De nuevo sobre la ley aplicable en los supuestos de desplazamiento temporal de trabajadores: el caso Laval

Adoración Guamán Hernández Profesora Titular Interina de la Universitat de València.

Relaciones Laborales, N.º 15, Agosto 2008, Año XXIV

, Tomo 2, Editorial LA LEY LA LEY 38890/2008 Los desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación trasnacional de servicios han experimentado un aumento exponencial a lo largo de la última década. El impulso a la libertad para prestar servicios en el ámbito de la Unión Europea, realizado por las Instituciones comunitarias, así como las dos últimas ampliaciones, han multiplicado esta práctica empresarial, cuyo impacto sobre las normas laborales estatales es ya indubitado. La sentencia Laval, de diciembre de 2008, ha marcado un punto de inflexión en la jurisprudencia del TJCE sobre la relación entre el derecho del trabajo y la libre prestación de servicios. En esta ocasión el Tribunal ha valorado a la luz del art. 49 del Tratado CE y de la Directiva 96/71 tanto una acción sindical como una norma de origen colectivo. El fallo de la sentencia, derivado de una rígida interpretación de la Directiva, evidencia una clara voluntad de evitar que las disposiciones estatales puedan obstaculizar la plena realización de las libertades económicas comunitarias.

I.— INTRODUCCIÓN: VISITANDO DE NUEVO UN PROBLEMA

ANTIGUO (1) El desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios constituye uno de los lugares más visitados por el TJCE tanto al interpretar el art. 49 TCE como al construir los principios fundamentales del Derecho social comunitario (2). En efecto, y así lo ha venido señalando la más reconocida doctrina en la materia, al establecer los límites entre las normas laborales estatales y las libertades de circulación, el TJCE ha desarrollado paulatinamente el contenido de los derechos sociales fundamentales en el ámbito comunitario (3), marcando a la vez las fronteras de la acción estatal en materia social (4). La relación entre el paradigma de estos derechos sociales fundamentales, el derecho de huelga y la libre prestación de servicios ha sido objeto de dos fundamentales pronunciamientos del TJCE, ambos publicados en diciembre de 2007, conocidos como los casos Viking y Laval(5). Sin ignorar que por expreso deseo del TCE, ex art. 137.5, las cuestiones relativas al derecho de asociación y sindicación, huelga y cierre patronal quedan fuera de las competencias de la Comunidad, el Tribunal ha reconocido el carácter fundamental de este derecho, recordando la necesidad de limitar y compatibilizar su ejercicio con el de las libertades de circulación económicas comunitarias. En ambas sentencias, el TJCE ha ponderado, de manera más o menos explícita, el ejercicio del derecho de acción colectiva con sendas libertades de circulación, la de establecimiento en el primer supuesto y la libre prestación de servicios en el segundo. Tanto en un caso como en otro, el conflicto se ha producido a raíz de la maniobra de dos empresas, la primera de origen finlandés y la segunda de origen letón. Las mismas han aprovechado las diferencias existentes entre los estándares laborales estatales para conseguir un mayor beneficio económico, optando por la normativa que prevé una protección social menor. Esta elección empresarial, permitida por el ordenamiento

comunitario y materializada en un desplazamiento del establecimiento de la empresa o del lugar de prestación de servicios ha producido una doble repercusión negativa, respecto de los derechos de los trabajadores y con relación a la situación de competencia económica en el mercado de referencia. Aun cuando las situaciones guardan cierta similitud, el peso del razonamiento del Tribunal recae en ámbitos distintos entre un asunto y otro. Así, partiendo en los dos casos del reconocimiento del carácter fundamental del derecho de huelga, y de sus límites, la sentencia Viking se enfoca desde la necesidad de ponderar el ejercicio de este derecho con el desarrollo de la libertad de establecimiento, cuestionando las acciones de huelga con alcance transnacional. En cambio, en el asunto Laval, que bebe de la doctrina sobre la huelga desarrollada en la anterior sentencia, el Tribunal toma como punto fundamental del análisis la articulación del modelo de relaciones colectivas sueco, Estado miembro donde se desarrollan los hechos, con la Directiva 96/71/CE de desplazamiento de trabajadores y con el art. 49 TCE. De esta manera, el TJCE vuelve en esta última sentencia sobre un tema que ha tratado abundantemente, la determinación de la norma aplicable en las situaciones de desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación transnacional de servicios (6). La diferencia fundamental es que en esta ocasión el obstáculo al ejercicio de la libre prestación de servicios no ha derivado de la aplicación de una norma estatal, sino de diversas acciones sindicales que, siendo acordes al derecho interno, tenían como objetivo la adhesión de una empresa extranjera al convenio colectivo propio del sector donde la misma operaba en el Estado de acogida, con la consiguiente adopción empresarial de los correspondientes niveles salariales (7).

