlaşmanın Türkiye tarafındanimzalanması halinde iç hukuka etkileri önem taşımaktadır.Zira, FSEK’in ek 11. maddesinin Anlaşma hükümleriyle uyumluolup olmadığı, uyumlu değilse yapılması gereken değişikliklerintespitinde yarar olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle çalışmadaöncelikle Anlaşmanın kabul süreci ve arka planı, sistematiği,içerdiği ilke ve hükümler ele alınacaktır. Daha sonra FSEK ek11. maddede düzenlenen engelli istisnası Anlaşma hükümleriylekarşılaştırmalı olarak incelenecektir. Sonuç bölümünde iseAnlaşmanın olası etkileri ile öneriler konusunda genel birdeğerlendirme yapılacaktır.

1. Anlaşma’nın Arka Planı ve Kabul Süreci:Görme engellilere yönelik istisnalar için Diplomatik

Konferans düzenleyebilmek, uzun yıllar süren hazırlıkdöneminden sonra mümkün olabilmiştir. Konunun, bir boyutuylaayırımcılıkla mücadele, fırsat eşitliği, engellilerin toplumsalyaşama tam ve etkin katılımı gibi İnsan Hakları Evrensel

4

Beyannamesinde yer alan ilkelerle; bir diğer boyutu ile detelif haklarında istisnalarla ilgili olması, sorunu dahakarmaşık ve çözümü zor bir hale getirmektedir. Bu aynı zamanda,konuyla ilgili bir Diplomatik Konferans düzenleyebilmek içinWIPO ve Unesco tarafından hazırlanan ilk çalışmanın6 üzerindenneden yaklaşık 30 yılı aşkın bir süre geçtiğini deaçıklamaktadır.

Bu noktada, konunun önemini sağlıklı bir şekilde ortayakoyabilmek için görme engellilere ilişkin bazı istatistikleredeğinmekte yarar görülmektedir. Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO)verilerine göre7, dünyada 300 milyona yakın görme özürlübulunmakta ve bunların yaklaşık %90’ı gelişmekte olan ülkelerdeyaşamaktadır. Dünya Körler Birliği’nin (World Blind Union-WBU)verilerine göre8, gelişmiş ülkelerde yayınlanmış kitapların%7’si, gelişmekte olan ülkelerde ise %1’den az bir bölümü görmeengellilerin erişebilecekleri formattadır. 2006 yılında Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WorldIntellectual Property Organisation-WIPO) tarafından yapılan birankete göre9, dünyada 60’tan az ülkenin mevzuatında görmeengellilere yönelik istisna hükümleri bulunmaktadır. Diğertaraftan, fikir ve sanat eserlerine ilişkin korumanın ülkeselnitelik taşıması, ayrıca ulusal kanunlarda çoğu zaman görmeengellilere özgü formatlardaki eserlerin sınır-aşan değişimikonusunda istisna bulunmaması, aynı eserlerin erişilebilirkopyasının farklı ülkelerdeki örgütler tarafından ortakkullanımını engellemektedir. Bu durum, kitapların görmeengelliler tarafından erişilebilir formatlara dönüştürülmesiiçin mükerrer harcama yapılması sonucunu doğurmaktadır.Özetlenen bu koşullar, görme engellilerin, kullanımlarına uygunformattaki eserlere erişimi, sosyal, kültürel ve çalışmayaşamına etkin katılımları konusunda önemli sorunlarla karşıkarşıya kalmalarına neden olmaktadır.

Açıklanan bu koşulları dikkate alan WIPO Genel Kurulu, 17-18 Aralık 2012’de gerçekleştirilen olağanüstü oturumda, engelliistisnasını düzenleyen bir Antlaşmanın imzalanması için Fas

6 “Report of the Working Group on Access by the Visually and Auditory Handicapped toMaterial Reproducing Works Protected by Copyright”, Paris, October 25 to 27, 1982

7 http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs282/en/ (12.10.2013)8http://www.worldblindunion.org/English/news/Pages/Press-Release-WIPO-Negotiations-Treaty-for-Blind-people.aspx (20.11.2013)

9 http://www.wipo.int/pressroom/en/briefs/limitations.html (18.12.2013)

5

Krallığı’nın ev sahipliğinde bir Diplomatik Konferansyapılmasını kararlaştırdı10. Konferansın amacı, dünyanın hertarafındaki görme ve her türlü matbuat engellilerin telifeserlere erişimini kolaylaştıracak bir Anlaşmaya son haliverilerek imzaya açılması olarak belirlendi. KonferansHükümetler, hükümetler arası örgütler ve sivil toplum örgütleritemsilcilerine ve diğerler bireysel davetlilere açık olarakgerçekleştirildi. Konferansta son hali verilerek imzaya açılanAnlaşmanın yürürlüğe girmesi en az yirmi üye devlet tarafındanonaylanması koşuluna bağlanmıştır. Bu güne kadar, ABD, BirleşikKrallık ve Türkiye’nin de aralarında bulunduğu yaklaşık altmışülke tarafından imzalanan anlaşmanın yirmi ülkenin onayı ileyürürlüğe girmesi beklenmektedir11. Türkiye Anlaşmayı 1 Kasım2013’te imzalamış olup onay süreci devam etmektedir12.

2. Anlaşmanın AmaçlarıEser sahibine tanınan hakların amacı, yaratıcılığı

ödüllendirmek, bunun yanı sıra bilim, kültür ve sanatıngelişmesini teşvik etmektir. Fikir ve sanat eserleri hukuku,eser sahipleri ile kamunun menfaatleri arasında bir dengekurulmasını hedefler. Eserlere kolay erişim de kamununmenfaatleri arasındadır. Bu amaçla hukuk sistemleri esersahiplerinin haklarına bir takım sınırlandırmalar getirmeyoluna gitmişlerdir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Görme EngellilerinHaklarına İlişkin BM Konvansiyonu, ayırımcılığın reddedilmesi,fırsat eşitliği, bilim ve sanat ürünlerine erişimde eşitlik veherkesin toplum yaşamına katılımına ilişkin temel ilkeleridüzenler. Fikir ve sanat eserleri mevzuatı engellilerinerişebilecekleri eserleri zenginleştirmek için ulusal düzeydesınırlandırmalara izin vermesine rağmen, bu tür eserlerinsayısının yetersiz olduğu küresel düzeyde kabul edilen birhusustur.

İşte Marakeş Anlaşması, uluslararası düzeyde yasal birçerçeve yaratmak ve ulusal mevzuatı uyumlaştırmak suretiyle budengesizliği gidermek için hazırlanmıştır. Üye ülkelerAnlaşmayı onaylamak suretiyle, yayınlanmış eserlerin

10 http://www.wipo.int/dc2013/en/about.html (01.02.2014)11 Bu çalışmanın baskıya verildiği 13.04.2014 tarihi itibariyle Anlaşma 60

kadar devlet tarafından imzalanmış olmakla birlikte, en az 20 akiddevletin onayı gerçekleşmediğinden henüz yürürlüğe girmemiştir.

12 http://www.telifhaklari.gov.tr/ana/sayfa.asp?id=503 (12.04.2014)

6

engellilere uygun formatlarda üretilmesi ve dağıtımına izinveren istisnaları kabul ve uygulamakla yükümlü olacaklardır. Bubağlamda Anlaşma, uluslararası toplumun küreselleşmeye insanibir boyut katma çabası olarak da değerlendirilebilir. Bütün bubelirtilenlerin ışığında Anlaşma’nın temel amacı, engellilerindiğer bireylerle eşit düzeyde eserlere ulaşımını kolaylaştırmakiçin bu alandaki eksikliği gidermeye yönelik yasal çerçeveoluşturmak şeklinde belirtilebilir.

Belirlenen bu genel amaç çerçevesinde Anlaşma, engellilereyönelik istisna hükümleriyle ulaşılacak dört temel somut hedefkabul etmiştir. Bunlar, engelliler için yeterli sayı venitelikte “erişilebilir format” kopyalar üretilmesi; bukopyaların iç piyasada dolaşımı; anılan kopyaların ithalatı veson olarak bunların ihracatı konusunda istisna öngörülmesidir.

3. Marakeş Anlaşmasını Diğer Anlaşmalardan Farklı KılanÖzellikler

Marakeş Anlaşmasını, fikri haklara ilişkin diğeranlaşmalardan farklı kılan temel özellik, Birleşmiş Milletlertarafından insan hakları alanında kabul edilen iki temel metne;İnsan Hakları Bildirgesi’ne ve Özürlülerin Haklarına İlişkinSözleşme’ye doğrudan atıf yapan ilk anlaşma olmasıdır.Anlaşmada, her türlü ayırımcılığın reddedilmesi, fırsateşitliği, özürlülerin toplum yaşamına tam ve etkinkatılımlarının insan hakları arasında olduğunun altıçizilmiştir. “Böylece görme özürlülerin sadece bilgiye ve bilime erişim hakkıgaranti edilmemekte, dolaylı olarak yoksullukla mücadele ve insana yakışır yaşamkoşullarının yaratılmasına da katkı sağlanmaktadır”13.

İkinci olarak Marakeş Anlaşması, görme engellilerineğitsel, kültürel ve araştırmaya yönelik gereksinimleri içinyayımlanmış eserlere erişimleri adına, doğrudan sınırlamalar veistisnalar getirmeye özgülenmiş fikri haklar alanındaki ilkanlaşmasıdır. Zira Bern Konvansiyonu, TRIPS Anlaşması ve WCT(World Copyright Treaty) gibi fikri haklara ilişkin öncekianlaşmalar, engellilere ilişkin zorunlu bir istisna öngörmediğigibi, üç adım testine uygun olarak istisnaları belirlemeyetkisini genellikle üye devletlerin takdirine bırakmışlardır.Bunun sonucu olarak, ulusal düzeyde engellilere ilişkinsınırlama ve istisnalar farklı şekillerde yapılmıştır. Her bir13 Bu ifade, Konferans’a Yemen Kültür Bakanlığı’nı temsilen katılan Jayet

weld Abdin’a aittir. Bkz. http://allafrica.com/staries/201307151799.html(23.01.2014)

7

üye ülkenin farklı yaklaşımlar göstermesini önlemek üzere bukez Anlaşma, engelli istisnasına ilişkin uluslararası düzeydeasgari standartlar öngörmektedir. Böylece engelli istisnasıkonusunda belirli düzeyde bir uyumlaştırma yapılmasıbeklenmektedir.

Engelli istisnasına ilişkin bu asgari standartlar yukarıdaele alınan Anlaşmanın dört temel hedefini de kapsamaktadır.Aşağıda Anlaşma’nın engelli istisnasına dair temeldüzenlemeleri üzerinde durulurken bu standartlar ayrıca elealınacaktır.

4. Anlaşmanın Temel Yapısı ve HükümleriAnlaşma toplam 22 maddeden ibarettir. Birinci madde, diğer

anlaşmalarla ilişkiyi, düzenlemiştir. Buna göre, Anlaşmanınhiçbir hükmü üye devletlerin diğer anlaşmalar ile birbirlerinekarşı sahip oldukları yükümlülükleri ortadan kaldıracak veyahakları zayıflatacak şekilde yorumlanamaz.

Anlaşmanın engelli istisnasına ilişkin temel düzenlemesi2-12. maddelerde hükme bağlanmıştır. Öncelikle Anlaşmanın 2 ve3. maddelerinde üye ülkelerin engelli istisnasına ilişkinyükümlülüklerinin belirlenmesinde esas alınacak unsurlarıntanımı yapılmıştır. Tanımı yapılan dört temel kavram mevcuttur.Bunlar, sırasıyla “eser”, “erişilebilir format kopya”, “yetkilikuruluş” ve “yararlanıcı kişi” kavramlarıdır. Sözü geçen ilk üçkavram “Tanımlar” başlığını taşıyan 2. maddede açıklanmıştır.3. madde de ise, engelli istisnasından yararlanacak kişileribelirleyen “yararlanıcı kişi” kavramını tanımlanmıştır.

Anlaşma ile üye devletlerin kabul etmesi öngörülen engelliistisnaları, tanımı verilen bu temel kavramlar üzerindenbelirlenmiştir. Buna göre, 4-6. maddelerde üye devletlerinerişilebilir format kopyalarla ilgili olarak yararlanıcıkişiler lehine düzenleme yükümlülüğü altına girdikleri istisnaya da sınırlandırmalar belirlenmiştir. Bunlar esas itibariyleerişilebilir format kopyaların üretilmesi, çoğaltılması,ihtiyaç sahiplerine dağıtılması, sınır-aşan değişimi konusundaöngörülecek olan istisnalardır.

Anlaşmanın 7. maddesinde, üye devletler iç hukuklarındaetkin teknolojik önlemlere ilişkin düzenlemeler mevcut ise, budüzenlemelerin engelli istisnasını etkisiz kılacak şekildeyorumlanamayacağı ve uygulanamayacağı garanti altınaalınmıştır. 8. madde Anlaşma ile sağlanan istisnaların

8

uygulanmasında yararlanıcıların özel hayatlarının korunmasınıüye ülkelerin bir yükümlülüğü olarak belirler. Erişilebilirformat kopyaların sınır ötesi paylaşımında işbirliği hususu 9.maddenin konusudur.

Uygulamaya yönelik düzenlemeler Anlaşmanın iki ayrımaddesinde öngörülmüştür. 10. madde Anlaşmanın uygulanmasındagenel ilkeleri belirlerken, 11. madde engelli istisnasının üçadım testine uygun bulunmasını genel yükümlülük olarak kabuletmiştir. Bu konu fikri haklara ilişkin Bern, TRIPS ve WIPOTelif Hakları Anlaşmaları hükümleriyle bağlantı kurularakdüzenlemiştir. Anlaşmanın 12. maddesi üye ülkelerin, kendiihtiyaçlarına uygun diğer bir takım engelli istisnalarınailişkin düzenleme yapabilmesine de olanak vermiştir.

Anlaşmanın 13-22. maddelerinde yönetsel konular hükmebağlanmıştır. Bu kapsamda, bir kurul (meclis) oluşturulması veâkit devletlerin birer delegeyle temsili, meclisin görev veyetkileri tespit edilmiştir (md. 13). WIPO Uluslararası Büro,Anlaşmayla ilgili yönetsel görevleri üstlenecektir (md. 14).Yine bu bölümde, Anlaşmaya taraf olma koşulları (md. 15); AkidDevletlerin hak ve yükümlülükleri (md. 16); imzalanması(md.17); yürürlüğe girme koşulları (md. 18); üyeliğinbaşlangıç tarihi (md. 19); dili (md.21); feshi (md.20) ve sonolarak tevdi makamına (md.22) ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

5. Anlaşmanın Engelli İstisnasına İlişkin HükümleriYukarıda ifade edildiği üzere, Anlaşmanın engelli

istisnasına ilişkin temel hükümleri 2-12 maddelerinde yeralmaktadır. Anlaşmanın 4. maddesi âkit devletlere, telifhakları ile ilgili yasalarında, eserlerin yararlanıcılar içinerişilebilir formattaki nüshalarının elverişliliğinikolaylaştırmak için, WIPO Telif Hakları Anlaşması ile sağlanançoğaltma hakkı, yayma hakkı ve kamuya iletim hakkına yöneliksınırlama ve istisna sağlamak yükümlülüğü getirmektedir. Âkitdevletler ayrıca isterlerse, söz konusu eserlerin temsilhakkına ilişkin de sınırlama ya da istisna tanıyabilirler.

