El  caso  Fefer,  la  “inocencia  robada”  y  la  ejecución  provisional  de   la   pena:   la   prisión   preventiva   como   única   ratio   para  cualquier  privación  de  libertad  previa  a  una  condena  firme  

Gabriel Chávez-Tafur Bello y Vanessa Cuentas Portocarrero

1 de noviembre de 2013

El presente texto aborda la situación jurídica de aquellas personas que, habiendo sido formalmente acusadas de cometer un delito, han sido condenadas en primera instancia y afrontan la apelación de la sentencia en prisión. ¿Se trata de procesados o condenados, en prisión preventiva o purgando condena adelantada? A través de una interpretación integral del marco constitucional y procesal penal peruano, así como consideraciones de política penitenciaria, los autores defienden la posición de que, tanto en términos jurídicos como prácticos, cualquier privación de libertad anterior a una condena firme debiera definirse y justificarse únicamente como imposición de un régimen de prisión preventiva (y, por tanto, una medida excepcional que responde a criterios cautelares); y nunca como ejecución provisional de la pena. Contenidos  

1.   De  la  privación  de  libertad  durante  un  proceso  penal   2  2.   Sobre  la  privación  de  libertad  como  ejecución  provisional  de  la  pena   3  3.   Sobre  la  privación  de  libertad  como  prisión  preventiva  post-­‐condena  de  primera  instancia   6  

i.  El  principio  de  presunción  de  inocencia   6  ii.  El  derecho  a  la  doble  instancia  y  la  apelación   7  iii.  El  régimen  de  ejecución  provisional  de  la  pena  según  el  NCPP   8  

4.   Implicancias  de  la  definición   10  5.   Prisión  post-­‐primera  instancia  como  medida  cautelar  de  excepción   13  

Eva Bracamonte Fefer, sentenciada en primera instancia a 30 años de cárcel por el asesinato de su madre a manos de un sicario, apareció por el portón de salida del penal Santa Mónica pasadas las 10 de la mañana. Mientras se abrazaba con su padre, culminaban 4 años - 47 meses y 15 días - en prisión sin recibir una sentencia que pusiera fin al proceso penal en su contra. Menos de 24 horas antes, el 27 de setiembre de 2013, la Corte Suprema de Perú resolvía se anule lo decidido en primera instancia por la Corte Superior de Lima y se lleve a cabo un nuevo juicio – esta vez con ella en libertad. Mientras dos de los jueces supremos se inclinaron por absolverla de todos los cargos en su contra, los otros 4 encontraron faltas graves en

la consideración judicial de las pruebas. Ninguno consideró confirmar la pena. Un semanario tituló: “¿Inocencia robada?”1 La decisión por la libertad de la acusada, emitida bajo la condición de voto dirimente expresado por el Juez Morales Parraguez, fue justificada escuetamente en los siguientes términos:

“(…) constatando que existe una privación de libertad como prisión preventiva superior a los 47 meses sin sentencia que ponga fin al proceso, ella es violatoria al principio del plazo razonable de la prisión preventiva, por lo que debe disponerse la inmediata libertad de la encausada por exceso de carcelería”.2

A las reacciones de los principales interesados - el padre de la acusada, por un lado; el hermano acusador, por el otro - se sumaron de forma masiva las de los usuarios de las redes sociales. En medio de un ánimo general a favor de Eva,3 resaltó una pregunta indignada y recurrente: dicho lo dicho por los magistrados de la Corte Suprema, ¿cómo se justificaba que Eva Bracamonte hubiera pasado todo ese tiempo en la cárcel?

