UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN

LICENCIATURA EN DERECHO

METODOLOGÍA JURÍDICA

“EL IUS NATURALISMO”

LIC. OGAZON JUÁREZ BERENICE ALEJANDRA

GRUPO: 2256

ALVARADO LUNA JOSÉ DE JESÚS

CUEVAS ROMERO CARLOS FRANCISCO

GALICIA HERNÁNDEZ MARTÍN EMMANUEL

GONZÁLEZ ABAD JENYFER

JIMÉNEZ HUERTA MARIANA

MARTÍNEZ CRUZ JESSICA MONTSERRAT

MEJÍA GÓMEZ JENNIFER

ORTEGA GARCÍA UZIEL JOSUÉ

RIZO CAMPOS ALEJANDRA ANAID

VILLASEÑOR MAULION JUANA

12 DE MAYO DEL 2015

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... I

CAPÍTULO 1 EL DERECHO NATURAL ..................................................................... 3

1.1 ORIGEN DEL DERECHO NATURAL. ............................................................... 3

1.2 DERECHO NATURAL COMO PENSAMIENTO REVOLUCIONARIO. .............. 5

1.3 EL DERECHO NATURAL COMO DERECHO DIVINO ...................................... 5

1.4 ARISTÓTELES Y EL DERECHO NATURAL .................................................... 6

1.5 EL DERECHO NATURAL EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO ROMANO. ....... 6

1.6 TOMAS DE AQUINO ......................................................................................... 7

1.7 LA ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL. .................................... 10

1.8 NOCIÓN TRADICIONAL DEL DERECHO NATURAL. ................................... 11

CAPÍTULO 2 CONCEPTO Y ACEPCIONES DEL DERECHO NATURAL. ............... 13

2.1 ACEPCIONES DEL IUS NATURALISMO ....................................................... 13

2.2 IUSNATURALISMO TEOLÓGICO .................................................................. 13

2.3 IUSNATURALISMO LAICO O RACIONAL ..................................................... 14

CAPÍTULO 3 CRÍTICAS AL IUS NATURALISMO. ................................................... 21

3.1 CRITICA HISTÓRICA, EPISTEMOLÓGICA Y POLÍTICA. .............................. 21

3.2 CRITICA DE HANS KELSEN. ......................................................................... 22

3.3TEORÍA PURA DEL DERECHO ....................................................................... 22

3.4 CRITICA DE DAVID HUMÉ. ............................................................................ 22

3.5 CRITICA DE JAVIER HERBADA XIBERTA. .................................................. 23

3.6 CRÍTICA DE OTROS AUTORES. ................................................................... 24

CAPÍTULO 4 EL NEO IUS NATURALISMO. ............................................................ 26

4.1 EL NEO IUSNATURALISMO .......................................................................... 26

4.2 LA NUEVA CIENCIA MORAL ......................................................................... 28

CONCLUSIÓN .......................................................................................................... 30

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 32

ANEXOS ................................................................................................................... 33

I

INTRODUCCIÓN

En base al temario de nuestra materia “Metodología Jurídica” es importante que

conozcamos y analicemos el modelo epistemológico y la metodología del

iusnaturalismo.

Para ello es importante desmenuzar los temas para logra comprenderlos con

mayor facilidad; comenzaremos por indagar que es un modelo epistemológico,

un modelo epistemológico es cualquier medio que explica en términos

o teorías ya establecidas o conocidas, una teoría o fenómeno nuevo, como lo

hacen Jorge Witker y Rogelio Larios, que reúnen dos conceptos para entender

este modelo.

Básicamente existen dos tipos de modelos: los teoréticos en los que se

utilizan conceptos o teorías conocidas o tradicionales; y los materiales o

mecánicos que emplean ayudas visuales, como diseños ilustrados, maquetas,

etc. Relacionando este concepto con el de epistemología, que es el estudio de

la ciencia ya lograda o de la actividad científica que busca consumarse, se busca

describir las características de las orientaciones más importantes en la historia

del conocimiento humano, por medio de modelos o conceptos que tengan

unidad y permitan una comprensión, cuando menos parcial, dentro de la

amplitud y complejidad del fenómeno.

Ahora que hemos comprendido que un modelo epistemológico, en resumen es

una forma de explicar con términos o teorías ya establecidas o conocidas, una

teoría o fenómeno nuevo, podemos avanzar al siguiente punto que es

cuestionarnos sobre la metodología, sí, como el nombre de la materia. Pues

bien Metodología nos hace referencia al plan de investigación que permite

cumplir con ciertos objetivos en el marco de una ciencia. Enfatizando en la

Metodología también puede ser aplicada en el ámbito artístico, cuando se lleva

a cabo una observación rigurosa. En palabras más simples, puede entenderse

a la metodología como el conjunto de procedimientos que determinan una

investigación de tipo científico o marcan el rumbo de una exposición doctrinal.

Y bien, de acuerdo con nuestra materia que nos dice que el alumno debe

conocer el modelo y la metodología del iusnaturalismo, vamos a introducirnos

de manera breve en tema del ius naturalismo, a cerca de su historia, pues

posteriormente abordaremos el tema de una forma más profunda y focalizada.

II

Los orígenes del Derecho Natural se encuentran en Platón, particularmente en

su obra "República" y "Leyes". En su Ética a Nicómaco, Aristóteles, por su parte,

distingue entre la justicia legal o convencional y la justicia natural. Esta última

hace referencia a aquello "que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe

porque la gente piense esto o aquello". En el mismo lugar, Aristóteles insiste en

que las leyes naturales no son inmutables pues en la propia naturaleza humana

hay cambios naturales debido a principios internos de desarrollo. Y el ser

humano tiene como rasgo fundamental la racionalidad que permite indagar en

la vida característicamente humana.

Este aspecto de la racionalidad será retomado por el Estoicismo desde otro

punto de vista. La naturaleza humana forma parte del orden natural. La razón

humana es una chispa del fuego creador, del logos, que ordena y unifica el

cosmos. La ley natural es así, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza humana,

y esta ley es la razón. Y esa razón ha sido implantada por la divinidad (o los

dioses). Como la razón puede pervertirse al servicio de intereses fuera de la

propia razón se decía que la ley natural es la ley de la recta o sana razón.

De este modo, Cicerón afirmará que para el hombre culto la ley es la inteligencia,

cuya función natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala

conducta es la mente y la razón del hombre inteligente, la norma por la que se

miden la justicia y la injusticia. Cicerón escribe en el contexto de la formación

del Derecho romano, el cual es fundamental para la idea de Estado de Derecho,

y tiene como fuente intelectual el Estoicismo.

El Cristianismo prosiguió las concepciones estoicas. En la Edad Media, Tomás

de Aquino partirá de la idea de Cicerón reformulando la idea de ley divina: Dios

ha establecido una legislación eterna para el mundo natural y el mundo humano,

y eso es lo que conocemos como ley natural.

En el Cristianismo se considera a la moral como algo universal, ya que en

la Biblia, específicamente en el Nuevo Testamento, se describe que todos los

hombres (incluso los gentiles) tienen una "ley escrita en sus corazones", lo que

es interpretado como una ley natural que fue dada por Dios, que es manifestada

como una moralidad innata, y que constituye la raíz espiritual de

la consciencia humana.

Asimismo, los del Catecismo de la Iglesia católica tratan de la ley moral natural.

3

CAPÍTULO 1 EL DERECHO NATURAL

1.1 ORIGEN DEL DERECHO NATURAL.

El hombre, desde su origen ha intentado explicarse los fenómenos físicos y

naturales. Su razón lo ha ayudado, pero hay casos en los que su razonamiento

no le ha dado respuestas y ha requerido elaborar explicaciones por medio de

ideas o símbolos que él mismo ha encontrado. Por ejemplo, ante el fenómeno

de la muerte, la historia de las religiones muestra un amplio desarrollo de ideas,

símbolos, y creencias. El hombre ha creado una serie de valores supremos o

principios necesarios para su supervivencia y la de su grupo.

La tendencia a la creación de ideas y la necesidad de crear “valores supremos”

han constituido gran parte de la formación cultural de las diferentes sociedades.

Hay dos tipos de reglas: Aquellas a las que culturalmente se les ha reconocido

supremacía, permanencia o inmutabilidad y aquellas que son producto

específico de la sociedad, es decir, la manera en la que cada una de éstas ha

tenido que resolver sus propios problemas físicos, geográficos, económicos,

sociales y políticos. Un ejemplo: En Roma, el ius gentium era la expresión de

los principios eternos y generales del derecho, válidos para todos los hombres,

en tanto que el ius civile era el derecho valido dentro de sus murallas y aplicable

solo a ciudadanos romanos1, en otras palabras, “durante el Imperio romano, a

los ciudadanos romanos se les aplicaban las leyes del ius civile y a los

extranjeros (peregrinos) las del ius gentium. Las relaciones entre ciudadanos

romanos y peregrinos o entre peregrinos originarios de ciudades diferentes eran

reguladas de acuerdo con el ius gentium”.2

Por lo tanto, las reglas en las que se han consagrado esos valores supremos

tienen la característica, por su propia naturaleza, de ser más o menos comunes

a todos los grupos humanos, mientras que las segundas son solo consecuencia

de una determinada idiosincrasia, y por ello, son distintas en cada sociedad.