Bunun yanı sıra, yararlanıcıların kullanımı içinerişilebilir formattaki kopyaların sınır ötesi değişimi veithalatına izin vermek de üye ülkelere getirilen bir diğeryükümlülüktür. (m.5,6)

Ayrıca Anlaşma, eser sahiplerinin ve yayıncılarınınhaklarını da gözetmekte ve söz konusu nüshaların, görme

9

engelliler dışındaki kişilere dağıtımını engellemektedir. Aynışekilde yetkilendirilmiş kuruluşlar, erişilebilir formatadönüştürmeden önce iç pazarda kitaplara ticari olarak erişiminmümkün olup olmadığını kontrol etmek zorundadırlar. Böylece,hak sahipleri ve yararlanıcıların menfaatleri arasındakidengenin korunması amaçlanmıştır.

Üçüncü olarak, erişilebilir formattaki kopyaların sınırötesi değişimi Anlaşmanın öne çıkan özelliklerinden birdiğeridir. Anlaşmanın 5. maddesi ile yararlanıcılara, bir başkaüye devlette, bir başka dilde yasal olarak yapılmış kopyayıtalep etme hakkı verilmektedir. Örneğin, bir ülkedeki göçmenlerve ev sahibi ülkede ikametgâhı bulunmayanlar, ancak bu ülkenindilini konuşamayanlar, ülkelerinden, kendi dillerindeyayınlanmış eserlerin kopyalarını talep edebileceklerdir. Buise, ya yetkilendirilmiş kuruluşlar arasında ya da doğrudanyararlanıcılar kanalıyla gerçekleşecektir. Yararlanıcınınbulunduğu ülkede ticari olarak erişilebilir bir kopya olsa bilebu, bir başka ülkeden erişilebilir kopyanın edinilmesine engeloluşturmayacaktır. Bu bölümde önce tanımları yapılan temelkavramlar ele alınacak; daha sonra engelli istisnasına ilişkinhükümler daha yakından incelenecektir.

5.1 Anlaşma Kapsamında Eser Kavramı Marakeş Anlaşmasının “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (a)

bendinde, Anlaşmada geçen eser terimiyle ne anlaşılmasıgerektiği belirlenmiştir. Bu tanım aynı zamanda engelliistisnasına tabi eserleri belirlemektedir. Buna göre,Anlaşmanın yorum ve uygulanması bakımından eser terimi,“Yayımlanmış veya herhangi bir ortamda kamuya sunulmuş olmasıkoşuluyla, metin, notasyon veya bunlarla ilişkili illüstrasyonformundaki, Bern Sözleşmesinin 2/1 hükmü anlamında, edebiyat vesanat eserlerini” ifade eder. Maddeye ilişkin dipnotta, Anlaşmabağlamında bu tanımın, işitsel kitaplar gibi, eserlerin işitselformlarını da kapsadığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla eserinhangi tür bir taşıyıcıda olduğu, değil hangi formatta olduğuönem taşımaktadır.

Görüldüğü üzere, Anlaşmanın uygulanması bakımından esertanımı, üç temel koşula bağlanmıştır. Bunlar, Bern Sözleşmesianlamında bir edebiyat ve sanat eserinin mevcut olması; bueserin metin, notasyon veya bunlarla ilişkili illüstrasyonformatında olması; son olarak eserin yayınlanmış veya herhangi

10

bir ortamda kamuya sunulmuş olmasıdır. Esasen Bern Sözleşmesine atıf yapılmasının nedeni açıktır.

Zira “eser” niteliği taşımayan bir ürünün Anlaşma kapsamındasınırlamaya tabi tutulmasından da söz edilemez. Gerçekten de,Anlaşmayla öngörülen istisna, eser sahiplerine tanınan haklarayönelik bir sınırlamadan ibarettir.

Şu halde, Anlaşma anlamında sınırlandırmaya tabi tutulacakeser, her şeyden önce Bern Sözleşmesi’nin 2/1 hükmündetanımlanan edebiyat ve sanat eseri niteliğinde olmalıdır.Anılan maddeye göre ise, “Edebiyat ve Sanat Eserleri” deyimi,“İfade şekli ve tarzı ne olursa olsun, edebiyat, bilim ve sanatalanlarındaki bütün ürünleri, yani kitaplar, dergiler ve diğeryazılar; konferanslar, nutuklar, vaazlar ve benzer niteliktekidiğer eserler; dramatik eserler veya dramatik unsurlar içerenmüzikal eserler; koreografik eserler ve pandomima gösterileri;sözlü veya sözsüz müzikal kompozisyonlar, sinema tekniğinebenzer bir yöntemle ifade edilen sinematografik eserler; çizim,sulu ve yağlı boya resim, mimarlık, heykeltıraşlık, oymacılıkve taş basma eserler, fotoğraf tekniğine benzer bir yöntemleifade edilen fotoğraf eserleri; uygulamalı sanat eserleri;coğrafya, topografya, mimari veya bilimsel alanlarla ilgiliillüstrasyonlar, haritalar, planlar, krokiler gibi bütünürünleri içerecektir.”

Bern Sözleşmesinde edebiyat ve sanat eserleri terimi,ifade biçim ve yöntemi ne olursa olsun edebiyat, bilim ve sanatalanına giren her tür ürünü kapsamaktadır. Maddede bu tanımverildikten sonra sayma yöntemiyle belirtilen eser türlerisınırlayıcı değil örnek niteliğindedir14. Dolayısıyla aşağıdaaçıklanacak diğer iki koşulu da taşıması halinde, atıf yapılanBern Sözleşmesi m. 2/1 hükmü kapsamında eser tanımına uygunbulunan tüm eser türleri Marakeş Anlaşmasının konusunuoluşturabilir.

Anlaşmada tanım için öngörülen ikinci koşul, eserin“yayımlanmış veya herhangi bir ortamda kamuya sunulmuş” olmasıdır. Birbaşka ifadeyle Marakeş Anlaşması kapsamında bir eserin engelliistisnasına tabi kılınabilmesi için eserin yayımlanmış veya enazından kamuya arz edilmiş olması gerekir. Yayımlanma ifadesiBern Sözleşmesinin 3/3 maddesinde, eserin niteliğine bağlıolarak, halkın makul talebini karşılamak amacını taşıması

14 Ateş, Mustafa: Fikri Hukukta Eser, Turhan Kitabevi, Ankara 2007, s. 46.

11

koşuluyla, eser sahibinin rızası ve her türlü üretimaraçlarıyla çoğaltılmış kopyalarının yayılması anlamını taşır.Bu tanım FSEK m. 7/2 hükmüne de aktarılmıştır. Anılan hükmegöre, “Bir eserin aslından çoğaltma ile elde edilen nüshaları hak sahibinin rızasiylesatışa çıkarılma veya dağıtılma yahut diğer bir şekilde ticaret mevkiine konulmasuretiyle umuma arzedilirse o eser yayımlanmış sayılır.”

Eserin her hangi bir ortamda “kamuya sunulması” ise,yayımlanması da dahil olmak üzere, bir eserin her hangi birşekilde aleniyete kavuşturulması anlamını taşır. FSEK m. 7/1’dealeniyet, eserin “hak sahibinin rızasiyle umuma arzedilmesi” olaraktanımlanmıştır. Böylece eser, sahibinin şahsi gizlilikalanından çıkarak, kamusal bilgi alanına, fikir ve sanatdünyasına dahil edilmiş olur. Önemli olan eserin, haksahibinin, şahsi çevresi dışında, kontrol altında tutamayacağıbir şekilde, halkın ulaşabileceği duruma getirilmesidir15.

Esasen bir eserin belirli sınırlandırmalara konuolabilmesi, çoğu zaman, eserin alenileşmesi ön koşulunabağlıdır. Henüz alenileşmemiş eserler yönünden, alenileşmeninbir ön koşul olarak kabul edildiği sınırlandırmalar geçerliolmaz. İşte Marakeş Anlaşması’yla düzenlenen engelli istisnasıyönünden de alenileşme ön koşulu, açıkça kabul edilmişbulunmaktadır.

Marakeş Anlaşması kapsamında eser tanımının üçüncü unsuru,eserin “metin, notasyon veya bunlarla ilişkili illüstrasyonformunda” olmasıdır. Metin16 ve notasyon17 ifadelerindenkastedilen husus yeterince açıktır. Ancak ‘bunlarla ilişkiliillüstrasyon’ ifadesi ile ne kastedildiği izaha muhtaçgörünmektedir. İllüstrasyon sözcüğü, İngilizce’de, “resim, çizim,imaj, açıklama, teknik çizim, örnek” gibi anlamlara gelen18, dilimize de“resimleme, tasvir; kitap içindeki bir yazıyı açıklayan veya süsleyen resim” anlamıile geçen19 ve kullanımı yaygınlaşan bir sözcüktür. Dolayısıyla

15 Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık,İstanbul 2012, s. 165.

16 Metin sözcüğü için TDK Sözlüğü’nde verilen tanım şu şekildedir: “Biryazıyı biçim, anlatım ve noktalama özellikleriyle oluşturan kelimelerinbütünü, tekst” http://www.tdk.gov.tr/index... (04.02.2014)

17 Notasyon sözcüğü Fransızca’dan dilimize geçmiş olup, “(müzikte) notalama”anlamına gelmektedir. http://www.tdk.gov.tr/index... (04.02.2014)

18 http://www.merriam-webster.com/dictionary/illustration (09.02.2014)19 Bkz. Türkçede Batı Kökenli Kelimeler Sözlüğü,

http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bati&view=bati&kategori1=bakdetay2&sozid=BTS (22.01.2014)

12

‘ilişkili illüstrasyon’, metin ve müzik notası içeren tekstteyer alan çizim veya resim gibi görsel anlatımların tümünüiçerir. Ancak maddeye ilişkin dipnotta, üzerinde anlaşmayavarılan yoruma göre, maddede yapılan tanımın, bu eserlerinsesli kitaplar gibi sesli formlarını da kapsadığı,belirtilmiştir. Şu halde, ‘metin, notasyon ve ilişkiliillüstrasyon’ formundaki eserler ile bunların sesli form ya daversiyonları, Anlaşma kapsamında eser tanımı içinde yer alır.

Anlaşma anlamında eser tanımının bu son unsuru, engelliistisnasının uygulanma alanını, eser türleri yönünden değilancak, eserlerin bulunduğu form açısından önemli birsınırlandırmaya tabi tutmaktadır. Gerçekten de, sinema eserlerigibi, metin, notasyon ve ilişkili illüstrasyon tanımınagirmeyen formlardaki eserler istisnanın uygulama kapsamıdışında bırakılmıştır20. Meğer ki, bu tür eserler, metin ya danotasyonla ilgili bir illüstrasyon formuna bürünmüş olsun.

Bu koşul esasen, istisnanın gerçekte kayıtlı olduğutaşıyıcıya bakılmaksızın, ilim ve edebiyat eserlerineindirgenmesi anlamını taşımaktadır. Bu yönüyle Anlaşma, sinemaeserlerinin görme veya algılama zorluğu bulunanlar içinformunun değiştirilmesine olanak tanımaz. Bu düzenleme biçimikuşkusuz ki eleştiriye açıktır. Gerçekten de, gelişenteknoloji, tam ya da kısmi görme veya algılama engelliler için,akan görüntünün formunun değiştirilmesi, sesli olarak tasvirigibi, bir takım ilavelerle, sinema filmlerinin de erişilebilirformata dönüştürülmesine imkan verebilir. Böyle bir dönüştürmekuşkusuz görme veya algılama engellilerin sinema eserlerineulaşımına olanak sağlayabilir. Zira Anlaşmadan yararlanacakolanlar, aşağıda daha yakından inceleneceği üzere, sadecekörler değil, görme duyusunu tam veya yeterli şekildekullanamayan ya da gördüğünü algılamakta güçlük çekenkişilerdir.

5.2 Erişilebilir Format Kopya Kavramı Anlaşmanın 2/1-(b) bendinde “erişilebilir format kopya (bundan

sonra format kopya olarak anılacaktır) / accessible format copy”tanımına yer verilmiştir. Buna göre, erişilebilir format kopya,yararlanıcı kimselere bir esere erişim imkanı sağlayan veeserin alternatif tarz veya formdaki kopyasını ifade eder. Sözügeçen alternatif kopya ibaresi, görme veya matbuat engelli

20 Band, age. s. 4.

13

kimselere, esere, böyle bir engeli olmayan kişiler gibi rahatve eşdeğer bir erişim imkanı veren kopyaları da kapsar.Dolayısıyla bir nüshanın, format kopya kapsamındadeğerlendirilebilmesi için tek kıstas, bir yararlanıcının esereböyle bir engeli olmayan diğer kimseler gibi rahat erişimininönündeki her türlü engeli kısmen veya tamamen kaldırmaözelliğinin bulunmasıdır.

Format kopyalar, sadece yararlanıcı kimseler tarafındankullanılabilir. Ayrıca bu kopyalarda, yararlanıcı kimselerinesere erişimi için gerekli olan alternatif formatın ihtiyaçgösterdiği değişiklik dikkate alınmak suretiyle, orijinaleserin bütünlüğüne riayet edilmesi zorunludur. Engelliistisnasının eser sahibinin haklarına getirdiğisınırlandırmalar mali ve manevi haklar yönünden aşağıda ayrıcaele alınacaktır.