II.— EL SUPUESTO DE HECHO DEL CASO LAVAL COMO EJEMPLO DE LAS SITUACIONES DE COMPETENCIA

NORMATIVA ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA

La construcción del mercado interior ha multiplicado los supuestos de prestaciones transfronterizas de servicios para las cuales las empresas desplazan a trabajadores con carácter temporal. Esta forma de movilidad es un supuesto distinto a los fenómenos migratorios tradicionales ligados a la búsqueda de trabajo, ya que en este caso se produce una movilidad «en el empleo» (8), por voluntad y bajo la dirección del empresario (9), durante un tiempo determinado. Se trata, como ha recordado RODRIGUEZ-PIÑERO, de «contratos extranjeros de trabajo», ejecutados temporalmente en el país receptor de servicios y que, en principio, siguen sometidos al ordenamiento laboral de origen (10). Dos son las notas por tanto que caracterizan estas situaciones: el carácter temporal del desplazamiento al territorio de otro Estado miembro y la persistencia de un nexo entre el trabajador y el empresario de origen. La proliferación del fenómeno antedicho en un espacio integrado, tanto en relación con el mercado de bienes y servicios como respecto del mercado de trabajo, no plantearía problemas. Sin embargo, es bien sabido que en el ámbito comunitario existe una situación asimétrica, pues la consecución del mercado interior de trabajo es una realidad lejana del avanzado estado de integración económica. Por ello, el desplazamiento temporal de trabajadores sigue teniendo una característica de «internacionalidad», al implicar la coexistencia de sistemas jurídicos distintos y, por tanto, de niveles de protección distintos (11). Esta diversidad de ordenamientos jurídicos laborales se convierte en un factor de especial sensibilidad por el aumento de los desplazamientos temporales de trabajadores

en el marco de prestaciones transnacionales de servicios (12), especialmente tras las dos últimas ampliaciones de la Unión Europea. En estas situaciones, la voluntad de las empresas de ligarse a la norma social menos costosa, afirmando la «continuidad jurídica» de la relación de trabajo (13), les permite utilizar los diferentes estándares laborales como factor de competencia (14). Así, mediante lo que se considera ya como una estrategia de expansión industrial (15), las empresas situadas en Estados miembros con niveles normativos de protección social más bajos se colocan en una posición competitiva superior (16). Esta situación evidencia, como ha señalado la doctrina, que las experiencias de integración de mercado provocan una confrontación permanente derivada de la convivencia de distintos estándares laborales que sitúan a los Estados miembros en una suerte de «competencia normativa». Este fenómeno se produce cuando, en un mercado interior donde existe libertad de circulación de bienes, servicios y capitales, un Estado rebaja de manera unilateral sus estándares sociales intentado atraer empresas de otros Estados (17). Las empresas que desplazan sus operaciones en búsqueda de estándares laborales más bajos realizan un dumping social. El concepto de dumping social se ha definido como «the export of products that owe their competitiveness to low labour standards» (18). Como señala MOREAU, esta forma de dumping deriva en todo caso del juego de la competencia normativa que existe entre dos normas nacionales que conviven en un especio económicamente integrado (19). Así, los mercados regionales permiten a las empresas elegir su localización entre los países donde se mantengan los costes sociales más bajos. La cuestión central, siguiendo todavía el razonamiento de la autora francesa, es la determinación del suelo mínimo de protección impuesto en un espacio jurídico, el llamado «orden público social», determinado por cada ordenamiento estatal. Sin embargo, cuando el conflicto deriva de los movimientos permitidos por la libre circulación afirmada en el TCE, la referencia a este orden público social estatal no es suficiente para aclarar la cuestión. Los asuntos relativos a la Ley Alemana de Desplazamiento de Trabajadores (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) de 1996, resueltos por el TJCE, proporcionan el ejemplo por excelencia del problema planteado (20). Ante el creciente número de empresas extranjeras que desplazan trabajadores a Alemania, la transposición de la Directiva 96/71/CE, mediante la mencionada norma alemana, incluyó determinadas medidas protectoras de los salarios mínimos y las condiciones de trabajo al tiempo que habilitó una nueva vía para extender la aplicabilidad de un convenio colectivo a la totalidad de trabajadores y empresarios de un sector determinado (21). En estos casos la aplicación de las garantías salariales y condiciones de trabajo determinadas por la Ley Alemana de Desplazamiento de Trabajadores o por los convenios colectivos que esta norma declaraba expresamente aplicables, fueron cuestionadas a la luz del ejercicio de la libre circulación de servicios (22). Como en los demás asuntos relativos al desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de la libre prestación de servicios (23), en los mencionados asuntos se planteaban dos intereses contrapuestos. Por un lado, el Estado de acogida pretendía imponer sus normas laborales a los empleados de empresas establecidas en otro Estado miembro. Mientras, en sentido contrario, los actores económicos, invocando las libertades fundamentales de circulación, consideraban que no debían verse sujetos por los estándares del país de acogida sino por los del país de origen. Así, las empresas que ejercieron esta libertad, provenientes de Estados miembros con estándares sociales más bajos, afirmaban la continuidad jurídica de la relación laboral y consideraban que las disposiciones de imposición del convenio constituía una restricción a la libre circulación que les reconoce el TCE. Para la resolución de estos asuntos, como es bien sabido, el