Las reglas asociadas a los valores supremos pueden dividirse en dos grandes

categorías:

Las destinadas a la formación de los individuos en lo personal y son

reglas éticas o morales.

Las segundas, reglas o normas de Derecho, que están dirigidas a la

forma en que los individuos deben comportarse en sociedad.

1 PEREZNIETO, Castro Leonel. “Introducción al estudio de Derecho”. Ed Oxford, México, 2002, pp.

236-238. 2 RECASENS, Siches Luis. “Positivismo jurídico, realismo sociológico e iusnaturalismo”. Ed.

Miramar México, 1986, p. 67.

4

Al igual que las normas jurídicas que derivan de valores supremos, las normas

morales son más o menos parecidas en todos los grupos sociales, por ejemplo:

honrar a los padres, no desear a la mujer del prójimo, la prohibición del incesto,

del homicidio, etc. en cambio, las normas producto de la idiosincrasia de cada

pueblo son diferentes

Se dice que las normas derivadas de valores supremos han sido creadas por un

dios o una divinidad, y las que no tienen ese carácter son obra del hombre. Esta

dualidad de las normas es una de las principales bases explicativas y

fundamento del derecho natural. Un ejemplo nos ilustra con la siguiente

afirmación: “al dirigir la mirada más allá de las fronteras de un Estado o un

pueblo determinado (el hombre) se da cuenta de la diversidad de órdenes

jurídicos de los pueblos vecinos. En presencia de esta diversidad la razón

humana se asombra, primeramente y después comienza a distinguir un derecho

divino y un derecho humano.”3

El desarrollo de derecho natural en el pensamiento griego, como el de todo

pensamiento o historia de las ideas, fue muy amplio y complejo. Desde que

nace, la doctrina del derecho natural tiene las siguientes características:

a) Constituye una reflexión racional en contraposición con las especulaciones

de tipo religioso predominantes hasta entonces.

b) Señala como criterio de la conducta humana el orden de la naturaleza, de ahí

su denominación de natural.

c) El criterio prevaleciente se encuentra en una conducta exigida, por eso se le

califica de derecho, que todo hombre conoce en virtud de su conciencia moral.

La razón descubre un orden natural determinado por la divinidad o de acuerdo

con la naturaleza, el cual es válido para todos los hombres y toda forma social

de convivencia organizada, es decir, para todo Estado. El derecho sagrado, al

igual que el derecho profano de una polis cualquiera vale tanto como puedan

justificarse racionalmente, de acuerdo con el orden natural determinado por

Dios. El resultado es un derecho divino de validez absoluta, al cual deben

someterse todos los derechos de las personas. La responsabilidad que todo

individuo tiene de acatar este orden natural es de carácter moral.

A pesar de la aparición de un criterio moral racional para juzgar las instituciones

existentes, lo cual constituyó una revolución intelectual, el propósito de los

primeros iusnaturalistas era en realidad conservador. Frente a las crecientes

dudas en torno al valor de las leyes vigentes, querían exaltar su fundamentación

3 BATTAGLIA, Felice. “Curso de filosofía del derecho”. Ed. Reus, Madrid, 1951, p. 175.

5

–por lo menos en su sustancia 4 en la voluntad divina. Tal parece ser el caso de

Heráclito Éfeso, cuando afirmó que todas las leyes humanas están nutridas de

la única ley divina.

En el mismo sentido se pronunció Arquitas de Tarento, contemporáneo de

Platón: “Son leyes divinas las leyes no escritas de los dioses, las que han

engendrado y dirigen las leyes y las máximas escritas de los hombres.

Esta idea conservadora del derecho natural es replanteada por Sócrates, Platón

y Aristóteles.

1.2 DERECHO NATURAL COMO PENSAMIENTO REVOLUCIONARIO.

Los filósofos griegos contemporáneos de Pericles desarrollaron la “teoría de los

dos órdenes”, que se convirtió en un medio de crítica al orden establecido.5 Al

sujetar la legislación vigente a un criterio superior, la voluntad del legislador

quedó dependiente del derecho natural. Con base en éste se negó la

omnipotencia del régimen jurídico establecido y se colocó la razón como último

criterio de validez de las leyes positivas.

La crítica racional se efectúa de acuerdo con diversos puntos de vista; todos

ellos coinciden en que la razón se constituye en un medio para denunciar las

imperfecciones del orden establecido. Frente a la ley positiva se levanta el orden

que la razón descubre en la naturaleza, y pone énfasis en esta oposición entre

derecho positivo y derecho natural.

1.3 EL DERECHO NATURAL COMO DERECHO DIVINO

El derecho natural se originó por la voluntad de dios y de su creación, pero

depende del entendimiento humano ya que se refiere sobre todo al hombre

El Derecho natural es un Derecho obligatorio como el Derecho divino, mientras

que los Derechos legislados pueden ser abolidos en cada momento. El Derecho

natural se distingue del Derecho divino por sus motivos humanos. Estos motivos

se originan principalmente en la razón humana, en el egoísmo, en las relaciones

de los sexos y de las generaciones, en el amor de los padres, en los

sentimientos religiosos, en el sentido social y en su impulso.

4 PEREZNIETO, Castro Leonel. “Introducción al estudio de Derecho”. Ed Oxford, México, 2002, p.

239. 5 DWORKIN, Ronald. “Filosofía del derecho”. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 56.

6

A pesar de lo que pueda pensarse los principales lineamientos del derecho

natural no sólo están establecidos en el derecho internacional tomando a este

como su origen más bien provienen del nuevo testamento, valores como:

Amor al prójimo

Derecho a la vida

La no esclavitud, sólo por mencionar algunos.

1.4 ARISTÓTELES Y EL DERECHO NATURAL

Con Aristóteles se modifica la idea de que el derecho natural es un orden divino,

puesto que al individuo ya no se le considera como un ser endeble, sometido

siempre a los designios de los dioses, sino un ser independiente regido por su

propia razón.6

Para Aristóteles, la ley natural es un conjunto de principios objetivamente validos

punto fundamental de la filosofía estoica que afirma que la razón gobierna todas

las partes del universo, y el hombre parte de esa naturaleza universal está

gobernado por la razón. La filosofía estoica puede considerarse uno de los

antecedentes del cristianismo y del derecho internacional.

1.5 EL DERECHO NATURAL EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO ROMANO.

Con la guía de Cicerón, los romanos adoptaron las ideas aristotélicas del

derecho natural, llegando a sostener que el modo como el hombre debía

comportarse naturalmente debía encontrarse no en la razón humana individual,

sino en la razón divina. El ius naturale “derecho natural” fue para los romanos

un derecho más alto sobre el que la valides o justicia del derecho humano debía

ser medida y, como tal, era absoluta e inalterable.

La separación del Derecho natural humano en contra del Derecho divino,

aparecía aproximadamente después de 3a guerra religiosa de los Treinta Años

(1618-48). En su consecuencia la división de las confesiones aumentó

continuamente. Al lado de los católicos romanos y de los ortodoxos fueron los

protestantes y los reformados quienes ganaron más fuerza, y varias iglesias

independientes y muchas sectas nacieron durante el siglo XIX. Además el

principio «Cuius regio, eius religio»7

6 RADBRUCK, Gustav. “Introducción a la filosofía del derecho”. Ed. Fondo de Cultura Económica,

México, 1988, p. 110. 7 VILLORO, Toranzo Miguel. “Introducción al estudio del Derecho”. 3a edición, Ed. Porrúa, México,

1966, pp. 43-45.