5.3 Yetkili KuruluşlarMarakeş Anlaşmasında yetkili kuruluşlara özel bir önem

verilmiştir (bkz. m. 2, 4, 5 ve 9). Anlaşmanın 2/1-(c)hükmünde, yetkili kuruluşlar, “devlet tarafından, yararlanıcı kişilere, eğitim,öğretim, uyarlamalı okuma (adaptive reading)21 veya bilgi erişimi sağlama konusundayetkilendirilmiş veya tanınmış, kâr amacı gütmeyen kuruluşlar” şeklindetanımlanmıştır. Bu tanım, devlet kurumları yanı sıra, aynıhizmetleri yararlanıcılara sağlamayı öncelikli ya da kurumsalyükümlülük olarak belirlemiş, kâr amacı gütmeyen kuruluşları dakapsar. Ancak maddeye eklenen dipnotta yer alan, üzerindeuzlaşılan yoruma göre, “devletçe tanınmış kuruluş” terimi, kar amacıolmayan, yararlanıcılara eğitim, öğretim, uyarlamalı okuma veyabilgiye erişim sağlamak üzere devletten mali destek alankuruluşları da kapsayacak şekilde anlaşılabilecektir. Örneğin,anılan işlevleri yerine getirmeleri koşuluyla, akademikkuruluşlar, üniversitelere bağlı araştırma enstitüleri,kütüphaneler, dernek veya vakıflar yetkili kuruluşlar olarak

21 Dilimize ‘uyarlamalı okuma’ olarak çevrilebilecek olan İngilizcede‘adaptive reading’ olarak ifade edilen terim, beynin dil ile ilgilibölümündeki sorunlardan kaynaklanan, disleksi gibi genellikle okuma veyazma güçlüğü olarak ortaya çıkan öğrenme sorunlarının aşılması içingeliştirilen yöntem veya sistemlerin adıdır. Tzouveli, Paraskevi /Schmidt, Andreas / Schneider, Michael / Symvonis, Antonis / Kollias,Stefanos: “Adaptive Reading Assistance for the Inclusion of Learners with Dyslexia: TheAGENT-DYSL approach”,http://publications.andreas.schmidt.name/ICALT_08_tsouveli_schmidt_agentdysl.pdf.(09.02.2014)

14

belirlenebilir.Anlaşma, bu kuruluşların istisna kapsamındaki

faaliyetlerinde uyması gereken yükümlülüklerin genelçerçevesini de çizmiştir. Buna göre, yetkili kuruluşlarözellikle aşağıdaki hususlarda kendi uygulamalarını belirlemekve bunları takip etmekle yükümlüdürler:

-Hizmet verdikleri kişilerin yararlanıcı kişilerolmalarını temin etmek;

-Erişilebilir formattaki kopyaların dağıtımını,yararlanıcı kişiler ve yetkilendirilmiş kuruluşlar ilesınırlandırmak;

-İzinsiz kopyaların çoğaltılması, dağıtımı ve arzınıengellemek;

-Anlaşmanın 8. maddesine uygun şekilde, yararlanıcılarınözel hayatlarına saygılı olunmak suretiyle, eserlere ilişkinişlemler ve bunların kayıtları ile ilgili gerekli özenigöstermek.

Görüldüğü gibi, Anlaşma yetkili kuruluşların tanımını 2/1-c madde ve bendinde verdikten sonra, aynı maddenin ikincifıkrasında, bu kuruluşların faaliyetleri sırasında uymasıgereken ilkeleri belirlemiştir. Bu kuruluşlarınkullanabilecekleri yetkiler ise Anlaşmanın 4, 5, 6 ve 9.maddelerinde düzenlenmiştir.

5.4 Anlaşmanın Yararlanıcıları Anlaşmanın 3. maddesi, öngörülen istisnalar ve

kolaylıklardan kimlerin yararlanacağını düzenlemektedir.Yukarıda ifade edildiği üzere, erişilebilir format kopyalarsadece bu Anlaşmada tanımlanan yararlanıcı kişiler tarafındankullanılabilir. Kullanıcıların yararlanıcı tanımına uygunkimseler olmasını temin etmek ise yetkilendirilmiş kuruluşlarınyükümlülükleri arasındadır. Buna göre yararlanıcı kişiler,diğer engellerine bakılmaksızın başlıca üç kategoriden oluşur:

(a) Körler.(b) Görsel bir özrü veya algı ya da okuma engeli olması

nedeniyle, basılı eserleri böyle bir özrü veya engeli olmayankişilere oranla büyük ölçüde aynı düzeyde okuyamayan kişiler.Ancak bu kişilerin yararlanıcı tanımına dahil olması, anılanözür veya engellerinin böyle bir özür ya da engeli olmayanlara

15

göre, önemli ölçüde eşit görme fonksiyonu kazandıracak düzeydeiyileştirilemeyecek olması koşuluna tabidir. Maddeye ilişkindipnotta yer verilen ve üzerinde uzlaşılan yoruma göre,“iyileştirilemeyecek olma” ibaresi, tüm olası tıbbi tanı ve tedavilerinuygulanmasını gerektirmez.

Ne var ki, dipnota eklenen yorumun da Anlaşma ileöngörülen “iyileştirilemeyecek olma” kriterini yeterince açıkladığınıkabul etmek mümkün görünmemektedir. Gerçekten de, kısmi görme,algılama ya da okuma engeli olanların bu engellerininiyileştirilemeyecek olması kriteri, yetkilendirilmişkuruluşların istisna kapsamındaki hizmetlerindenyararlanabilmeleri için, pratikte bu yönde ilave bir kararalınması zorunluluğunu doğuracak niteliktedir. Şüphesiz bukriterin öngörülmesinin nedeni, normal tedavi yöntemleri veyailave cihaz yada araçlarla görme, algılama veya okuma engelitamamen giderilebilecek kimselerin istisna kapsamındayararlanıcı kimse sayılmasının önüne geçilmesidir. Bir diğerifadeyle, bu kriterle, yararlanıcı kişi tanımının, istisnanınamacını aşan şekilde genişletilmesi önlenmek istenmiştir.

(c) Fiziksel engelinden ötürü bir kitabı tutamayan,sayfalarını çeviremeyen ya da okumak için kabul edilebilirdüzeyde gözlerini hareket ettiremeyen ve odaklanamayankimseler.

Şu halde Anlaşma sadece körleri değil, kısmen de olsa hertürlü görme, algılama, okuma, odaklanma sorunu yaşayan kişileriyararlanıcı kavramına dahil etmiştir. Görüldüğü üzere,yaralanıcı kişiler tanımında tercih edilen dil, eser veerişilebilir format kopyada tercih edilenlerle uyumludur.Gerçekten de, öngörülen istisna, metin, notasyon veya bunlarlailgili illüstrasyon formundaki eserlerle, bunların seslibiçimlerini, herhangi bir engeli dolayısıyla kullanamayanlaraözgülenmiştir.

Ancak altı çizilmesi gereken husus, Anlaşma’nınyararlanıcı kimseler kavramını belirlerken, tam veya kısmigörme engeli olanları temel almakla beraber, bunlara fizikselveya zihinsel nedenlerle, metin haline gelmiş eserler veyabunların işitsel versiyonlarından yararlanamayan diğerengellileri de dahil etmiş olduğudur. Dolayısıyla yararlanıcısayılabilmek için engelin hangi duyu organıyla ilgili olduğudeğil, basılı bir metin veya bunların sesli nüshalarından

16

yararlanmayı imkansız kılan veya zorlaştıran veiyileştirilemeyen bir engelin varlığı yeterli bulunmaktadır.

5.5 Format Kopyalara İlişkin SınırlandırmalarAnlaşmanın 4. maddesinde, âkit devletlerin iç hukuk

düzenlemelerinde yer vermekle yükümlü oldukları sınırlamalarbelirtilmiştir. Buna göre, âkit devletler yasaldüzenlemelerinde, yararlanıcıların eserleri format kopyahalinde elde edip kullanabilmelerini kolaylaştırmak üzere,çoğaltma, yayma ve kamuya iletim haklarına ilişkinsınırlamalara yer vereceklerdir. Anlaşma, burada sözü edilenkamuya iletim (sunma) hakkının, WIPO Telif HaklarıSözleşmesinde eser sahiplerine sağlanan eserin kamununerişimine sunulması hakkı olarak anlaşılması gerektiğine vurguyapmıştır. Sınırlamalar eserde, erişilebilir alternatifformatın gerekli kıldığı değişikliklerin yapılmasını dakapsamalıdır. Anlaşmayla eser sahibinin haklarına getirilensınırlamaların mali ve manevi haklar yönünden ayrı ayrıincelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5.5.1 Mali Haklara İlişkin SınırlandırmalarYukarıda belirtildiği üzere Anlaşma, âkit devletlerin eser

sahibinin çoğaltma, yayma ve WIPO Telif Hakları Sözleşmesianlamında kamuya iletim haklarına yönelik istisnalaröngörmesini zorunlu kılarken, temsil hakkı yönünden bu hususuâkid devletlerin seçimine bırakmıştır.

Eser sahiplerinin istisna kapsamında çoğaltma hakkınagetirilen sınırlama, şüphesiz eserin piyasada mevcutnüshalarının birebir aynısının çoğaltılması niteliğindedeğildir22. Niteliğine uygun olarak, istisna kapsamında esersahibinin izni alınmadan yapılabilecek çoğaltma, eserin,yararlanıcı kişilerin erişimine elverişli alternatifkopyalarının çoğaltılmasıdır.

Dağıtım hakkına getirilen sınırlandırma ise, istisnakapsamında çoğaltılmış alternatif kopyaların, yararlanıcılarınkullanımına sunulabilmesi için dağıtılması, ödünç verilmesihaklarını kapsar. Esasen FSEK m. 23’te düzenlenen yayma hakkı,bu anlamda, Anlaşmada kullanılan “dağıtım” teriminden dahageniş bir anlama sahip olup, “eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının,kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak, veya diğer yollarla dağıtmak” hak ve22 Çoğaltma hakkı ile ilgili geniş bilgi için bkz. Yavuz / Alıca / Merdivan,

age, s. 1028 vd.

17

yetkilerini de içerir23. Dolayısıyla Anlaşmada tercih edilen“dağıtmak” terimi erişilebilir format kopyaların kiralanmasınacevaz vermez. Zira kiraya vermede her zaman bir ticari çıkarmevcuttur. Oysa erişilebilir format kopyalar sadece yararlanıcıkimseler tarafından kullanılabilir. Bu nedenle sınırlandırma,eser sahibinin kiralama, satma hakları ile değil, bedelsizdağıtım (bağış) ve ödünç verme (suretiyle yayma) haklarıylailgilidir.

İstisna kapsamında yer verilmesi zorunlu diğer mali hakise, eserin kamuya iletimi hakkıdır. Bilindiği gibi, kamuyailetim hakkı, atıf yapılan WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesinde düzenlenmiştir24. Buna göre, eser sahipleri,eserlerinin, telli veya telsiz araçlarla her türlü kamuyailetimine izin verme konusunda inhisari haktan yararlanacaktır.Bu kamuya iletim, bireylerin tercih ettikleri yer ve zamandaerişimini sağlayacak biçimde eserin kamuya sunulması yetkisinide kapsar. Kuşkusuz, Anlaşma uyarınca öngörüleceksınırlandırmalar, yararlanıcıların erişimine elverişlialternatif formata özgülenecektir.

Yukarıda belirtilen mali haklar dışında, âkit devletler,yararlanıcıların eserlere ulaşım ve kullanımını sağlamak üzere,temsil hakkına da sınırlandırma getirebilirler. Busınırlandırma, Anlaşmadaki tanıma uyan bir eserin,yararlanıcılara yönelik olarak, okunmak, oynanmak, söylenmek,seslendirilmek, gösterilmek suretiyle kamuya sunulmasıdır25.

5.5.2 Manevi Haklara İlişkin SınırlandırmalarManevi haklar26 yönünden ise, Anlaşma, 2/1-c ve 4/1-a

madde ve bentlerinde, eserin bütünlüğünün korunması hakkına23 Yayma hakkı ile ilgili geniş bilgi için bkz. Yavuz / Alıca / Merdivan,

age, s. 948 vd.24 Anlaşma’nın 8. maddesi metni şu şekildedir: “Without prejudice to the provisions of

Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authorsof literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to thepublic of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of theirworks in such a way that members of the public may access these works from a place and at a timeindividually chosen by them.” (Agreed statements concerning Article 8: It isunderstood that the mere provision of physical facilities for enabling ormaking a communication does not in itself amount to communication withinthe meaning of this Treaty or the Berne Convention. It is furtherunderstood that nothing in Article 8 precludes a Contracting Party fromapplying Article 11bis(2))

25 Temsil hakkı ile ilgili geniş bilgi için bkz. Yavuz / Alıca / Merdivan, age, s. 1028 vd.

18

yönelik bir düzenlemeye yer vermiş; ancak diğer manevi haklaradeğinmemiştir. Buna göre, ulusal hukukta öngörüleceksınırlandırmalar, eserin alternatif formatta erişilebilir halegetirilmesi için gereken değişikliklere olanak sağlayacaktır.Görüldüğü üzere, engelli istisnasından yararlanılmasısırasında, eserde teknik olarak yapılması zorunlu değişikliklerdışında eserin bütünlüğü korunmalıdır. Böylece Anlaşma esersahibinin manevi haklarından olan eserin bütünlüğünün korunmasıhakkına yapılabilecek müdahaleyi de bir kritere bağlamıştır.Zira, istisna engellilere yönelik erişilebilir kopyanın eldeedilebilmesi için zorunlu bulunduğu oranda eserde değişiklikleryapılmasına imkan vermektedir.

Anlaşmada eser sahiplerine tanınan, “kamuya arz”, “adınbelirtilmesi”, “eserin aslına erişim” hakları bakımından bir düzenlemeyeaçıkça yer verilmemiştir. Ancak, yukarıda vurgulandığı üzere,Anlaşma kapsamında istisnaya tabi bir eserden söz edilebilmesiiçin, eserin yayınlanması veya en azından kamuya arz edilmişolması zorunludur. Dolayısıyla eserin ilk kez kamuya arzı ileilgili olarak, eser sahibinin haklarına bir sınırlamagetirilmesi söz konusu değildir. Ancak yayınlanmış veya kamuyaarz edilmiş bir eserin, erişilebilir format kopyalar şeklindeçoğaltılmasından sonra yayılması veya ödünç verilmesi, esaseneserin sonraki kamuya arz biçimine bir sınırlandırma niteliğinitaşır. Zira eserin kamuya arz tarzını belirlemek de, esersahibine tanınan kamuya arz yetkisinin kapsamındadır.

Eser sahibinin adının belirtilmesi hakkı yönünden iseAnlaşma bir düzenleme içermemektedir. Esasen bu yaklaşım işinniteliğine de uygundur. Zira, mutad uygulamaya göre,erişilebilir format kopyalar üzerinde de eser sahibinin adınınbulunması gerekir.

5.5.3 Anlaşmayla Öngörülebilecek “Model Sınırlandırma”Hükümlerinin Koşulları

Anlaşmanın 4. maddesinin 2. fıkrası, âkid devletlerin içhukuklarında yapacakları düzenlemeyle öngörülmesi mümkünbulunan istisna hükümlerine model olmak üzere, bu hükümlerinasgari koşullarını belirlemiş bulunmaktadır. Buna göre, engelliistisnası ile ilgili Anlaşmada kabul edilen yükümlüğün yerinegetirilebilmesi bakımından, üye devletler iç hukuklarında,

26 Eser sahibine tanınan manevi haklar ile ilgili geniş bilgi için bkz. Yavuz / Alıca / Merdivan, age, s. 261 vd.

19

yukarıda incelenen haklarla ilgili olarak yetkili kuruluşlar veyararlanıcılar yönünden belirli kriterlere uymalıdırlar. Ulusalmevzuatta yer alacak istisna hükümlerinin standartları olarakda kabul edilebilecek olan bu kriterler yetkili kuruluşlar veyararlanıcı kişiler bakımından ayrı ayrı belirlenmiştir.

Buna göre, ulusal mevzuatta öngörülecek olan istisnahükümleri:

(a) Yetkili kuruluşlara, hak sahibinin onayını almaksızın,bir eserin format kopyasını üretmek, bir başka yetkilikuruluştan temin etmek ve bunları ödünç vermek (bedelsizkullandırmak) suretiyle veya telli-telsiz araçlarla elektronikiletim dahil yararlanıcı kişilere her türlü araçlarla sağlamakve bu amaçlara ulaşmak için her türlü girişimde bulunmakkonusunda izin verecektir.

