E-dergi-fidic-sozlesmeleri-9-32

230 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

1.Giriş

Küreselleşen dünyada teknoloji ve finansman akımla-rının en fazla görüldüğü sektörlerden birisi inşaat sektörü-dür. İnşaat sektörü ülkelerin gelişmesinde taşıdığı önem ve etkilediği sektörlerin fazlalığı sebebiyle lokomotif sek-tör olarak da bilinmektedir. Ekonomik krizlerden en fazla inşaat sektörü etkilenmekte ve devlet yatırımlarının eko-nomiye destek için devreye girdiği sektör yine inşaat sek-törü olmaktadır. 2009 yılı Kamu İhale Kurumu istatistik ve-rilerine göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan 53.4 milyar TL kamu alımının % 37,06’sı yani 19.8 milyar TL’lik kısmı yapım işlerinde gerçekleşmiştir. Bu be-dele Kamu İhale Kurumuna bildirilmeyen, yap-işlet devret modeli ile gerçekleştirilen, ikili protokoller neticesi yapılan ve milyar dolarlık maliyetleri bulunan baraj ve otoyollar ile raylı sistem ve alt yapı çalışmalarını da dâhil ettiğimizde ülkemizde yapım işlerinin kamu sektörü açısından da çok önemli bir yer tuttuğu daha belirgin ortaya çıkacaktır.

Bu kadar büyük öneme sahip bir sektörü kamu otorite-si başıboş bırakmamış gerek kamu alımlarına konu yapım işleri için, gerekse özel sektör inşaat yatırımları için belirli

standartlar belirlemiştir. Özellikle kamu yapım işlerinde ülke çapında tüm kamu kurumları arasında yeknesaklığı sağlamak amacıyla tip şartnameler ve sözleşmeler hazır-lanmıştır.

2. İnşaat Sektörünün Ekonomik Önemi

İnşaat Sektörü çeşitli mal ve hizmet üretimi ile doğru-dan veya dolaylı ilişkisi ve yoğun işgücü kullanımı sebebiy-le ekonomik ve sosyal yapı içerisinde önemli bir yere sa-hiptir. Günümüzde inşaat sektörünün dünyadaki toplam büyüklüğünün 3,5 trilyon dolar civarında olduğu, dünya sınaî istihdamının1 yaklaşık yüzde 30’unu inşaat sektörü-nün karşıladığı tahmin edilmektedir. İnşaat sektörünün GSMH içindeki doğrudan payı ortalama yüzde 6 iken, doğ-rudan ve dolaylı olarak etkilediği sektörlerle beraber dik-kate alındığında bu oran yüzde 30’lara kadar çıkmaktadır.

Türkiye’de faaliyette bulunan büyük inşaat firmalarının üyesi olduğu Türkiye Müteahhitler Birliği, kamu altyapı 1 2008 GSMH rakamlarına göre bu sektörün GSYH içindeki payı %6 civarındadır. İnşaat sektöründe istihdam edilen kişi sayısı 1.126.000 kişi olarak tahmin edilmektedir. Toplam istihdam içindeki pay da % 6 civarın-dadır.( Türkiye Müteahhitler Birliği Gündem Dergisi, Temmuz 2009 sayısı)

FIDIC SÖZLEŞMELERİ

Yakup AYDIN Sayıştay Denetçisi

Yakup AYDIN


yatırımlarını ve tüketici harcamalarını arttıracak önlemler ile özel sektöre uygulanacak teşvikler başta olmak üzere, küresel krizi en az hasarla atlatmak için yapılması gereken-leri şöyle açıklamıştır: Kamunun harcama hedefleri üretim, yatırım ve istihdam odaklı bir yaklaşımla acilen gözden geçirilmeli, yurtiçi ve yurtdışından sağlanacak ek kaynak-lar bu amaçlara yönelik olarak kullanılmalı, tüm dünyada uygulamaya konulduğu gibi ülkemizde de 2008’de başla-tılan kamu altyapı yatırımlarının desteklenmesi programı-na devam edilmeli, sağlanacak ilave iç ve dış finansman bu amaca tahsis edilmelidir.

1950 ve devam eden yıllarda artan kamu yatırımları sa-yesinde Türk müteahhitleri gerek yurt içinde gerekse yurt dışında daha büyük projeler almak için tecrübe kazanmış-lardır. Türk müteahhitlerin yurt dışında 2002’de sadece 1,7 milyar ABD Doları olan yıllık yeni iş tutarı 2008 sonunda 23,6 milyar ABD Doları’na ulaşmış, 70 ülkede gerçekleş-tirilen proje sayısı 5000’i, toplam uluslararası iş hacmi ise 1972–2008 döneminde 130 milyar ABD Doları’nı bulmuş-tur.

Kriz dönemlerinde ülke içinde çıkış yolu bulamayan Türk müteahhitleri için özellikle çıkış yolu olarak gözüken yurt dışı müteahhitlik hizmetlerinin bir bileşeni de hiç şüp-hesiz uluslar arası kurallara uygun iş yapabilme kapasitesi ve kalifiye eleman istihdamıdır. Yurt dışında özellikle Afri-ka, Suudi Arabistan ile diğer Arap ülkeleri ve BDT ile Orta Asya Türk Cumhuriyetlerindeki kamu yatırımlarında uyul-ması istenilen FIDIC kurallarının bu ülkelerde iş almak iste-yen Türk firmaları tarafından iyi anlaşılması gerektiği düşü-nülmektedir2. Türkiye’de uygulanan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinden çok farklı hükümleri içeren FIDIC Kuralları inşaat firmalarımızın iş almalarını kolaylaş-tıracağı gibi alınan işlerde de hak kaybına uğramamaları açısından da son derece önemlidir3.

3. Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri

İnşaat projelerinin istenilen sürede ve kalitede bitmesi için taraflar arası iyi hazırlanmış bir sözleşmeye ihtiyaç var-2 Dünyanın en büyük 225 müteahhitlik firmasından 23 tanesi Türk fir-masıdır. Türkiye ABD ve Çin’den sonra bu alanda 3. olmuştur. ( Türkiye Müteahhitler Birliği Gündem Dergisi, Temmuz 2009 sayısı)3 Son yapılan değerlendirmelere göre Güney Afrika’da 760 milyar ABD Doları, Libya’da 160 milyar ABD Doları, Suudi Arabistan’da 500 milyar ABD Doları, Hindistan’da da yine 500 Milyar ABD Doları yeni yatırım yapılması beklenmektedir. Komşumuz Irak ve Afganistan’ın yeniden imarları için yapılacak milyarlarca dolarlık yatırımlar düşünüldüğünde Türk müteah-hitlerinin pek çoğu Uluslararası kredi ile gerçekleştirilecek bu projelere uyum sağlamaları son derece önemlidir. daha fazla bilgi için:www.tmb.org.tr adresinden inşaat sektörü analizleri.

dır. Farklı ülkelere mensup kredi kuruluşları, müteahhitler, işverenler ve müşavir firmaların katılımıyla birden fazla hu-kuk sistemiyle bağlantılı hale gelen inşaat projelerinin ta-raflar arası anlaşmazlıklara sebebiyet verme riski de artmış bulunmaktadır. Yüklenici beklediği karı elde edemeyince yapacağı işin kalitesini düşürme eğilimine girmektedir. İşveren isteklerine uygun yapılması için proje başından itibaren çok iyi kontrol teşkilatı kurmalı, kendi bünyesinde böyle bir ekip yoksa müşavirlik firmalarından destek alma-lıdır. Aksi takdirde kusurlu imalatlar, taraflar arasında başka sorunlar çıkmasına, belki de sözleşmenin feshedilmesine, sebep olmaktadır.

Uluslararası inşaat yatırımları özellikle Türkiye gibi gelişmekte olan ülkelerin enerji ve ulaştırma gibi alt yapı projelerinin gerçekleştirmesine imkân tanımaktadır. Zira gerek finansman gerekse yabancı müteahhitlerin teknik bilgileri ile sözleşme yönetimi konusundaki deneyimlerin-den faydalanarak kendi öz kaynakları ile gerçekleştirilmesi mümkün olmayan yatırımları gerçekleştirme imkânı bu-lunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda “Uluslararası an-laşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esasla-rının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile ya-pım işleri bu kanuna tabi değildir”, denilerek özellikle büyük alt yapı yatırımlarında sağlanan dış finansman ve finansör kuruluşunun kredi kullanımı için şart koştuğu ihale usul ve esaslarının uygulanmasının kanuni alt yapısı hazırlanmış olmaktadır.