7

1.6 TOMAS DE AQUINO

Pensador, religioso comentarista de Aristóteles, sostiene que el universo se

encuentra regido por leyes, a las cuales califica de eternas.8

Existencia de la ley natural. Siguiendo la concepción teleológica de Aristóteles, Aquino afirma que el hombre, igual que los demás animales, experimenta ciertas tendencias enraizadas en su naturaleza. No se trata de pulsiones irresistibles, sino de orientaciones espontáneas de la conducta hacia una finalidad concreta. La tendencia hacia fines es común a hombres y animales. Pero el hombre tiene una racionalidad propia y diferente a la del resto de los animales. Sólo él puede conocer sus propias tendencias y deducir de ellas ciertas normas de conducta que lo aproximen cada vez más al fin perseguido. Queda así demostrada la existencia de la ley natural: Como ser racional, el hombre puede establecer ciertas normas de conducta teniendo en cuenta las exigencias de su propia naturaleza. Contenidos de la ley natural. Existen tres tipos de tendencias: 1. En tanto que sustancia, el hombre tiende a conservar su propia existencia. La conservación del individuo y de la especie es un deber moral. 2. En tanto que animal, el hombre tiende a procrear. De aquí pueden derivarse algunas normas de conducta relacionadas con el cuidado y protección de los hijos. 3. En cuanto racional, el hombre tiende a conocer la verdad y a vivir en sociedad. Puesto que la vida en sociedad supone organizar la convivencia de manera que nos permita a cada uno alcanzar nuestros fines, las exigencias de verdad y justicia deban respetarse. Por ejemplo: Si la ley natural exige respetar la vida ajena, ¿qué hacer en caso de guerra o ataque personal? ¿Hay circunstancias donde las exigencias naturales pierden su valor? Si una familiar no puede garantizar comida, educación y acogida a un nuevo hijo, ¿es lícito interrumpir el embarazo? Propiedades de la ley natural.

8 GARCIA, Máynez Eduardo. “La definición del derecho”. Ed. Universidad Veracruzana, Jalapa,

México, 1960, pp.40, 43,44 y 46.

8

Si verdaderamente la ley natural se deduce de nuestras tendencias naturales, su contenido ha de ser evidente, universal e inmutable. No serviría para orientar la conducta de todos los seres humanos si sus mandatos no son asequibles fácilmente a todos los hombres, sin necesidad de un sofisticado proceso educativo. Si realmente es un reflejo de la naturaleza humana, los hombres de todas las culturas, países, razas y religiones deberían reconocer los mandatos derivados de ella. Si su contenido se deriva directamente de lo más auténtico esencial de la naturaleza humana, en nada debería haber cambiado su contenido a lo largo de la historia. Debe permanecer constante a pesar de los cambios históricos. La ley natural y el orden del Universo. La ley natural que debe guiar la conducta humana refleja también el orden general que existe en el universo. Santo Tomás atribuye a Dios la causa de que exista un orden semejante, y a esto le llama ley eterna -tomado de S. Agustín y Heráclito-. La ley eterna es «la razón de la sabiduría divina en tanto que rectora de todos los actos y movimientos». Pero mientras esta ley eterna se concreta en leyes físicas y mecanicistas para los objetos y seres del universo, en el caso del ser humano deja espacio para que actúe libremente con la ayuda de su razón. Por tanto, no son las leyes físicas sino la ley moral libremente asumida lo que guía la conducta del ser humano racional y libre. La ley natural no sería más que un reflejo de una ley eterna más amplia. 9

La Ley de Santo Tomás de Aquino. En el terreno jurídico, el Santo de Aquino expresa que el hombre es dirigido a su fin por la Ley, la cual es "una ordenación de la razón, dirigida al Bien Común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad". Afirma que el Derecho Natural es una parte de la Ley Natural; justifica al Estado como consecuencia de la naturaleza sociable del hombre y señala a la comunidad como sujeto y titular del poder público. La ley eterna. Es un principio suprema de orden, que existe en la mente divina y dirige el universo.10

9 9 RECASENS Siches Luis, “Introducción al estudio del Derecho”. 7a edición, ed., Porrúa, México,

1985, p. 42. 10 RECASENS, Siches Luis. “Positivismo jurídico, realismo sociológico e iusnaturalismo”. Ed.

Azulejo, México, 1986, p. 67.

9

a) Es necesario entonces que el mundo esté regido por una divina providencia, pues todo el conjunto del universo está regido por la razón divina que tiene carácter de ley. b) Esta ley no entiende nada en el tiempo sino que es eterna. c) El fin del gobierno divino es Dios mismo, y su ley no es otra cosa distinta de ÉL. Por consiguiente la ley eterna no se dirige a otro fin que Dios mismo que es todo el Bien, del cual participan todos los demás bienes, por lo que no puede ser un bien honesto algo que sea contrario a Dios. d) La ley eterna no es otra cosa que la razón de la divina sabiduría, en cuanto es directiva de todos los actos y movimientos. Precisamente, porque el hombre se mueve dentro de las cosas creadas, la ley humana solo tiene razón y fuerza de ley, en cuanto se conforma con la ley eterna. e) Toda ley se deriva de la ley eterna en la medida que participa de la recta razón. La ley natural. El fundamento de la bondad o de la maldad de las acciones humanas tiene su fundamento en la propia naturaleza del hombre. a) El hombre, ayudado de la razón puede ordenar y sistematizar las reglas y normas del funcionamiento de nuestra propia naturaleza, y a esa ordenación de la razón se le llama ley moral natural o, simplemente ley natural. b) Se define la ley natural como " el conjunto de reglas o normas que el hombre descubre en su naturaleza y gracias a las cuales es capaz de dirigirse a su fin”.11

c) Esta ley se llama natural, no por referencia a los seres irracionales, sino porque la razón que la que la proclama pertenece propiamente a la naturaleza humana. Se desprende lo siguiente: I. La ley natural supone una intrínseca ordenación de las facultades humanas hacia sus propios fines, especialmente de la inteligencia hacia el conocimiento de la verdad, y de la voluntad hacia el bien. II. Los preceptos de la ley natural están grabados en la inteligencia y la voluntad de todo hombre. "Haz y persigue el bien y evita el mal" La ley humana

Es la inventada por los hombres para la vida terrenal.

Siempre ha de ajustarse a la ley natural racional, de lo contrario no sería justa y, por tanto, no sería ley.

La ley humana sólo puede ser dictada, o por la comunidad misma en su total colectividad, o por quien desempeña las funciones de éstas (el gobernante).

11 FLORIS, Margadant Guillermo, “Derecho Privado Romano” . Ed. Porrúa, México 2005, p. 10

10

Toda ley humana ha de ir dirigida hacia el bien común, ya sea dictada por la comunidad misma o por el gobernante.

Si el Derecho es producto de la aplicación de la ley natural y esta es una forma imperfecta de la ley eterna, cabe concluir que el derecho tiene origen divino.

1.7 LA ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL.

Esta escuela se caracterizó por sostener que el derecho natural podía ser

descubierto mediante el uso exclusivo de la razón, exigencia que implicaba

desterrar todo fundamento teológico y religioso en la construcción de los

derechos naturales y se volvió así al pensamiento aristotélico de la razón.12 Tal

“escuela se cifra en la hipótesis de que existe un derecho fundado en la

naturaleza racional del hombre o, como a la postre se enseña, en la naturaleza

del derecho mismo, derecho que rige, con arreglo a la fuente que proviene, de

un modo incondicional eterno y ubicuo”.13

La escuela clásica, que se desarrolla durante cuatro siglos, principalmente por

la profunda influencia de la iglesia en la vida de la sociedad, se inicia con la obra

del jurista holandés Hugo Grocio, De jure belli ac pacis, publicada por primera

vez en 1625. Abarca hasta Kant y Fitche, en el siglo XIX. En ella se pueden

distinguir tres etapas fundamentales.

La primera etapa está caracterizada “porque la garantía ultima de la

aplicación del derecho natural reside meramente en la prudencia y

autodeterminación de los gobernantes “. Autores representantes de esta

etapa son Grocio, Wolf, Puffendorf, Hobbes y Spinoza.

La segunda etapa se caracteriza por fundamentar la garantía de los

derechos naturales de los individuos frente al gobierno “mediante una

separación de poderes”. Locke y Montesquieu son los representantes de

este periodo.

La tercera etapa “está influenciada por una fuerte creencia en la

soberanía popular y en democracia” Rousseau y Kant pertenecen a esta

tendencia.

12PEREZNIETO, Castro Leonel, “Derecho Internacional Privado”, Ed. Oxford, México 2011, p. 22 13 VILLORO, Toranzo Miguel, “Introducción al estudio del derecho”, Ed. Porrúa, pp. 17 y 18

11

1.8 NOCIÓN TRADICIONAL DEL DERECHO NATURAL.

Se ha considerado que a la noción del derecho natural apoyada en la tradición

ideológica de Occidente y que siguen los iusnaturalistas desde el siglo XIX, se

le debe llamar noción tradicional del derecho natural. Tal noción se caracteriza

por los elementos que se mencionaran a continuación.

El derecho natural forma parte de la moral rige la conducta social de los

hombres relacionada con la justicia y el bien común. Es un verdadero derecho

en la medida en que es obligatorio para todos en la sociedad. Al ser parte de la

moral, el derecho natural es inmutable y universal en sus principios, pero

mutable en sus aplicaciones, pues estas dependen de la variabilidad de las

circunstancias.14 Garcia Máynez afirma: “Suele darse esta denominación

[derecho natural] a un orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por

encima del positivo”.