Ancak yetkili kuruluşun bu faaliyetlerde bulunabilmesiaşağıdaki dört koşulun karşılanmış olmasına bağlıdır:

1-Anılan faaliyetlerde bulunmak isteyen yetkilendirilmişkuruluş, ilgili esere veya bir nüshasına yasal olarakerişmelidir.

2-Format kopyaya dönüştürülen eser, bilginin erişilebilirformatta izlenebilmesi için gerekli olan tüm önlemleriiçerebilir; ancak eserde yararlanıcı kişiye erişilebilirkılınması bakımından zorunlu olanlar dışında bir değişiklikyapılamaz.

3-Format kopyalar yalnızca yararlanıcı kişiler tarafındankullanılmak üzere tedarik edilebilir.

4-Üstlenilen bu faaliyetler çıkar esasına dayanamaz. (b) Yararlanıcı kişi, eser veya bir kopyasını yasal olarak

elde etmesi koşuluyla, bizzat veya özel bakım hizmeti verenlerde dahil olmak üzere onun adına hareket eden bir kimse,yararlanıcının kişisel kullanımı için esere ait bir formatkopya yapabileceği gibi diğer bir şekilde üretmesi veyakullanmasına da yardımcı olabilir.

Yukarıda ifade edildiği üzere, iç hukuk düzenlemesi olarakönerilen bu istisna hükümleri model ya da örnek niteliğindedir.Bu nedenle, Anlaşmanın 4/(3) madde ve fıkrası, bu Anlaşma’nınuygulanmasına dair genel ilkeleri belirleyen 10. madde veistisnalara ilişkin temel kriterler olan üç adım testine yerveren 11/(4) madde ve fıkrasına uygun bulunmak koşuluyla, âkid

20

devletlerin yükümlülüklerini iç hukuklarında öngörecekleridiğer sınırlamalarla da yerine getirebileceklerinibelirtmektedir.

Anlaşmanın 4. maddesi âkid devletlere, engelliistisnasını, yararlanıcıların, format kopyaları piyasadan makulşartlarda ve ticari olarak elde edemedikleri eserlerehasretmelerine de imkan vermektedir. Ancak bunun için âkiddevletin, bu imkandan yararlanacağını, Anlaşmanın imzalanması,kabulü ya da katılım anında veya sonraki bir zamanda açıklamasıve bunu WIPO’ya bildirmesi gerekir.

Âkid devletlerin tercihine bırakılan bir diğer husus isesınırlamaların makul bedele tabi kılınmasıdır. Gerçekten de,Anlaşma’nın 4/(5) madde ve fıkrası, bunun, ulusal hukukunbelirleyeceği bir konu olduğunu hüküm altına almaktadır.Dolayısıyla, istisna kapsamında format kopyası üretilipyararlanıcıların kullanımına sunulan eserler için belirli birbedel ödenmesi, âkid devletlerin telif hakları yasalarında yeralabilecektir. Bu durumda ödenecek bedelin miktarı ve ödemeşekli gibi detaylar da ulusal mevzuatta düzenlenecektir.

5.5.4 Erişilebilir Formatların Sınır-Aşan Değişimineİlişkin Sınırlandırmalar

Anlaşmada format kopyaların sınır-ötesi değişimine yönelikdüzenlemelere özel bir önem verilmiştir. Anlaşma’nın 5/(1)madde ve fıkrasına göre âkit taraflar, istisna kapsamında veyahukuka uygun şekilde elde edilmiş olan erişilebilir formatkopyaların, yetkili kuruluşlar tarafından bir diğer âkidtaraftaki yararlanıcı kişiler veya yetkili kuruluşlaradağıtımını veya kullanımına sunulmasını sağlayacaklardır.

Anlaşma mali ve manevi haklarda olduğu gibi, sınır-ötesideğişimlere ilişkin sınırlamalar yönünden de âkid taraflarınyükümlülüklerini karşılayacak bir model düzenlemeye yervermiştir. Buna göre âkid taraflar, ulusal hukuklarındayapacakları düzenlemeler ile yetkili kuruluşlara, hak sahibininonayına gerek olmadan, format kopyaları, sadece yararlanıcıkişilerin kullanımı için bir diğer âkid devletteki yetkilikuruluşa dağıtması veya kullanımına sunması için izinvereceklerdir.

İkinci olarak âkid taraflar yetkili kuruluşlara, hak

21

sahibinin onayına gerek olmadan ve 2. maddeye uygun şekilde,format kopyaları, bir diğer âkid devletteki yararlanıcıkişilere dağıtması veya kullanımına sunması için izinvereceklerdir.

Ancak yetkili kuruluşlara sınır-ötesi yetkiler tanıyanistisnaya ilişkin bu düzenleme, aynı zamanda menşe ülkedekiyetkili kuruluşun, format kopyanın dağıtım veya kullanımasunumundan önce, diğer âkid tarafta yararlanıcı kişiler dışındakimseler tarafından kullanılabileceğini bilmemeleri veyabilmemeleri için makul nedenler bulunması koşuluna bağlıolacaktır. Böylece Anlaşma, menşe ülkedeki yetkili kuruluşlara,format kopyaların amacı dışında kullanılmasını denetleme vedeğerlendirme görevi vermektedir.

Aynı şekilde bu istisna kapsamında bir format kopyayı eldeetmiş olan ve Bern Sözleşmesi’nin 9. maddesinde öngörülenyükümlülüğü bulunmayan bir âkid devlet de, kendi yetkisidahilinde ve yasal sistem ve uygulamaları ile uyumlu şekilde,bu format kopyanın sadece yararlanıcı kişiler içinçoğaltılması, dağıtılması ve sağlanmasını temin edecektir.

Anlaşmanın 5. maddesinde, bu maddede yapılan düzenlemeninhangi eylemlerin eser sahibinin dağıtım ve kamuya iletimhakkına ihlal oluşturacağının belirlenmesinde bir etkisiolmayacağını hüküm altına almıştır. Aynı şekilde, buAnlaşmadaki hiçbir düzenleme hakkın tükenmesi konusuylailişkilendirilmeyecektir. Gerçekten de, sınır-ötesi kullanımailişkin istisna, özellikle âkid devlette ulusal veya bölgeseltükenme ilkesinin kabul edilmiş olması halinde önem taşır.Böylece, maddeye uygun bir istisna düzenlemesinin, ilgili eserüzerindeki sınırlandırılan haklar yönünden genel anlamda birtükenme sonucu yaratmayacağı özellikle vurgulanmak istenmiştir.

5.5.5 Format Kopyaların İthaline İlişkin Sınırlandırmalar Anlaşma, format kopyaların sınır-ötesi kullanımını temin

etmek için, bunların ihracı yanında ithaline de izinverilmesini öngörmektedir. Bu kapsamda Anlaşmanın 6. maddesiuyarınca, ulusal mevzuatı yararlanıcı kişiye, onun adınahareket edenlere veya yetkili kuruluşlara, bir eserin formatkopyasını yapmaya izni verdiği ölçüde, bu âkid devlet ayrıcahak sahibinin izni olmadan format kopyaların yararlanıcıkimseler yararına ithaline de (dış alımına da) izin verecektir.

Esasen bu düzenleme, yurt dışında üretilmiş format

22

kopyaların eser sahibinin iznine gerek olamadan, yararlanıcıkişilerin kullanabilmesi için yurt içine getirilebilmesineolanak vermektedir. Bu anlamda konu, yayma hakkının tükenmesiilkesini ilgilendirmektedir27. Gerecekten de ulusalmevzuatımızda bu konuyu düzenleyen FSEK m. 23/2 1 ve 2.cümleler uyarınca, “Eser sahibinin izniyle yurt dışında çoğaltılmış nüshalarınyurt içine getirilmesi ve bunlardan yayma yoluyla faydalanma hakkı münhasıran esersahibine aittir. Yurt dışında çoğaltılmış nüshalar her ne surette olursa olsun esersahibinin ve/veya eser sahibinin iznini haiz yayma hakkı sahibinin izni olmaksızın ithaledilemez.”

Görüldüğü üzere, FSEK 23. maddede olduğu gibi, yayma(dağıtım) hakkının tükenmesi konusunda, ulusal tükenme ilkesinibenimseyen ülkeler bakımından, format kopyaların ülke sınırlarıiçinde çoğaltılması ve dağıtımı konusunda eser sahibinin anılanhaklarına getirilen bir engelli istisnası, yurt dışındaüretilen ve dağıtılan bu tür kopyaların, engellilerin kullanımıiçin ülkeye ithali ve dağıtımını kapsamaz. Bu sonuç bölgeseltükenmenin benimsenmesi halinde de bölge sınırları itibariylegeçerli olur. Dolayısıyla, ülkesel ve bölgesel tükenme ilkesinibenimseyen âkid devletlerin, istisna kapsamında yurt dışındaüretilen format kopyaların, yararlanıcı kimselerin kullanımıiçin ithaline de izin vermesi, kopyaların karşılıklı sınır-aşankullanımı bakımından bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

5.6 Marakeş Anlaşması ve Üç Adım Testi Anlaşmanın “Sınırlandırma ve İstisnalara İlişkin Genel

Yükümlülükler” başlığını taşıyan 11. maddesi, âkiddevletlerin, Anlaşmanın uygulanması kapsamında alacaklarıönlemlerin Bern, TRIPS ve WIPO Telif Hakları Sözleşmeleri ileüstlendikleri yükümlülüklere uygun bulunması gerektiğinibelirtmekte ve bu kapsamda, anılan Sözleşmelerin üç adımtestini düzenleyen sırasıyla 9/2, 13 ve 10/1,2 maddelerihükümlerine atıfta bulunmaktadır. Esasen üç adım testi, ilkdefa Bern Sözleşmesi’nin 9/2 madde ve fıkrası ile çoğaltmahakkının sınırlandırılması için kabul edilmiş, daha sonra TRIPS13. madde ile tüm sınırlandırma ve istisnaları kapsayan birilkeye dönüşmüş, WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’nin 10.maddesinde ilke tekrar edilmiş, ayrıca Bern Sözleşmesi’ninuygulandığı hallerde ve tüm haklar açısından dikkate alınacağıhüküm altına alınmıştır. 27 Yayma hakkının tükenmesi ilgili geniş bilgi için bkz. Yavuz / Alıca /

Merdivan, s. 964 vd.

23

Eser sahibinin haklarına getirilen sınırlandırmalardauyulması gereken bu test birlikte gerçekleşmesi gereken şu üçadımdan oluşur:

1) Sınırlandırma belirli ve özel durumlarahasredilmelidir. İstisnaların belirli ve özel durumlara ilişkinbulunması koşulu, eser sahibinin haklarına sınırlandırmagetiren bir istisnanın yasal olarak açık, kapsamı öngörülebilirolması anlamını taşır. Bu kriter yeterli oranda yasalbelirliliği garanti eder. Ancak istisnanın uygulanacağı somutdurumların kesin olarak ve önceden belirlenmesini gerektirmez.Önemli olan sınırlandırmanın kapsamının bilinmesi ve belirlihallere özgülenmesidir. Bu aynı zamanda istisnanın nitelik vemiktar yönünden de dar yorumlanmasını gerekli kılar.

2) Sınırlandırma eser sahibinin meşru menfaatlerine zararvermemelidir. Testin ikinci adımı istisnanın “eserin normal kullanımıile çelişmemesini” gerektirir. Buna göre, istisnaya dayalı kullanım,eser sahibinin eseri üzerindeki haklarından “normalde, genelde, tipik,ya da geleneksel olarak” yararlanma biçimine müdahale boyutunaulaşmamalıdır. Bir başka ifade ile eserden doğan “hakkın özüne,onun ekonomik olarak değerlendirilmesine” ilişkin kullanımlar esersahibine bırakılmalıdır. Dolayısıyla normal kullanım bir eseriçin “normal pazara” karşılık gelir. Esasen istisnanın kapsamıile eser sahibinin normal kullanımı arasında yakın bir ilişkivardır. Zira istisnanın genişletilmesi eserin normal pazarpayını daraltırken; “normal kullanım” kavramının geniş yorumlanmasıizin verilen istisnaya dayalı kullanımı daraltır.

3) Son olarak, sınırlandırma eser sahibinin eserindennormal şekilde yararlanmasına aykırı düşmemelidir. Bu üçüncüadım, sınırlandırmanın eser sahibinin meşru menfaatlerine makulolmayan bir zarar verip vermediğinin test edilmesidir. “Meşrumenfaat” ten anlaşılması gereken, hukuken uygulanabilir,ekonomik veya ekonomik olmayan her türlü yarardır. Meşruçıkarlara verilen zarar, elde edilmesi beklenen yararınazalması veya eksilmesi, manevi mevcudiyetin ihlal edilmesiveya saldırıya uğramasıdır. “Makul olmayan” ifadesi ilekastedilen ise “orantılılıktır”. Bir başka anlatımla, istisnalarındeğerlendirilmesinde, istisnanın kabul ediliş nedeni ile uyumlumiktar veya boyutun aşılmaması gerekir.

Şu halde âkid devletler, Anlaşma kapsamında üstlendikleriyükümlülükleri yerine getirirken, bu üç adım testini

24

geçebilecek şekilde yasal düzenleme yapmak ve uygulamakzorundadırlar. Anılan test sadece yasal düzenlemenin değiluygulamanın da koşullarını belirler. Böylece eser sahibininhaklarının engelli istisnası gereği sınırlandırılmasında, yasaldüzenleme ve pratiğe yönelik bir üst sınır belirlenmişbulunmaktadır.

5.7 Teknolojik Önlemlere İlişkin YükümlülüklerAkit devletler, teknolojik korumaya ilişkin önlemlerin

dolanılmasını yasaklamak amacıyla yasal düzenlemeler yaparken,yararlanıcıların Anlaşma ile sağlanan sınırlamalardanyararlanmalarına engel oluşturmamasını gözetmekdurumundadırlar. Bunun anlamı, yetkilendirilmiş kuruluşlarınerişilebilir format kopya yapmaları amacıyla âkit devletlerin,bu yasağa bir istisna getirecek mekanizmayı uygulamaya sokmakzorunda olmalarıdır. Bu bağlamda, örneğin eser sahiplerine,dijital kilidi açmak için yetkilendirilmiş kuruluşa gereklişifreyi verme yükümlülüğü getirilebilir. Bununla birlikteyetkilendirilmiş kuruluşlar da, erişilebilir format kopyalarayararlanıcılar dışındakilerin erişimini engellemek için ayrıcateknolojik bir önleme başvurabilirler.

5.8 Mahremiyete RiayetAnlaşmanın 8. maddesi, Anlaşma ile sağlanan sınırlamaların

uygulanmasında âkit devletlere, yararlanıcıların mahremiyetinikorumak için gerekli özeni gösterme yükümlülüğü getirmektedir.Bu korumanın, diğer yararlanıcılara yasal düzenlemeler ilesağlanan korumadan daha aşağı olamayacağı garanti altınaalınmakta, böylece yararlanıcılar lehine korumanın asgaridüzeyi belirlenmiş olmaktadır. Ayrıca, Anlaşmanın 2. maddesiile birlikte değerlendirildiğinde, yararlanıcılarınmahremiyetinin korunması anlamında yetkilendirilmiş kuruluşlaraözel bir özen yükümlülüğü getirilmiş olmaktadır.