TJCE utilizó el art. 49 TCE así como, tras la finalización de su plazo de trasposición, la Directiva 96/71/CE. Tanto los asuntos mencionados como todos los supuestos similares, anteriores a la sentencia que da origen a este comentario, el caso Laval, y a la que por pocas semanas la ha precedido, el caso Viking Line, tienen un rasgo distintivo en común. En ellos la norma cuestionada por ser considerada una restricción a las libertades económicas ha sido una disposición derivada del poder estatal, que en ocasiones declaraba la aplicabilidad obligatoria de un determinado convenio. Nunca con anterioridad, y de ahí la importancia fundamental de las dos sentencias señaladas, había valorado el Tribunal de manera directa la adecuación del ejercicio de un derecho social fundamental, la acción colectiva de huelga o la negociación de un convenio colectivo con la libertad de establecimiento o con libre prestación de servicios. Cabe recordar no obstante que el Tribunal ya había entrado en una ocasión anterior en la calificación de la estructura de la negociación colectiva alemana, dejando la puerta abierta a multitud de interrogantes. En el caso Portugaia, el órgano jurisdiccional remitente señaló que según el ordenamiento jurídico alemán en materia de convenios colectivos, los representantes de los trabajadores y de los empresarios tienen la posibilidad de celebrar convenios colectivos de ámbitos diversos, tanto a nivel federal como a nivel de la empresa, prevaleciendo los convenios colectivos específicos, en principio, sobre los convenios colectivos generales. Sin embargo, aducía el Tribunal estatal, los empresarios de los demás Estados miembros carecen de la posibilidad de celebrar convenios colectivos de ámbito reducido con un sindicato alemán, y evitar de esa manera la aplicación del convenio colectivo de rango superior. Al analizar esta cuestión el TJCE consideró que esta diferencia entre las posibilidades para un empresario nacional y otro extranjero constituía una restricción injustificada de la libre prestación de servicios (24). De esta manera el Tribunal de Justicia cuestionaba la estructura de la negociación por la vía de las libertades de circulación, adelantando un argumento que ha desarrollado en el asunto Laval. Entrando ya en el supuesto central del presente estudio, debe remarcarse en primer lugar que los hechos que han dado origen a la sentencia de 18 de diciembre de 2007 tienen como escenario, una vez más, el sector de la construcción. Ámbito este especialmente proclive a situaciones como las señaladas, porque en la mayoría de casos se trata de servicios que se adjudican mediante una oferta a la que las empresas concurren. Como han indicado distintos autores, la competencia entre las mismas será afectada por las cargas sociales derivadas de los derechos que la norma aplicable reconozca a los trabajadores (25). En esta ocasión, el conflicto se produjo cuando la empresa letona Laval desplazó a 35 obreros de la misma nacionalidad para realizar una serie de trabajos de remodelación de una escuela en la localidad de Vaxholm, Suecia (26). Tales trabajos de reconstrucción se enmarcaban en un contrato con el municipio mencionado, obtenido por una filial de Laval en una licitación a la que concurrió en competencia con una serie de empresas suecas. Siguiendo el procedimiento habitual, la Federación sueca de obreros de la construcción contactó con la empresa a efectos de concluir con la misma un acuerdo de adhesión al convenio colectivo de la construcción. La empresa letona se negó en reiteradas ocasiones a la adhesión a la norma colectiva sueca, procediendo en cambio a la firma de un convenio con el sindicato letón de los obreros de la construcción (27). Ante este posicionamiento empresarial el sindicato comenzó un bloqueo, secundado posteriormente por otras organizaciones, consiguiendo paralizar el trabajo de la empresa lo que conllevó la rescisión del contrato con la municipalidad de Vaxholm. La denuncia de los hechos por Laval ante el Arbetsdomstolen, que desestimó la pretensión