Kamu yatırımlarında, sağlanan dış finansmanın kulla-nımı için kreditörlerce şart koşulan şartnamelerin başında FIDIC Şartnameleri gelmektedir. Kamu İhale Kanununa tabi yapım ihalelerinde sözleşme eki olarak kullanılması zorunlu olan eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi yeni Yapım İşleri Genel Şartnamesi uygulayıcılar tarafından, özellikle yükleniciler tarafından, başta taraflar arasında uy-gulanması gereken eşitlik kuralına uyulmamış olmasından dolayı tercih edilmemektedir. BİGŞ’nin en çok hangi özel-liğinin probleme sebep olduğuna ilişkin anket sorusuna müteahhitler en fazla sıkıntının şartname hükümlerinin hep idare lehine olmasının problemlere sebep olduğu yö-nünde cevap vermişlerdir4.

4 Bu anket ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümünden Prof.Dr. M.Talat BİRGÖNÜL VE Mimarlık Bölümü Yüksek Lisans Öğrencisi Göksu GÜNAY tarafından, Türkiye Müteahhitler Birliği üyesi 97 inşaat firmasının katılı-mıyla gerçekleştirilmiştir. Türkiye İnşaat Mühendisliği teknik Kongre ve Sergisi Bildiriler Kitabı, Kasım 2001.

FIDIC Sözleşmeler i


4. İnşaat Sözleşmeleri ve Standart Kurallar

İnşaat sözleşmesi, özel hukuk hükümlerine tabi inşaat işleri ile idare hukuku hükümlerine tabi kamu ihalelerinin temelini oluşturan bir sözleşme çeşididir. İnşaat sözleşme-si, müteahhidin rizikosu kendisine ait olmak üzere ücret karşılığında bir yapının tamamını veya bir kısmını inşa ederek iş sahibine teslim etmeyi taahhüt ettiği bir eser sözleşmesidir.

Tarafları karşılıklı borç altına soktuğundan, “tam iki taraflı akitlerden” sayılan İnşaat Sözleşmesi’nde taraflar Borçlar Kanununda ifadesini bulan akit serbestîsi prensibi uyarınca, yasaların çizdiği sınırlar içinde kalmak koşulu ile istedikleri hükmü akdin kapsamına alabilirler.

Günümüzde uluslararası ticari sözleşmelerin düzen-lenmesi, uygulanması ve bunlardan doğan uyuşmazlıkla-rın çözüm yollarının belirlenmesi hususunda, milletlerarası kabul görmüş objektif bir hukuk düzeni mevcut değildir. Bu nedenle milletlerarası ticari sözleşmelerin içeriğini ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yolla-rını, esas itibariyle milli hukuk sistemleri ve bunların seçi-mine yönelik olarak taraf iradeleri belirlemektedir. İşte bu noktada, tarafların iradesi ile uygulama alanı bulabilen ve taraflara yol gösteren kodlar, genel şartlar, standart sözleş-meler, anlaşmalar, yazılı hale getirilmiş veya getirilmemiş yeknesak kurallar ve uygulamalar ortaya çıkmaktadır.

Uluslararası ticari aktörler tarafından da zaman içinde be-nimsenen bu standart sözleşme, norm ve diğer tecrübelerin olası uyuşmazlıkları en aza indirmek için zaman ve tecrübe birikimi yoğun bir çalışmanın ürünü belgeler olduğu ortaya çıkmaktadır. Uyuşmazlıkları en aza indiren bu tür kurallar, bir de çıkan uyuşmazlıklarda nasıl bir yol izlenebileceği hakkın-da yol ve yöntem göstererek belirsizliği de ortadan kaldırmış olmaktadırlar. Hazırlanan bu standart kurallar ile tarafların sözleşme öncesi, sözleşmenin uygulanması ve sonrasında karşılaşabilecekleri durumlarda anlayış birliğine varmaları ve ortak dil kullanmaları sağlanmaya çalışılmaktadır.

Türkiye Müteahhitleri Birliği üyesi müteahhitler, özel ve yerel şartnameler yerine uluslararası alandaki kuralların kullanılmasını desteklemektedirler. Yukarıda ayrıntıları ve-rilen anket çalışmasında şartnameler üzerine sorulan so-ruya verilen cevap müteahhitlerimizin küreselleşmeyi ve küresel kuralları benimsediğini göstermektedir.

Tablo:2 Şartnamelerin anlaşmazlık yaratma potansiyeli

Ankete katılan firmalara en çok hangi şartnamelerde anlaşmazlık yaşanma olasılığı bulunduğu sorulduğunda soruya cevap veren 76 firmadan sadece 11 tanesi FIDIC Şartnamelerinden sorun yaşadığını belirtmiştir ki bu oran diğer şartnamelerle kıyaslandığında oldukça düşüktür. Müteahhit firmalar açısından en sorunlu şartnameler özel şartnameler ardından, devletin kamu yapım işlerinde kamu kurumları için uygulanması zorunlu olan BİGŞ ola-rak belirtilmiştir. Yurt içindeki müteahhitlerin yurt dışında daha çok uygulanan FIDIC Kurallarının uygulanmasını is-temeleri, kendi kanunlarımızda benzeri düzenlemeler ya-pılmasının yolunu açmıştır. Bu anlamda 2886 sayılı Kanun-dan 4734 sayılı Kanuna geçerken FIDIC Kurallarından de faydalanılmıştır5. Ancak halen FIDIC Kurallarının sağladığı eşitlik ve uyuşmazlık çözüm önerilerinin getirilemediği söylenebilir.

5 Erişim:http://www.intes.org.tr/content/file/cozumarama/ali_riza.pdf,erişim tarihi: 14/05/2010

Yanıt Sayısı

46

17

11

2

Şartname Türü

Özel Şartnameler

FIDIC Şartnameleri

Diğer

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi (BİGŞ)

Bayındırlık İşeri Genel Şartnamesinin Özellikleri Yanıt Sayısı

İşi yaptıran ve denetleyen tarafın aynı olması, tarafsız bir kontrol biriminin olmayışı

45

BİGŞ’ninİdareye tanıdığı, müteahhidin işin +/- %30’unu aynı koşullarla kabulünü gerektiren maddesi

7

BİGŞ’ndeki bazı hükümlerin yüklenici lehinde olsa bile, idare üzeri-nde yaptırımı olamaması

41

Şartname hükümlerinin hep idare lehine olması 52

Tek tip şartname uygulaması, hareket kısıtlılığı 23

İtiraz prosedürünün karmaşıklığı 15

Tablo:1 Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin Hukuksal Anlaşmazlıklara Açık yönleri

Yakup AYDIN


5. FIDIC’in Tarihçesi ve Özellikleri

Uluslararası ticari uygulamada inşaat sözleşmelerine ilişkin olarak çeşitli standart kurallar kullanılmaktadır. Bu kurallardan birisi olan FIDIC kurallarında yer alan düzenle-meler, milletlerarası nitelikli inşaat faaliyetlerinde tarafların en çok tercih ettikleri ve bu sebeple de en çok uygulama alanı bulan kurallardır. Uluslararası inşaat projelerinin %30’unda FIDIC kurallarının uygulandığı bilgisi FIDIC’in dünya çapında genel kabul gördüğünü ortaya koymakta-dır.

Milletlerarası Ticaret Odası verilerine göre de, bu kuru-ma yapılan tahkim başvurularının %21’i inşaat işleri ile ilgili olmaktadır. Yapılan başvurularda FIDIC Kuralları ile yapılan anlaşmaların sayıca çokluğu dikkat çekmektedir.

