El derecho a (no) ser dejado solo

Una exploración sobre el derecho a registrar y difundir los propios datos personales como aspecto

proactivo del derecho fundamental a la autodeterminación informativa.

I. PRESENTACION.

Hasta ahora el derecho humano fundamental a la autodeterminación informativa se ha centrado

en forma preponderante en los aspectos limitativos al tratamiento por parte de terceros de la

información sobre la propia persona – el titular de los datos personales, en nuestra terminología

actual -. Este carácter restrictivo, que incluso nos parece difícil de separar de la misma esencia del

derecho comentado, recorre incólume la historia del instituto, desde sus orígenes hasta el

presente. En efecto, así ha sido desde el clásico “derecho a la privacidad” propuesto en 1890 por

Brandeis y Warren en los Estados Unidos, hasta el actual desarrollo del derecho a la protección de

los datos personales de matriz europea, con sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y

oposición. De hecho, fueron los dos juristas norteamericanos recién nombrados quienes acuñaron

la expresión que bien resume esa función de limitación, restricción, defensa o vallado ante los ojos

y atención de los demás y que tradicionalmente se asocia con este derecho: el derecho “a ser

dejado solo” (“the right to be left alone”, en inglés).

No sin reconocer el carácter exploratorio de este trabajo y la especial humildad con la que

debe acometerse una empresa de esta naturaleza, aquí queremos proponer que, además de

prohibiciones y limitaciones al tratamiento de datos por terceros, el derecho fundamental a la

autodeterminación informativa incluye una faz que calificaremos de proactiva – también

podríamos decir “activa”, “expansiva” o “positiva”. Esta faceta, que complementa la que ya

conocemos, se concentra ya no en restringir la posibilidad de terceros de tratar los datos

personales del titular, sino en afirmar el derecho de ese titular al tratamiento de sus propios

datos. Nos referimos pues al derecho al tratamiento de los propios datos personales, el que

consistirá ante todo en la facultad de la persona de registrar o recolectar tales datos,

comprendiendo aquellos sobre las propias circunstancias o situaciones que esa persona desea

documentar de sí misma, lo que podrá hacer por medio de la captación y registro de imágenes,

audio, geolocalización, datos biométricos – incluso dinámicos, como el pulso, la presión sanguínea

y la actividad cerebral identificable - y cualquier otro atributo propio y apto para consolidarse

como información. Comprenderá en una segunda instancia el derecho del sujeto a comunicar a

terceros e incluso difundir públicamente la información sobre sí mismo que considere

conveniente. Teniendo en miras la función de garantía ante abusos, arbitrariedades y negligencias

que la efectivización de este derecho significaría para un enorme universo de personas en

situaciones de vulnerabilidad, es que decidimos llamarlo “derecho a no ser dejado solo”.

Interpretamos que este derecho de la persona al tratamiento activo de la información que

a ella se refiere – incluyendo la registración de tal información - se incardina sin forzamientos en la

conceptualización del derecho a la autodeterminación informativa según lo define la fundacional

Sentencia del Tribunal Constitucional alemán al acuñar la denominación del instituto en examen.

Ello cuando alude a “la facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación, de decidir

básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a

la propia vida”.i Pero a pesar de estar ínsita y latente en la noción de disponer de la información

que nos concierne y de la trascendencia que advertiremos que tiene, la faceta proactiva del

derecho a la autodeterminación informativa se encuentra ignorada.

Veremos también que la perspectiva a presentar nos deparará un resultado sorprendente:

la ya recurrente pugna entre la protección de datos personales y la libertad de expresión se diluirá

en una buena medida, para mostrar una poderosa convergencia entre ellos, traducida en el

derecho de toda persona a documentar lo que desee sobre sí misma y expresarlo ante el mundo

de la manera que elija. Protección de datos personales y libertad de expresión, pues, ya no

necesariamente se mirarán desde veredas opuestas, sino que al menos durante ciertos tramos,

podrán caminar de la mano y a sus anchas. Su pilar común será la autodeterminación informativa,

como instituto del Derecho humanista contemporáneo que regula la relación entre la persona y la

información que le concierne.

Nos anticipamos señalando que la importancia que damos al derecho objeto de este

estudio no es la de fomentar el exhibicionismo insustancial que nos rodea. Más bien, todo lo

contrario. Como telón de fondo para retratar la significación de la facultad jurídica que

abordamos, recordaremos que las más serias violaciones a los derechos humanos ocurrieron y

ocurren en gran medida porque sus víctimas se encuentran impedidas de documentar su

circunstancia, condenadas entonces a una invisibilidad no querida. Así, en situaciones de arresto,

detención, hospitalización, “institucionalización” en establecimientos de salud mental, burocracias

y otros ámbitos signados por el fuerte desbalance de poder entre los intervinientes, el “derecho a

ser dejado solo” tiende a perder virtualidad para el afectado, dando paso, en cambio, a un legítimo

interés en no ser dejado solo. No es casual que en supuestos como los mencionados, será la parte

que se beneficie o que potencialmente pueda beneficiarse del secreto de los actos o de su

instrumentación unilateral, la que resistirá la pretensión de la parte más débil de documentar fiel

e integralmente lo que le sucede. Tampoco es casual que esa resistencia será directamente

proporcional a la calidad técnica de registración de imágenes y sonido que proveería la tecnología

a emplearse, lo que en definitiva se vincula con su valor probatorio.