5.9 Anlaşmanın Diğer Sınırlandırma ve İstisnalara EtkisiAnlaşmanın 12(1) maddesi uyarınca âkit taraflar Anlaşmanın

yararlanıcıları lehine, uluslararası hak ve yükümlülüklerineuygun olarak ve ekonomik durumları ile sosyal ve kültürelgereksinimlerini göz önünde bulundurarak ulusal yasalarında,Anlaşmada öngörülenlere ilave sınırlamalar da getirebilirler.

25

Öte yandan Anlaşmanın 12(2) maddesi, Anlaşmanın, ulusalyasalarla engelliler için sağlanan diğer sınırlamalara halelgetirmeyeceğini öngörmektedir.

6. Anlaşma ile WIPO’ya Yüklenen Yönetsel GörevlerAnlaşmanın 9 ve 14. maddeleri WIPO’ya (Uluslararası

Büro’ya) yönetsel işlevler yüklemektedir. Buna göreUluslararası Büro, erişilebilir formattaki eserlerin sınırötesi değişimini kolaylaştırmak amacıyla yetkilendirilmişkuruluşların birbirlerini tanımaları için gerekli bilgileripaylaşmakla yükümlüdür. Ayrıca Anlaşmanın 13. maddesi,Anlaşmanın korunması ve geliştirilmesi ile görevli, her âkitdevletin bir delege ile temsil edileceği bir “Meclis”oluşturulmasını öngörmüştür.

7. Türkiye’de Engelli İstisnası ve Anlaşmanın OlasıEtkileri

7.1 Genel OlarakÜlkemizde engelli istisnası olarak anılan FSEK ek madde 11

hükmü Kanuna 03.03.2004 tarih ve 5101 sayılı yasa ileeklenmiştir. Anılan düzenleme, iç hukukumuzda eser sahibininbazı haklarına engelliler yararına getirilen bir sınırlandırmaniteliğini taşımaktadır. Ancak istisnanın “engellilerin korunması vetoplum hayatına uyum sağlamaları” amacını da barındırdığı açıktır. Buyönüyle de istisna kamu yararı düşüncesiyle öngörülenistisnalara yaklaşmaktadır. Esasen özü itibariyle hersınırlandırma özel amacı yanında bir kamu yararı düşüncesini debarındırır. Şu halde Marakeş Anlaşmasının kabulünden önce,engellilere özgü bir sınırlandırma hukukumuzda mevcuttur. Budüzenleme hukuki niteliği itibariyle, engellilere özgü kişiselkullanım ve ödünç istisnası niteliğindedir28.

Bu çalışmada, FSEK ek 11. maddedeki engelli istisnası,Marekeş Anlaşması ile kıyaslanması ve Anlaşmanın ulusalmevzuata olası etkilerinin incelenmesi amacıyla sınırlı olarakele alınacaktır. Ancak bundan önce ülkemizdeki engellilerindurumu ile ilgili verilere göz atmakta yarar bulunmaktadır.

7.2 Türkiye’de Engellilerin Durumu

28 Yavuz / Alıca / Merdivan, s. 2910; Ateş, (Engelli İstisnası), s. 31.

26

TÜİK 2011 istatistiklerine29 göre, ülkemizde engel türünegöre bir ayrım yapılmaksızın, tüm engellilerin genel nüfusaoranı %12.6 düzeyindedir. Bu oran 31.12.2013 tarihli TÜİKverileriyle birlikte dikkate alındığında, 2013 yıl sonuitibariyle ülkemizde yaklaşık 9 milyon 660 bin engelli bireyinolduğu sonucuna ulaşılır.

Öte yandan, 2002 yılı itibariyle engelliler arasındakiokuma yazma bilmeyenlerin oranı yaklaşık %36,33’tür30. 2010yılında yayınlanan, TÜİK ve Aile ve Sosyal PolitikalarBakanlığı işbirliğiyle kayıtlı özürlüler dikkate alınarakyapılan “Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması”verilerine göre ise bu oran %41’dir31. Oysa genel nüfusun %13’üokuma yazma bilmemektedir32. Yine okuma yazma bilen engellilerin%41 gibi büyük bir oranı ilkokula devam etmiş veya mezunolabilmiştir33. Bu rakamlar ülkemizde engellilerin sanat vekültür ürünlerine erişimi bir yana, ciddi bir eğitim sorunuylakarşı karşıya olduğunu göstermektedir.

Diğer taraftan, TÜİK “Özürlülerin Sorun ve BeklentileriAraştırması” 2010 verilerine göre34, engelli veya ailefertlerinden biri söz konusu engelle ilgili bir derneğe üyeolanların oranı, görme engellilerde %8.4; işitme engellilerde%7.6; dil ve konuşma engellilerde %5.9; zihinsel ve ruhsalengellilerde ise %3.1 düzeyindedir35. Görüldüğü üzere, ülkemizdeengellilerin örgütlenme düzeyi de oldukça düşük bulunmaktadır.Dolayısıyla format kopya üretim ve paylaşımında yetkilikuruluşların ulaşabileceği ihtiyaç sahibi engellilerin sayısıda oldukça sınırlı kalacaktır. Tüm bu verilere, 2010 itibariyleülkemizde kayıtlı engellilerin, sadece %14’ünün çalıştığı,36

genel nüfusun dörtte biri, engelli nüfusun ise dörtte ikisinin

29 TÜİK Nüfus ve Konut Araştırması, 2011,http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=15843 (14.02.2014)

30 http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017 (24.02.2014) 31 TÜİK, “Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması”, 2010, TÜİK,

“Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması”, 2010, s. 3, http://www.tuik.gov.tr/Kitap.do?metod=KitapDetay&KT_ID=1&KITAP_ID=244 (20.02.2014)

32 Öztürk, Mustafa: Türkiye’de Engelli Gerçeği, MÜSİAD Cep Kitapları No: 30,İstanbul 2011, s. 23.

33 Öztürk, age. s. 2334 TÜİK, “Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması”, 2010, s. 22.35 TÜİK, “Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması”, 2010, s. 22.36 TÜİK, “Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması”, 2010, s. 10.

27

açlık sınırının altında yaşadığı bilgisi37 de eklendiğinde,engelli istisnasının önemi daha açık bir şekilde anlaşılır.

Yine 2010 yılında kayıtlı engellilerden, % 29,2’sizihinsel, % 25,6’sı süreğen hastalığı olan, % 8,8’i ortopedik,% 8,4’ü görme, % 5,9’u işitme, % 3,9’u ruhsal ve duygusal, %0,2’si dil ve konuşma engelliler, % 18’i ise birden fazlaengele sahip olanlardan oluşmaktadır38. Tüm bu verilerdenhareketle, Marakeş Anlaşmasının sağlayacağı olanaktan ülkemizdeen fazla bir milyon engellinin yararlanabileceği söylenebilir.Görme engellilerin erişimine uygun basılı eserlere (formatkopyaya) ilişkin sağlıklı bir veri ise bulunmamaktadır.

7.3 FSEK’te Engelli İstisnası ve Anlaşma HükümleriyleKarşılaştırılması

7.3.1 Genel Olarak Sınırlandırma Kavramı ve Engelliİstisnası

FSEK eser sahibinin haklarına yönelik sınırlandırmalariçin “tahditler” terimini tercih etmiştir. Ancak tahditleryerine kimi zaman sınırlandırmalar veya istisnalar ifadesi dekullanılmaktadır. Esasen fikir ve sanat eserlerine ilişkinuluslararası sözleşmelerin yorumu ve tercih edilen terminolojiaçısından “sınırlandırmalar” ile kastedilen belirli fikriürünlerin koruma dışında bırakılmasıdır. “İstisna” ise kanunenkoruma kapsamındaki bir fikri ürünün üçüncü kişiler tarafındanbelirli şekillerdeki kullanımlarının koruma kapsamı dışındatutulmasıdır39.

FSEK ek madde 11’de yer alan engelli istisnası da niteliğiitibariyle eser sahibinin haklarına getirilmiş birsınırlandırmadır. Ne var ki, mahiyetine uygun olarak“tahditler” başlığı altında 30-40. maddeler arasında değil, ekmadde olarak düzenlenmiştir.

Anılan maddeye göre, “Ders kitapları dahil, alenileşmiş veyayayımlanmış yazılı ilim ve edebiyat eserlerinin engelliler için üretilmiş bir nüshasıyoksa hiçbir ticarî amaç güdülmeksizin bir engellinin kullanımı için kendisi veya

37 Öztürk, age. s. 24.38 TÜİK, “Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması”, 2010, s. 2.39 Sınırlandırmalar konusunda geniş bilgi için bkz. Yavuz / Alıca /

Merdivan, s. 1215 vd.

28

üçüncü bir kişi tek nüsha olarak ya da engellilere yönelik hizmet veren eğitim kurumu,vakıf veya dernek gibi kuruluşlar tarafından ihtiyaç kadar kaset, CD, braill alfabesi vebenzeri formatlarda çoğaltılması veya ödünç verilmesi bu Kanunda öngörülen izinleralınmadan gerçekleştirilebilir. Bu nüshalar hiçbir şekilde satılamaz, ticarete konuedilemez ve amacı dışında kullanılamaz ve kullandırılamaz. Ayrıca bu nüshalarüzerinde hak sahipleri ile ilgili bilgilerin bulundurulması ve çoğaltım amacınınbelirtilmesi zorunludur.”

7.3.2 Engelli İstisnasının Unsurları ve AnlaşmaHükümleriyle Kıyaslanması

Yukarıda ifade edildiği üzere, Kanunun ek 11. maddesindeyapılan düzenleme hukuki niteliği itibariyle engellilere özgükişisel kullanım istisnasıdır. Bu niteliğine uygun olarak kanunkoyucu engelliler istisnasının uygulanabilmesini belirlikoşullara bağlamıştır.

FSEK engelli istisnasından yararlanılabilmesi için bir önkoşul getirmiştir. O da eserin engellilerin kullanımı içinüretilmiş bir nüshasının olmamasıdır. Bununla kastedilen eserinistisnadan yararlanmak isteyen engellilerin kullanımına uygunyasal nüshalarının üretilip piyasaya sunulmamış olmasıdır.Piyasaya sunulmuş engellilere özgü nüshalar varsa istisnakapsamında çoğaltma ve ödünç verme yapılamaz.

Hatırlanacağı üzere, Marakeş Anlaşması 4. maddesinde,sınırlandırmanın uygulanmasını, format kopyanın makul şartlardave ticari yollardan temin edilememesi koşuluna bağlamakbakımından âkid devletleri serbest bırakmıştır. Bu yönüyle FSEKek 11. maddedeki engelli istisnasında öngörülen bu ön koşulunesasen Anlaşma ile âkid devletlere bırakılan bir uygulamaolduğu belirtilmelidir. Ne var ki, bu uygulamanın Anlaşmadatabi tutulduğu koşul “piyasadan makul şartlarda ve ticari olarak eldeedilememe” olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla ek 11. maddedekiön koşul, “makul şartlarda” elde edilebilme kriterine yervermediğinden, istisnanın yararlanıcılar lehine uygulanmasınızorlaştıran, daha dar kapsamlı bir düzenleme içermektedir. Bunedenle Anlaşmanın imzalanması halinde FSEK ek 11. maddede bufarklılığı ortadan kaldıracak bir yasa değişikliğine gidilmesigerekecektir. Diğer taraftan bu ön koşulun Yasa’damuhafazasına devam olunacaksa, Anlaşmaya katılım anında veyasonraki bir zamanda bundan yararlanılacağının açıklanması veWIPO’ya bildirmesi gerektiği de unutulmamalıdır.

29

Anlaşmayla uyumlu hale getirilmesi durumunda, hukuken birsorun yaratmamakla beraber, anılan ön koşulun muhafazasının dagözden geçirilmesinde yarar olduğu düşünülmektedir. Zirayukarıda Türkiye’deki engellilere ilişkin veriler incelenirkenvurgulandığı üzere, ülkemizdeki engellilerin sosyal, ekonomik,eğitsel şartları böyle bir ön koşulun kaldırılmasını zorunlukılmaktadır. Yine “makul şartlarda ve ticari yollardan temin edilememesi”koşulunun varlığının pratikte denetimi ve uygulanmasında daönemli sorunlar yaşanacaktır. “Makul ticari şartların” neolduğu sorusunun cevaplanmasının tamamen sübjektif bir kriterolması, piyasaya sunulan nüshanın engellinin erişimine imkanverecek nitelikte bulunup bulunmadığı gibi teknik konular busakıncaların ilk akla gelenleridir. Dolayısıyla Anlaşmayakatılım sürecinde FSEK ek m.11’de yapılacak değişiklikte anılanön koşulun tümüyle kaldırılması isabetli olacaktır.

7.3.3 İstisnanın Eser ve Form Bakımından KapsamıYasa koyucu her şeyden önce FSEK ek m. 11’deki istisnayı

belirli tür ve nitelikteki eserlere hasretmiştir. Eser türüaçısından sınırlama ilim edebiyat eseri olma koşuludur. Nitelikaçısından ise alenileşmiş veya yayımlanmış olma ile yazılı olmakoşulları öngörülmüştür.

Gerçekten de, madde istisnanın kapsamını ‘ders kitapları dahil,yazılı ilim ve edebiyat eserleri’ olarak belirlemiştir. Dolayısıylaengellilerin istisnadan yararlanabilecekleri eserler, FSEK 2.maddede düzenlenen ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olup dabunlardan sadece yazı ile ifade olunanlardan ibarettir.

Görüldüğü üzere, istisnanın “ilim edebiyat eserlerine”özgülenmesi Marakeş Anlaşmasına göre daha dar bir düzenlemebiçimidir. “Yazılı” ibaresi ise Anlaşmada yer alan “metin / tekst”ibaresine karşılık gelmektedir. Ne var ki, ek 11’deki engelliistisnası, “notasyon” ve “metin ve notasyonla ilgili illüstrasyon” ibarelerineveya eşdeğer bir tanıma yer vermemiştir.

Yazılı olma, düşüncenin belli işaretlerle tespitedilmesini sağlayan bir sistem içinde, yani alfabe ileoluşturulması anlamına gelir. Alfabe veya sistemi oluşturanharf, rakam ya da işaretin türü önemli değildir. İlim edebiyateserinin Türkçe veya bir başka dilde olması da istisnanınuygulanması bakımından fark yaratmaz. Yine işaret sistemi harf,rakam ya da şekillerden oluşabilir. Yazı ya da işaretlerinyazıldığı materyal veya ortamın da bir önemi yoktur. Örneğin,

30

ilim ve edebiyat eseri, kitap, dergi gibi kağıt; bilgisayar,CD, VCD gibi sayısal ortamda kayıtlı olabilir.