Fransızca “Federation Internationale des Ingenieurs Conceils”in baş harflerinden oluşan FIDIC, “Müşavir Mü-hendisler Uluslararası Federasyonu” olarak tercüme edi-lebilir. Müşavir ve Mühendislerin yer aldığı, ulusal müşavir mühendislik birliklerinden oluşan uluslararası bir federas-yon olan FIDIC, 1913 yılında İsviçre’nin Lozan kentinde, Avrupa’da bulunan üç ulusal bağımsız müşavir mühendis-lik birliği tarafından, federasyon oluşturan ulusal birliklerin üyelerinin ortak mesleki yararlarına hizmet etmek, mesleki çıkarlarını gözetmek ve üyelerin gelişmelerden haberdar edilmesi amacıyla kurulmuştur.

Günümüzde 78 den fazla ülkenin ulusal birliği FIDIC üyesidir ve bu üyelik kapsamı içerisinde bağımsız müşavir mühendislerin büyük çoğunluğu FIDIC tarafından temsil edilmektedir. FIDIC’e her ülkeden ancak bir temsilci atana-bilmektedir. Türkiye’den TMMMB 1987 yılında üye olduğu FIDIC, bugün dünya teknik müşavirlik kurallarını belirleyen, Dünya Bankası gibi milletlerarası finans kuruluşlarına yön veren en önemli milletlerarası mühendislik kuruluşudur. FIDIC’in Türkiye temsilcisi TMMMB Dernekler Kanunu’na göre çalışmalarını sürdürmektedir.

Türkiye’de de FIDIC Kuralları özellikle yurt dışı kredili yapılan büyük teknik ve mali boyutu olan projelerde kul-lanılmıştır. Bunlardan bazıları

• İstanbulBoğazındayapımıdevamedenMarma-ray Projesi

• ErzincanveKocaeli’ndeyapılanDepremKonut-ları

• Samsun,Bursa,,KayseriveAdana’dayapılanHafifRaylı Sistem Projeleri

• Bakü-Tiflis-Ceyhan Petrol Boru Hattının İnşaatıProjesi

• İstanbul-AnkaraOtoyoluProjesininbirkısmı

• TarsusveŞanlıurfagibipekçokşehrimizinİçmeSuyu Arıtma Projeleri

FIDIC’in amacı6, müşavir mühendislere yol göstermek, müşavir mühendislerin ahlaki ve mesleki standartlarını ar-tırarak ortak mesleki yararları geliştirmek, üyeleri arasında bilgi alışverişini sağlamak, üye birlikler, milletlerarası finans kuruluşları temsilcileri, mühendisler ve hukukçular arasın-da inşaat sözleşmeleri ile ilgili ortak sorunları tartışmak, ticari işlerle ilgili uyuşmazlıklarda yetkili olmak, gelişmekte olan ülkelerde mühendislik mesleğinin ilerlemesine yar-dımcı olmak için çeşitli seminerler, konferanslar vb etkin-likler düzenlemek, bunun yanı sıra strateji belirleyerek kalı-cı gelişmelere yol açmak ve bu doğrultuda küreselleşmeye uyum sağlamaktır.

FIDIC Kurallarının oluşumu değerlendirilirken, bu kurum ve kurallarının, mühendislik olarak ifade edebileceğimiz tek-nik müşavirlik mesleğinin kendisini ifadesi olarak ortaya çıktı-ğı da söylenebilir. Mühendislik meslek grubu müteahhitler ve işverenlerin dışında önceki dönemdeki çok da aktif olmayan rollerini artırmak istemişler ve bunu başkaları tarafından ken-dilerine verilmesini beklememişlerdir. Mühendisler sözleşme yönetiminde sundukları alternatif çözümleri üzerinden etkin bir rol edinmeye çalışmışlardır. Hazırlanan sözleşmelerde mühendisin aktif bir rol oynaması özellikle müteahhitlerin tepkisini çekse de, mühendislerin hazırladıkları FIDIC Kuralları sayesinde ve bu kuralların dünya çapında kabul görmesi so-nucu etkinliklerinin süreceğini söylemek doğru olacaktır.

Gelişen dünyadaki uluslararası sözleşme ihtiyacını kar-şılamak isteyen “Müşavir-Mühendisler Uluslararası Fede-rasyonu” (FIDIC), Bina ve Bayındırlık İşleri Uluslararası Fe-derasyonu “Federation Internationale du Batiment et des Travaux Publics” ile birlikte yaptığı araştırmalar sonunda 1957 yılında ilk tip sözleşmesini yayımlamışlardır. Bu ha-zırlanan tip sözleşme zamanla revize edilerek dünyadaki önde gelen Müteahhitlik organizasyonları tarafından ka-

6 Uluslararası ihalelerde uygulanması hedeflenen FIDIC şartnamesinin bir diğer önemli amacı ise, uluslararası firmaların iş yapmak için gittikleri ülkelerde idareler tarafından ezilmelerini önlemektir. Şartnamenin diğer göz ardı edilmemesi gereken amacı da uluslararası ihalelerde ortak kural-ları hâkim kılarak küreselleşmeye sektörel olarak uyum sağlama hatta ön-cülük etme olarak gösterilebilir.(Celalettin Güvenç, FIDIC Şartnamesine Göre Yapılan İhalelerde İzlenecek Usul,Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Mart 2001, S3, s.19)



bul ve tasdik edilerek uluslar arası alanda genel kabul gör-müş ve kendisine saygın bir yer elde etmiştir.

Türkiye’nin FIDIC sözleşmesi ile tanışmasının, “Türk Müşavir-Mühendisler ve Mimarlar Birliği”nin FIDIC’e üye olduğu 1987 yılından yaklaşık onbeş yıl öncesine rastlan-dığını söyleyebiliriz. 1972 yılından itibaren faaliyetlerini yurt dışına da yöneltmeye başlayan Türk yüklenicileri, evvela Libya’da bilahare Suudi Arabistan, Irak, Bahreyn, Ürdün gibi yabancı memleketlerde orijinal FIDIC vb. form sözleşmelerinin tatbikatı ile karşılaşılmıştır.

FIDIC Kuralları genel ve özel hükümler olmak üzere iki bölümden oluşmaktadır. Her iki bölüm uygulayıcılara farklı imkânlar sunmakta olsa da, FIDIC’in birinci ve ikinci bölümleri bir bütün olarak düşünülmelidir. Birinci bölümü oluşturan genel hükümler, uluslararası ihaleler bakımın-dan hazırlanan ve bazı değişikliklerle iç inşaat sözleşme-lerinde uygulanabilecek bütün sözleşmeler için aynı olan genel hükümleri düzenlemekteyken, ikinci bölümü ise işin yapılacağı yerdeki jeolojik ve sosyo-ekonomik şartlar, iş sahibinin işe müdahale isteğinin sınırları, işin tamamının veya bir kısmının teslimi gibi değişken şartlar içermektedir ve her sözleşmenin kendine özgü özelliklerinin yer aldığı, kendi koşulları dikkate alınarak tarafların kararlaştırdıkları ve genel hükümlerle bağlantılı olarak sayı, tarih, yer, sıra vb. belirleyen hükümlerden oluşmaktadır. Bu bölümde ta-raflara özel koşulları kendi işlerine ve taleplerine uygun bir şekilde düzenleme ve değişiklik yapma imkanı tanınmıştır. Taraflar standart sözleşmeleri içeren kitaplarda düzenlen-miş olan risk dağılımlarında değişiklik yapabilecek ve özel koşulları diledikleri gibi düzenleyebileceklerdir.

FIDIC ilk yayımlandığı 1957 yılından beri değişik de-falar değişiklikler geçirmiştir. Kullanıcılardan gelen geri dönüşümler sayesinde daha iyiyi yakalamak ve yaşanan sorunlarla bir kez daha karşılaşmamak amaçlı yapılan bu değişikliklerin sonuncusu 1999 yılındaki değişikliklerdir.

Yurt dışına çıkan ve FIDIC ile muhatap olan ilk müteah-hitlerimiz, FIDIC’e göre alabilecekleri haklarını bazen ala-mamışlar, bazen de böyle bir hakkın mevcut olduğunun farkına varamamışlardır.

Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların, araların-daki sözleşmeyi menfaatleri doğrultusunda diledikleri gibi şekillendirebilmeleri sebebiyle, hâkimiyetlerinin fazlaca hissedildiği bir alandır. Sözleşme metinleri ya ilgili sözleş-meye özel olarak, taraflarca yapılan müzakereler sonucu hazırlanır yada uygulamada çoğu kez karşılaşıldığı gibi önceden hazırlanmış, matbu metinlerin yahut daha önce uygulanmış sözleşme metinlerinin şart ve ihtiyaçlara uyar-lanması suretiyle oluşturulur. FIDIC standart sözleşmeleri konusunda uzman bir kuruluş olan FIDIC tarafından hazır-lanmış matbu standart metinlerdir.

FIDIC biraz da gönüllük esasına göre çalışan bir meslek dayanışmasının ürünüdür. Mühendislik mesleğine saygı

duyulmasını amaçlayan meslektaşlar, mesleklerin daha ileri seviyelerde saygı görmesi için, çeşitli konferanslar, seminerler düzenlemekte ve FIDIC’in bilinirliğini ve uygu-lanabilirliğini artırmak için çok alternatifli standart sözleş-meler hazırlamakta ve bunları tanıtmaktadırlar.

6.FIDIC’in Yapısı

FIDIC çalışmalarını komiteler ve görev grupları şeklin-de yürütmektedir. Hakem Değerlendirme Heyeti, İş Uygu-lamaları Komitesi ve FIDIC tarafından hazırlanan standart şartnameleri hazırlamakla görevli Sözleşmeler Komitesi önde gelen komitelerdir.

Kapasite Geliştirme Görev Grubu, Dürüstlük Yönetimi Görev Grubu, Kalite Yönetimi Görev Grubu, Üye Aidatları ve Oy verme Hakkı Görev Grubu, Sürdürülebilir Kalkınma Görev Grubu, Risk Yönetimi Forumu ve Genç Profesyonel-ler Forumu da yine FIDIC Yönetim kuruluna yardımcı ol-mak ve alınacak kararların daha isabetli olması için çalışan diğer yapısal organlardır.

7. Türkiye’de Uygulanan Şartnameler ve FIDIC Kural-ları

Şartnameler, inşaat sözleşmelerinin uygulanmasında yol gösterecek, işin en az sorunla istenilen şekilde bitme-sini sağlayacak ve tarafların menfaatlerini koruma altına alacak hukuki ve idari kurallar dizinidir. HUMK 287. mad-desi gereği kamu ihalelerindeki şartname hükümleri delil sözleşmesi olarak dikkate alınmak zorundadır. Türkiye’de uzun süre uygulanan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve bu kanunun eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ile işvereni devlet olan ihalelerde inşaat sözleşmesinin çerçe-vesi çizilmeye çalışılmıştır. 2003 yılından itibaren uygula-nan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ise aynı misyonu devam ettirmektedir.

Yakup AYDIN


Özellikle uluslararası dış finansmanla yaptırılan proje-lerde, projeye teklif verecek olan istekliler; şartnamelerin ve sözleşme taslaklarının BİGŞ’nin devleti koruyan ve mü-teahhidin haklarını biraz devletin insafına bırakan şartla-rında yapılan ihalelere teklif vermemekte ve bu şartları iki eşit taraf arasında yapılan sözleşme olarak görmemekte-dir7.

Sözleşmenin uygulanmasına yön verecek olan şartna-melerin temel yapısında tarafları “eşit”, ve “adil” olarak ko-ruyan hükümler içermesi herkesin kabul etmesi gereken esaslardandır. Ne var ki, BİGŞ hazırlanırken “kamu yararı-nı koruma” görevi öne çıkmıştır. Kamu ihalelerinde esas alınan kanun ve şartnameler Borçlar Kanunundaki genel hükümlerden öncelikli olduğundan taraflar arası eşitlik uy-gulamada sağlanamamaktadır.

FIDIC şartnamesinin en önemli özelliklerinden birisi de şüphesiz kontrol hizmetleridir. Bayındırlık ve İskân Bakanlı-ğı, kamu kurumlarının yaptırdığı işlerde kontrolün önemin-den dolayı ayrı bir “Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği8” hazırlamıştır. Bu yönetmelikte, kontrol örgütü ve bunların görev, yetki ve sorumlulukları ayrı ayrı belirtilmiştir. İşve-renin kamu kurumu olduğu yapım işlerinde, kontrol teşki-latında yer alacak teknik elemanların da idarenin kadrolu elemanlarından oluşması FIDIC ile Türkiye’deki uygulama-nın en önemli farkıdır. FIDIC gereği, kontrol teşkilatı karar, görüş ve olur verirken, onayını bildirirken, değer saptarken ya da işveren veya yüklenicinin haklarını ve yükümlülük-lerini etkileyebilecek bir tasarrufta bulunurken, sözleşme hükümleri çerçevesinde ve tüm koşulları hesaba katarak tarafsızca davranacaktır. Ancak idarenin kadrolu elemanı-nın müteahhidin menfaatleri konusunda adil davranması oldukça zor olacaktır.

Türkiye’de ihale kurallarında eleştirilen konular, ya-pılan düzenlemelerle dünya standartlarına getirilmeye çalışılmıştır. Bunlar yapılırken FIDIC Kurallarından da ya-rarlanılmıştır. Örneğin ihale öncesi yapılacak işin bedeli konusundaki uygulamada değişikliğe gidilmiş ve bu deği-şiklikte FIDIC uygulamalarından da faydalanılmıştır9. Yeni uygulama FIDIC’in önerdiği sistem ile uyumlu hale gelmiş ve idarelerin yanlış yaklaşık maliyet tespit ederek isteklileri yanlış yönlendirmelerinin de önüne geçilmiştir. 7 Mevlüt HAMZAOĞLU, Türk İnşa Dergisi, S.148, Eylül 1994.8 05/07/1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.9 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda işveren tarafından tespit edilen muammen (tahmini) bedel üzerinden indirim yapılarak ihaleye çıkılması yöntemi uygulanıyordu. Ancak FIDIC Kuralları yapılacak her işin teknik özelliklerinin işveren tarafından tespit edilerek herhangi bir muammen bedel açıklanmaksızın müteahhitlerin kendi hazırlayacakları fiyatı açık-lamaları esasını önermektedir. 2003 yılında yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanundaki en önemli değişikliklerden bir tanesi işverenin ihale öncesi yaklaşık maliyet anlamına gelecek bir fiyat açıklamasına son vermesidir. 4734 sayılı Kanun gereği idareler, projenin maliyetini kendi bütçe ve di-ğer ihtiyaçları için yine belirlemektedirler. Ancak eski uygulamada istek-lilere açıklanıp bu bedel üzerinden indirim, tenzilat isteme olayına son verilmiştir.

2.3 FIDIC Kurallarının Hukuki Niteliği

Uluslararası ticaret hukuku, uluslararası ticari ilişkileri düzenlemek amacıyla getirilmiş bulunan kurallar, kon-vansiyonlar, anlaşmalar ile bu ticarette uluslararası kabul görmüş ve yaygın bir şekilde uygulanan ticari örf, adet tea-müller bütünüdür. Bu hukuk dalı küreselleşmenin etkisiyle birçok ticari örgüt ve organizasyonların kurulması, ulusla-rarası konvansiyonlar ve model kanunların yapılmasıyla diğer hukuklardan ayrı ve kendine özgü bir hal almaya başlamış, gelişmesini devam ettirmektedir. Ortak ticari dil geliştirme çabaları teamül hukukunu günün koşullarına uygun şekilde yazılı hale getirerek, anlaşmazlıkları en aza indirme amacındadır.

Uluslararası ticarette ülkelerin milli mevzuatların uygu-lanmasının sakıncalarından kurtulmak amacıyla milletle-rarası uygulanabilir ortak hukuk normları oluşturabilme-nin bir eseri olan FIDIC Kuralları’nın bu amaca hizmet edip edemeyeceği ve uygulama alanının genişliğine rağmen bağlayıcılığı bakımından FIDIC Kurallarının niteliği önem kazanmaktadır. FIDIC standart sözleşmelerinden oluşan FIDIC kuralları sadece, konusunda uzman kuruluşlarca dü-zenlenmiş olan bir kurallar bütünüdür ve bağlayıcı hukuki değeri yoktur.