1. De  la  privación  de  libertad  durante  un  proceso  penal  Una persona sindicada de haber cometido o participado en la comisión de un delito y afrontando un proceso penal puede ser privada de su libertad y, en el caso peruano, enviada a un centro penitenciario común,4 bajo dos modalidades: mediante mandato de prisión preventiva o de ejecución de la pena. El primero trata de una privación de libertad ordenada por un juez sobre un procesado únicamente como medida de precaución: se impone por un plazo de tiempo determinado, medido en meses,5 y a fin de garantizar tres cosas: una efectiva investigación del delito en cuestión, evitando que el imputado la obstaculice o se fugue; el juzgamiento del imputado, en su presencia; y el eventual cumplimiento de una pena privativa de libertad. Normalmente se impone al inicio de un caso penal, apenas es formalizado por el Ministerio Público y se inicia la etapa de investigación preparatoria. La ejecución de la pena, por el contrario, busca que una persona contra quien un juez ha encontrado responsabilidad penal - es decir, un condenado - cumpla con un

1 REVISTA VELAVERDE, “¿Inocencia Robada?”. Lima, 2013, año 1, N° 31. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal Permanente. Nulidad No. 3629-2012, 27 de setiembre de 2013, página 11. 3 Iniciado desde antes por la revista Caretas mediante la publicación de cartas escritas por la misma Bracamonte desde prisión. 4 La realidad contraviene la obligación internacional de separar a procesados de condenados. 5 NCPP, 2004. Artículos 272 y 274. La prisión preventiva podrá tener un plazo máximo de 9 meses, que podrá extenderse hasta 18 meses en casos complejos. En caso de circunstancias particulares podría llegar a prolongarse hasta por 36 meses.

castigo, el cual consiste en la pérdida de su libertad y reclusión en un penal por un número de años.6 Estas definiciones, poco controversiales en sí mismas, dan pie sin embargo a las siguientes cuestiones: ¿en qué momento de un proceso penal - para el que rige el derecho a la doble instancia7 - deja el imputado de ser procesado para convertirse en condenado? Es decir, si un juez de primera instancia determina que una persona es culpable ¿puede enviarse a dicho imputado a prisión a esperas de que un tribunal superior resuelva la impugnación de esa condena? Y si es así, ¿bajo qué régimen legal debería considerarse a esta persona mantenida en prisión, el de prisión preventiva o el de ejecución de la pena? En otros términos, ¿debió Eva Bracamonte, al igual que otros actualmente en condición similar,8 pasar 4 años en la cárcel mientras esperaba una decisión final sobre su caso? El presente trabajo intentará abordar estas preguntas desde el siguiente punto de partida: siendo el derecho a la libertad uno de los más preciados, sólo debieran ser enviados a prisión aquellos para los que se ha tornado necesario y justificado, interpretado restrictivamente y evaluado cada caso de forma individual, privar de su libertad y recluir en un penal. Con ello en cuenta, abogará por una utilización excepcional de la prisión anterior a una condena firme, en dos partes: Primero, abordará la problemática describiendo brevemente las dos posibles aproximaciones a las preguntas planteadas, siguiendo luego con un análisis integral del marco y principios legales aplicables a ambas. Además tomará en cuenta como referente adicional las decisiones judiciales emitidas por el Poder Judicial para el caso Bracamonte Fefer específicamente. En segundo lugar, irá más allá de lo estrictamente normativo para evaluar los efectos prácticos de las dos opciones y sus efectos en la realidad penal nacional actual.

2. Sobre  la  privación  de  libertad  como  ejecución  provisional  de  la  pena    

Es el devenir común en nuestro sistema penal que, emitida una primera sentencia condenatoria, el imputado sea o permanezca recluido en un penal.9 Según el sentir

6 El Artículo 139 de la Constitución Política del Perú reconoce entre los principios que rigen la administración de justicia: “22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.” 7 Idem. “6. La pluralidad de la instancia.” 8 La Defensoría del Pueblo publicó el 17 de octubre de 2013 una nota de prensa donde solicitaba una “rigurosa evaluación” de la situación jurídica de David Feliciano Pillaca, sentenciado a 35 años de prisión en base a una pericia que luego fue declarada por la propia policía como irregular. El señor Pillaca lleva más de 4 años en prisión en calidad de procesado. Fuente: Nota de Prensa 171/OCII/DP/2013