Lo cierto es que nos encontramos en un mundo en el que, pese a innegables progresos,

millones de personas sufren a diario injusticias, daños, negligencias y arbitrariedades cuya

ocurrencia no pueden registrar aunque quisieran, y que en consecuencia difícilmente puedan

acreditar, sin poder entonces reclamar la eventual reparación legal. Además de la problemática

que esto supone para el individuo perjudicado, la multiplicación de realidades disvaliosas pero

ocultas deja a la sociedad ciega ante fenómenos que podrían ameritar cambios de políticas y

enriquecer el debate público. Y esto para no referirnos al efecto de prevención de atropellos que

tendría la fiel documentación por parte de los habituales damnificados de eventos tales como la

realización de denuncias en comisarías normalmente mal atendidas, el trabajo en condiciones

inapropiadas, situaciones proclives a la discriminación y un largo etcétera que se deja a

imaginación del lector. En tal sentido, es evidente que la facultad legal aquí tratada, que creemos

se desprende de los principios de cualquier sociedad democrática, aún no es objeto de suficiente

conciencia pública. Esto permite decir que del mismo modo que debió llevarse adelante una tarea

pedagógica para que los ciudadanos conozcan y ejerzan su derecho a la autodeterminación

informativa en el aspecto de restricción al tratamiento de datos realizado por terceros, también

será necesaria una similar acción de concientización para que el aspecto aquí destacado de la

autodeterminación informativa pase a integrar el haz de derechos que la gente sabe que tiene y

pueda así desplegar su indudable potencial para el mejoramiento de la calidad de vida de las

personas y el funcionamiento de las instituciones.

II. LOS DERECHOS “A SER DEJADO SOLO” Y “A NO SER DEJADO SOLO” COMO FACETAS DEL

DERECHO A LA AUTODETERMINACION INFORMATIVA.

Cuando nos remontamos a los antecedentes del actual derecho a la autodeterminación

informativa, encontramos que sus primeras manifestaciones tienen un carácter eminentemente

individualista, más cercanas al derecho de propiedad privada que al concepto de igual dignidad

humana que infunde la doctrina de los derechos humanos. Esa estrecha relación entre propiedad

privada y privacidad no es meramente semántica. Sus resabios perduran con fuerza hasta el día de

hoy y son la principal causa de que nos cueste advertir la verdadera consecuencia sustancial que el

derecho a la autodeterminación informativa tiene en los casos de las personas en coyunturas de

vulnerabilidad. Esa consecuencia no es tanto impedir que se sepa de sus circunstancias, sino más

bien permitir que se sepa. Diríamos que para algunas personas y en algunas circunstancias, el

empoderamiento reside en la supresión o limitación a la circulación de cierta información,

mientras que en otras personas bajo otras circunstancias, ese empoderamiento podrá existir sólo

gracias a la posibilidad del afectado de registrar y preservar la información sobre lo que le sucedió.

El derecho que figurativamente aquí llamamos a “no ser dejado solo” es entonces el

derecho que tiene toda persona a registrar y preservar informaciones sobre sí mismo y a

comunicarlas a personas determinadas o difundirlas a la comunidad en general, todo ello de

acuerdo y en la medida de la propia voluntad del sujeto en cuestión, esto es, el titular de los datos

personales. El control sobre los propios datos personales sigue siendo su objeto y razón de ser,

pero en esta instancia no con intención de suprimirlos o limitar su circulación, sino de conservarlos

y eventualmente darlos a conocer, en tanto información sustancial para la defensa de derechos de

fondo o cualquier otra finalidad legítima. El sujeto, pues, no está aquí en el rol reactivo de quien

debe defenderse de un tratamiento de datos hecho por otros, sino que activamente persigue el

tratamiento de sus propios datos – especialmente su registración o recolección -, y eventualmente

contra la oposición de terceros que pretenden impedirlo.

Desde esta perspectiva, la acción hoy paradigmática del derecho a la protección de datos

personales en busca del acceso, rectificación o supresión de los propios datos personales – el

habeas data -, no agota el derecho a la autodeterminación informativa, sino que debiera verse

complementada por la acción dirigida a vencer la resistencia opuesta por terceros al registro o

recolección de los propios datos personales.

Somos conscientes de que el paso de subsumir este “derecho a no ser dejado solo” en el

derecho de autodeterminación informativa no está exento de objeciones. Es innegable que

aunque la autodeterminación informativa incluye el derecho a divulgar la información propia, el

énfasis hasta el momento está puesto en el carácter restrictivo o defensivo sobre los datos. Pero si

decidimos – como aquí creemos – que el rechazo o el temor a la tecnología per se no es de la

esencia del derecho a la autodeterminación informativa, y que tampoco es de su esencia una

cultura del secretismo, entonces podemos intentar, como ahora haremos, justificar el paso dado.