Después de estas ideas en torno al derecho y para evitar confusiones, debe

clasificársele como derecho intrínsecamente valido, el cual puede no estar

reconocido por la autoridad y carecer de eficacia.

El derecho natural está formado por normas o principios jurídicos ideales que el

legislador no necesariamente ha sancionado, o sea, no todos estos principios

han sido traducidos en leyes. Tampoco tiene, en este sentido, positividad,

entendiéndose por tal observancia de una norma o un conjunto de normas

vigentes y válidas.

Para el Estado, los principios que propone el derecho natural no son derecho en

la medida en que no se encuentren reconocidos. Consecuentemente, se trata

de principios no sancionados por el Estado, ni provistos de eficacia; tampoco se

les puede catalogar como imperativos o mandatos.15 Por tanto, agregaríamos,

queda al árbitro de los hombres cumplirlos o no cumplirlos. De acuerdo con

Recaséns Siches, el derecho natural implica:

Los principios ideales intrínsecamente validos- derivados de unos valores con

inherente validez objetiva-, según los cuales… debe ser fabricado el derecho

humano, el derecho positivo. Se entiende que tales principios constituyen

aquello que la razón referida a la esencia del hombre, a la llamada naturaleza

humana, requiere de las relaciones entre los humanos y respecto a las

estructuras de la colectividad. Se entiende que esos primeros principios ideales

normativos tienen una validez en sí mismos y por sí mismos,

14 VILLORO, Toranzo Miguel, “Introducción al estudio del derecho”. Ed. Porrúa, pp. 24, 25 y 26 15 MACLNTYRE, Alasdair, “Whose justice? Which rationality?”, Ed. Oxford, París 1988, p. 54

12

independientemente de que los hombres, en especial los legisladores,

obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos por los

hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, lo cual por tanto

no depende del arbitrio humano.16

16 MACLNTYRE, Alasdair, “Whose justice? Which rationality?”, Ed. Oxford, París 1988, pp. 60 y 61

13

CAPÍTULO 2 CONCEPTO Y ACEPCIONES DEL DERECHO NATURAL.

2.1 ACEPCIONES DEL IUS NATURALISMO

En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que apareció

inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del derecho fue el

iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del hombre. El

derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales

al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de estudio se reduce al

derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al

derecho intrínsecamente justo, cuya validez es objetiva o material.

La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto, el derecho

debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos y

virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre. La corriente del

iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos: el teológico y el laico o racional.

La diferencia entre estas subdivisiones estriba en que la primera propone que la

validez del derecho natural o justo, se origina en la naturaleza del hombre como

"hijo de Dios", y la segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional

del ser humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta de la naturaleza

del hombre como "ser racional".

2.2 IUSNATURALISMO TEOLÓGICO

En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente convergieron

como su propio nombre indica: el derecho -civil- romano y el derecho canónico.

Sin lugar a dudas, la historia de occidente está determinada en gran parte por

la influencia de la cultura helénica en Roma y de la religión cristiana. Cabe

recordar que el Antiguo Testamento presenta al derecho como la voluntad de

Dios, y el Nuevo Testamento consolidó la idea que la voluntad divina era la

creadora del derecho.

Eduardo García Máynez18 señala que el pensamiento iusnaturalista adquirió un

matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo y natural no tiene

fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del legislador, no se basa en las

peculiaridades o atributos de la especie humana sino en el arbitrio divino. Frente

al derecho escrito, creado por los hombres, aparecen las leyes de los dioses.

Las leyes humanas son perecederas y cambiantes con validez relativa mientras

que las leyes divinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez

absoluta. Asimismo, para Platón y Aristóteles el derecho se basa en la idea de

justicia y equidad.17

17 RADBRUCH, Gustav. “Filosofía del Derecho”. Ed. Comares, Granada, 1999, p. 17.

14

En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran importancia por las

aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los

filósofos escolásticos. Para San Agustín, el derecho se presenta como la ley

eterna de la razón divina. Es decir, la lex eterna es la razón divina o voluntad de

Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige

todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la

ley natural que es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los

hombres. El obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra

la ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para ser

considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe participar de la

ley eterna y natural.

Santo Tomás de Aquino, en la Suma Teológica, sostiene que la ley no es otra

cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que gobierna una

comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del Universo, éste es

gobernado por la razón divina que dirige toda acción y todo movimiento; sus

concepciones son eternas y, por tanto, rigen los destinos de todo el mundo. La

ley eterna es la razón divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley

natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional. De esta

manera, las leyes humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes

nunca deberían contrariar a la ley de Dios.18

Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y desarrollar

las ideas de San Agustín y Santo Tomás pero les impusieron una nueva

orientación al sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser

racional, por lo cual las leyes humanas no deberían contrariar a las leyes divinas

porque se fundaban precisamente en ellas. Así, los padres Francisco de Vitoria,

Gabriel Vázquez de Menchaca, y Francisco Suárez, entre otros, son

considerados por algunos autores como precursores del iusnaturalismo racional

o laico.

2.3 IUSNATURALISMO LAICO O RACIONAL

En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo conductor que

permitió la transición del iusnaturalismo teológico al laico o racional. Hugo

Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología,

para ello se apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la

puerta del carácter racional del hombre como elemento fundamental del

derecho.

18 RADBRUCH, Gustav. “Filosofía del Derecho”. Ed. Comares, Granada, 1999, p. 34.

15

Grocio reconoció, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o resulta del

instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolásticos que aunque

reconocían la cualidad racional del hombre, la atribuían pero como

consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se apoyó y prosiguió con la

tradición de la filosofía escolástica, al afirmar que Dios es el autor de la

naturaleza; y, al reconocer que por voluntad divina los hombres tuvieron ciertas

características -como son su naturaleza social y racional- que les permitían crear

el derecho.19

De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del appetitus socialiso del

appetitus societatis que tiene el hombre; es decir, para él, el derecho no es otra

cosa que un producto que resulta del apetito social o de sociedad que tienen los

hombres para vivir en grupos organizados, donde impere una fuerza común bajo

el imperio del derecho natural y de la razón. Este derecho natural es dictado por

la recta razón de los hombres, que indica que cualquier acción debe

corresponder a la misma naturaleza racional del hombre porque el derecho se

reduce a su contenido intrínsecamente justo o natural.

Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de dar mayor

importancia al carácter racional del ser humano en la creación del derecho y no

como simple manifestación de la voluntad de Dios. La consolidación de la

separación entre la ciencia del derecho y la teología se logró básicamente para

el desarrollo de la escuela del derecho natural que se fundó en los movimientos

de la ilustración y la enciclopedia. Estos acontecimientos derivaron en las

concepciones individualistas y liberales que dominaron el campo de las

doctrinas filosóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVI al XVIII.20

La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales exponentes

a autores muy diversos como Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza,

Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian

Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel Kant, entre otros. Sin lugar a dudas,

no obstante a algunas diferencias accidentales, existe una gran simetría

sustancial entre ellos porque se basan en un sistema conceptual semejante para

explicar qué es el derecho.

Aunque la denominan de diferentes maneras, estos filósofos coinciden con la

idea del appetitus societatisde Grocio, que se identifica con el pensamiento

genérico del contrato o pacto social que recogen bajo diversas acepciones, para

explicar la naturaleza y el fundamento del derecho. Para ellos, el derecho sí es

producto de la naturaleza de las cosas pero no deriva de la voluntad divina sino

19 DIAZ, Eduardo. “Introducción a la Sociología del Derecho natural”. Ed. Taurus, Madrid, 1996, p.

10. 20 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. “Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo” Ed.

Porrúa, México, 2003, p. 128.

16

del propio ser humano. Principalmente, de su carácter racional y social -sin

olvidar otras de sus características como la libertad, la vida, la seguridad, la

propiedad, entre otras- que lo han obligado a crear por su voluntad y de manera

artificial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses, de

conformidad a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado o

sociedad natural a un estado o sociedad civil.

En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho deriva de la

naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su calidad racional y social.

Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho a un contenido

intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusnaturalistas -tanto teológicos

como laicos o racionales- el derecho es un valor justo o natural.