general de todos los operadores consultados, esto tiene fundamento en que dicha persona rescinde su condición de procesado el instante en que recibe una sentencia condenatoria, sea en primera o segunda instancia judicial - sin importar si dicha sentencia es apelada o impugnada posteriormente. El procesado se convierte en condenado, y como tal, cambia de estar detenido bajo una medida cautelar para empezar a cumplir (provisoriamente) con la ejecución de la pena impuesta. El argumento final es que, dado que un tribunal competente ha evaluado y establecido la responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda razonable, ignorar esto sería despojar de valor a dicha condena y al trabajo de comprobación del delito realizado por el tribunal encargado.10 La posición encuentra base legal, en primer lugar, en el artículo 402(1) del NCPP 2004, donde se lee que “la sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos”.11 Así, la regla general sería que el imputado que recibe una sentencia condenatoria en primera instancia debe iniciar la ejecución de su pena en prisión sin importar si apela o no la decisión. Lo dicho es corroborado por los artículos 412 y 418 del mismo código:

Artículo 412 Ejecución provisional.- 1. Salvo disposición contraría de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. (…) Artículo 418 Efectos.- 1. El recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia. 2. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. (…)

Encontramos también que algunas instituciones dan en la ejecución de sus funciones significados a los términos “procesado” y “condenado” acordes a esta postura. Así, por ejemplo, para el Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva (RENADESPPLE), del Ministerio Público, “los

9 Si bien no se cuenta con cifras oficiales que respalden esta afirmación, entrevistas sostenidas con numerosos litigantes reflejaron sin espacio a dudas ser ésta la norma. 10 Aún cuando el tiempo transcurrido en prisión debido a la imposición de una medida cautelar es luego contabilizado y deducido del tiempo a transcurrir cumpliendo una sentencia condenatoria. Ver Artículo 399 (1), NCPP 2004: “… Si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido,…” 11 Op. Cit. Art. 402, inciso 1.

detenidos procesados son aquellos cuyos casos han llegado a judicializarse y los sentenciados son aquellos que tienen una sentencia de cualquier tipo”.12 De igual forma se manifestaron expertos penales consultados, al señalar que “quien interpone apelación o nulidad contra sentencia condenatoria es un condenado. La pena privativa de libertad impuesta es de inmediata ejecución aun cuando haya interpuesto uno de esos recursos.”13 En el caso concreto contra Eva Bracamonte, en efecto, la imputada fue privada de su libertad desde el 9 de setiembre de 2009 hasta el 11 de setiembre de 2012 (3 años y 2 días) bajo la modalidad de prisión preventiva. Se decidió por su liberación argumentando un exceso de carcelería, sin que hubiera culminado el juicio. Un mes después, sin embargo, la Segunda Sala Especializada Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima dictó sentencia condenatoria, tras lo cual Bracamonte fue inmediatamente re-ingresada en el penal a fin de iniciar la ejecución provisional de la pena impuesta.14 Claramente, la Sala no consideró que este reingreso – apelado inmediatamente por Bracamonte – sumara a la prisión preventiva ya declarada como excesiva un mes antes. Esto fue confirmado el 13 de agosto de 2013 luego de que la Corte Suprema desestimara un nuevo pedido de Bracamonte por su liberación, insistiendo en la figura de exceso de carcelería. Aún cuando el pedido fue hecho después de que tres magistrados de la corte votaran por la nulidad del proceso y dos por absolver a Bracamonte de todos los cargos, la negativa se basó en que “era necesario que hubiera un pronunciamiento final de este alto fuero judicial acerca de la sentencia de 30 años impuesta a Bracamonte por el asesinato de su madre, la empresaria Myriam Fefer, ocurrido en el 2006”.15 En otras palabras, Bracamonte debía continuar purgando provisionalmente la pena mientras no se terminara de decidir sobre la validez de lo resuelto en primera instancia.