empresarial de acordar medidas cautelares para impedir las acciones sindicales, dio lugar a una cuestión prejudicial ante el TJCE (28). El tribunal remitente planteaba dos interrogantes, en primer lugar, preguntaba al juez comunitario acerca de la compatibilidad entre la acción sindical y el derecho comunitario, teniendo en cuenta la legislación sueca de adaptación de la Directiva 96/71/CE; en segundo lugar, el Arbetsdomstolen inquiría sobre el posible carácter discriminatorio del artículo de la Ley de codeterminación sueca de 1976 que no considera obligatoria la paz social cuando los convenios colectivos existentes han sido celebrados en el extranjero y no les es aplicable la normativa interna. Antes de analizar el razonamiento del TJCE conviene recordar cual es el marco normativo y jurisprudencial que debe ser utilizado para determinar la norma aplicable en los supuestos de desplazamiento transnacional de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, así como describir las características específicas del modelo sueco.

III.— EL MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LOS

DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES DE TRABAJADORES EN EL MARCO DE UNA PRESTACIÓN DE SERVICIOS

La determinación de la norma aplicable al contrato de trabajo en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes se regula en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 (29), que ha sido sustituido por el Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), el cual no será aplicable hasta el 17 de diciembre de 2009 (30). El conocido art. 6 Convenio de 1980, destinado explícitamente a los contratos individuales de trabajo, impide en primer lugar y de manera general que la libertad de elección, principio fundamental del Convenio, permita privar al trabajador de la protección mínima prevista por el ordenamiento objetivamente aplicable al contrato. Según el apartado segundo del mencionado artículo, la norma aplicable, a falta de pacto entre las partes, será la del lugar de trabajo habitual o la del establecimiento del empleador. Junto a estas dos soluciones el Convenio establece una cláusula de escape común a ambas, que exceptúa las respuestas anteriores cuando el contrato tenga vínculos más estrechos con otro país (31). Por su parte, el art. 7 Convenio de Roma establece la posibilidad de que se apliquen las posiciones imperativas de terceros Estados vinculados con el contrato. Señala el mismo precepto que para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, debe tenerse en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que pueden derivarse de su aplicación. Como puede observarse, los mencionados preceptos del Convenio de Roma de 1980 no asignan al desplazamiento temporal ninguna consecuencia jurídica específica. Así, los problemas derivados de los contratos de trabajo que no se encuentran claramente vinculados a un lugar único, no encuentran solución en el articulado del convenio pues se basa en una idea de trabajo «habitual» que ha sido del todo sobrepasada con el aumento de los traslados temporales de trabajadores por empresas que se benefician de la libre circulación de servicios (32). Esta cuestión, motivada probablemente por la escasa trascendencia de los desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una prestación trasnacional de servicios en la fecha de realización del Convenio, ha sido especialmente criticada por la doctrina que, en particular a partir de la STJCE Rush Portuguesa(33), no ha cesado de denunciar las estrategias de las empresas tendentes a obtener beneficios ligando los contratos de trabajo a los ordenamientos laborales menos protectores (34).