Şu halde, yazı ile ifade olunmayan ilim ve edebiyateserleri ile diğer eser türleri tamamen kapsam dışındabırakılmıştır. Bu yönüyle de FSEK ek m. 11, Anlaşmaya uyumludeğildir. Zira hatırlanacağı üzere, Anlaşma eser tanımında“metin, notasyon veya ilgili illüstrasyon” formunda olmak koşuluyla BernSözleşmesi anlamında eser kavramına atıf yapmış, dipnottakiüzerinde uzlaşılan yoruma göre de, bunların sesli kitaplargibi, işitsel versiyonları istisna kapsamına dahil edilmiştir.Esasen FSEK ek m. 11’deki eser türleri yönünden benimsenen buson derece sınırlayıcı sayma yöntemi doktrinde haklı olarakeleştirilmiştir40. Bu nedenle, Anlaşmaya uyum amacıyla yapılacakYasa değişikliğinde bu eleştiriyi ortadan kaldıracak birdüzenleme yapılmalıdır.

Diğer taraftan FSEK ek 11. madde metninin sadece görmeengellilerin ihtiyaçları esas alınarak kaleme alındığı izlenimihakimdir. Oysa, yazılı ilim edebiyat eseri kategorisine dahilolan eserlerin ve bunların işitsel versiyonlarının sadece görmeengelliler değil, zihinsel, ruhsal, bedensel veya işitmeengellilere yönelik erişilebilir format kopyası yapılabileceğigibi, Marakeş Anlaşmasında engel türüne ilişkin birsınırlamadan özellikle kaçınıldığı görülmektedir.

Nitelik yönünden FSEK ek m. 11’de öngörülen bir diğerkoşul, yazılı ilim edebiyat eserinin “alenileşmiş veya yayınlanmışolmasıdır.” Yasa koyucu alenileşme veya yayımlanmış olmaktan herhangi birini yeterli bulmuştur. Bu nedenle her iki terimarasında ‘veya’ bağlacı kullanılmıştır. Bu koşul MarakeşAnlaşmasında öngörülen düzenlemede de mevcut olup, uyum sorunuyoktur. Alenileşme ve yayımlanma kavramları üzerinde daha öncedurulduğundan burada tekrardan kaçınılacaktır.

7.3.4 İstisnanın Sınırlandırılan Haklar Yönünden KapsamıEngelli istisnasının, eser sahibinin hangi haklarını

sınırlandırdığının belirlenmesi de önem taşır. Bilindiği üzere,sınırlandırmalar esas itibariyle eser veya hak sahiplerininmali hakları ile ilgilidir. Maddede mali haklara yöneliksınırlamalar, (yazılı ilim edebiyat) eserin “CD, braill alfabesi vebenzeri formatlarda çoğaltılması veya ödünç verilmesi” şeklinde ifadeolunmuştur. Oysa Marakeş Anlaşması, mali haklardan

40 Ateş, (Engelli İstisnası) s. 37.

31

(erişilebilir format kopya olarak) çoğaltma; dağıtım veya ödünçverme suretiyle yayma ve kamuya iletim hakları yönünden istisnatanınmasını zorunlu tutmuştur. Temsil hakkı yönünden yapılacaksınırlandırma ise âkid Devletlerin tercihine bırakılmıştır.

Şu halde gerek FSEK ek m. 11; gerekse MarakeşAnlaşmasındaki engelli istisnasının eser üzerindeki çoğaltmahakkını sınırlandırdığında şüphe yoktur. Çoğaltma hakkı vekapsamını düzenleyen FSEK 22. maddeden hareketle çoğaltma, “bireserin aslı veya kopyalarından herhangi bir şekil veya yöntemle, kısmen veya geçici deolsa ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da her türlü araca kayıt edilmesidir”şeklinde tanımlanabilir.

FSEK Ek 11. madde çoğaltma hakkına getirilensınırlandırmayı, engellilerin kullanması amacına yönelik “CD,braill alfabesi ve benzeri formatlarda çoğaltılması” şeklinde ifade etmiştir.Dolayısıyla burada kastedilen form (biçim, şekil, tarz)değişikliği, eserin birebir aynı formatta kopyasının farklı birmateryal üzerinde çoğaltılması değildir. Zira aynı formattabire bir kopya, aynı duyu organına hitap edeceğinden engellitarafından algılanabilir hale dönüşmeyecektir. Örneğin kitabınkağıt baskı iken fotokopi yöntemi ile çoğaltılması veya sayısalortama aktarılıp CD formatında çoğaltılması görme engellilerveya okumu yazması olmayan işitme engelliler yönündenalgılanabilir hale gelmesini sağlamaz.

Dolayısıyla FSEK ek m. 11’de kastedilen, yazılı ilim veedebiyat eserinin engelin niteliğine göre algılanabilir halegetirilmesidir. Madde bu amaca uygun format değişikliğineolanak vermektedir. Örneğin bir edebi eserin, görme engellilertarafından algılanabilecek şekilde braill alfabesiyle yazılmasıveya okunarak bir CD’ye kaydedilmesi istisna kapsamındaçoğaltmalardır. Anlaşma ise format değişikliğini açıkçavurgulayarak, çoğaltma hakkına getirilecek sınırlandırmayı,“erişilebilir format kopya yapmak” olarak belirtmiştir.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi anlamında kamuya iletimhakkının FSEK ek m. 11’de açıkça yer almaması, Anlaşmaylaortaya çıkan bir uyumsuzluk olduğu kadar, engellilerinevlerinden dışarı çıkma ve ulaşım zorlukları dikkatealındığında, bu aynı zamanda önemli bir eksikliktir. Bununlabirlikte, ek m. 11’deki bu eksiklik doktrinde, “engelliler içinoluşturulmuş format kopyaların, engellilere hizmet veren kuruluşlar tarafından,internet üzerinden sadece üyeleri ile sınırlı kullanıma sunulmasının da istisna

32

kapsamında değerlendirilebileceği” şeklinde geniş yorumlanarakkapatılmaya çalışılmıştır41. Kanaatimizce istisnaların genişyorumlanmaması gereği de dikkate alınarak, FSEK ek 11. maddeyekamuya iletim hakkının da dahil edilmesi, Marakeş Anlaşmasınauyum yönünden de bir zorunluluktur.

FSEK ek m. 11 eser sahibinin işleme ve temsil haklarınınsınırlandırılmasından söz etmemiştir. Dolayısıyla FSEKuyarınca, kamuya iletimde olduğu gibi, temsil ve işleme malihakları da istisna kapsamında sınırlandırılamaz. Yukarıda ifadeedildiği üzere, Marakeş Anlaşması temsil hakkınınsınırlandırılmasını Akid taraflara bırakmıştır. Ancak işlemehakkı Anlaşmanın asgari standartları içinde sınırlandırılmasıgereken haklar arasında değildir.

Bununla birlikte temsil hakkının istisna kapsamınaalınması engelli istisnasından umulan yararın elde edilmesibakımından bir gerekliliktir. Gerçekten de, bir ilim veedebiyat eserinin engellilere yönelik sosyal ve kültürelfaaliyetlerde okunması, oynanması, umumi mahallerde temsili,engellilerin sosyal ve kültürel hayata katılımının ayrılmaz birparçasıdır. Dolayısıyla, erişilebilir format kopya üretimi vepaylaşımından bağımsız olarak, eserlerin engellilerinyararlanması için veya engelliler tarafından temsili istisnakapsamına alınmalıdır.

Ancak bir eserin temsili ile temsil suretiyle erişilebilirformat kopya üretilmesi konuları birbirinden farklı şeylerdir.Bir eserin okunarak temsili suretiyle ses formatında CD’ye,kasete kayıt edilmesi, bir engellinin erişimi için zorunluolduğu sürece istisna kapsamında format kopya üretimidir. FSEK24. maddede düzenlenen temsil ise, bir eserin kişisel çevredışında ve ‘umumi mahallerde’ seslendirilmesi, okunması, çalınıpsöylenmesi, oynanmasıdır. Zira bir eserin kişisel çevre içindeokunması suretiyle kaset CD ortamına kaydı ve zaman zamandinlenilmesi, esasen eser sahibinin iznini gerektirmeyen birbireysel kullanımdır. Ancak bu kayıt engellilere hizmet verenkuruluşlar tarafından kamuya ödünç verildiğinde yukarıda ifadeedildiği üzere, yayma hakkını düzenleyen FSEK 23. m. kapsamındabir kullanım söz konusu olur.

41 Ateş, (Engelli İstisnası) s. 44; Yavuz / Alıca / Merdivan, age, s. 2915.

33

İşleme hakkı yönünden ise gerek FSEK Ek m. 11; gerekseAnlaşma bir sınırlama öngörmez. Gerçekten de, işlenme eser,“diğer bir eserden istifade suretiyle vücuda getirilip de bu esere nispetle müstakilolmayan ve işleyenin hususiyetini taşıyan fikir ve sanat mahsullerini” ifade eder(FSEK m. 1/B-c). Bir edebiyat eserinin salt braill alfabesineaktarılması, erişilebilir format kopya üretilmesi olup,çoğaltma hakkı kapsamındadır. Ancak eserin dili de (örneğinİngilizce iken Türkçe’ye çevrilmek suretiyle) değiştiriliyorsaburada FSEK 21. maddedeki işleme hakkı ile ilgili bir kullanımsöz konusudur. Ancak bireysel kullanım amacıyla tek bir nüshaçevri yapmak veya yaptırmak bundan ekonomik olarakfaydalanılmadığı sürece eser sahibinin işleme hakkını ihlaleden bir eylem değildir. Dolayısıyla esasen böyle bir işlemiçin istisna hükmüne ihtiyaç yoktur.

Öte yandan, format kopyaların sınır-aşan değişimi veithali konusunda Marakeş Anlaşması önemli istisna hükümlerikabul etmiştir. Böylece bir dildeki format kopyanın menşe ülkedışındaki yararlanıcılara da ulaştırılması ve erişilebilirformat kopya üretmek konusunda mükerrer emek, zaman ve paraharcanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Anlaşmaya katılımhalinde, FSEK Ek m. 11’de erişilebilir format kopyaların sınır-aşan değişimi ve ithali yönünde değişiklik yapılması kaçınılmazbulunmaktadır. Ülkemizdeki engellilerin ulusal ve uluslararasıdüzeyde eserlere erişimi ve sosyal hayata katılmalarına imkanverecek böyle bir değişiklik özel öneme sahiptir.

FSEK Ek m. 11 uyarınca çoğaltmayı engelliler kendileriveya üçüncü bir kişi onlar için yapabilir. Ancak istisnanınimkan verdiği çoğaltma tek bir nüsha ile sınırlıdır. Engelliiçin yapılacak tek nüsha çoğaltmanın (örneğin bir kitabınokunarak CD’ye kaydının) üçüncü kişiye bu hizmeti karşılığı birücret ödenmesi suretiyle yaptırılması da mümkündür. Ziraticaret yasağı bu işlem sonrası elde edilen nüsha içingeçerlidir. Bu açılardan Marakeş Anlaşması ile büyük bir farkyoktur. Gerçekten de, yukarıda açıklandığı üzere, Anlaşma’nın4. maddesinde yararlanıcı kişilerin, bizzat veya özel bakımhizmeti verenler de dahil olmak üzere onun adına hareket edenbir kimsenin, yararlanıcının kişisel kullanımı için bir adetformat kopya yapabilecekleri gibi, diğer bir şekilde üretmesiveya kullanmasına yardımcı olabilirler.

Marakeş Anlaşmasında bu konuda farklılık arzeden husus, buişlemlerin yapılabilmesinin açıkça, “eser veya bir kopyasının yasal olarak

34

elde edilmesi” koşuluna bağlanmış olmasıdır. Anlaşmayla FSEK Ek 11.madde arasındaki bu farklılık, erişilebilir format kopya olaraküretilip çoğaltılacak eserin muhakkak yasal bir nüshasının eldeedilmesi zorunluluğunda kendisini göstermektedir. Esasen, busonuca FSEK Ek 11. madde yönünden de, üç adım testiyleulaşılabilir. Zira, yasal olmayan bir nüshanın temin edilmesisuretiyle format kopya üretilmesi, eser sahibinin eserindennormal yararlanmasına makul olmayan bir sınırlandırma anlamınıtaşır ve üç adım testini geçemez. Çünkü format kopya üretimi,eserin tamamı veya nadir hallerde önemli bir kısmının kişiselkullanım istisnasını da aşacak oranda çoğaltılması anlamınıtaşır. Dolayısıyla yasal yollardan elde edilmiş bir nüshanınkullanılması, eser sahibinin haklarına yapılan müdahaleyihafifleten adil bir yaklaşım olur. Bununla birlikte, FSEK Ek11’de yapılacak düzenlemeyle, Anlaşmaya bu konuda da uyumsağlanmasında yarar vardır.

İkinci olarak FSEK Ek m. 11 ile engellilere hizmet verenkuruluşların ihtiyaç kadar (erişilebilir) format kopya çoğaltmave bunların yararlanıcılara ödünç verilmesi şeklindekikullanımlarına izin verilmiştir. Bu kuruluşlar vakıf, dernek,eğitim kurumu gibi kamu veya özel sektör kuruluşları olabilir.Ancak bunların istisnadan yararlanabilmesi için engellilerehizmet vermesi zorunludur. Anlaşma, FSEK Ek m. 11’den farklıolarak, yetkili kuruluşların bu hizmetleri çıkar eldeetmeksizin vermesi gerekliliğine vurgu yapmıştır. Ek 11.maddede ise, “ticari amaç güdülmemesi” vurgusu, istisna kapsamındaelde edilecek format kopyalara hasredilmiştir.

Öte yandan FSEK Ek 11’de engellilere hizmet veren(yetkili) kuruluşların çoğaltabileceği ve ödünç verilebileceğinüsha miktarı “ihtiyaç kadar” ifadesi ile belirlenmiştir. Bununlakastedilen şüphesiz kuruluşun hizmet verdiği ve genellikleüyesi olan engellilere vermek veya ödünç vermek için yeteceknüsha sayısıdır. Kuruluşlar engelliye nüshayı ödünçverebilecekleri gibi, karşılıksız da verebilirler. Zira maddemetninden kuruluşların sadece ödünç verebilecekleri şeklindedar bir yoruma ulaşılması mümkün değildir. Kuruluşların,çoğalttıkları nüshaları, doğrudan ya da dolaylı ticari getirielde edecek şekilde engellilere (üyeleri olsalar dahi)satmaları mümkün değildir.

Marakeş Anlaşması ise, 4. maddesinde yetkilendirilmişkuruluşların, üretip çoğaltabilecekleri format kopya miktarı

35

yönünden bir kritere yer vermemiştir. Bununla birlikte Anlaşmaözellikle bu kopyaların amacı dışında kullanılmaması gereği ilebunun kontrolü için yetkili kuruluşlarca yerine getirilmesigereken yükümlülükler üzerinde özellikle durmuştur. YineAnlaşmaya göre, yetkili kuruluşlar sadece bir eserinerişilebilir format kopyasını üretmek ve ödünç vermek değil, bukopyaları gerekirse bir başka yetkili kuruluştan temin etmek,telli-telsiz araçlarla elektronik iletim dahil yararlanıcıkişilere her türlü araçlarla sağlamak yetkilerine desahiptirler. Dolayısıyla FSEK Ek 11. maddenin kapsamı,yetkilendirilmiş kuruluşlara bu yetkilerin de verilmesinisağlayacak şekilde genişletilmelidir.