12 Comunicación telefónica con representantes de RENADESPPLE para la elaboración del presente trabajo. 13 Comunicación vía correo electrónico, fuente mantenida en reserva. 14 CORTE SUPERIOR DE JUSTIIA DE LIMA, Segunda Sala Especializada en lo Penal. Sentencia del expediente No. 517-2009, expedida el 12 de octubre de 2012, parte Resolutiva. “Falla: (…) 5. IMPONER a los condenados como sanción penal: I. A, EVA LORENA BRACAMONTE FEFER, TREINTA AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la misma que se hará efectiva con descuento del tiempo que permaneció en condición de presa preventiva (…) III.ORDENARON El internamiento de la sentenciada EVA BRACAMONTE FEFER en una cárcel pública. (…) V. MANDARON la inscripción en el Registro correspondiente a cargo del Poder Judicial, la condena impuesta en la presente sentencia...” 15 S/N. “Caso Fefer: Eva Bracamonete no será liberada por exceso de carcelería”. El Comercio. Actualidad. Lima, 13 de agosto de 2013. Consulta: 15 de octubre de 2013 <http://elcomercio.pe/actualidad/1617155/noticia-­‐caso-­‐fefer-­‐eva-­‐bracamonte-­‐no-­‐liberada-­‐exceso-­‐carceleria>

3. Sobre   la   privación   de   libertad   como   prisión   preventiva   post-­‐condena  de  primera  instancia    

Vemos, pues, que la privación de libertad para fines de ejecución provisional de una pena no está exenta de base jurídica. Creemos, sin embargo, que ésta pierde solidez al considerar aquellas normas que establecen que un imputado debe y puede retener su condición de procesado - e inocente - hasta el momento en que se emite una sentencia condenatoria firme.16 Situación en que prima la regla general por la cual un imputado debe conservar su libertad hasta que y sólo si un juez estima necesario, en tanto dure el proceso y como medida de precaución únicamente, recluir al imputado bajo mandato de prisión preventiva.17 La posición no es mayoritaria. Sin embargo, cuenta con un sustento claro en el marco normativo actual, el que analizaremos a continuación a partir de tres elementos clave para el derecho procesal penal: el principio de presunción de inocencia, el derecho a la doble instancia judicial y el propio régimen legal establecido para la ejecución provisional de la pena según el NCPP (mencionado supra).

i.  El  principio  de  presunción  de  inocencia  La Constitución peruana define el principio de presunción de inocencia en los siguientes términos:

Artículo 2(24)(e): “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

La definición es muy similar a la dispuesta en tratados internacionales.18 Esto es luego desarrollado en mayor detalle en el NCPP 2004, donde se lee:

Artículo II del Título Preliminar: (1) “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su

16 RUBIO, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p165. “(…) una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. (…) La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable.” Si bien la definición proviene del artículo 123 del Código Procesal Civil, este puede ser aplicado de manera supletoria al Código Procesal Penal. 17 Puede involucrar hasta tres momentos: haber sido condenado o absuelto en primera instancia (sin que haya sido apelada o impugnada la decisión); confirmada o impuesta una sentencia condenatoria en segunda instancia (sin que haya sido impugnada o elevada en casación); y/o resuelta a nivel de casación. 18 PIDCP, 1976. “Art. 14.2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.” CADH, 1969. “Art. 8.2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”

responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. (2) Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido.

Como se ve claramente, la Constitución y el NCPP garantizan la presunción de inocencia de cualquier persona y establecen que ésta y sus consecuencias a nivel de trato del imputado y estatus jurídico debe regir hasta la obtención, únicamente, de una sentencia firme.19

ii.  El  derecho  a  la  doble  instancia  y  la  apelación  En segundo lugar, se debe considerar el derecho del imputado a que su responsabilidad penal sea determinada por más de un ente juzgador. Claramente establecido en el derecho internacional,20 está incluido también en el artículo 139(6) de la Constitución como principio-derecho a la pluralidad de instancias:

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 6. La pluralidad de la instancia.

Igualmente, el Título Preliminar del NCPP, art I, inciso 4 establece que: Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación.”

19 Sin intención de realizar un extensivo análisis de derecho comparado, sí vale la pena resaltar que lo mismo se establece, en términos aún más claros, en el derecho penal español, tal como se ve de los siguientes artículos: Código Penal Español, Artículo 3: “Artículo 3 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. (…)” Código procesal español: “Artículo 635.- Requisito de firmeza 1.- No podrá ejecutarse ninguna sentencia penal hasta que sea declarada su firmeza mediante auto. No obstante, los pronunciamientos civiles podrán ser provisionalmente ejecutados conforme a lo establecido en el artículo 706. 2.- Procederá la declaración de firmeza de una sentencia cuando no sea susceptible de recurso o haya transcurrido el plazo legalmente establecido sin que se haya presentado. 3.- Las sentencias dictadas en casación son ejecutables sin necesidad de auto que declare la firmeza.” 20 PIDCP, 1976. “Art. 14.5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.” CADH, 1969. “Art. 8.h.- Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”