FIDIC örnek sözleşme kuralları kendisinin uygulanma-sını zorunlu kılacak nitelikte bir hüküm içermemektedir. Sadece ilgililerin FIDIC Kurallarının uygulanması konusun-da anlaşmaları halinde bu hükümler uygulama alanı bu-lacaktır.

FIDIC Kuralları dünya genelinde kabul görmüş olsa da, dernek statüsüne sahip bir organizasyon tarafından ya-yımlanmış olduğu için, hukuki anlamda bunun herhangi bir dernek faaliyetinden farkı yoktur. Uluslararası alanda teamül hukuku olarak kabulünü sağlayacak güce henüz sahip değildir. Bu durum yayımlanan standart kuralların ve tip sözleşmelerin uygulamada taraflarca değiştirilmesine ve dolayısıyla FIDIC Kurallarının taraflarca aksi belirtilmedi-ği müddetçe esas alınması gerektiğini göstermektedir.



2.4 FIDIC Standart Sözleşmeleri

FIDIC kurallarını hazırlayan komiteler yayımlanan tip söz-leşmelerinin uygulamalarını dünyadaki üyeleri aracılığı ile ve geri dönüşümler yaparak değerlendirmekte ve değişiklik ve düzeltmeler yoluyla daha iyi uygulamalar için gerekli çalış-maları yapmış olmaktadırlar. FIDIC yayımladığı versiyonlarla kendisini yenileyebilen aktif bilgi ve tecrübe paylaşımına önem veren bir organizasyondur. FIDIC uygulamalarında en çok kullanılan Kırmızı Kitap, 1999 itibariyle 5. baskısını yaparak değişen şartlara kayıtsız kalmadığını göstermiştir.

Her inşaat projesinin kendisine has özellikleri olduğu ger-çeği karşısında, kendisini yenileyen ve dünya çapında kabul görmüş bir kurumun farklılıklara kayıtsız kalması beklene-mez. FIDIC, proje, sorumluluk ve tasarım farklılıklarını dikkate alarak farklı kitaplar hazırlamış ve uygulayıcıların hizmetine sunmuştur. Bu tip sözleşmelerinin uygulamada en sık karşıla-şılanları hakkında aşağıda bilgi sunulmaya çalışılmıştır.

2.4.1 Kırmızı Kitap

FIDIC tarafından hazırlanmış olan standart sözleşme-lerden en fazla bilineni Kırmızı Kitaptır10. Kırmızı Kitap ilk olarak 1957 yılında basılmıştır. 1957 yılında “İnşaat Mühen-disliği için (uluslararası) sözleşme koşulları” adı altında 1. baskısını kırmızı bir kapakla neşredilmiştir. İkincisi 1969 da yapılmış olup bu baskı 1973 yılında revize edilmiştir.1977 yılında üçüncü baskısı ve 1987 yılında da dördüncü baskısı yapılmıştır.

FIDIC Kırmızı Kitap’ın son baskısı olan 1999 baskısının önsözünde yer alan tam tanım uyarınca,“bu sözleşme türü İşveren yada onun temsilcisi Mühendis tarafından planlanan bina ve mühendislik işleri için tavsiye edilmektedir. Bu tür söz-leşmeler için söz konusu olan olağan düzenlemeler uyarınca Müteahhit, İşveren tarafından temin edilen bir plan uyarınca işleri yerine getirmektedir. Buna karşın bu işler arasında, Mü-teahhit tarafından planlanmış, sivil işlerin, mekanik işlerin, elektrik işlerinin ve/veya inşaat işlerinin bazı unsurları yer alabilir11.”

Kırmızı Kitapta düzenlenen standart sözleşme, proje-nin veya tasarımın iş sahibi tarafından hazırlandıktan veya hazırlatıldıktan sonra ihaleye çıkarılan projelerde kullanıl-maktadır. Yüklenici iş sahibi tarafından hazırlanmış olan tasarımlar doğrultusunda işin ifa edilmesini sağlamakla görevlidir. Kırmızı Kitapta temel konu işlerin müteahhit tarafından nasıl yapılacağı sorunudur. Yapılan işin mühen-dislik riskleri işverene aittir. Yapılacak işle ilgili yüklenicinin alternatif çözümlerini değerlendirmeye almamak bu kita-bın en önemli dezavantajıdır. Projeler-tasarımlar işveren tarafından hazırlandığı için yükleniciler alternatif çözümler 10 Kapak renginden dolayı ile “Red Book” olarak tanınan ve adı “İnşa-at İşleri Standart sözleşmesi (Conditions of Contract for Construction)” olan kırmızı kitap, inşaat sözleşmesinin temel ilkelerini tespit etmektedir. Kitabın başlığı TMMMB tarafından “İnşaat İşleri İdari Şartnamesi” olarak çevrilmiştir. 11 FIDIC Red Book 1999,Önsöz.

önermeye özendirilmez ve bu know how bilgisine sahip olan yüklenicilere bilgilerini kullanma imkanı tanınmamış olur.

Kırmızı Kitap yapılan işlerin yönetimi ve denetimini müşavirin yapmasını öngörür. Kırmızı kitap sözleşmeleri su kanalizasyon şebekeleri, boru hattı, yol, köprü, baraj ve bina yapımı, katı atık arıtma tesisleri gibi göreceli ola-rak basit ve inşaat işlerinin çoğunlukta olduğu projelerde kullanılır.

2.4.2 Sarı Kitap

FIDIC Rainbow (Gökkuşağı) olarak da tarif edilen FIDIC Kitapları içerisinde Kırmızı Kitaptan sonra en çok kullanıla-nı, kapak renginden dolayı “Yellow Book” olarak bilinen ve ilk baskısını 1963 yılında yapmış olan Sarı Kitaptır12.

Sarı Kitap projelerin ve tasarımın yüklenici tarafından üstlenildiği işlerde önerilmektedir. Tasarım işini gerçekleş-tiren yüklenici riskin büyük kısmını üstlenmektedir. Kırmızı Kitabın aksine tasarımı gerçekleştiren yüklenici, yaptığı işe geçmiş tecrübe ve birikimlerini de katarak know how avantajını kullanma imkânı bulmaktadır. Yüklenici işvere-ne ve kendisine yenilik getiren önerileri sunabilir. İşveren, tasarım ve projeyi yükleniciden bekler ancak uygulamaya başlamadan önce işverenin yüklenicinin yaptığı tasarımı onaylama veya reddetme yetkisi vardır. Tasarım yüklenici tarafından yapıldığı için sorumlulukta yükleniciye aittir.

İşveren, yükleniciye çizimler ve hesaplar ile ne istedi-ğini bildirmek yerine, yükleniciden beklentilerini ”işveren istekleri” adında bir belge hazırlayarak ve sözleşmeye ekle-yerek bildirilir. Bu belgede yapılması gereken işlerin nitelik

12 Tam adı Mekanik ve Elektrik Proses Tesisleri ve Tasarım Yapım Stan-dart Sözleşmesi (Conditions of Contract for Mechanical and Electrical Process Plant/Design-Build) olan sarı Kitabın son baskısı 1999 yılında ya-pılmıştır. Kitabın başlığı TMMMB tarafından “Elektrik ve Makine İşleri İdari Şartnamesi” olarak tercüme edilmiştir.

Yakup AYDIN


ve nicelik olarak tanımları yapılır. Sarı Kitap uygulamaların-da işlerin proje ve tasarımlara göre yapılıp yapılmadığını ve genel olarak sözleşmenin uygulamasından FIDIC genel uygulamalarına paralel şekilde mühendis sorumludur. Sarı Kitap daha çok teknik konularda uygulama alanı bulduğu için, müşavirin çok donanımlı olması gerekir.