Empezaremos haciendo notar que aunque la expresión “derecho a la protección de datos

personales” (receptada por la legislación argentina, española, mexicana, uruguaya y otras) nos

remite a la idea de protección como limitación al tratamiento de información personal que ya

existe y que otros poseen, nada impide que se quieran proteger datos personales que aún nadie

tiene y que el propio sujeto quiere documentar y resguardar. En esta línea, es el propio titular

quien elige iniciar un tratamiento de datos sobre sí mismo, a través de su registro o recolección. Su

objetivo prioritario será generar información sobre su persona; no suprimirla. Proteger sus datos

personales será evitar la pérdida irrecuperable de información sobre una circunstancia dada que

es plenamente susceptible de ser representada en datos, como imágenes y sonido. A modo de

ejemplo, quien está siendo objeto de un procedimiento policial, ya sea en la vía pública, en una

comisaría o en cualquier otro lugar, puede querer legítimamente, precisamente para proteger,

controlar y disponer de sus datos personales, registrar tales datos con la mayor fidelidad –

absolutamente todo lo que le está sucediendo –, por medio del registro audiovisual de su vivencia.

El sujeto en cuestión puede querer hacer esto ya sea para su eventual difusión posterior, o para

conservarlo dentro de su esfera de dominio. El mismo interés legítimo posee quien es objeto de

un procedimiento médico, quien realiza un trámite ante la Administración Pública, quien actúa

como consumidor, quien se desempeña laboralmente para una empresa y quien en su condición

de padre o madre de su hijo menor, lo confía a una guardería o institución de enseñanza. Aunque

en todos estos casos seguramente habrá otros derechos en pugna, lo que aquí queremos poner de

manifiesto en primer término es que uno de esos derechos será el derecho a la autodeterminación

informativa en su faz proactiva y en cabeza del protagonista de ese evento. Después

presentaremos a consideración algunos criterios para dirimir posibles conflictos entre el “derecho

a ser dejado solo” y el “derecho a no ser dejado solo” y asimismo diremos algo de los aspectos

técnicos fuertemente ligados a esta ardua temática, fundamentalmente en cuanto a la disociación

de datos.

Continuamos nuestro argumento mencionando el artículo II-67 de la Constitución

Europea, que establece que toda persona tiene derecho a “acceder a los datos recogidos que la

conciernan”. Aquí mantenemos que el derecho de acceso comprende, de modo implícito pero

inevitable, el derecho de esa persona a recoger o generar por sí misma los datos que le

pertenecen. Recuérdese que el dato es la representación simbólica de una porción de la realidad,

por lo que toda vez que esa porción de la realidad se refiere a un sujeto de derecho, es susceptible

de ser representada en datos personales. Por imperio del principio de la autonomía de la voluntad,

del que emana el de autodeterminación informativa, es la misma persona, a la que sin duda y en

primer término debe reconocérsele el derecho a registrar en datos de su titularidad las propias

circunstancias de tiempo, lugar, imagen, voz, estado emocional y cualquier otra en las que se

desenvuelve, en toda la extensión que las posibilidades técnicas lo permitan.

Observemos asimismo que el derecho al tratamiento, registro y publicidad de los propios

datos personales surge implícito en la sentencia judicial que, si no fue génesis, dio nombre al

derecho a la autodeterminación informativa. Nos referimos a la ya citada Sentencia de la Primera

Sala del Tribunal Constitucional Federal alemán del 15 de diciembre de 1983. La misma se refiere a

“el derecho de decidir por sí mismos, cuándo y dentro de qué límites los asuntos de la vida personal

habrán de ser públicos”.

Otras definiciones ensayadas confirman sustancialmente este enfoque:

Así, se ha definido a la autodeterminación informativa como la “facultad de toda persona

para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros públicos

o privados, especialmente los almacenados mediante medios informáticos”,ii donde es necesario

advertir que si en algunas ocasiones los terceros pueden crear tales “registros públicos o

privados”, con cuánta más razón debe poder hacerlo el mismo titular de los datos a través de la

auto-registración de cuanto desee y se refiera a su persona.

Se suma a lo expuesto la interpretación a contrario sensu del principio del art. 5 de la Ley

N° 25.326 y sus análogas en el derecho comparado, según el cual el tratamiento de datos

personales - que incluye su recolección - es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su

consentimiento: siendo evidente que cuando el titular recoge sus propios datos existe tal

consentimiento, este tipo de tratamiento será lícito.

Estas reflexiones ayudan a descubrir que existe una profunda lógica para que los cuatro

pilares típicos del derecho del titular a la protección de sus datos personales (acceso, rectificación,

actualización y supresión de los propios datos) se vean complementados con un quinto aspecto: la

registración, producción o documentación de los propios datos personales. Este es el aspecto que

entendemos implícito en la construcción doctrinaria que prevalece del derecho a la

autodeterminación informativa, estimando necesaria su consagración a texto expreso.

III. EL DERECHO A NO SER DEJADO SOLO Y EL DERECHO A LA IMAGEN

El contenido del derecho a la imagen ofrece un ítem que, por tener relación con el objeto de este

trabajo, debe ser comentado.