El derecho se materializa, entonces, con la invocación del recurso de apelación, por el que una sentencia condenatoria puede confirmarse, devenir en la nulidad de todo lo actuado - como en el caso Fefer - o la absolución del hasta entonces culpable. Esto es así en tanto el proceso de apelación admite una revisión del caso tanto para cuestiones de hecho como de derecho (artículo 419 del NCPP),21 incluyendo la presentación de nuevas pruebas.22 Tal como afirma la doctrina “(con el NCPP 2004) se ha decidido configurar un recurso de apelación amplio, de modo tal que toda decisión final es susceptible de recurso de apelación y también se abre la posibilidad de ofrecer y practicar prueba en la vista oral, configurándose de esta manera una verdadera segunda instancia”.23

iii.  El  régimen  de  ejecución  provisional  de  la  pena  según  el  NCPP  El marco legal referido a la ejecución de la pena privativa de libertad, para casos de sentencia condenatoria tras un proceso común y pendientes o no de un recurso impugnatorio, se encuentra entre los artículos 399-403 y 410-419 del NCPP 2004. Al respecto fue mencionado ya cómo algunos consideran como regla general el Art. 402(1) por el que el imputado que recibe una sentencia condenatoria en primera instancia, aún cuando mantiene calidad de procesado y presunto inocente, debe iniciar la ejecución de su pena en prisión. Esto, sin embargo, puede ser refutado de varias formas. Primero, es contradictorio: una persona que mantiene el estatus de inocente (según dicta la Constitución) no puede ser a la vez un procesado - por un lado - y forzado a iniciar el cumplimiento de una pena efectiva - por el otro -. Esto contravendría la prohibición de tratarlo como culpable, como lo dispone el NCPP. Segundo, en el Artículo 399, referido al momento inmediatamente posterior a haberse leído la sentencia, se lee que:

“Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia”.

En otras palabras, el Juez Penal – leída la sentencia - tendrá la opción de elegir imponer prisión preventiva si estima que el imputado – recién condenado en primera instancia – se dará a la fuga. Tercero, el inciso (2) del mismo artículo 402 añade:

21 Donde dice que “(…) 1. La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho (…)” 22 El artículo 422 del NCPP indica que la admisibilidad de nuevas pruebas en segunda instancia solo se dará si es que la impugnación es respecto del juicio de culpabilidad o inocencia, y deberá responder a uno de los siguientes supuestos: no se conocía la existencia del medio de prueba, fue indebidamente denegado, o fue admitido pero no actuado por causas no imputables al mismo. 23 Talavera Elguera, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Lima: Editora Jurídica Grijley 2004, p. 87.

(2) Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso.”