Yukarıda ifade edildiği üzere, FSEK Ek m. 11 ve Anlaşmaile öngörülen engelli istisnası, özellikle mali haklara yöneliksınırlandırmalar özelliğini taşımaktadır. Nitekim, Ek m. 11,istisna kapsamında çoğaltılmış nüshalar üzerinde haksahiplerinin adının belirtilmesi zorunluluğuna işaret ederek,bu hakka yönelik bir sınırlandırma olmadığını vurgulamıştır.Marakeş Anlaşması ise, adın belirtilmesi hakkından açıkça sözetmez. Dolayısıyla adın belirtilmesi hakkına bir sınırlandırmaöngörülmediği kuşkusuzdur. Öte yandan Marakeş Anlaşmasınınaksine, FSEK Ek m. 11, eserin bütünlüğünün korunması bakımındanbir düzenlemeye yer vermemiştir. Ancak, engellilerinkullanımına (erişimine) uygun format kopya elde edilmesi içinzorunlu olduğu ölçüde, bu hakkın da sınırlandırılabileceğimuhakkaktır. Bu sonuca FSEK’te engelli istisnasının düzenlenişbiçiminden ve niteliğinden ulaşılırken, Marakeş Anlaşması bunuşüpheye yer bırakmayacak biçimde hükme bağlamıştır. Kuşkusuzistisna hükmünün açık, anlaşılır ve sınırları belirlenebilirşekilde düzenlenmesi gerekir. Bu nedenle FSEK Ek m. 11’deAnlaşmaya uygun bir değişiklik yapılması yararlı olacaktır.

7.3.5 İstisnanın Amaç Yönünden KapsamıFSEK engelli istisnasını amaç bakımından iki koşula tabi

tutmuştur. Bunlar istisna kapsamındaki kullanımların birengellinin ihtiyacına özgülenmesi ve ikinci olarak ticari amaçgüdülmemesidir.

Gerçekten de, istisnadan ancak bir engellinin ihtiyacınınkarşılanması için yararlanılabilir. Hatırlanacağı üzere, builke Marakeş Anlaşmasında da kabul edilmiştir. Bununla

36

birlikte, istisna kapsamındaki format kopya üretim ve çoğaltmaişlemini bizzat engellinin gerçekleştirmesi zorunlu değildir.

“Engelli” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğine dair FSEKek 11. maddede bir açıklık yoktur. Genel olarak “engeli olan”anlamına gelen bu ibarenin Kanun’da “özürlü” karşılığıkullanıldığı kuşkusuzdur. Özürlü ibaresi ise 01.07.2005 tarihve 5378 sayılı Özürlüler Kanunu’nda tanımlanan biçimiyle“bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerdekaybetmiş olan kişiyi” ifade eder. Özürlülük derecesinin (ölçütünün)ağır veya hafif olmasının bir önemi yoktur. Ancak en azındanistisnanın amacına uygun kullanımını gerektirecek ölçüde birengel bulunması gerekir. Marakeş Anlaşması ise istisnanındüzenlenmesinde, “engelli” değil “yararlanıcı” kavramını esasalmıştır. Yararlanıcıların hangi engellilerden oluştuğunubelirleyerek bu konuya açıklık getirmiştir.

FSEK, istisnanın amacı dışında kullanılmasının önünegeçmek için çoğaltma veya ödünç vermenin doğrudan veya dolaylıhiçbir ticari amaç güdülmeksizin yapılması gerektiğinin altınıçizmiştir. Kişisel kullanım amacı ile ticari amaç güdülmemesibirbirini tamamlayan koşullardır. Öyle ki istisna kapsamındaçoğaltılan nüshaların, sonradan amacı dışında kullanılması daönlemek istemiştir. Bu nedenle maddenin son cümlesinde açıkça,bu nüshaların hiçbir şekilde satılamayacağı, ticarete konuedilemeyeceği ve amacı dışında kullanılamayacağı hüküm altınaalmıştır. Yukarıda incelendiği üzere, Marakeş Anlaşması da,paralel bir düzenlemeyi benimsemiştir. Buna göre, erişilebilirformat kopyalar sadece yararlanıcı kimseler tarafındankullanılabilir ve istisna kapsamında izin verilen faaliyetlerticari temele dayanamaz.

7.3.6 İstisnanın Şekli KoşullarıFSEK ek m. 11, istisna kapsamındaki kopyaların içermesi

gereken bilgiler yönünden de, bir takım koşullar öngörmüştür.Buna göre, engellilerin kullanımı için üretilen nüshalarüzerinde hak sahipleri ile ilgili bilgilerin ve çoğaltımamacının belirtilmesi zorunludur. Bilgilerine yer verilmesizorunlu hak sahipleri bakımından madde metni yeterince açıkdeğildir. Zira mali ve manevi haklar bakımından bir ayrımyapılmamıştır. Kanaatimizce burada ilim edebiyat eserleri içingeçerli mutat uygulama esas alınmalıdır. Bir başka ifadeyle,eserin orijinal nüshası üzerinde yer alan hak sahiplerine ait

37

bilgiler, mümkün olduğu ve çoğaltma tekniği elverdiği ölçüde,engellilere özgülenen nüshaya aslına sadık kalınarakaktarılmalıdır.

Engelli nüshasında bulunması gereken bir diğer bilgi,çoğaltma amacıdır. Buna göre, engelli nüshasının “istisna kapsamındakişisel kullanım amacıyla çoğaltıldığı, satılamayacağı, ticarete konu edilemeyeceği,amacı dışında kullanılamayacağı ve kullandırılamayacağını” belirten biraçıklamaya yer verilmesi yeterli olur.

Marakeş Anlaşması engelli istisnası konusunda asgaristandartları öngören bir uluslararası sözleşmedir. Dolayısıylaformat kopyaların içermesi gereken bilgi ve uyarılar konusundaayrıntıya girmesi beklenemez. Ancak, yukarıda ifade edildiğiüzere, eser sahibinin adının belirtilmesi hakkı yönünden birsınırlama yoktur. Dolayısıyla mutad şekilde eserin ve esersahibinin adına format kopya üzerinde yer verilmesi gerekir.Format kopya üzerinde “çoğaltım amacının belirtilmesi” zorunluluğu da,esasen bunların amacı dışında kullanılamayacağına ilişkindüzenlemenin, iç hukuka yansıyan bir görünümüdür.

7.4 Anlaşmanın Olası Etkileri 7.4.1 Genel OlarakYukarıda ifade edildiği üzere, Türkiye’de görme

engellilerin sayısı yaklaşık 750.000; diğer engellilerdedikkate alındığında ise, engelli istisnasından yararlanabilecektoplam nüfus yaklaşık bir milyon olarak tahmin edilmektedir.Ancak ülkemizde engelliler ve engellilerin erişimine uygunformat sayısına ilişkin verilerin sağlıklı olmadığıvurgulanmalıdır. Bireysel format üretiminin tespitindeki güçlükbir yana bırakılacak olursa, ülkemizdeki erişilebilir formataçevrilmiş eser sayısının son derece sınırlı olduğunu tahminetmek güç değildir.

Bu bağlamda Anlaşma’nın kabulünün, toplumsal olarakkamuoyunun ilgisini engellilere çekeceği ve onların kültüreletkinliklere katılımı ve erişilebilir format temini konusundaortaya çıkan sorunlara ilişkin farkındalığın artmasınısağlayacağı kuşkusuzdur. İkinci olarak Anlaşmanın erişilebilirformat üretiminde yetkili kuruluşların önemini ve rolünüartıracağı, bu çerçevede engellilerin örgütlenmesi, ekonomik vetoplumsal hayata katılımını kolaylaştıracağıdeğerlendirilmektedir.

38

Gerçekten de, Anlaşmanın kabulü ile format kopyaüretiminde yetkili kuruluşların sorumluluk ve yetkileri ileistisnadan yararlanacak kişilerin nitelikleri daha açık ve netbir şekilde belirlenecek, bu faaliyetlere bir standartgetirilmiş olacaktır. Diğer taraftan bu açıklık ve standartlar,istisnanın kötüye kullanılmasını önleyeceği gibi, esersahiplerinin eserleri üzerindeki haklarının istisna bahanesiyleetkisizleştirilmesini önleyecek bir mekanizma eksikliğini degidermiş olacaktır.

Öte yandan, Anlaşmanın engellilere yönelik formatkopyaların sınır-aşan dolaşımı önündeki engelleri kaldırması,yararlanıcıların küreselleşen dünya ile entegre olmalarınaönemli bir katkıda bulunacaktır. Böylece engelliler ihtiyaçduydukları erişilebilir eser kopyalarını sadece yurt içindedeğil, yurt dışındaki yetkili kuruluşlardan da teminedebileceklerdir. Bu imkan aynı zamanda engellilerin yurtdışındaki Türkçe format kopyalara erişimi bakımından da önemtaşımaktadır. Aynı olumlu etki kuşkusuz yurt dışında yaşayan veTürkçe konuşan Türk vatandaşları yanında, diğer topluluk vebireyler için de geçerli olacaktır. Dolayısıyla erişilebilirformattaki eserlerin sayısı ve çeşitliliğindeki artış, görmeengellilerin kendilerini geliştirmeleri yanında dünya kültürüile iletişime geçmelerine de hizmet edecektir. Engellileresunulan bu olanaklar onların toplumsal, kültürel ve iş yaşamınakatılmaları anlamında önemli ve olumlu bir etki yapacaktır.Gerçekten de, format kopya dolaşımında mevcut hukukisınırlamaların kaldırılması görme engellilere, içzenginliklerini paylaşma ve yeni eserler yaratma konusunda,sadece ülke içinde değil tüm dünyada yeni olanaklar sağlayacak,yeni fırsatlar sunacaktır. Hiç kuşkusuz bu, sadece görmeengellilerin değil kamunun yararına olacaktır.

Şu halde, Anlaşma, engellilerin yararlanabileceği esertür ve sayıları anlamında kapsamı genişletecek; ayrıca Türkçekonuşulan ülkeler ve Türk diasporasına erişilebilir formatlarınithal ve oradan da ihracına imkan sağlayacaktır. Bu fırsat,maliyetlerin düşürülmesi ve kaynakların etkin kullanımı adınayeni iş modellerine de yol açabilecektir. Kuşkusuz bu olumluetkiler Anlaşmanın ülkemiz tarafından onaylanması ve yürürlüğegirmesi sonrası iç hukukun da uyarlanması ilesağlanabilecektir.

39

7.4.2 Anlaşmanın Olası Hukuki EtkileriYukarıda ifade edildiği üzere, FSEK Ek 11. maddede yapılan

düzenleme, hukuki niteliği itibariyle engellilere özgü kişiselkullanım istisnası olmakla birlikte, Anlaşma ile önemlifarlılıklar içermektedir. Genel olarak bakıldığında, Anlaşmaile öngörülen istisnalaraın kapsamı FSEK Ek m.11’den dahageniştir. Dolayısıyla ülkemiz tarafından imzalanan Anlaşmanınonaylanıp yürürlüğe girmesi halinde en önemli hukuki etkisi,FSEK’te uyumlaştırma amaçlı bir değişiklik gereksiniminindoğacak olmasıdır.

Her şeyden önce, yukarıda incelendiği üzere, FSEK uyarıncaengelli istisnasından yararlanılabilmesi için, bir eserinengellilerin kullanımı için üretilmiş bir nüshasının olmamasıgerekir. Bununla birlikte Marakeş Anlaşması, sınırlandırmanınuygulanmasını, format kopyanın makul şartlarda ve ticariyollardan temin edilememesi koşuluna bağlamak bakımından âkiddevletleri serbest bırakmıştır. Ne var ki, böyle bir ön koşulunkabulü halinde, Anlaşmada öngörülen kıstas, “piyasadan makulşartlarda ve ticari olarak elde edilememe” olarak ifade edilmiştir.Dolayısıyla Ek 11. maddedeki ön koşul, “makul şartlarda” eldeedilebilme kriterine yer vermediğinden, istisnadan yararlanmayızorlaştıran, daha dar kapsamlı bu düzenleme Anlaşmayla uyumluhale getirilmelidir.

Dahası Anlaşmayla üye ülkelere sağlanan seçim hakkıkullanılarak anılan ön koşulun tamamen kaldırılmasında yararbulunmaktadır. Zira yukarıda açıklandığı üzere, ülkemizdekiengellilerin sosyal, ekonomik, eğitsel şartları böyle bir önkoşulun kaldırılmasını zorunlu kılmaktadır. Yine “makul şartlarda veticari yollardan temin edilememesi” koşulu engellilerin ihtiyaç duyacağıerişilebilir formatın niteliğindeki farklılıklar dagözetildiğinde, denetim ve uygulanmasında önemli sorunlaryaşanacaktır. Dolayısıyla engellilerin erişebileceği kopyalarınkaliteli ve farklı formatlarda üretimi, yetkili kuruluşlar vehak sahipleri adına format kopya üretimi yapmak isteyenyatırımcılar arasındaki rekabete açık tutulmalıdır. Bir başkaifadeyle kanaatimizce Anlaşmaya katılım sürecinde FSEK ekm.11’de yapılacak değişiklikte anılan ön koşulun tümüylekaldırılması isabetli olacaktır.

40

Öte yandan Türk Yasa koyucu, FSEK Ek m. 11’deki istisnayıbelirli tür ve nitelikteki eserlere, “ilim edebiyat eserlerine”hasretmiştir. Zira madde istisnanın kapsamını “ders kitapları dahil,yazılı ilim ve edebiyat eserleri” olarak belirlemiştir. Oysa bu düzenlemebiçimi Marakeş Anlaşmasına göre daha dar kapsamlıdır. Gerçektende, Ek m.11’deki engelli istisnası, “notasyon” ve “metin ve notasyonlailgili illüstrasyon” ibarelerine veya eşdeğer bir tanıma yer vermediğigibi, Anlaşmada “yazılı” olma şartı da yoktur. Bu yönüyle de FSEKEk m. 11, Anlaşmayla uyumlu değildir. Bu nedenle, Anlaşmayauyum amacıyla yapılacak Yasa değişikliğinde bu konu üzerindedurulmaya ihtiyaç bulunmaktadır.

Yine Marakeş Anlaşması, mali haklardan (erişilebilirformat kopya olarak) çoğaltma; dağıtım veya ödünç vermesuretiyle yayma ve kamuya iletim hakları yönünden âkiddevletlerin iç hukuklarında istisna tanımasını zorunlukılmıştır. FSEK ek m.11, çoğaltma hakkına getirilensınırlandırmayı, engellilerin kullanması amacına yönelik “CD,braill alfabesi ve benzeri formatlarda çoğaltılması veya ödünç verilmesi” şeklindeifade etmiştir. WIPO Telif Hakları Sözleşmesi anlamında kamuyailetim hakkının FSEK Ek m. 11’de yer almaması, Anlaşmaylaortaya çıkan açık bir uyumsuzluktur. Dolayısıyla ek 11.maddede, kamuya iletim hakkının da dahil edilmesi yönündedeğişikliğe gedilmesi, Marakeş Anlaşmasına uyum için birzorunluluktur.