Se ha caracterizado al derecho a la imagen diciendo que “tiene por objeto, en última

instancia, a la libertad negativa y positiva de auto-exhibición que debe reconocerse a cada

persona, y que puede tener proyecciones patrimoniales en la medida que del empleo de la imagen

deriven beneficios económicos directos o indirectos (por caso, publicitarios) al titular o a

terceros”.iii

Siguiendo a los mismos autores citados, el contenido específico del derecho a la imagen

incluye:

a) Sustraerla de su captación, apropiación, utilización y difusión por terceros. b) Promover por sí, o autorizar gratuitamente a terceros (bajo determinadas condiciones)

su captación, utilización y difusión. c) Promover su difusión, reproducción y utilización publicitaria o comercial, a los fines de

obtener beneficios económicos. d) Ceder a terceros las facultades de difusión, reproducción y utilización publicitaria o

comercial a cambio de una contraprestación económica.

Sin duda, el punto b) se asocia especialmente con la faz proactiva del derecho a la autodeterminación informativa según aquí lo entendemos.

Sin embargo, este derecho a captar la propia imagen con vistas a la auto-exhibición ha sido

tratado eminentemente como un derecho con contenido patrimonial, típico de las celebridades, o

bien de personas que sin ser famosas, ofrecen un espectáculo. Carece del contenido garantista de

amplio alcance que tiene la autodeterminación informativa como guardián de otros derechos

fundamentales (el honor, la privacidad, y ahora también, el debido proceso, la defensa en juicio, la

igualdad ante la ley, en fin, la dignidad humana).

Por tanto, como la conceptualización del derecho a la autodeterminación informativa trasciende a nuestros efectos la del derecho a la imagen, un derecho a no ser dejado solo con los contornos aquí esbozados parece ser proclive a encuadrarse más dentro del ámbito del primero que del segundo. IV. EL MITO “PROTECCION DE DATOS PERSONALES VS. TECNOLOGIA”

El paradigma actual presenta a la tecnología como el enemigo número uno del derecho a la

autodeterminación informativa. Pero esta es una de las simplificaciones más contraproducentes a

las que estamos acostumbrados. Por cierto, no cuesta comprender su origen, ya que es innegable

que fue la tecnología, y en particular sus crecientes posibilidades para la captación y el

procesamiento automatizado de datos, la que ha disparado la necesidad de reconocer un derecho

a la autodeterminación informativa.

Ahora bien. La adecuada y profunda conceptualización que el Tribunal Constitucional

alemán y la doctrina contemporánea ha dado a este derecho, poniendo la mira en la dignidad

humana y la autonomía de la voluntad, sumado ello – paradójicamente – a la continua expansión

de la tecnología, la que hoy no sólo es patrimonio de las grandes corporaciones o los gobiernos

sino que está en manos de la mayoría de la población, permite derribar la falsa oposición. Y al

derribarla, se caerá en la cuenta de que la tecnología acude en ayuda del ciudadano común, entre

otras cosas, para que éste haga efectivo su derecho a la autodeterminación informativa del modo

más integral que elija según su circunstancia, dándole la oportunidad de erigir ciertas

salvaguardias frente a los actores públicos y privados de mayor porte.

En efecto, la tecnología será cada vez más un aliado efectivo del ciudadano en la lucha

contra la injusticia, la corrupción, la arbitrariedad, el abuso y la negligencia. Se trata de

democratizar el acceso a la tecnología, con norte en la dignidad humana. El ciudadano común

frente a la arbitrariedad del jerarca público, el consumidor frente a las prácticas abusivas de la

gran corporación, el anciano frente a sus cuidadores negligentes, todos ellos necesitan más

tecnología, no menos. Todos ellos necesitan prioritariamente poder registrar y transmitir

información a quienes consideren necesario. Su lucha es contra la invisibilidad, porque es esa

invisibilidad, a modo de “privacidad” funcional para el poderoso, la que permite el maltrato, la

injusticia, la arbitrariedad o la negligencia impune.

Pero una simplificación nunca debe combatirse con otra, y por lo tanto, sería absurdo

ignorar los ya probados riesgos y daños de todo tipo que la tecnología mal empleada supone.

Recalquemos que el objeto de estas observaciones no es impugnar las justificadas precauciones

frente al tratamiento ilegítimo por parte de terceros, sino traer a la luz un aspecto diferente pero

complementario: la tecnología como recurso de la persona que facilitará el ejercicio pleno de su

derecho a la autodeterminación informativa. La siguiente sección ilustra algunos ejemplos

prácticos de esto, junto con los verdaderamente profundos desafíos que se suscitarán para el

intérprete en busca de un adecuado equilibrio de los derechos en juego.

V. ¿COMO IMPLEMENTAR EN LA PRACTICA EL DERECHO A NO SER DEJADO SOLO?

La autodeterminación informativa en tanto sostenemos que incluye el derecho a tratar los propios

datos personales encontrará en la tecnología su principal canal de realización práctica, y desde ya

también el origen de numerosos conflictos que ameritarán respuestas del Derecho.

Muy pronto, los altos costos y la impracticidad casi absoluta que hoy representan la

asistencia de una tercera persona para que registre en video imágenes que alguien desea

documentar de sí mismo cederá ante la popularización de dispositivos transportados con “manos

libres” por la misma persona que quiera filmarse a sí misma, la que podrá decidir cuándo hacerlo.