Elektromekanik ağırlıklı inşaat ve montaj işleri Sarı Kitap’ın en çok uygulama alanı bulduğu yapım işlerdir. Barajların inşaat kısmı Kırmızı Kitap’a göre yürütülürken, barajın elektromekanik bölümünün Sarı Kitap’a göre yü-rütülmesi uygun olacaktır. Pompa istasyonları, içme suyu ve atık su arıtma tesisleri, sanayi tesisleri, katı atık projele-ri, kompostlama, transfer, ayırma ve geri çevrim üniteleri, baca gazı filtrasyonu vb. gibi tesisleri Sarı Kitap uygulama-ları için tipik örneklerdir.

2.4.3 Yeşil Kitap

Kapak rengi ile “Green Book” olarak tanınmakta olan kitabın adı “Kısa Sözleşme Formu” (Short Form of Contract) olup son baskısı 1999 yılında yapılmıştır. Yeşil Kitap13 söz-leşme bedeli 500.000 ABD Dolarından küçük ve/veya süre-si 6 ayı geçmeyen küçük projelerde veya kazı gibi basit ve tekrarlanan işlerde kullanılmaktadır. Sözleşme, iş sahibinin yapmış olduğu bir tasarımın veya kararlaştırmış olduğu bir projenin yüklenici tarafından ifasını kapsayan işler için kul-lanılabileceği gibi, bütün tasarımın ve diğer işlerin yükleni-ci tarafından gerçekleştirildiği işlerde de kullanılabilir. Yeni Kırmızı Kitap kullanılabilecek ancak kapsamı küçük olan iş-ler için idealdir. Sözleşmede müşavir kavramı yoktur. Onun yerine işveren ya da onun atadığı bir işveren temsilcisi var-dır. Bu kişi müşavir de olabilir, ama önemli olan atanan bu kişinin bağımsız olmamasıdır.

İşveren açısından tasarım masraflarının düşük olması ve basit nitelikte olması sebebiyle riskleri daha azdır. Yeşil Kitap belediyelerin küçük çaptaki bina, yol, köprü, tesis inşaatı, onarımı ve rehabilitasyon işleri için kullanılabilir. İşlerin uluslararası değil yerel ya da ulusal ölçekte ihale edi-leceği durumlarda uygulanır.

2.4.4 Gümüş Kitap

Gümüş Kitap14, yüklenicinin mühendislik, tedarik, ya-pım işlerinin tümünü üstlendiği anahtar teslimi projelerde önerilmektedir. Gümüş Kitaba göre yüklenici, riskin nere-deyse tamamını üstlenmektedir.

Genellikle müşavir kullanılmayan Gümüş Kitap’ta kontrolü, işveren kendisi yapar. Müşavir kullanılmadığı için uyuşmazlıkların çözümünde uzun süre kaybedilebilir. Gümüş Kitap projenin tamamlanmasının ardından yükle-13 Kitabın başlığı TMMMB tarafından “Alt Müşavirlik Tip sözleşmesi” ola-rak çevrilmiştir.14 Gri kitap olarak da bilinen Kapak rengi ile “Silver Book” olarak tanınan ve adı “Mühendislik/Tedarik/Yapım-Anahtar Teslimi Standart sözleşmesi-nin (Condition of Contract for EPC/Turnkey Project)” olan Gümüş Kitap’ın son baskısı 1999 yılında yapılmıştır. Gümüş Kitap’a Kurşuni Kitapta denil-mektedir.

nicinin bir süre işletmecilik de yapacağı ve dolayısıyla tasa-rımın uzun yıllar için uygunluğunun kendisi açısından da önem taşıdığı Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet vb projelerde kul-lanılması tercih edilir. Atık su tesisi, enerji santrali, fabrika, kanalizasyon tesisleri, ve su şebekeleri, ulaşım sistemleri15 gibi büyük finansman gerektiren ve alt yapıyı ilgilendiren projelerde kamu kaynağının özellikle yetersiz olduğu pro-jelerde kullanılır.

2.4.5 Turuncu Kitap

1995 yılında ilk baskısını yapan ve kapak rengi dolayı-sıyla Turuncu Kitap olarak tanımlanan bu sözleşme, Çizim-İnşaat ve Anahtar Teslimi için sözleşme koşulları olarak isimlendirilmektedir. Bu kitapta İnşaat çizim ve tasarımları-nın yüklenici tarafından hazırlanacağı anahtar teslimi inşa-atlarda işveren-yüklenici aralarındaki ilişki düzenlenmek-tedir. Genelde finansmanı yüklenici tarafından sağlanan projelerde uygulanır.

Turuncu Kitap tasarım sorumluluğunun Yükleniciye ait olduğu her projede kullanılabilir. İşveren yükleniciye çizimler ve hesaplar ile ne istediğini bildirmek yerine, yük-leniciden beklentilerini “işveren istekleri” adında bir belge hazırlayarak ve sözleşmeye ekleyerek bildirir. Bu belgede işlerinin nitelik ve nicelik olarak tanımları yapılır. Özellikle müşavirin denetim ve kontrollerinde bu belge esas alınır. Yüklenici, işverene ve kendisine avantaj sağlayacak öne-rileri bunları sunma hakkı ve imkânına sahiptir. Özellikle uluslararası kredi kuruluşları ilave taleplerle karşılaşmamak için bu sözleşmeyi önermektedirler.

2.5 FIDIC Kurallarında Sözleşme Tarafları ve Sorum-lulukları Türkiye’deki uygulamada, 4734 sayılı Kamu İhale Ka-

nununda işveren ve yüklenici olarak ifade edilen sözleşme taraflarına FIDIC Sözleşmeleri, sözleşmenin tarafı olma-makla birlikte sözleşme uygulaması aşamasının en önemli aktörü olan, teknik müşavir olarak nitelendirebileceğimiz “mühendis” tarafını da eklemiş bulunmaktadır.

15 İstanbul Boğazının her iki yakasını boğaz altından birleştirerek Gebze-Halkalı raylı sisteminin rehabilitesini de içeren Marmaray Projesi FIDIC Gümüş Kitap esas alınarak gerçekleştirilmektedir.



Mühendis iş sahibi tarafından atanmaktadır ve söz-leşmenin sorunsuz yürütülmesinden sorumludur. İş sahi-bi sözleşme süresince teknik, idari, mali konularda kendi nam ve hesabına gözetim, denetim ve karar verme yetkisi olan mühendisi atayarak kendi teknik eleman ve bilgi ye-tersizliği başta olmak üzere eksikliklerini danışmanı olarak mühendisi ataması sayesinde kapatarak, işi istediği şekilde yürütme imkânına kavuşmuş olmaktadır.

FIDIC sözleşmelerinde adından en çok söz edilen kişi olan mühendis, sözleşmenin amacını istenilen şekilde sonuçlandırılması için, gerekli yerlerde müdahale etme yetkisi de kendisine verilen son derece yetkin ve yetkili bir aktör konumundadır.

2.5.1 İş Sahibinin Görev ve Sorumlulukları

İş sahibi her şeyden önce ne yaptıracağının kararını vermeli ve yapılacak iş ile ilgili fizibilite ve maliyet rapor-larını hazırlamış veya/ hazırlatmış olmalıdır. Yaptırılacak iş için gerekli olan izinlerin alınması, enerji, su, hammadde temini, işçilik, idari kadro, ulaşım ve pazarlama işleri ile kirli suların tasfiyesi için tesisler ve katı atıkların nasıl imha edi-leceği düşünülmelidir.

Tesisin projelendirilmesi, yerinin ve boyutlarının tespi-ti, inşaat için malzeme temini hususları işverence halledi-lecek sorumluluklardır. Ayrıca şartnamelerin hazırlanması, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin tamamlanması gibi prosedürler işverene aittir.

İşveren teknik müşavir, mühendisle yaptıracağı işin projesinden başlayarak sonuna kadar sürecek şekilde bir anlaşmaya varmışsa, bu anlaşma boyunca ikili bir daya-nışma sergilemelidir. Zira müşavir bir tür işverenin vekili durumundadır. İş verenin mühendisi bir müteahhit gibi düşünmeyip, onu kendi yardımcısı gibi görmesi gerekir. Elindeki tüm bilgi ve belgeleri müşaviri ile paylaşmalıdır ki beklenen sağlıklı sonuçlar zaman kaybına sebep olmadan elde edilebilsin.