La nueva versión del Convenio, el Reglamento Roma I de junio de 2008, ha prestado sin embargo una atención específica a este tipo de situaciones, que se refleja tanto en sus abundantes considerandos como en su articulado. La primera nota a destacar es la remisión expresa a la Directiva 96/71/CE realizada en el considerando 34, donde se afirma que la norma sobre el contrato individual de trabajo no debe ir en detrimento de la aplicación de las normas imperativas del país de desplazamiento del trabajador, de conformidad con la mencionada Directiva. Evidentemente, el objetivo de esta puntualización es afirmar que la designación de las normas imperativas laborales que cada Estado entiende aplicables a la totalidad de las relaciones laborales desarrolladas en su territorio debe realizarse siguiendo lo dispuesto por la norma de derecho derivado de 1996, tal y como ha venido siendo interpretada por el TJCE. Partiendo de esta base, los considerandos 35 a 37 continúan perfilando la norma aplicable, con una literalidad ciertamente poco clara. En el primero de ellos (35) se afirma la obligación de respetar las disposiciones imperativas destinadas a proteger a los trabajadores, que denomina «disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo» y las normas mínimas de derecho necesario con idéntico objetivo, a las que se refiere como «disposiciones que solo puedan excluirse en su beneficio» (se entiende que, por lo avanzado en el considerando anterior, el texto se refiere las normas del país de acogida). Este párrafo debe ligarse con el número 37, que viene a recordar la distinción entre leyes de policía y normas de derecho necesario, afirmando que únicamente las primeras pueden ser utilizadas como justificativas de excepciones a la regla general determinada en el Reglamento (36). Por último, el considerando 36 recoge por primera vez la tan esperada definición de temporalidad, señalando que la realización del trabajo en otro país se considera temporal «cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero. La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal». Se pone así el acento en la no inclusión del trabajador en el mercado de trabajo del país de acogida por la necesaria reanudación del mismo en el país de origen. Como puede observarse, la redacción deja abundantes lagunas que como es habitual deberá resolver el TJCE. En cuanto al articulado, es el precepto octavo el destinado a la norma aplicable a los contratos individuales de trabajo en situaciones de conflicto de leyes (37). El contenido del mismo es idéntico al del art. 6 Convenio de 1980, con una única variación, sustituyéndose la mención de «disposiciones imperativas» por «disposiciones que no pueden excluirse en virtud de la ley aplicable». Como se ha señalado, el nuevo Reglamento remite expresamente a la Directiva 96/71/CE de 16 de diciembre de 1996. Esta norma, que arrancó de la base de los arts. 6 y 7 Convenio de Roma, fue un intento de solucionar los interrogantes que estos artículos planteaban en los supuestos de desplazamientos trasnacionales de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. Esta norma se aprobó en el marco del Programa de acción para la aplicación de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de 1989. En ella se delimita el conjunto materias que constituye el núcleo duro intangible de condiciones laborales. Sin embargo, lejos de configurarse como una disposición social, se orienta principalmente a permitir la libre circulación de servicios y a evitar las distorsiones en la competencia derivadas del dumping social (38). La estrategia adoptada en la norma comunitaria es la modulación de la regla de la extraterritorialidad del contrato. Así, la norma comunitaria integra la regulación básica de coordinación de las legislaciones de los Estados miembros respecto del núcleo de disposiciones imperativas de protección mínima que deben ser observadas por los

empresarios que desplacen trabajadores en el marco de la prestación transnacional de servicios (39). Al respecto de la Directiva, señalaba PALAO (40), que la misma no tenía como objetivo sustituir al art. 6 Convenio de Roma sino complementar el Convenio al concretar, para las situaciones de desplazamiento de trabajadores, el contendido de las «leyes de policía» a las que se refería el art. 7 de la norma de 1980. Sin embargo, dado el tenor del nuevo texto. Para conseguir el objetivo de coordinación de las disposiciones estatales, el art. 3 de la Directiva establece que, cualquiera que sea la ley aplicable, las empresas que desplacen temporalmente a trabajadores a otros Estados miembros deben respetar las condiciones laborales del Estado de acogida temporal respecto a determinadas materias que se enumeran en el artículo y siempre que dichas condiciones se encuentren establecidas de manera conforme a las indicaciones del texto de la Directiva. Las dos vías previstas son la utilización de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y los convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Como señala el apartado 8 del mencionado artículo, por convenios colectivos declarados de aplicación general se entenderán aquellos que deban respetar todas las empresas pertenecientes al sector o profesión de que se trate. A falta de un sistema de declaración de aplicación general de convenios colectivos, continúa este apartado, «los Estados miembros podrán basarse, si así lo deciden, en los convenios colectivos que surtan efecto general en todas las empresas similares pertenecientes a la profesión o al sector de que se trate y correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos, y/o los convenios colectivos celebrados por las organizaciones de los interlocutores sociales más representativas a escala nacional y que sean ampliamente aplicados en el conjunto del territorio nacional, siempre que su aplicación a las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garantice igualdad de trato por lo que respecta a las materias enumeradas en el párrafo primero del apartado 1 del presente artículo entre dichas empresas y las demás empresas mencionadas en el presente párrafo que se hallen en una situación similar». Las características señaladas que se exigen a los convenios colectivos para poder aplicarlos a las empresas que prestan un servicio en otro Estado miembro, habiendo desplazado a sus propios trabajadores, representan, como se ha demostrado en el asunto Laval que se analiza a continuación, un escollo de importancia fundamental, pues no tienen adecuadamente en cuenta la disparidad de estructuras de negociación colectiva existentes entre los Estados miembros. En primer lugar, porque la aplicabilidad erga omnes no existe en diversos Estados miembros, entre ellos Suecia. En segundo lugar, porque la vía alternativa prevista por la norma comunitaria en el apartado 8 del art. 3 implica igualmente una intervención expresa estatal en el marco de la autonomía colectiva que no encaja con la estructura de las relaciones colectivas de trabajo de determinados Estados miembros, entre los que cabe destacar de nuevo a Suecia. De esta manera, con la norma comunitaria los Estados Miembros se han visto impelidos a dotarse de un conjunto de normas imperativas mínimas, un núcleo duro indisponible, que será aplicable a todas las empresas que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. Así, en principio, durante el periodo del traslado de los trabajadores para efectuar la prestación del servicio, queda impuesto el respeto a las disposiciones que cada Estado considere como normas imperativas junto con los derechos resultantes de su contrato y de la ley aplicable al mismo. Sin embargo, este contenido «necesariamente» laxo de la Directiva de 1996 que deja un amplio margen de actuación estatal, presenta diversos problemas para poder ser considerada como una solución óptima a las distorsiones generadas por los desplazamientos temporales. Dos cuestiones fueron evidentes desde el principio. Por un lado, el amplio margen de