También serán más accesibles los dispositivos que facilitan la grabación de audio, incluido el

telefónico, que dejará de ser privilegio exclusivo de la gran empresa frente al consumidor. La

calidad de vida de la persona de a pie podrá asimismo mejorar si conserva y eventualmente

transmite a ciertos terceros registros constantes de su geolocalización (pensemos en la seguridad

personal) y datos biométricos dinámicos (pensemos en la detección temprana de signos de un

ataque cardíaco).

Las tecnologías como las mencionadas cada vez habilitarán más un importante grado de

disposición sobre la forma, modalidades y contenidos de la información que se desea registrar

sobre uno mismo. Pero al mismo tiempo, ayudarán a reducir el número de potenciales conflictos

de derechos, gracias a las técnicas de captación selectiva de imágenes, que permiten evitar tanto

las propias que no se desea almacenar como las de terceros que legítimamente no puedan

captarse sin su consentimiento. Pensemos por ejemplo en la posibilidad de un interno en una

prisión de captar y aún dar acceso público a las imágenes de su propio cuerpo, pero no de su

rostro ni de terceras personas, de modo de permitir el control por el público sobre la integridad

física de su persona y las condiciones de seguridad del establecimiento carcelario.

Por ello, cuanto más efectivas sean las herramientas tecnológicas para facilitar la

disociación en el registro entre los datos personales del titular y los de los terceros que lo rodean,

mayor aplicación práctica y menores motivos de disputa legal deberá generar el ejercicio del

derecho que defendemos: si el paciente pudiera asegurar al cirujano que exclusivamente

registrará las imágenes de su propio cuerpo durante el procedimiento quirúrgico, sin almacenar

voces ni imágenes de terceros, menos andamiento tendrá la pretensión de que el acto no se

registre en absoluto.

Sin ánimo de exhaustividad, a continuación nos referimos a ciertos ámbitos o hipótesis en

los que la faz proactiva del derecho a la autodeterminación informativa presumiblemente deberá

tener mayor incidencia. En todos estos casos se apreciará con particular patencia el acierto de la

memorable definición de Carlos Cossio del Derecho como conducta en interferencia

intersubjetiva. Agregamos que las dificultades que aguardan al intérprete no sólo consistirán en

juzgar la pertinencia o no de ciertos registros de información propia que incidentalmente incluyan

información de terceros, sino también – y suponiendo que lo primero fuera habilitado - la medida

en que tal información podrá ser objeto de un tratamiento posterior, lo que obligará a indagar en

la finalidad del tratamiento previsto y cuestiones cuya casuística exceden el marco de análisis que

nos propusimos en estos párrafos.

Como sea, la confluencia de intereses atendibles, más aún en temáticas en las que día a

día traspasamos nuevas fronteras de posibilidades, riesgos y logros, es la que obliga a subrayar

una vez más el espíritu tentativo de estas líneas y la necesidad que habrá de elaborar al respecto

con tiempo, prudencia y deliberación.

1. En el ámbito de la salud y los procedimientos médicos

En nuestro concepto, el derecho a la autodeterminación informativa en su faz proactiva

implica, aunque nunca como principio absoluto, la facultad del paciente de filmar o grabar la

totalidad de las circunstancias vividas durante una interacción con personal o establecimientos de

salud. El peso de este derecho al entrar eventualmente en pugna con otros – como ser el derecho

del personal médico a su propia autodeterminación informativa – dependerá de la vulnerabilidad

del paciente y de la significación potencial del registro que se pretenda. Así, en el contexto de una

cirugía con anestesia general, el derecho del paciente a registrar el procedimiento, aún a costa del

registro incidental de algunos datos también de terceros, adquirirá más fuerza, que en una mera

consulta ambulatoria.

2. En las relaciones de trabajo

El derecho a la autodeterminación informativa en su faz proactiva significa que toda

persona tiene derecho a filmarse mientras se desempeña en su lugar de trabajo y grabar por lo

menos lo que ella misma expresa. Importantes limitaciones podrán resultar del derecho de la

empresa a mantener confidenciales secretos de naturaleza comercial, industrial o financiera, así

como desde ya el derecho a la autodeterminación informativa de los terceros.

Queremos mencionar, a título de muestra de las realidades involucradas, la creciente

cantidad de demandas que en los Estados Unidos pueden promoverse - exitosamente ahora más

que en el pasado - ante casos de discriminación en el trabajo, debiéndose el avance a la legalidad

reconocida en la mayoría de los estados de que los empleados graben expresiones injuriantes de

sus empleadores o supervisores. iv

3. En las relaciones de consumo

A toda persona debe reconocerse el derecho de filmarse y grabarse a sí misma en el marco

de una relación de consumo. Este derecho a registrar la propia interacción del consumidor con la

empresa proveedora a los efectos de eventualmente ser presentada en un proceso judicial, parece

poco susceptible de limitaciones valederas, en la medida que la gran mayoría de las transacciones

de consumo se producen en espacios abiertos al público, y muy especialmente si la tecnología

utilizada deshecha el registro de datos identificables del personal de la empresa, como ser

imágenes de personas reconocibles. En tal sentido, las limitaciones al derecho en estudio parecen

de menor entidad que las se pueden justificar, por ejemplo, en el marco de las relaciones de

trabajo.