Öte yandan, yukarıda ifade edildiği üzere, MarakeşAnlaşması temsil hakkının sınırlandırılmasını âkid taraflarabırakmıştır. Ancak işleme hakkı Anlaşmanın asgari standartlarıiçinde sınırlandırılması gereken haklar arasında değildir.Bununla birlikte temsil hakkının istisna kapsamına alınmasıengelli istisnasından umulan yararın elde edilmesi bakımındanbir gerekliliktir. Dolayısıyla, Anlaşmaya uyum amacıylayapılacak değişiklikte, eserlerin engellilerin yararlanmasıiçin veya engelliler tarafından temsili de istisna kapsamınaalınmalıdır.

Yukarıda ifade edildiği üzere, format kopyaların sınır-aşan değişimi konusunda Marakeş Anlaşmasında öngörülenhükümler, getirilen en önemli yeniliktir. Bu nedenle FSEK ek m.11’de erişilebilir format kopyaların sınır-aşan değişimiyönünde değişiklik yapılması gerekmektedir.

41

Marakeş Anlaşmasında yer alan bir diğer farklılık,erişilebilir format kopya üretimi yapılabilmesinin açıkça, “eserveya bir kopyasının yasal olarak elde edilmesi” koşuluna bağlanmasıdır. Birbaşka ifadeyle erişilebilir format kopya olarak üretilipçoğaltılacak eserin muhakkak yasal bir nüshasının elde edilmesizorunludur. Esasen, bu sonuca FSEK ek 11. madde yönünden de,üç adım testiyle ulaşılabileceği yukarıda belirtilmişti.Bununla birlikte, maddede yapılacak düzenlemeyle, Anlaşmaya bukonuda da uyum sağlanmasında yarar vardır.

FSEK Ek m.11’de engellilere hizmet veren (yetkili)kuruluşların çoğaltabileceği ve ödünç verilebileceği nüshamiktarı “ihtiyaç kadar” ifadesi ile belirlenmiştir. MarakeşAnlaşması ise, 4. maddesinde yetkilendirilmiş kuruluşların,üretip çoğaltabilecekleri format kopya miktarı yönünden birkritere yer vermemiştir. Ancak Anlaşma özellikle bu kopyalarınamacı dışında kullanılmaması ve kontrolü için yetkilikuruluşlarca yerine getirilmesi gereken yükümlülükleribelirlemiştir. Dolayısıyla maddenin kapsamı, yetkilendirilmişkuruluşlara bu yetkilerin de verilmesini sağlayacak şekildeyeniden düzenlenmelidir.

Yine yukarıda ifade edildiği üzere, Marakeş Anlaşmasınınaksine, FSEK ek m. 11, eserin bütünlüğünün korunması bakımındanbir düzenlemeye yer vermemiştir. Ancak, engellilerinkullanımına (erişimine) uygun format kopya elde edilmesi içinzorunlu olduğu ölçüde, bu hakkın da sınırlandırılabileceğimuhakkaktır. Bu sonuca FSEK’te engelli istisnasının düzenlenişbiçiminden ve niteliğinden ulaşılırken, Marakeş Anlaşması bunuşüpheye yer bırakmayacak biçimde hükme bağlamıştır. Bu nedenlede FSEK’te Anlaşmaya uygun bir değişiklik yapılmalıdır.

Son olarak “engelli” ibaresinden ne anlaşılmasıgerektiğine dair FSEK ek m.11’de bir açıklık yoktur. MarakeşAnlaşması ise istisnanın düzenlenmesinde, “engelli” değil“yararlanıcı” kavramını esas almıştır. Yararlanıcıların hangiengellilerden oluştuğunu belirleyerek bu konuya açıklıkgetirmiştir. Dolayısıyla FSEK’te Anlaşmaya uyum amacıylayapılacak değişiklikte, “yararlanıcı” kavramına ve tanımına yerverilmesi gerekecektir.

Şu halde, FSEK ek m. 11 ile Anlaşmanın karşılaştırmalıincelenmesinden çıkan sonuç, iç hukukun onay öncesi Anlaşmayauyumlaştırılmasının zorunlu olduğudur. Bu uyumlaştırmanın, en

42

geç Anlaşma’nın onaylanıp yürürlüğe girmesi ile paralel olaraktamamlanmasında yarar vardır. Aksi halde Anayasa’nın 90/sonhükmünün dikkate alınması gibi dolaylı bir yol gündemegelebilecektir.

Gerçekten de, Anayasa’nın 90/son madde ve fıkrası hükmünegöre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanunhükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesinebaşvurulamaz.” (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Yine maddenin soncümlesi iç hukuk düzenlemeleriyle temel hak ve özgürlüklereilişkin uluslararası anlaşmaların çelişkili hükümler taşımasıhalinde yapılacak uygulamayı düzenlemektedir. Buna göre, “Usulünegöre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarasıandlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecekuyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Engelli istisnasının temel hak ve özgürlüklerle ilişkilibir düzenleme olduğu kuşkusuzdur. Zira, Anayasa’nın “Sosyal güvenlikbakımından özel olarak korunması gerekenler” başlığını taşıyan 61.maddesinin ikinci fıkrası, “Devlet, sakatların korunmalarını ve toplumhayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır” hükmünü amir olduğu gibi;“Bilim ve sanat hürriyeti” başlığını taşıyan m. 27/I’de “Herkes, bilim vesanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlüaraştırma hakkına sahiptir” düzenlemesine yer vermiştir. Dolayısıylaengellilerin bilim ve sanatı öğrenmesi, bu konudaki fikirleriniaçıklaması, yayması, bu alanlarda araştırma yapmasını teminetmek üzere kabul edilen bir istisnanın bir yandan, esersahibinin haklarına sınırlama öngörürken; diğer yandanengelliler için, eserlere belirli koşullarla ulaşma hakkıtanıdığı unutulmamalıdır. Bu nedenle Anlaşmanın FSEK Ek m. 11’egöre engellilere daha geniş şekilde eserlerin formatkopyalarına erişim hakkı tanıyan ve doğrudan uygulanma olanağıbulunan hükümlerinin öncelikle uygulanacağı kabul edilmelidir.

43

SONUÇ Marakeş Anlaşması, görme engellilerin rehabilitasyonu,

sosyal ve ekonomik hayata katılımlarının sağlanması amacıylaatılmış tarihi bir adımdır. Anlaşma, engellilere insanlığınortak hazinesi olan kültürel, sanatsal ve bilimsel eserlereküresel çapta erişim olanağı sunmaktadır. Bu aynı zamanda, esersahibine tanınan mali ve manevi hakların özünü ihlal etmemekkoşuluşla, engellilere tanınan bir temel haktır. Böylece esersahibinin hakları gözetilmekle beraber, engellilerin de engelliolmayan bireylerle eşit şekilde eğitimden, kültürel ve sanatsaletkinliklerden yararlanmaları, bilimsel araştırmalara ve sosyalhayata daha etkin bir şekilde katılmaları sağlanmış olacaktır.

Anlaşma yürürlüğe girdiğinde, yararlanıcılarınerişebilecekleri formattaki kitap ve materyal sayısında önemlibir artış olacağı beklenmektedir. Anlaşma bu yönüyle, İnsanHakları Evrensel Bildirgesi ve Özürlülerin Haklarına İlişkin BMAnlaşmasının amaçlarının yerine getirilmesine de hizmet

44

edecektir. Anlaşma, temelde görme ve matbuat engellilerin uygunformattaki eserlere erişimini kolaylaştırmaya yöneliksınırlamalar içeren ve sadece tek bir istisnaya hasredilmiş,ilk anlaşma olma özelliğini taşımaktadır.

Öte yandan Anlaşmayla, yetkilendirilmiş kuruluşlarayüklenen rol yenilikçi bir adımdır. Bu kuruluşlara, haksahiplerinin iznini almaksızın uygun formattaki eserlerinsınır-ötesi değişimi için verilen iznin ise bir başka örneğiyoktur. Görme engellilerin %90’ının gelişmekte olan ülkelerdeyaşamasına karşılık, bu ülkelerde eserlerin %1’den az birbölümünün görme engellilerin erişebilecekleri formatta olduğudikkate alındığında, Anlaşma ile getirilen sınır-ötesi değişimolanağının, kaynakları kıt olan bu ülkelerdeki yararlanıcılarıneserlere erişim kolaylığını artıracağı kuşkusuzdur. Ayrıcasınır-ötesi değişim olanağı ile Anlaşma, bir eserin formatkopyasının bir kez herhangi bir üye ülkede üretilmesi halinde,aynı eserin, aynı dilde bir başka üye ülkede yeniden vegereksiz yere ikinci kez üretilmesini önleyerek, zaman ve emektasarrufu sağlayacak, finansal kaynakların daha etkin birşekilde kullanımına olanak verecektir.

Bu nedenle Marakeş Anlaşması, uluslararası fikir ve sanateserleri hukuku alanında bir dönüm noktası olmakla birlikte,sadece bir ilk adımdır. Gerçekten de, Anlaşmanın kapsamının,diğer eser türlerini ve bağlantılı hak konularını da içerecekşekilde genişletilmesi, bunun yanı sıra, kapsam dışında kalanengellilerin de benzer sınırlandırmalar ve istisnalardanyararlandırılması için yeni çalışmalara ihtiyaç bulunmaktadır.

Diğer taraftan, Anlaşmanın uygulanmasında bazı zorluklarlakarşılaşılması mümkündür. Özellikle gelişmekte olan ülkelerdeve bu arada ülkemizde, finansal kaynakların sınırlı olması gibinedenlerle Anlaşmanın gereklerinin yerine getirilmesinisağlayacak yeterlikte yetkili kuruluş bulunmasında zorluklaryaşanabilir. Bu noktada WIPO’ya önemli görevler düşmektedir.Aynı durum, format kopyaların sınır-ötesi değişimi sürecininfinansmanı ve gerçekleştirilmesi için de geçerlidir.Erişilebilir formattaki eserleri ithal etmek durumunda kalacakolan, ekonomik açıdan zayıf ülkeler ile bu eserleri ihraçedecek olan, görece ekonomik yönden güçlü ülkeler arasında birdenge mekanizması kurulmasına ihtiyaç duyulabilir. Dolayısıylabaşta Türkçe olmak üzere, sık kullanımı bulunan dillerdeyazılmış eserlerin engellilerin erişimine uygun formatta

45

üretimi, sınır-ötesi dolaşımı, ihraç ve ithali konusundafaaliyette bulunacak yetkili kuruluşların ve yararlanıcılarıntespiti ve desteklenmesi konusunda gecikmeksizin çalışmalarınbaşlatılmasında yarar bulunduğu gözlenmektedir.

Uzun yıllar süren çabalar sonucunda uluslararası toplumunfikir ve sanat eserleri hukuku alanında böyle bir anlaşmayıkabul etmesi, düzenleme ile engellilere sağlanan olanaklarkadar, benzer anlaşmalara ilham kaynağı olması açısından daövgüye değerdir. Bundan sonraki adım, ülkemiz başta olmaküzere, yeterli sayıda ülkenin Anlaşmayı onaylaması veAnlaşmanın bir an önce yürürlüğe girmesi, daha da önemlisihayata geçirilmesi olmalıdır.

Ancak Anlaşmanın yürürlüğe girmesinden önce, FSEK ek m.11’de mevcut engelli istisnasına ilişkin düzenlemenin,Anlaşmaya uyumlaştırılmasının zorunlu olduğu gözlenmektedir.Gerçekten de, yukarıda incelendiği üzere, anılan iç hukukdüzenlemesi, Anlaşmaya kıyasla, engellilere daha dar imkanlarsağlamaktadır. Dolayısıyla bu uyumlaştırmanın, en geçAnlaşma’nın onaylanıp yürürlüğe girmesi ile paralel olarakgerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aksi halde Anayasa’nın m.90/son hükmünün dikkate alınması gibi dolaylı bir yol gündemegelebilecektir. Bu nedenle birçok yönden eleştiri alan veyetersizliği konusunda görüş birliği bulunan, FSEK ek m.11’deki engelli istisnasının, Marakeş Anlaşmasınauyumlaştırılması çalışmalarının bir an önce başlatılmasıgerekir. Yapılacak yasal düzenlemeyle eş zamanlı olarak,Anlaşmanın en kısa zamanda onaylanarak uygulamaya aktarılması,engellilerin kültürel, sanatsal ve bilimsel eserlere erişimi,sosyal ve ekonomik hayata katılımlarının en temel teminatıolacaktır.

46

KAYNAKÇA

Kitaplar ve Makaleler:Ateş, Mustafa: Fikri Hukukta Eser, Turhan Kitabevi, Ankara 2007, s. 46.

Ateş, Mustafa: “Bir ‘Engelli İstisnası’ mı Yoksa ‘İstisnai Bir Engel’ mi?: FSEK EkMadde 11 Üzerine Eleştirel Bir İnceleme”, Ankara Barosu Fikri Mülkiyetve Rekabet Hukuku Dergisi (FMR), Yıl 9, Cilt 9, S. 2, s. 31.

Band Jonathan: “A User Guide to the Marrakesh Treaty”, s. 2,http://www.librarycopyrightalliance.org /bm~doc/user-guide-marrakesh-treaty-1013final.pdf

“Report of the Working Group on Access by the Visually and AuditoryHandicapped to Material Reproducing Works Protected by Copyright”,Paris, October 25 to 27, 1982

Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012.

Öztürk, Mustafa: Türkiye’de Engelli Gerçeği, MÜSİAD CepKitapları No: 30, İstanbul 2011, s. 23.

Tzouveli, Paraskevi / Schmidt, Andreas / Schneider, Michael /Symvonis, Antonis / Kollias, Stefanos: “Adaptive ReadingAssistance for the Inclusion of Learners with Dyslexia: The AGENT-DYSLapproach”,

http://publications.andreas.schmidt.name/ICALT_08_tsouveli_schmidt_agentdysl.pdf.(09.02.2014)

Yavuz, Levent / Alıca Türkay/ Merdivan, Fethi: Fikir ve SanatEserleri Kanunu Yorumu, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı, Ankara2013

47

İnternet Siteleri: http://allafrica.com/staries/201307151799.html http://www.merriam-webster.com/dictionary/illustrationhttp://www.tdk.gov.tr/index...http://www.tuik.gov.tr/PreHaberBultenleri.do?id=15843http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017 http://www.tuik.gov.tr/Kitap.do?metod=KitapDetay&KT_ID=1&KITAP_ID=244

http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs282/en/ http://www.worldblindunion.org/English/news/Pages/Press-Release-WIPO-Negotiations-Treaty-for-Blind-people.aspx

http://www.wipo.int/pressroom/en/briefs/limitations.htmlhttp://www.wipo.int/dc2013/en/about.htmlhttp://www.telifhaklari.gov.tr/ana/sayfa.asp?id=503http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bati&view=bati&kategori1=bakdetay2&sozid=BTS

48