La historia de la reflexión sobre el fenómeno jurídico, es decir, la historia de la

Filosofía del Derecho –entendida ésta en su acepción más amplia- estuvo

dominada hasta finales del siglo XIX y principios del siglo XX, con la aparición

del positivismo, por el iusnaturalismo. Esta idea, que es lugar común en el

ámbito de la filosofía del Derecho queda perfectamente reflejada en la

afirmación de Gustav Radbruch de que “toda la Filosofía del Derecho desde su

comienzo hasta finales del siglo XIX ha sido Derecho Natural”. Es precisamente

frente a esta concepción sobre el Derecho como surge el positivismo jurídico y,

por tanto, este último no puede entenderse si no es en conexión con el primero.21

Sin embargo, lo dicho hasta ahora aporta ya ciertas pistas sobre la dificultad de

dar una definición de iusnaturalismo. Si se tiene en cuenta que la reflexión sobre

el fenómeno jurídico ha sido una constante en el pensamiento de las

civilizaciones humanas desde el mundo clásico hasta nuestros días, y que

durante casi todo este tiempo, el iusnaturalismo ha sido la concepción

predominante, no parece difícil llegar a la conclusión de que bajo este rótulo se

esconden muchas escuelas y direcciones que pueden llegar a coincidir en poco

más que en su “etiquetamiento” formal como iusnaturalistas.

Así, Norberto Bobbio alude a tres tipos de iusnaturalismo, aunque distinguidos

en dos grupos, el iusnaturalismo clásico y medieval, de un lado, y el

iusnaturalismo moderno, de otro. En cuanto a las diferencias entre ambos

grupos, son claras y pueden clasificarse como metodológicas e ideológicas. Por

lo que respecto a las primeras, el profesor italiano subraya que , mientras el

iusnaturalismo clásico y medieval no se ha encargado de elaborar un sistema

completo de prescripciones –limitándose a enunciar determinados principios de

carácter general-, por el contrario, el iusnaturalismo moderno tenía la pretensión

de establecer un sistema perfecto y acabado-moregeométrico, que sería

21 DIAZ, Eduardo. “Introducción a la Sociología del Derecho natural”. Ed. Taurus, Madrid, 1996, p.

78.

17

expresión de la aplicación del racionalismo vinculado a las ciencias matemáticas

al ámbito de regulación de las conductas humanas, en el que se incluirían los

derechos y deberes de los individuos.

En cuanto a las diferencias ideológicas, el iusnaturalismo medieval, debido a la

influencia aristotélica, sostiene la afirmación de la naturaleza sociable del

hombre, mientras que el iusnaturalismo moderno utiliza como punto de partida,

de forma general, la constatación de su naturaleza egoísta. De esta

consideración inicial del individuo aislado, deriva la comprensión de la sociedad

como un agregado de individuos, y se construye un modelo en el que se subraya

lo privado frente a lo público y se configura una propuesta negativa respecto a

los ámbitos y competencias del Estado, sentándose las bases del primer modelo

liberal. Así, en el iusnaturalismo moderno se desarrolla la teoría de los derechos

naturales netamente individuales, mientras que en el iusnaturalismo clásico y

medieval los derechos se vinculan a la comunidad.

Otra clasificación del iusnaturalismo bastante extendida en la doctrina

iusfilosófica desde mediados del siglo pasado, es la que distingue entre el

iusnaturalismo ontológico y deontológico, aunque de nuevo aquí, las diferencias

entre unos y otro son bastante grandes. Así, como señala Elías Díaz, en el

iusnaturalismo ontológico, “el Derecho natural aparece como –ser del Derecho-

“, mientras que en el deontológico, según el profesor de la Universidad

autónoma, se trata simplemente de un “-sistema universal e inmutable de

valores-“que se configura como “-deber ser- del Derecho (positivo)”. De esta

forma, mientras que –la primer concepción (Derecho natural como “ontología”),

que es la tradicional y más común en el iusnaturalismo, resulta ser, claro está,

englobante de la segunda (Derecho natural como “deontología”) (…) no ocurre

lo propio en sentido inverso”, ya que desde los postulados del iusnaturalismo

deontológico cabe –admitir la existencia de valores jurídicos universales e

inmutables sin pensar que éstos sean propia y realmente Derecho, sino más

bien Ética, siendo esta una actitud que puede encontrarse con cierta frecuencia

en autores iusnaturalistas actuales”.22

Sin duda, se han establecido otras muchas tipologías o acepciones del

iusnaturalismo, pero, en todo caso, lo dicho en las líneas precedentes quizás

baste para entender por qué muchos autores se han planteado si es posible dar

un significado unívoco de lo que debe entenderse por iusnaturalismo-

En este sentido, es decir, para analizar ese común denominador, y poder dar

así una definición unitaria de iusnaturalismo, como corriente enfrentada al

positivismo jurídico y a su concepto de Derecho, puede ser un buen punto de

partida arrancar de la distinción básica realizada por Norberto Bobbio entre

22 ALEXY, Robert. “El Concepto y la Validez del Derecho”. Ed. Fontamara, México, 2011, p. 14.

18

estas dos corrientes. De esta perspectiva, mientras que el positivismo jurídico

mantiene una tesis monista sobre el concepto de Derecho, el iusnaturalismo

defiende una tesis dualista, al admitir “la distinción entre derecho natural y

derecho positivo” y sostiene “la supremacía del primero sobre el segundo (…)

El iusnaturalismo no afirma que exista únicamente el derecho natural, sino que

existe también el derecho positivo, aunque en una posición de inferioridad con

respecto al derecho natural”.23

En cualquier caso, hasta ahora se ha hecho alusión a la idea de que puede

defender el dualismo característico del iusnaturalismo –Derecho positivo y

Derecho natural- desde diferentes posiciones meta éticas: naturalismo,

intuicionismo y prescriptivismo. Sin embargo, lo característico del

iusnaturalismo, como se dijo más arriba, no es simplemente ese dualismo, sino

la situación de inferioridad en que el Derecho positivo se encuentra en relación

con el Derecho Natural. Siguiendo de nuevo a Carlos Santiago Nino, podría

decirse que el iusnaturalismo implica, además de la tesis de filosofía ética, una

segunda tesis acerca de la definición del concepto de Derecho positivo según la

cual ((un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos”

si contradicen aquellos principios morales o de justicia)) representados por el

derecho natural. El Derecho positivo se encuentra en relación de inferioridad

con respecto al Derecho natural en la medida en que la validez del primero, es

decir, su consideración como Derecho, depende de la adecuación del mismo a

los contenidos del Derecho natural. Como afirma Eduardo García Máynez, el

elemento que finalmente permite englobar a todas las teorías iusnaturalistas e

incluirlas bajo esta rúbrica –contraponiéndolas al positivismo jurídico- es el

((aserto de que derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya

creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes

formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido (…) Llevado

a sus últimas consecuencias, el mencionado enfoque desemboca en la tesis de

que la regla de conducta que para los órganos estatales es formalmente válida

(por emanar de alguna de las fuentes reconocidas como legítimas), puede

carecer de validez intrínseca y, por tanto, de carácter jurídico, si lo que ordena

a sus destinatarios se opone a la justicia)). Mientras que el positivismo jurídico

mantenía un concepto monista de Derecho, identificado con el derecho positivo

y la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral, el iusnaturalismo

defiende un concepto dualista de Derecho, distinguiendo entre Derecho y moral,

según la cual ((el concepto de derecho debe ser definido de manera tal que

contenga elementos morales)).24

23 ALEXY, Robert. “El Concepto y la Validez del Derecho”. Ed. Fontamara, México, 2011, p. 14. 24 DIAZ, Eduardo. “Introducción a la Sociología del Derecho natural”. Ed. Taurus, Madrid, 1996, p.

108.

19

Llegados a este punto, podría darse una definición de iusnaturalismo como

aquella concepción sobre el Derecho que supone la aceptación de estas dos

tesis:

a) Una tesis meta ética que afirma que es posible enunciar una determinada

moral correcta, conforme a la cuál puede calificarse algo como moralmente

correcto o incorrecto, es decir, como justo o injusto. Si se realiza un análisis de

las diferentes posturas que pueden mantenerse en el campo de la meta ética,

resulta evidente que la afirmación de que es posible dicha enunciación de una

determinada moral sustantiva correcta puede hacerse desde dos diferentes

perspectivas, así, en primer lugar, desde un punto de vista cognoscitivista,

puede afirmarse que esa moral correcta se identifica con una moral objetiva que

es susceptible de ser conocida por el ser humano, bien a través del estudio de

la naturaleza (naturalismo) o por medio de la intuición (intuicionismo).