4. En los procedimientos policiales

Toda persona debe contar con el derecho de filmar y grabar sus propias circunstancias en

el curso de un procedimiento policial del que es parte. Este derecho podría devenir abstracto, en

la medida que se efectivice el derecho más abarcador de cualquier persona a filmar los

procedimientos policiales en tanto actuación administrativa de carácter público, punto que

consideramos esencial en un Estado de Derecho.

5. Frente a la Administración Pública

La autodeterminación informativa comprende a nuestro juicio el derecho de registrar las

propias circunstancias en la interacción con la Administración Pública, ya sea por medio de

imágenes como de la grabación de los diálogos habidos con los funcionarios públicos.

Nuevamente, la técnica de captación selectiva de imágenes abonará un criterio amplio para

ejercer este derecho, al lograr que el administrado documente sólidamente las circunstancias de

su interés, sin afectar la privacidad de los empleados públicos.

6. En el sistema penitenciario

La posibilidad de las personas encarceladas de filmar las propias circunstancias de su

detención y custodia, todas las veces que así lo deseen y en donde lo deseen, y aún de divulgar los

registros en la forma que consideren conveniente, debe también ser plenamente reconocida.

Razones de seguridad, si las hubiera, podrán limitar tal derecho, el que evidentemente también

encontrará un claro vallado en la privacidad de los demás reclusos que no presten consentimiento

al efecto. Sin embargo, en el caso de tensión con el derecho a la autodeterminación informativa

de los funcionarios a cargo de los establecimientos penitenciarios, estimamos que el grado de

vulnerabilidad de los reclusos, sometidos por definición a un fortísimo grado de control sobre sus

vidas y en condiciones que frecuentemente han sido juzgadas de ilegales por sentencias judiciales

y organismos de Derechos Humanos, inclina la balanza del lado de la facultad que aquí

defendemos.

7. En las instituciones educativas

Con la fuerte restricción que impone el derecho de los terceros a su propia

autodeterminación informativa – en particular de los demás educandos -, el principio que debe

regir es el derecho de toda persona a registrar en la mayor extensión que sea posible las

circunstancias de su paso por una institución educativa. En el caso de los menores de edad, este

derecho correspondería ser ejercido por los padres o tutores.

VI. LIMITES Y CRITERIOS DE PONDERACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION

INFORMATIVA EN SU FAZ PROACTIVA

El límite del derecho en análisis no puede ser otro que un derecho diferente, o bien el mismo

derecho en cabeza de otros titulares. Sin embargo, el reconocimiento del derecho que exploramos

determina que en los típicos ámbitos que hoy se suele limitar – a la persona individual - la

posibilidad de usar tecnologías de captación de imágenes o sonido (sistema penitenciario,

procedimientos médicos, instituciones educativas, empresas, organismos administrativos y

judiciales), esta posibilidad debe ser admitida, en cuanto se refiera a la propia persona, y no

existan razones valederas en contrario.

Ciertos criterios deben existir para dirimir conflictos entre diferentes derechos o entre el

mismo derecho en cabeza de más de un titular, ponderando la intensidad de los intereses

legítimos enfrentados. Proponemos tres de ellos: el principio de vulnerabilidad, el de equidad y el

del principal afectado.

1. Vulnerabilidad

Sostenemos que cuanto mayor es la vulnerabilidad de la persona en atención a su

circunstancia, mayor debe ser el peso atribuido a su derecho de autodeterminación informativa en

faz proactiva – su derecho a no ser dejado solo -.

En mismo sentido y para los casos en que el sujeto está impedido de expresar su voluntad,

cuanto mayor sea la vulnerabilidad de la persona en atención a su circunstancia, mayor deberá ser

la pertinencia de suponer su consentimiento tácito a la registración de los actos llevados a cabo en

relación a su persona. Esto podría implicar, por ejemplo, que ante casos en que las autoridades

policiales o sanitarias emprenden un procedimiento que involucra a una persona que no está en

condiciones de manifestar su voluntad, tales autoridades tengan la obligación de filmar el

procedimiento, debiendo posteriormente entregar la totalidad de los registros a la persona, sus

representantes legales o sucesores, con prohibición de copiarlos o retenerlos para sí.

La vulnerabilidad en el sentido aquí tratado consiste en la probabilidad de que un sujeto

en una circunstancia dada sea o pueda ser posteriormente perjudicado ilegítimamente en sus

derechos, en relación a dicha circunstancia. Tal probabilidad deberá ser juzgada a la luz de la

experiencia conocida o que debe razonablemente inferirse.

2. La equidad – y una digresión sobre la grabación de llamadas telefónicas -.

El principio de equidad sugiere que es necesario reconocer al sujeto una mayor amplitud

para el ejercicio proactivo de su autodeterminación informativa cuando se halla en una

circunstancia en que su contraparte ya despliega un tratamiento de datos que afecta la

autodeterminación de ese mismo sujeto. De tal modo, si una empresa, organismo o institución

cualquiera utiliza sistemas de registro fílmico o sonoro que recolectan información sobre el sujeto,

éste también debe contar con similar facultad frente a la entidad. Esto significará reconocerle a la

persona su derecho de autodeterminación informativa, interpretado en estos casos en forma más

lata, posibilitándole el registro no sólo de las circunstancias estrictamente propias sino también de

aquellas que lo rodean pero que asimismo le están relacionadas.