İş sahibi, müşavir mühendisin çalışması için gerekli kolaylıkları sağlamakla da yükümlüdür. Müşavir mühen-dis işini gerçekleştirirken bir engelle karşılaşmamalıdır. Müşavir gerekli izinleri alınmış ve sadece işine odaklanmış bir şekilde çalışabilmelidir. İşin başında görünemeyen bazı sorunlarda ortaya çıktıkça problemler işverence hızlı bir şekilde halledilerek mühendise gerekli kolaylıklar sağlan-malı gerekiyorsa bu konuda ilave zaman ve ödemede de bulunulmalıdır.

2.5.2 Mühendisin Görev ve Sorumlulukları

Yatırım planlama çalışmaları, fizibilite etüdleri, mimar-lık/mühendislik tasarım hizmetleri, tasarım kontrollüğü, teknik ve idari şartnameleri içeren inşaat ihale dosyaları-nın hazırlanması, ihale ilanları, müteahhit ön seçiminde iş sahibine danışmanlık, proje yönetimi, inşaat kontrollüğü, işletmeye alma danışmanlığı, tesislerin doğru kullanımı

için teknik eğitim vb gibi sıralanan hizmetlerin bazılarını veya hepsini verebilen mühendis/mimar kökenli özel veya tüzel kişilere teknik müşavir denmektedir. Teknik müşa-virlik veya FIDIC’ teki adıyla mühendislik hizmetinin daha derli toplu bir tarifi; doğal ve inşa edilmiş çevreye yönelik olarak, teknolojiye dayalı beyin gücü hizmetidir.

Mühendis iş sahibi ile müteahhit arasında yapılan söz-leşmeye taraf değildir. Ancak inşaat işinin yapılmasıyla ilgili görev ve sorumluluklar FIDIC sözleşmesinin genel hüküm-lerinde ifadesini bulmuştur. Mühendis, çizimleri ve dokü-manları uygunluk ve elverişlilik bakımından incelemek, onaylamak, saklamak, işin gerçekleşmesi için gerekli tali-matları vermek, malzeme, demirbaş ve işçiliği kontrol et-mek, bunlarla ilgili testler yaptırmak, kalite ve miktarlarda değişiklik yapmak, gerekirse işi durdurmak, yapılan işlerde eksiklik bulunmamasını sağlamak, gerekirse bu durumları belgelendirmek ile sorumludur.

Teknik açıdan bakıldığında, mühendisin tasarım ala-nında gözetimci; işin amaca, sanat kurallarına ve teknik belgelere göre gerçekleştirilmesinde sözleşmenin yö-netiminden ve kalite kontrolünden sorumlu olduğunu söyleyebiliriz. Bu teknik görevlerin yerine getirilmesi ba-kımından mühendis, iş sahibinin yardımcısı (vekili) konu-mundadır.

İş sahibi ile müteahhit arasında ortaya çıkabilecek mad-di sorunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların yargı yoluna gidilmeden çözümlenmesinde mühendisin önemli bir rol üstlendiğini söyleyebiliriz. Ölçümleme işlemlerini yapmak ve götürü pozların analizini onaylamak, hakediş raporu dolayısıyla müteahhide ödenecek miktar için iş sahibine olur vermek, yedek akçe ödemeleri için talimat vermek, kısmen veya tamamen işletmeye alma işlemlerini, bitirme testlerini gözetmek, varsa eksik ve kusurları tespit etmek, bu işlemlerle ilgili belgeleri, geçici ve kesin kabul belgeleri-

Yakup AYDIN


ni onaylamak, iş sahibine ait risklerin gerçekleşmesi, testle-rin uzaması veya işin durdurulması talimatı sonucu olarak müteahhidin süre uzatma, fiyat artırma talepleri hakkında iş sahibi ve müteahhide danışarak karar vermek mühendi-sin görevleri arasındadır.

FIDIC Kuralları çerçevesinde mühendisin, iş sahibi adına işi denetleme ve yönetme yetkisi mevcuttur. 1999 yılında değişiklik yapılmadan önceki FIDIC Kurallarında mühendis tamamen kendi adına bağımsız olarak hareket etme yetkisine sahipti. Bu yetki, özellikle bazı teslim belge-lerinin düzenlenmesi ya da taraflar arasındaki uyuşmazlık-lar hakkında karar verme hususunu kapsamaktaydı. Ancak iş sahibi tarafından tayin edilen, ücreti iş sahibi tarafından ödenen mühendisin taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda tarafsızlığını koruyamayacağı konusundaki tartışmalar neticesinde, bu yetki Uyuşmazlıkları Çözüm Kuruluna ve-rilmiştir.

FIDIC Sözleşmesinde, mühendisin projenin yapımına başlamadan önce, başladıktan sonra ve projenin bitimin-den sonraki aşamalardaki faaliyetleri yer almaktadır. Ancak mühendisin bu üç aşamada da bulunması şart değildir. Bu durumda mühendis, işin tasarım aşamasından sonuna kadar devam edebileceği gibi, değişik aşamaların bazıla-rında yer alabilir ya da değişik aşamalarda değişik mühen-dislerde görev alabilir.

En başarılı projeler, iş sahibi, yüklenici ve mühendis arasın-da karşılıklı mutlak güvene dayanan, profesyonel bir gerçek ilişkinin mevcut olduğu durumlarda gerçekleşmektedir. Çün-kü mühendis, gerçekçi ve nesnel bakış açısıyla, iş sahibinin ve yüklenicinin çıkarlarına en uygun şekilde hizmet etmelidir. Teknik müşavir yani mühendis, inşaat sektörünün öncü aktö-rüdür. Mühendis işi yapan değil, işveren adına yaptırandır.

Uygulamada müşavir mühendisin başarısızlığı halinde işin tüm sonuçlarına onun katlanması düşünülemez. Müşavir mühendisin aldığı ücretle yükümlülüklerini birlikte dikkate almak gerekir. Bu nedenle müşavir mühendisin sorumluluğu, belli bir miktarla sınırlanmalıdır. Bu sınırlama, belli bir miktarın gösterilmesi suretiyle olabileceği gibi, belli bir yüzdeyi aşma-yacak şekilde tavan rakama konulması suretiyle de olabilir. Sorumluluk genel olarak müşavirin aldığı müşavirlik ücretini aşamayacak şekilde tespit edilebilir.

Müşavir mühendislerin, işverenin işi yaparken karşıla-şılabilecekleri bazı durumlarda da ilave sorumluluk altında oldukları, aksine bir hüküm yoksa kabul edilir. Haksız fiil so-rumluluğu, insana ve mala zarar sorumluluğu, gizli ayıplara karşı sorumluluk bu kapsamında değerlendirilebilir. Müşa-vir mühendisin bu riskleri karşılaması çok zor olduğu için, risklerini sigorta ettirip poliçeye de bu ve benzeri riskleri ilave ettirmesi gerekir. Mühendisin sorumlulukları sözleş-meyle sınırlanmamışsa, kendi mali boyutunu aşan işlerde risklerini sigorta ettirmesi gerektiği düşünülmektedir.

Mühendisin yapacağı işlerdeki sorumluluğu profesyo-nel sorumluluk sigortası ile teminat altına alınmış ve olabi-lecek zarar ve ziyanlar da bu şekilde garanti altına alınmış-tır. Profesyonel Sorumluluk Sigortası teknik müşavirlerin taahhüt ettikleri kaliteli hizmetin güvencesidir16.

Mühendis işverene karşı“Makul özeni gösterme yü-kümlülüğü” altındadır. Bundan anlaşılması gereken ise o işin yapılmasından sorumlu olan mühendisin yerinde ola-bilecek herhangi bir mühendis işini yaparken göstereceği özendir. 1991 yılında çıkarılan Beyaz Kitap taraflar arasında yapılacak müşavir mühendislik sözleşmesinin esaslarını ortaya kaymak bakımından bağlayıcı olmayan ancak yol gösterici mahiyette bir kaynaktır.

Mühendisin tutması ve muhafaza etmesi gereken ka-yıtlar bulunmaktadır. İhtilaf çözümü esnasında bu belge, kayıt ve tutanakların ilgili makama verilmesi gerekir. İlgili belgeleri mühendis tutmamış veya saklamamışsa kusur sorumluluğu ve akdi sorumluluk çerçevesinde sorumlu olacaktır.