Vemos, pues, que no es regla de cumplimiento obligatorio que el imputado condenado inicie la ejecución de su pena, sino que podrá ser liberado – teniendo en cuenta el grado de peligro procesal que represente – bajo las restricciones propias de una medida cautelar como es la comparecencia con restricciones – regulada en el artículo 288. Tomando las normas en su conjunto, razonamos de la siguiente manera: Primero, es menester distinguir entre la privación de libertad de un imputado para fines cautelares, léase mediante la imposición de prisión preventiva, de aquella privación que busca el cumplimiento de una sanción penal post-sentencia condenatoria. Cada una cumple con fines muy distintos (una, guardar el proceso; la otra, sancionar a un culpable) y es aplicada por motivos distintos (una, debido al peligro procesal que representa el imputado; la otra, debido al establecimiento de una responsabilidad penal por la comisión de un delito, lo que es llevado a cabo por un juez). Con ello claro, tenemos pues una aparente regla general (el artículo 402(1)), y dos sub-reglas especiales (los artículos 399 y 402(2)). Bajo la primera, nos veríamos tentados a concluir que cualquier imputado encontrado culpable en primera instancia debe ser enviado a prisión, aún cuando impugne la decisión. Bajo las segundas, sin embargo, notamos que este mismo imputado, si llevó el caso en libertad (léase, no significó un riesgo procesal suficiente como para que se le imponga prisión preventiva), podrá ser dejado en libertad mientras apela. Por tanto, no empezará a purgar su pena. Tercero, si se interpretara de forma literal, resultaría que aquellos condenados que llevaron el proceso en prisión preventiva deben iniciar inmediatamente la ejecución provisional de la pena, mientras que a los condenados que llevaron el caso en comparecencia se les permite apelar en libertad. Como el peligro procesal no puede ser nunca causal de un anticipo de pena, la única interpretación coherente es que: cualquier imputado, en libertad o prisión preventiva a la hora del juicio, que recibe una sentencia condenatoria sujeta de apelación, podrá – a juicio del Juez Penal – ser enviado a prisión preventiva mientras apela, o, en su defecto, dejado en libertad, pero siempre y únicamente según una evaluación del riesgo procesal que represente en ese momento, evaluación propia de la imposición de medidas cautelares y no de la ejecución de una pena (aunque se utilice ese término en el título del Artículo 402 y en el mismo acápite (2)). Además, el presente análisis se ve complementado por dos normas adicionales: una, el Artículo 274 del NCPP, por el que se regulan los plazos permitidos para la imposición de prisión preventiva post-sentencia condenatoria:

Artículo 274: Prolongación de la prisión preventiva.

(...) 4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido recurrida.

Dos, el artículo 403, inciso 1 del NCPP 2004: Artículo 403: (1) “Se inscribirán en el Registro correspondiente, a cargo del Poder Judicial, todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sentencia firme.”

Por el cual se adopta una posición contraria a lo antes expuesto respecto de otras entidades del Estado, pero asumida por el centro de estadísticas del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), fuente de la mayoría de cifras respecto de la población penitenciaria y su estatus jurídico. Para ellos, “un interno será contabilizado como procesado hasta el momento en que tenga una sentencia firme consensuada y ejecutoriada. Sólo cuando el Poder Judicial diga que se acabó el proceso, pasa a ser contabilizado como sentenciado.”24 Finalmente, y volviendo a lo ocurrido en el caso Bracamonte, es de resaltar cómo el Juez Morales Parraguez - aún haciendo referencia a la existencia de dos períodos de privación de libertad impuestos sobre la imputada, uno previo y otro posterior a emitirse la sentencia de primera instancia - constata que ambos consisten en una “privación de libertad como prisión preventiva superior a los 47 meses (léase, la suma de ambos períodos) sin sentencia que ponga fin al proceso, (por lo que) ella es violatoria al principio de plazo razonable de la prisión preventiva (...)” Con esto, el Juez ordena que en el nuevo juzgamiento se superen las deficiencias anotadas, “respetándose la garantía de la presunción de inocencia, debiéndose tratar a la acusada como tal”, con lo que no sólo se anuló la sentencia condenatoria, sino que asimismo se revocó la negativa anterior de permitir que Bracamonte llevara la apelación en libertad.

4. Implicancias  de  la  definición  Desarrollada la base normativa necesaria, se torna ahora imprescindible trascender la mera determinación del estatus legal de una persona en prisión tras una condena de primera instancia. Se tratará, ahora, de promover la utilización excepcional de esta prisión post-primera condena, y únicamente como medida cautelar, por una cuestión de política penal. Evidentemente, esto puede traer consigo importantes consecuencias que se deben tomar en cuenta. Primero, se torna inevitable que lo propuesto aquí choque con el enorme y permanente esfuerzo de aquellos litigantes que participan en la lucha contra la impunidad para casos de corrupción o serias violaciones de los derechos humanos. Para dichos casos, el accionar judicial tiende a volverse lento y engorroso y sujeto de interminables dilataciones y obstáculos, por lo cual obtener una sentencia