La cuestión de si es lícito que quien es parte de una conversación telefónica la grabe sin el

consentimiento del interlocutor no es objeto directo de este trabajo, aunque el punto recién

mencionado ofrece una vinculación de interés que comentaremos. Sabido es que el tópico es

debatido y debatible. El mejor ejemplo de ello a nivel del derecho comparado tal vez sea la

existencia en los Estados Unidos de una cantidad de estados que tienen el sistema del “two

consent” (se exige el consentimiento de ambas partes de la comunicación para poder grabarla),

mientras que otros estados – la mayoría – siguen el sistema del “one consent” (cualquiera de las

partes de la comunicación puede grabarla, sin necesidad del consentimiento de la otra). En la

Argentina, prestigiosa doctrina y jurisprudencia se adscriben al sistema rígido (el “two consent”),

con el corolario de rechazar la validez de la prueba obtenida mediante grabación de

conversaciones telefónicas hecha por uno de los interlocutores sin el conocimiento del otro. v

Observamos que el principal fundamento de esta posición, en los términos de la doctrina citada,

es que “una comunicación telefónica como la que habría sido grabada en principio no está

destinada a ser difundida y se desarrolla en el entendimiento y en función de esa privacidad”.

Ahora bien – y acá surge la vinculación con el principio de equidad -: en los casos en que una de las

partes – sea de una conversación telefónica o de una interacción susceptible de ser filmada – ya se

encuentra desplegando una actividad destinada a su registro o tratamiento, parece evidente que

no se da aquello de que (la conversación) no está destinada a ser difundida y se desarrolla bajo un

entendimiento de privacidad. Por el contrario, la conversación o el acto ya han sido despojados

por una de las partes – normalmente la más poderosa - de aquella expectativa de privacidad. Esto

es lo que refuerza en estos casos y en nuestro concepto, el derecho de la otra parte – en general,

la más débil – a que pueda ejercer su autodeterminación informativa en forma proactiva,

registrando los elementos de la realidad que la rodean y que aunque no le son estrictamente

propios, le competen personalmente, tales como las palabras o acciones que se le dirigen.

El concepto de equidad, pues, ayuda a mostrar que si una de las partes ha quitado a la

interacción la expectativa de privacidad, mal podría invocar esa expectativa frente al derecho a la

autodeterminación informativa en faz proactiva que pretenda ejercer la otra parte.

3. Hacia el criterio del principal afectado como titular preferente de los datos personales

no susceptibles de disociación.

Si el concepto de “dato personal” es a veces de difícil delimitación, más complejo aún es resolver quién o quiénes son los titulares de ciertas piezas de información que contienen datos de más de una persona. Ello plantea un profundo e interesante desafío vinculado al ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa.

Siendo que dato personal es “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”,vi la realidad nos ofrece múltiples casos en los que un mismo dato o pieza de información se refiere a más de un sujeto sin ser susceptible de una razonable disociación. Imaginemos como ejemplo la imagen de un cirujano operando a su paciente. Supongamos que el

procedimiento médico ha sido registrado en video por el establecimiento y que con posterioridad al hecho, se presenta el paciente solicitando acceso sus datos personales allí obrantes. El establecimiento médico ensaya entonces el argumento de que no puede transmitir la información, ya que involucra datos personales de un tercero que no ha prestado consentimiento al efecto – el cirujano -.

En aras del argumento que presentaremos, imaginemos que el video registrado sólo

exhibe las manos del cirujano, pero no el resto de su cuerpo, ni tampoco su voz. El paciente insiste

en la liberación del registro. No obstante, el establecimiento se mantiene en la negativa,

esgrimiendo que la imagen de las manos del cirujano es un dato personal de éste.

Es aquí donde el criterio del principal afectado como titular preferente de los datos

personales no susceptibles de ser disociados o aislados viene en ayuda del sentido común, esto es,

del derecho del paciente a obtener la filmación de su operación. Este principio establecería que,

en los casos que existen datos personales de más de un sujeto, no susceptibles de una disociación

razonable, pero donde uno de los sujetos involucrados resulta ser el protagonista o principal

afectado del acto registrado, debe reconocérsele a este el carácter de titular preferente,

dotándolo de los mismos derechos de acceso que tendría si el dato personal se refiriera

exclusivamente a su persona.

En similar sentido, será el principal afectado el que prioritariamente tendrá derecho, en

ejercicio de su autodeterminación informativa, a registrar o recolectar sus datos personales, aun

cuando incidentalmente pudieran incluir datos de un tercero, sin suficiente significación, análisis

que siempre deberá ser relativo a la intensidad del interés legítimo del principal afectado y su

vulnerabilidad real o potencial. Así por ejemplo en materia de establecimientos educativos, cuanto

menor sea la edad de los niños, mayor será el fundamento para habilitar la filmación de los

mismos por parte de los padres que así lo elijan, aunque resulten imágenes de los docentes.