Müteahhit ile iş sahibi arasındaki sözleşmeye dayana-rak müteahhidin mühendise karşı bir iddia ileri sürmesi mümkün değildir. Müteahhit ancak bu sözleşmeye uygu-lanan hukukun izin verdiği ölçüde mühendisin kusurlu olduğunu ileri sürebilir. Mühendis işin proje aşamasından teslim edilmesine kadar geçen sürede faal bir rol aldığı için kusurlu bir davranışı ile müteahhide bir zarar verirse, bu za-rarı karşılamak durumunda kalabilir. Müteahhit tarafından kusura dayanarak talepte bulunulabilmesi için mühendisin müteahhide karşı bir özen gösterme borcunun olması, bu özen borcunun mühendis tarafından yerine getirilmemiş olması ve özen borcunun yerine getirilmemiş olmasından dolayı mühendisin öngörebileceği bir zararın meydana gelmiş olması aranır. Mühendisten kaynaklanan bir sebep yüzünden müteahhidin zarara uğraması halinde, mühen-dis iş sahibinin yardımcı kişi durumunda olduğu için çoğu kez bu zararlardan iş sahibi sorumlu olur. Bu takdirde, mü-teahhidin mühendise karşı bir dava açması söz konusu ol-maz; müteahhit, ancak iş sahibine karşı dava açabilir.

16 http://www.tobb.org.tr/haber_arsiv2.php?haberid=432, erişim tarihi:10/06/2010.



SONUÇ

Küreselleşen dünya ile beraber artan rekabetin fazla olduğu sektörlerden bir tanesi olan inşaat sektöründe yayımladığı standart kurallar ile haklı bir üne kavuşan FI-DIC kendisini revize etmesini de çok iyi şekilde başarmış-tır. Dünya Bankası başta olmak üzere uluslararası kreditör kuruluşlar tarafından da özellikle taraflar arası sağlamış olduğu dengeli risk paylaşımı ve uyuşmazlık çözümünde getirmiş olduğu alternatif yöntemlerle tercih edilmekte-dir.

FIDIC Kuralları denilince akla ilk gelen sözleşmenin tarafı olmasa da sözleşme yönteminin asli unsuru olan ve projenin sağlıklı ve amacına uygun yürütülmesinden sorumlu olan mühendisin projelere aktif katılımı olmak-tadır. Gerek işverenlerin gerekse yüklenicilerin mühendi-sin konumunu iyi algılayıp, yetki ve sorumluluklarını net bilmeleri gerekir. Zira mühendis işveren olmadığı gibi, yüklenicilerin tüm yükümlülüklerini de ortadan kaldır-mamaktadır.

1999 yılına kadar tahkim öncesi proje sürecinde or-taya çıkan sorunların çözümünde çok etkin bir rol oyna-yan mühendisin yetkileri, mühendisin tarafsızlığına olan güven sorunu başta olmak üzere, birçok sebeple orta-dan kaldırılarak bu yetkinin kimi projelerde sadece sorun çıktığında, kimi projelerde ise projenin başından sonuna kadar görev yapacak olan Uyuşmazlıkları Çözümleme Kurulu olarak ifade edebileceğimiz bir kurula devredil-miştir.

Proje devam ederken ortaya çıkabilecek uyuşmazlık-larda FIDIC alternatif çözümleri ile de projenin devamı açısından çözümler sunabilmektedir. Müzakere ve uzlaş-ma gibi seçimlik ve bağlayıcı olmayan çözüm yöntemle-rinin yanı sıra tahkim gibi zorunlu ve bağlayıcı yöntem-lerinin de varlığı özellikle kreditörler açısından projenin bitirileceği konusunda daha bir rahat kredi vermeye sevk etmektedir.

FIDIC Sözleşmelerinde uyuşmazlık çözümünde son merci olan Tahkim yargılamasının uluslararası şirketler ve yatırımcılar tarafından ülkeleri sıkıntıya sokacak tarz art niyetli kullanımlarının önüne geçmek adına, özellikle yatırımcı devlet kurumlarının, Enerji ve Ulaştırma Bakan-lıkları ile Devlet Su İşleri ve Karayolları Genel Müdürlüğü gibi kurumların işin en başından sonuna kadar müzakere, toplantı ve yazışma bilgilerini çok iyi dökümante etmele-ri ve bunları çok iyi muhafaza etmeleri gerekir. Şirketlerin yatırımı en başından tahkime götürmeyi amaçlayarak, projeye başladıklarının da görüldüğü bu ortamda devlet kurumlarının değişen personel durumu dolayısıyla olu-şan dezavantajına rağmen kamu adına bunu başarmak zorunda olduklarının bilincinde olmaları gerekmektedir.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

Ziya AKINCI

Milletlerarası İnşaat Sözleşmeleri, Dokuz Eylül Üniver-sitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, İzmir,1996

Ziya AKINCI

Yeni FIDIC Kuralları Uyarınca Uyuşmazlıkların Çözü-mü ve Bazı Hukukî Sorunlar, TMMMB FIDIC Semineri 1999,Ankara

M.Talat BİRGÖNÜL

Türk İnşaat SektöründeHukuksal Anlaşmazlıkların Olu-şumu ve Nitelikleri Üzerine ODTÜ Yüksek Lisan Öğrencisi Göksu GÜNAY ile birlikte yapılan Anket Çalışması

Fatma ÇÖLAŞAN

Tesisatta Müşavirlik Hizmetlerinin Önemi, MMO, IV.Ulusal Tesisat Mühendisliği Kongresi ve Sergisi, Bildiri-ler Kitabı, Kasım 1999

Kemal DAYINLARLI

Yabancı Firmalarla Yapılan İnşaat Sözleşmeleri İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996

Kemal DAYINLARLI

İnşaat Sektöründe Müşavir Mühendislik Sözleşmesi, Da-yınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 1998

Yakup AYDIN


Celalettin GÜVENÇ

FIDIC Şartnamesine Göre Yapılan İhalelerde İzlenecek Usul, Yerel Yönetim ve Denetim Dergisi, Mart 2001, S3, s.19)

David HESLETT

21. Yüzyılda Türk Yüklenicilerinin Uluslararası Yükleni-cilik Hizmetlerindeki Başarılarında FIDIC Sözleşme Şartları-nın Önemi, Türkiye Müteahhitler Birliği Gündem Dergisi, 2006,

Götz-Sebastian HÖK

Uluslararası İnşaat Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2009, (Çeviren:C.Gökhan Erbaş)

Turgut KALPSÜZ

Eser Sözleşmelerinden Doğan İhtilafların Çözümünde İç Tahkim İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996

İbrahim KAPLAN

İnşaat Sözleşmelerinde Yapı Sahibinin Ücret Ödeme Borcu ve Yerine Getirilmemesinin Sonuçları, İnşaat Sözleş-meleri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996

Yaşar KARAYALÇIN

FIDIC Sözleşmesi genel Şartlarında Mühendisin Hukukî Durumu İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici-İşletmeci Mühen-dis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996

Nurel KILIÇ

İnşaat Sektörünün Nicel ve Nitel Analizi, İzmir Ticaret Odası, Ar-Ge Bülten, 2008

Buket KOLDAŞ

FIDIC Kapsamında Uyuşmazlıkların Çözümü, Gazi Üni-versitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, An-kara, 2008, erişim:www.acikarsiv.gazi.edu.tr/index.php?

Cemal ŞANLI

Uluslararası Ticari Âkitlerin Hazırlanması ve Uyuşmaz-lıkların Çözüm Yolları Beta Basım Yayın, 2005

Melis ŞEREMET

İnşaat Sözleşmeleri ve FIDIC, İstanbul Barosu Dergisi, C.80, S.4, 2006

Necip TÜREGÜN

FIDIC Açısından İnşaat Sözleşmeleri İnşaat Sözleşmele-ri, Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer,1996

E-dergi-fidic-sozlesmeleri-9-32

Documents

Transcript of E-dergi-fidic-sozlesmeleri-9-32