24 Comunicación telefónica con el centro de estadísticas del INPE para la elaboración de este trabajo.

condenatoria de primera instancia se vuelve una importantísima y trabajada victoria. Llegado este punto, es natural que se entienda como justicia la imposición de cárcel efectiva e inmediata para el imputado.25 En efecto, ¿cómo pedir a las víctimas de las mayores atrocidades que – habiendo esperado años para siquiera esclarecer los hechos, ni qué decir obtener una sentencia – deban seguir respetando al acusado su condición de procesado, y por tanto técnicamente inocente, por otros tantos años más – los que duren las múltiples instancias y recursos impugnatorios que pueda presentar?26 Con la mayor de las consideraciones hacia ellas, creemos que la solución a esto, sin embargo, se encontraría más en la necesidad de agilizar los plazos judiciales y no en la vulneración de garantías procesales fundamentales. En segundo lugar, debemos tomar en cuenta que en Perú la enorme problemática de inseguridad ciudadana se combate casi exclusivamente con medidas destinadas a asegurar más personas en cárcel por más tiempo, lo que ha devenido en una crisis social y penitenciaria que se agudiza cada día y exponencialmente. 27 Predeciblemente, remedios basados en esta demagogia punitiva y una supuesta ‘mano dura’ no han surtido el efecto deseado de reducir la delincuencia.28 Lo que sí se ha obtenido, según cifras oficiales, es centros penitenciarios con un 141% de hacinamiento, lo que en sí mismo implica tratos inhumanos y degradantes para los detenidos - más los consabidos efectos en la salud de la población penal,29

25 DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 162, A diez años de verdad, justicia y reparación. Avances, retrocesos y desafíos de un proceso inconcluso. Adjuntía para los Derechos Humanos y las personas con discapacidad. Lima, 2013, P. 178: “La Defensoría del Pueblo supervisa 194 casos de violaciones a los derechos humanos, que incluyen las 47 investigaciones remitidas por la CVR al Ministerio Público al término de su mandato, 12 casos que recibió́ la Defensoría del Pueblo de las ex–Fiscalías Especializadas de Derechos Humanos, y 159 casos que formaron parte del comunicado conjunto suscrito entre el Estado peruano y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2001. Hasta abril de 2013, se aprecia que el 39% del total de casos supervisados por la Defensoría del Pueblo ha sido archivado de manera definitiva o provisional (77 casos), el 18% se encuentra en investigación preliminar (36 casos), el 6% se encuentra en juicio oral (12 casos), el 5% se encuentra pendiente de juicio oral (11 casos), otro 5% se encuentra en etapa de instrucción (10 casos), el 3% se encuentra en reserva (6 casos), el 16% ha concluido con una sentencia (32 casos), y en el 8% no se ha podido recabar información (16). La suma total supera los 194 casos, pues algunos fueron desacumulados y se encuentran en etapas procesales distintas.“ 26 Aunque escapa a los objetivos del presente trabajo, al igual que con la problemática vinculada al abuso en la imposición de prisión preventiva, la solución a esta urgente necesidad de justicia y castigo va por apurar los plazos, no meter adentro como se pueda cuando se pueda. 27 Cfr. DE LA JARA, Ernesto y CHAVEZ-TAFUR, Gabriel et al. La Prisión Preventiva en el Perú: ¿medida cautelar o pena anticipada? Primera Edición. Lima: Instituto de Defensa Legal. 28 Cfr. POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ. Anuario Estadístico 2010. Dirección de Planeamiento Estratégico y Presupuesto. Lima, 2011. P. 28. Según este documento, entre el 2006 y el 2010 las denuncias en el país aumentaron en casi un 19%. 29 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Resumen Ejecutivo Informe Defensorial Nº 154. “El sistema Penitenciario: componente clave de la seguridad ciudadana y la Política Criminal. Problemas, retos y perspectivas.” Lima, 2011. P. 6. “Una muestra de esta crítica situación es el hecho que a julio del 2011 se registran más de 1,200 casos de TBC, de los cuales 50 son multidrogo - resistente. En el caso del VIH/SIDA, existen 540 personas con VIH. Estos datos resultan preocupantes, al ser la