Por otro lado desde la perspectiva del no-cognoscitivismo, puede afirmarse la

posibilidad de la enunciación de una moral subjetiva pero correcta, basándose

en la consideración de la misma como una mora intersubjetivamente

fundamental.

b) Una tesis metodológica que apunta a un concepto dualista de Derecho: El

concepto de Derecho se utiliza tanto para referirse a esa moral correcta, a la

que se denomina Derecho natural, como para referirse al Derecho positivo. En

cuanto a la relación entre ambos Derechos, el Derecho natural opera como un

criterio para analizar el Derecho positivo. De esta forma, el Derecho positivo que

vulnere los contenidos del Derecho natural es injusto y además, y precisamente

por eso, no debe considerarse válido, es decir, no puede ser calificado

realmente como “Derecho”. La validez del Derecho depende así de la

adecuación del mismo a una determinada moral correcta, es decir, de su justicia

o injusticia.25

Evidentemente, como puede deducirse de la definición que se ha hecho de

iusnaturalismo, la misma se ajusta a lo que se denomina, conforme a una de las

clasificaciones antes expuesta, iusnaturalismo ontológico. Es decir, que se está

excluyendo de la definición de iusnaturalismo a las posturas que podrían

encuadrarse en el iusnaturalismo deontológico. La razón es que este tipo de

iusnaturalismo no se opone a ninguno de los postulados del positivismo jurídico

tal y como aquí se ha definido.

Ciertamente, desde el iusnaturalismo –sea ontológico o deontológico- se

maneja una posición meta ética que afirma la posibilidad de enunciar una moral

correcta (iusnaturalismo naturalista, intuicionista o prescriptivista). En este

25 DIAZ, Eduardo. “Introducción a la Sociología del Derecho natural”. Ed. Taurus, Madrid, 1996, p.

112.

20

sentido, el iusnaturalismo, en cualquiera de estas dos subespecies, se opone al

positivismo de signo emotivista. Mientras que los primeros afirman la posibilidad

de enunciar una moral correcta, el segundo niega esta posibilidad. Sin embargo,

como ya se ha dicho, y como se verá más delante de forma más detallada, nada

impide la defensa de los postulados positivistas desde posiciones que afirmen

la posibilidad de enunciar una moral correcta (positivismo naturalista,

intuicionista o prescriptivista). Por tanto, lo relevante a la hora de dar una

definición de iusnaturalismo como corriente enfrentada al positivismo jurídico,

tal y como aquí se ha definido, no es la postura meta ética, sino la elección de

un concepto monista o dualista de Derecho, así como las consecuencias anexas

a estos conceptos.

21

CAPÍTULO 3 CRÍTICAS AL IUS NATURALISMO.

3.1 CRITICA HISTÓRICA, EPISTEMOLÓGICA Y POLÍTICA.

Para que un derecho sea considerado natural debe reunir las siguientes

características:

Universal: todo el mundo debe acatarlo, cumplirlo (No hay nadie que se escape

o libre a su cumplimiento).

Inmutable: nunca cambia ni varía. Esté el Gobierno que esté, haya la ley que

haya, pase el tiempo que pase, ese derecho siempre existe, nada ni nadie lo

puede cambiar, puesto que es natural.

Fundamental: sirve de fundamento, de base o inspiración al derecho positivo (a

las leyes escritas y promulgadas por los Gobiernos).

Crítica histórica: Si el iusnaturalismo sostiene que existe una ley natural justa,

debería haber una única doctrina del derecho natural. Sin embargo, existen

varias doctrinas del derecho natural que defienden principios distintos, lo cual

es contradictorio. Por ejemplo; hay autores que han defendido el derecho a la

vida, otros a la propiedad privada, otros a la dignidad… si nos vinieran todos

esos derechos por naturaleza, ¿por qué cada autor parece defender un

determinado derecho y no otro? ¿Por qué no se ponen de acuerdo?

-Crítica epistemológica: Los principios del derecho natural no se pueden

demostrar ni verificar. Por ejemplo, ¿cómo demuestro que debo defender el

derecho a la propiedad privada por naturaleza? ¿Por qué digo que es algo que

me viene por naturaleza? ¿En qué me baso? Realmente no puedo llegar a

demostrarlo. Por lo tanto, ¿qué clase de fundamentación objetiva y legítima nos

podemos encontrar en el iusnaturalismo?

-Crítica política: En política, la doctrina del derecho natural ha servido para

justificar todo tipo de regímenes (conservadores, revolucionarios, etc…) en

función del interés de los gobernantes.

Una fuerte crítica que se le hace a esta escuela pretende destacar que el

iusnaturalismo es una teoría de la moral, la cual se puede prestar para

justificaciones de estados tiránicos dada la universalidad de los valores que

persigue, pues no reconoce la diversidad moral que existe en el mundo ye

impone una única forma de entender la dimensión moral del hombre.

Los iusnaturalistas intentan deducir un deber ser del ser, pero en realidad, al

tratarse de una descripción del ser ficticia, su argumentación es inválida.

22

3.2 CRITICA DE HANS KELSEN.

No deducen el derecho de la naturaleza humana tal como es, sino de la

naturaleza humana tal como debería ser.

¿Cómo es posible que de una misma naturaleza humana nazcan teorías

contradictorias?

3.3TEORÍA PURA DEL DERECHO

Teoría del derecho en general y no de un orden jurídico específico.

Busca saber ¿Qué es derecho? y no como este “deba” ser.26

Libre de elementos:

-Morales.

-Religiosos.

-Políticos.

Toda doctrina del derecho natural tiene pues un carácter religioso más o

menos acentuado" (T.P., p. 103).

3.4 CRITICA DE DAVID HUMÉ.

Uno de los primeros críticos del iusnaturalismo fue el escocés David Humé. En

un artículo titulado “Del contrato original”, lanza invectivas contra la historicidad

de dicho contrato: “En vano se nos pregunta en qué libro o actas está registrada

esta carta de nuestras libertades”. Esta crítica a la historicidad del pacto se hace

más explícita cuando Humé se ocupa de la “referencia” —en el mundo— de los

objetos descriptos por los iusnaturalistas. En efecto, escribe

Pero si estos argumentos tendiesen la vista por el mundo, no encontrarían nada

que correspondiese en lo más mínimo a sus ideas, o que pueda justificar un

sistema tal sutil y filosófico. Por el contrario, en todas partes vemos príncipes

que consideran a sus súbditos como una propiedad...” Humé, en su habitual

estrategia, lleva la discusión al terreno estrictamente empírico, en el cual la

26 FINNIS john, ”Natural law and natural rights” Clarendon press .Ed. Oxford, 1980. p. 49.

Solución

Teoría pura del derecho.

23

violencia y la conquista dan origen a la división entre soberano y súbditos (que

con el tiempo y el hábito consideran un “bien” al soberano que han tenido que

abrazar por la fuerza)

Hay que admitir, sin embargo, que el texto de Humé es lo suficientemente amplio

y ambiguo como para exigir una gama de interpretaciones. Si bien abundan las

críticas al iusnaturalismo y al constructo del EDN, deben consignarse

expresiones como la que sigue: “No es mi intención excluir el consentimiento

del pueblo como justa causa del gobierno. Donde se da es sin duda la mejor y

más sagrada. Lo que afirmo es que se da muy rara vez, y casi nunca

plenamente; y, en consecuencia, hay que admitir también otros fundamentos

para el gobierno”.

3.5 CRITICA DE JAVIER HERBADA XIBERTA.

Javier Herbada Xiberta, por su parte, sostiene que: Debe, en definitiva, evitarse caer en la falacia naturalista, en el imperceptible paso del hecho a la prescripción, quedando bien entendido que el derecho natural no es un hecho (no pertenece al Sein), como pretenden los analíticos, sino un deber-ser (un Sollen). Se cae en la falacia naturalista cuando se cae en el sociologismo (que eleva la pauta sociológica dominante a la categoría de regla jurídica) o cuantas veces una consideración histórica, estadística o sociológica se eleva sin más a la categoría de criterio jurídico. Según los iusnaturalistas solo es derecho el derecho que se apega al derecho natural lo sé que por si es justo (según el concepto de justicia que ellos tienen), se niegan a identificar el “derecho” con el derecho positivo y a aceptar que la justicia es algo relativo y sujeto a los valores que han sido aceptados en las distintas sociedades y diversas épocas. La crítica del iusnaturalismo; todas las críticas al iusnaturalismo apuntan a denunciarlo como un pensamiento totalitario, se dice así que todos los dictadores antiguos y modernos justifican su derecho a gobernar y el derecho que dictan como gobernantes en la idea de que ellos, como ellos conocen la naturaleza, o bien los designios de dios o de la historia, conocen cuales son las normas justas, que son precisamente las que ellos dictan todo lo cual les permite perseguir a quienes no piensan igual porque creen que la justicia es alfo diferente a los que dicta el gobernante, esto muestra que el iusnaturalismo es una filosofía utilizada tanto por los tiranos para justificarse, como por las victimas para justificar su resistencia.