Si bien se reflexiona, sucede en el fondo que la representación simbólica en forma de

datos de los actos de los terceros que rodean al principal afectado, son también en verdad datos

personales del propio afectado. Así, si en la sala de cirugía, el cirujano dice “el paciente se está

descompensando”, este acto, que por supuesto es dato personal del cirujano, también lo es del

paciente, puesto que indudablemente se refiere a la persona del paciente. Incluso los

movimientos físicos del cirujano, toda vez que están destinados a la operación en curso sobre el

paciente, es información personal – además del cirujano – del paciente. No sólo que en esta

hipótesis las palabras y los actos del cirujano son datos personales del paciente, sino que –

sostenemos – son datos personales en los que el paciente es el principal afectado y por tanto

debiera ser dotado del derecho de autodeterminación informativa sobre los mismos.

Inmediatamente se notará que conceder este derecho de acceso al aquí llamado titular

preferente de piezas de información que lo incluyen pero no a él exclusivamente, no significará

automáticamente autorizar el tratamiento posterior como si fueran datos personales de exclusiva

titularidad – especialmente en la forma de cesión indiscriminada -. Por el contrario, conteniendo

tales registros datos personales de terceros, se tornarán más estrictos los criterios para su cesión,

la que normalmente tendrá por finalidad la defensa de intereses de fondo ante órganos judiciales

o administrativos.

Vale la pena traer a colación el temperamento flexible que la Directiva de la Unión

Europea aporta en materia de tratamiento de datos. Dicho tratamiento está habilitado cuando

“sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del

tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, y, por otra parte, que no

prevalezcan los derechos y libertades fundamentales del interesado”. Especialmente este último

giro, relativo a los derechos y libertades fundamentales que prevalecen, es el que mejor nos guía

para decidir cuándo y en qué medida una persona puede ejercer su derecho a la

autodeterminación informativa en su faz proactiva, si pudiera haber otros derechos en pugna.

VII. CONCLUSION

Ha pasado largo tiempo desde que Brandeis y Warren escribieron en los Estados Unidos del

“derecho a ser dejado solo”. Desde entonces, el Derecho vivió una apasionante evolución en esta

compleja materia en la que hoy confluyen la privacidad, la tecnología, el derecho a expresarse, a

darse y a no darse a conocer. En todo momento, la dignidad humana es la columna vertebral sobre

la que transitan todas las búsquedas y desarrollos y así deberá seguir siendo.

Este trabajo propone un paso más en lo que pensamos que exige el integral respeto a esa

dignidad humana en cuanto se vincula a la información que concierne a cada cual. Somos tan

conscientes de la fertilidad polémica de la hermenéutica esbozada, como de la inmensa realidad

que el tema presentado toca, tanto desde lo cuantitativo (millones de personas que quisieran, si

pudieran, dejar constancia de lo que les pasa), como desde lo cualitativo (la importancia, por no

decir gravedad, de lo que les pasa a esas personas).

Es desde esta senda que postulamos el derecho a la autodeterminación informativa en su

faz proactiva, como derecho de toda persona a tratar los propios datos personales (registrarlos,

recolectarlos, elaborarlos, cederlos, difundirlos), oponible primordialmente frente a un conjunto

de actores de poder: el Estado, los empleadores, las empresas de consumo masivo, los

proveedores de salud y las instituciones educativas. Por la íntima vinculación que encontramos

con el principal fundamento y contenido adscripto al derecho a la autodeterminación informativa

(el control de la persona sobre la información que le concierne), entendemos que el poder jurídico

aquí postulado debe plasmarse en textos legislativos a la luz de la doctrina del citado derecho a

autodeterminación informativa. Conscientes de la trascendencia y el saludable impacto que la

vigencia efectiva de un derecho semejante tendría para un enorme colectivo de personas

sometidas a los más variados abusos, vejaciones y arbitrariedades, lo hemos llamado “derecho a

no ser dejado solo”.

i Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley del Censo de la

población (Volkszählungsgesetzt) de 31 de marzo de 1982, citada por HERRAN ORTIZ, ANA ISABEL en El

Derecho a la Intimidad en la nueva ley orgánica de protección de datos personales - Dykinson, 2002.

ii L. E. VIGGIOLA y E. MOLINA QUIROGA, Tutela de la autodeterminación informativa. Aproximación a una

regulación eficaz del tratamiento de datos personales. Ponencia presentada al Congreso Internacional

“Derechos y Garantías en el Siglo XXI” de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Documento

electrónico localizado en http://www.aaba.org.ar/bi151302.htm. Abril de 1999).

iii EL DERECHO A LA IMAGEN Y SU VALOR ECONÓMICO, José Fernando Márquez y Maximiliano Rafael

Calderón - Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año V, Nº VI, pág. 22.

iv http://www.bgdlegal.com/news/2013/12/16/articles/they-can-t-do-that-can-they-employees-and-covert-

recordings-in-the-workplace/

v KIELMANOVICH, JORGE L., Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas subrepticias en el proceso civil - LA LEY 2004-D, 961, comentando fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I ~ 2004/03/09 ~ L., G. A. c. Vara, Pedro.

vi Definición dada por el art. 5 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (España).