los costos sociales asociados con la prisión, la reincidencia delictiva, y tantos otros factores que lejos de disminuir la delincuencia, agudizan ese y muchos otros problemas. De este total de población penal, casi el 60% tiene estatus de procesado, habiendo alcanzando más del 75% en algunos distritos judiciales.30 Además, si bien cifras recientes arrojan que un proceso penal bajo el NCPP 2004, “desde que la causa ingresa, a través de la denuncia penal, al Ministerio Público, hasta que la misma es resuelta por sentencia en juicio oral hasta su firmeza”31 tomaría en promedio 11 meses – cifra cuestionable pero una reducción importante en relación a los 44 meses que tomaba desde el Auto de Apertura de Instrucción hasta resolución firme que concluya el proceso bajo el código procesal de 1940,32 tenemos que actualmente 2,429 personas llevan recluidas en condición de procesados por más de 5 años. De hecho, sólo en Lima 22 personas han pasado ya más de 15 años privadas de su libertad sin sentencia firme.33 Para más inri, no se sabe qué proporción de esta mayoría de la población penal en estatus de procesado ya ha sido sentenciada al menos en primera instancia o cuántos aún esperan una sentencia de cualquier tipo. Esto quiere decir que, desde el punto de vista de política penal, la información y cifras disponibles sobre el fenómeno de la imposición de prisión como medida cautelar o como ejecución provisional de la pena, es decir, los datos sobre cuántas personas privadas de libertad se encuentran en calidad de procesados o condenados, pueden variar (y quizá sustancialmente) dependiendo de qué definición de procesado se asuma: la que incluye únicamente a aquellos sin ningún tipo de condena o a personas con casos en apelación o casación. Por último, y ya en el plano de la responsabilidad penal individual, no podemos obviar el peligro – confirmado además en el caso Fefer – de que el tribunal encargado de resolver en primera instancia tome decisiones sobre la libertad de un imputado – enviándolo efectivamente a prisión - que van más allá de toda discrecionalidad judicial, cayendo en irregularidades, valoraciones defectuosas de las pruebas requeridas para ciertos tipos penales o una abusiva dependencia en pericias o documentos proveídos por la Policía. Obviamente, tampoco se puede dejar de lado la posibilidad de corrupción.

prevalencia de TBC aproximadamente entre 20 veces superior en las prisiones que fuera de ellas; y, en el caso de VIH/SIDA la prevalencia en los penales es tres veces mayor que en la comunidad libre.” 30 Lima es el ejemplo más claro de esta realidad. 31 MINISTERIO DE JUSTICIA. Secretaría Técnica. Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. “La reforma procesal peruana. Hacia una justicia rápida y transparente”. Informe estadístico 2006-2010. Lima, 2011. 32 Idem. 33 INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO. Informe Estadístico Diciembre 2012, p 35.

5. Prisión   post-­‐primera   instancia   como   medida   cautelar   de  excepción  

Se observa, entonces, que la calificación de una privación de libertad luego de una condena de primera instancia como prisión preventiva está plenamente sustentada en la ley procesal peruana, así como en los principios y estándares internacionales que respaldan la presunción de inocencia y el derecho a la doble instancia. En términos prácticos, asimismo, la propuesta ofrece ventajas importantes en la impartición de justicia: primero, promueve el uso excepcional de la prisión y sólo en aquellos casos donde se ve justificado su uso. Esto no sólo evita situaciones individuales de exceso de carcelería, como fue el caso de Eva Bracamonte, sino que contribuye también a aliviar la crisis penitenciaria y los múltiples problemas derivados de ella. Segundo, no ve afectada la capacidad del Estado de garantizar una efectiva impartición de justicia, investigación y sanción del delito. De hecho, la prisión como medida cautelar se mantiene como alternativa disponible durante todo el proceso penal, y por plazos suficientemente extensos. Si bien es cierto entendemos que favorecer la libertad tras una primera sentencia condenatoria, cuando se trata de casos complejos de corrupción o por serias violaciones de derechos humanos, puede resultar impopular luego de muchos años de lucha por obtener justicia, creemos también que el principal obstáculo a salvar en estas situaciones es, más bien, el de los extensísimos tiempos judiciales. Son éstos los que fomentan, en aras de aparentar una impartición efectiva de la justicia, se vulneren principios básicos para el funcionamiento del sistema penal como un todo.