24

3.6 CRÍTICA DE OTROS AUTORES.

Así pues, la ley natural o de la razón ha operado como fuente literaria, pero no directa, del Derecho. Es una creación de la ciencia del Derecho y de la filosofía. No es fuente del Derecho en mayor grado que las enseñanzas de los pandectistas o de los comentaristas de las normas legales modernas. El hecho de que haya sido un fermento poderosísimo en la evolución de las ideas jurídicas no la convierte 'en un código, a los artículos del cual puedan acudir los jueces en la administración de justicia. No puede considerársela como un código por la sencilla razón - entre otras- de que no es constante. Al repasar el curso de su historia, podemos percibir con facilidad que, en todas las cuestiones que afectan a problemas jurídicos concretos, está sometida a cambios tan importantes, aunque no tan frecuentes ni casuales, como los cambios sufridos por el Derecho positivo. Parte del positivismo estatal y sociológico

Desde la lógica sistemática, la validez de una norma jurídica no podría apoyarse sobre dos fundamentos diferentes y susceptibles de destruirse mutuamente. Se reprocha al derecho natural su falta de precisión, la solución “justa” da lugar siempre a controversias en la que cada tendencia tiene buenos argumentos. El derecho natural desde un punto de vista histórico no es conforme a la naturaleza humana, puesto que en épocas primitivas lo ignoran y aun lo violan. El derecho natural es atemporal. El derecho natural es inderogable. La presentación y defensa de los derechos naturales como deducidos de la

naturaleza humana se encuentra, ineludiblemente, en el atolladero de responder

qué es la naturaleza humana, concepto altamente impreciso y vago. Prueba de

esta cuestión es que, prácticamente, hay tantas naturalezas humanas como

tesis iusnaturalistas se han planteado. Aún más, en ningún momento hemos

analizado cuál sería el método para conocer las normas o principios que

compondrían este derecho natural y esto no ha sido una omisión, sino que es

un completo misterio. Los autores que hemos visto sostienen que el fundamento

de los derechos naturales se lograría mediante una especie de iluminación

racional que nos permitiría conocer su contenido, pero la teoría iusnaturalista

25

carece de cualquier procedimiento, por rudimentario que sea, para acceder a

tales fundamentos.

El iusnaturalismo pareciera, además, confundir la tarea de describir el derecho

con la de valorarlo. La ciencia jurídica cuando elabora un concepto de derecho

lo que pretende es lograr un criterio para identificarlo y no, en cambio, para

valorarlo, lo cual sería tareas de otras disciplinas.

Pareciera también que la postura iusnaturalista imposibilita la crítica moral del

derecho, pues terminaría siendo inconsistente con sus propios fines si es que

sostiene que tal o cual derecho son inmoral o injusto porque no podría ser

derecho si tiene estas características.

La supuesta invariabilidad y permanencia del derecho natural choca con la

experiencia histórica, es decir, lo que es "natural" en un momento histórico deja

de serlo en otro momento. Como señala Bobbio, "no puede haber un

fundamento absoluto de derechos históricamente relativos". En este mismo

sentido, puede sostenerse que lo que hacen los iusnaturalistas es transportar al

plano de los valores absolutos las circunstancias ético políticas de su época.

Por último, el iusnaturalismo es metodológicamente erróneo, puesto que intenta

fundar enunciados referidos a derechos a partir de la constatación de ciertos

caracteres, que en los hechos se dan (la naturaleza humana). Como puede

verse, la tesis iusnaturalista cae en la falacia naturalista, violando

flagrantemente el principio de Humé, esto es, que de un conjunto de

proposiciones exclusivamente descriptivas no es posible concluir ninguna

proposición que equivalga a una directiva o prescriptiva y, a la inversa, de un

conjunto de proposiciones exclusivamente prescriptivas o directivas no es

posible concluir ninguna proposición que equivalga a una descriptiva. Cabe

destacar, de nuevo, que esta es una crítica metodológica y no de contenido, es

decir, puede estarse de acuerdo con muchos postulados del iusnaturalismo,

pero éstos no pueden vincular racionalmente a las personas puesto que

constituyen pura ideología.27

27 BOBBI0, Noel. ”El tiempo de los derechos.” Ed. Sistema, Madrid,1991, P. 73,74,75

26

CAPÍTULO 4 EL NEO IUS NATURALISMO.

4.1 EL NEO IUSNATURALISMO

Durante el siglo XIX, para contrarrestar los efectos y alcances del Ius

positivismo, surgen nuevas corrientes de Ius naturalismo, pero que, al contrario

de las tradicionales no manejan el derecho natural como absoluto.

Toda la filosofía del derecho desde su comienzo hasta finales del siglo xix ha

sido derecho natural (Gustav Radbruch).

Históricamente el positivismo surge como reacción frente al iusnaturalismo.

No pueden caber dudas de que iusnaturalistas e iuspositivistas conocen sus

fortalezas y debilidades. Lo que se impone es una actitud no soberbia y

dispuesta al dialogo racional. Esta disposición tan raigalmente académica, lejos

está de presuponer convicciones débiles, por el contrario, son esas convicciones

las que alientan a la confrontación con el propósito de que el otro acepte las

razones que se esgrimen.

Neo (del griego neos) elemento compositivo que entra en la formación de

algunas voces españolas con el significado de “reciente” o “nuevo”.

Su concepto puede ser el siguiente: Es la nueva doctrina del Iusnaturalismo, en

donde se afirma que los preceptos jurídicos emanan del razonamiento del

hombre, a fin de alcanzar la armonía universal.

Sus principales características son:

• Desaparición del fundamento religioso

• Racionalismo

• Individualismo

• Anti-historicismo

El neo iusnaturalismo ha sido calificado como una teoría minimalista de la ley

natural, que prescinde de cualquier idea de un bien final, beatificante, como

encontramos en Aristóteles, adhiriéndose a una concepción que presenta la

existencia humana en una multitud de bienes separados, irreducibles e

inconmensurables. Son bienes que no poseen un telón que guie la razón

práctica.28

28 M. Villey a J. Finnis, Rodolfo L. Vigo. “El iusnaturalismo actual”. Ed. Fontamara, México, octubre

2003, p. 24.

27

Sostiene nuestro autor Luigi Ferrajoli que l positivismo jurídico o el

constitucionalismo se pronuncie a favor de la democracia ni que sean

condiciones suficientes y tampoco necesarias, el uno de sus formas, el otro de

sus contenidos. Es obvio, en efecto que han existido y existen sistemas de

Derecho positivo abiertamente antidemocráticos, no liberales e incluso

totalitarios, como los muchos regímenes fascistas y sistemas constitucionales,

a su vez antidemocráticos y no liberales, como la constitución húngara; y existen

por otro lado, ordenamientos democráticos como el inglés carentes de una

constitución formal escrita.

Luigi Ferrajoli sostiene que la tesis teórica, igualmente obvia y puramente

descriptiva, que la positivización de las reglas sobre las formas y sobre los

contenidos permite la democratización sea de unas como de otras.

Precisamente, la positivación de las reglas sobre las formas de la producción

del derecho permite estipular como normas del derecho positivo las reglas sobre

el sufragio universal, sobre la representatividad de las funciones de gobierno,

sobre el principio de mayoría y sobre la división de poderes, por tanto garantizar

las condiciones necesarias de la dimensión formal de la democracia política29.

Existen dos clases sobre la base de una eficaz imagen utilizada por L. Hierro ha

representado el itinerario recorrido las tesis de Ferrajoli, desde la crítica del

iuspositivismo dogmático presentado en el libro Derecho y razón hasta la crítica

del neo constitucionalismo presentado en el ensayo.

Las dos orientaciones que más ha criticado y a cuyos principales exponentes ha

criticado reiteradamente nuestro autor Ferrajoli son el paleo-iuspositivismo de

quien sostiene que la rigidez de las constituciones no ha producido ninguna

significativa innovación estructural en el viejo modelo iuspositivista y el neo

iusnaturalismo de quien, por el contrario, interpreta tal innovación como una

negación de aquel modelo generado por la renovada conexión entre Derecho y

Moral ocurrida con la incorporación de las constituciones de principios éticos-

políticos.

Efectivamente, el constitucionalismo garantista que propone de distancia tanto

de la escila paleo iuspositivista como de la Caribdis neo constitucionalista, a lo

que se aúna, según Ferrajoli, una incomprensión del paradigma del

constitucionalismo rígido, configurable, para Ferrajoli es una incomprensión del

paradigma del constitucionalismo rígido; configurable, no más sobre la base de

la vieja reducción iuspositivista de la validez de las normas legales a su

existencia y sobre la consiguiente aproximación a valorativa de la ciencia jurídica

a su objeto, ni tampoco sobre una superación tendencialmente iusnaturalista de

29 Ferrajoli, Luigi. “El constitucionalismo garantista principialista y constitucionalismo garantista”.

Ed Miramar, noviembre 2010, p. 28.

28

la separación entre derecho y moral, y, por tanto del propio positivismo jurídico,

sino como un iuspositivismo reforzado y, por así decir, completado por la

positivización del deber ser jurídico de la producción legislativa del propio

derecho positivo.

Es el paleo positivismo de COMANDUCCI el que converge con el neo

iusnaturalismo de los neo constitucionalistas o de los no positivistas en la

caracterización del constitucionalismo, sea este constitucionalista o garantista,

sobre la base de la conexión entre Derecho y Moral.

Por el contrario lo que COMANDUCCI30 denomina la ‘normatividad de la teoría

garantista’, es decir de la teoría del Derecho que he desarrollado, además de

ser una normatividad solo en el sentido elíptico, no puede tener ningún carácter

político-moral, debido a su carácter puramente formal que se extiende a todos

sus conceptos, inclusive a los de derechos fundamentales, norma, validez,

constitución y paradigma constitucional.

A esta presentación del neo constitucionalismo como ideología, Comanducci

añade la siguiente crítica ‘la disminución del grado de certeza del derecho

derivada de la técnica de ‘ponderación’ de los principios constitucionales y de la

interpretación ‘moral’ de la constitución’. Creo que merece la pena destacar dos

puntos que esta crítica presupone. En primer lugar, y menos importante, esta

crítica suena algo extraña en boca de un escéptico en materia interpretativa. Si

la actividad interpretativa es siempre una actividad volitiva y no cognoscitiva,

entonces la certeza es un ideal imposible en el derecho y el neo

constitucionalismo no sería más que una instancia de la falta de certeza general.

Es posible, sin embargo, que Comanducci vea la cuestión de la falta de certeza

como una cuestión de grado y, en este sentido, el neo constitucionalismo agrave

la de por sí inevitable indeterminación del derecho.31

4.2 LA NUEVA CIENCIA MORAL

El nuevo punto de vista procuró rechazar la cultura teológica, filosófica y jurídica

creada hasta entonces. El paganismo emanado de una razón corrupta según la

nueva teología protestante, sin ayuda de la revelación cristiana, no podía ofrecer

valor positivo alguno y en cuanto a lo creado por los cristianos desde el inicio de

la iglesia hasta el mencionado siglo XVI, eso era lo que precisamente había que

destruir.

El protestantismo de dicho Siglo y el XVII siguiente, se contempla asimismo

como el medio elegido por dios para restaurar el uso de la razón, oscurecida

30 MORESO, José Juan. “Comanducci sobre Neoconstitucionalismo” Ed. Oxford: Oxford University

Press, 1961, p. 135. 31 COMANDUCCI, Paolo. “Razonamiento jurídico”. Ed. Elementos para un modelo México: Fontamara,

1999, pp.301 y 312.

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hasta entonces. De esta manera los reformadores Lutero, Calvino etc. fueron os

instrumentos para enmendar los errores antiguos y enseñarnos el uso correcto

de la razón tanto en un plano natural como sobrenatural.

La nueva ciencia moral distinta de la escolástica, y el nuevo derecho natural

conocido usualmente como racionalista, laico o moderno para diferenciarlo del

escolástico católico, fueron creaciones protestantes que se afianzaron en el

siglo XVII en tono polémico con la cultura establecida hasta entonces.

El adjetivo escolástico personificaba cuanto había de aberrante, inculto y

bárbaro, fue usado profusamente para referirse en general, a todo el saber

anterior que se suponía era católico.

El pensamiento de Aristóteles y el derecho común creado por Roma, fueron

considerados como la estructura fundamental de la doctrina católica y por lo

mismo debían de ser refutadas por la nueva ciencia de los reformadores. Como

dice Samuel “la filosofía moral Aristotélica había invadido todo Europa hasta que

Lutero la declaro enemiga de la doctrina de la fe cristiana”.32

Como consecuencia, además de la disputa teológica se formaron dos corrientes

antagónicas, por un lado la aristotélica romanista, y por el otro la ciencia

iusnaturalista protestante, por lo regular conocida como iusracionalista o

escuela clásica del derecho natural como así se denominaron ellos mismos,

pretendiendo ignorar veinte siglos de antecedentes históricos.

El alemán Thomasius, citado por el carpintero, decía que el papado fomento el

estudio de la filosofía aristotélica por que esta era especialmente útil para

aumentar la autoridad del clero, y por este motivo la metafísica, la física y la

ética según los principios de Aristóteles fueron introducidas públicamente en la

universidad de Paris.

El mismo carpintero crítica al preguntar en que se basaba el maestro germano

para explicar que la filosofía Aristotélica pudiera favorecer la autoridad del

clero, toda vez que dicha filosofía es demasiado racionalista para fomentar

autoridades, a este fin le hubiera servido mejor una doctrina voluntarista, como

la que ya vimos de Escoto. En realidad la filosofía de Aristóteles era la

dominante entre los católicos en tiempos de la reforma como puede

encontrarse en la escolástica española del siglo XVI, que será examinada más

adelante.

32 CELORIO, Celorio Felipe. “Derecho natural”. Ed Porrúa, México, 2005, p 39

30

CONCLUSIÓN

El Iusnaturalismo y su estudio son de gran importancia ya que este Derecho natural se manifiesta y sigue teniendo la misma importancia en la actualidad que cuando se originó desde que los hombres tuvieron la necesidad de organizarse , aun con el transcurso del tiempo y a la evolución de la sociedad y a la diferente manera de pensar de cada uno de quien conforma a la misma, este fue evolucionando constantemente, en un principio las ideas que se manifestaban en torno a este derecho se encontraba más enfocado acerca de la religión en cuanto a las leyes humanas, eternas y universales las cuales tenían como único objetivo un tipo de comportamiento idóneo de acuerdo a los Criterios de Dios.

En las diversas etapas en las cuales se fue desarrollando el iusnaturalismo, encontramos que fueron grandes pensadores quienes crearon un tipo de conocimiento que logro gran trascendencia no solo en el ámbito jurídico sino también en el filosófico, como por ejemplo Tomas de Aquino, Locke, Montesquieu, Rousseau, Hugo Grocio, entre otros.

Actualmente el Derecho Natural es reflejado en nuestra carta magna y se encuentran en los Derechos humanos antes llamados Garantías Individuales, como el derecho a la vida, derecho a la libertad por mencionar algunos; los cuales de ninguna manera pueden ser violados o no ser respetados por el Estado y por algún individuo quien atente contra ellos.

Con respecto al contenido del presente trabajo podemos concluir que el derecho

natural es el fundamento básico del derecho actual y de todo el derecho.

Tomemos en cuenta que sí se habla de derecho se habla de un constante

evolución ya que éste evoluciona junto con el hombre, aunque sabemos que no

evolucionan a la par si evolucionan uno a consecuencia del otro. El derecho

toma en cuenta la evolución, el cambio o la aparición de nuevos

comportamientos del hombre que pueden ser en beneficio o en perjuicio para la

convivencia del hombre en sociedad.

Con las ideas anteriores tenemos que recordar la naturaleza del hombre con

sus respectivas características, entendiendo así que el hombre es un ente

social, que tiene la necesidad de respuestas y la facultad de cuestionar y

resolver muchos de sus cuestionamientos, y muchos otros no; ejemplo claro de

esto es el cuestionamiento de su propia existencia, la idea de un ser supremo,

capaz de dominar el comportamiento del hombre.

La base fundamental del ius naturalismo es la creencia en un ser supremo, que

dicto los prototipos del comportamiento del hombre, con ayuda del hombre

mismo, bajo diversos argumentos que hoy en día podríamos considerar como

derecho natural, derecho intrínseco o derecho nato que están contemplados

31

dentro de los derechos humanos internacionales, los cuales son provenientes

del antiguo y actual testamento (religioso).

Los derechos intrínsecos de los hombres excluyen todos aquellos en los que se

habla de Dios, haciendo pasar el sistema por laico, debido a la inmensa cantidad

de culturas, creencias y religiones existentes en el mundo, reconociendo el valor

de los individuos como es reconocido por la religión.

El valor de los individuos es independiente a las creencias religiosas que tenga

cada persona y cada país, aunque sabemos que no todos lo consideran así, las

diferencias culturales y políticas hacen una distinción marginal de los individuos

que por desgracia el derecho no es capaz de regular, y que la naturaleza egoísta

del ser humano es la que no permite el cumplimiento de los principios básicos

del ius naturalismo.

El derecho se contrapone a sí mismo ya que nos ofrece una libertad de decidir

sobre nuestro cuerpo, que es capaz de dar vida a un nuevo ser, pero al nuevo

ser no le da la libertad de elegir entre la vida y la muerte, cosa es un tanto

cuestionable, ¿A qué edad adquieres el derecho? o ya se tiene, como su nombre

lo indica, de manera intrínseca. Cuestionamiento que el hombre no es capaz de

resolver y por esto el derecho tampoco.

32

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ANEXOS

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