libertad dejado a los Estados miembros para determinar el núcleo duro de materias, lo cual mantenía en cierta manera la disparidad normativa. Por otro lado, la indefinición del concepto «desplazamiento temporal», cuestión fundamental para la aplicabilidad de la norma (41). El problema más grave, sin embargo, no ha derivado de las mencionadas inconsistencias del texto sino de la aplicación del mismo que ha realizado el TJCE. En efecto, hasta su entrada en vigor, en 1999, el TJCE fue el principal protagonista en la tarea de la determinar la ley aplicable a las situaciones de desplazamiento temporal de trabajadores, aplicando a estas situaciones el análisis general establecido para los conflictos entre la libre prestación de servicios y las normas estatales, con la consabida primacía de las libertades comunitarias (42). En este sentido el Tribunal había reiterado que «(l)a pertenencia de las normas nacionales a la categoría de leyes de policía y de seguridad no las exime del respeto a las disposiciones del Tratado, so pena de vulnerar la primacía y la aplicación uniforme del Derecho comunitario. Éste sólo puede tomar en consideración los motivos en que se sustentan dichas legislaciones nacionales a la luz de las excepciones a las libertades comunitarias expresamente previstas por el Tratado y, en su caso, como razones imperativas de interés general» (43). Desde el temprano asunto Rush Portuguesa(44) el Tribunal de Justicia ha dejado meridianamente claro que la cuestión debe enfocarse desde la perspectiva de la libre prestación de servicios, sin admitir la concurrencia de la libre circulación de trabajadores (45). Con esta base, el TJCE ha sentado como afirmación de partida que «el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo concluidos por los agentes sociales, a toda persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal, en su territorio, sea cual sea el país de establecimiento del empresario» (46). Consideración que ha completado el Tribunal al considerar que el Derecho comunitario tampoco prohíbe a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por los medios adecuados (47). Sin embargo, este reconocimiento de la protección de los trabajadores como un objetivo justificado no es suficiente para permitir una restricción a la libre prestación de servicios, ni enerva su carácter fundamental. Por ello, el Tribunal de Justicia ha acompañado las consideraciones anteriores con una precisión presente en todos los asuntos de referencia: la libre circulación sólo puede limitarse mediante normas justificadas por razones imperiosas de interés general (48), que se apliquen a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el Estado de destino y en la medida en que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el qué está establecido (49) y siempre que sean necesarias y proporcionadas para la protección de los trabajadores afectados (50). Con este marco derivado del derecho comunitario, la resolución de los dos interrogantes planteados por el juez de remisión en el caso Laval, la compatibilidad entre la acción sindical y el derecho comunitario y el posible carácter discriminatorio de la disposición estatal relativa a la obligación de paz social, requiere igualmente el análisis de la normativa sueca (51). Son tres las cuestiones fundamentales para el análisis del caso, en primer lugar la inexistencia de una determinación normativa del salario mínimo, quedando la fijación de los niveles salariales confiada a la negociación entre los interlocutores sociales, pactándose las remuneraciones según las características específicas de cada caso y las reglas establecidas en los convenios. En segundo lugar, la ausencia de una declaración normativa de la eficacia erga omnes de los convenios colectivos (52). En tercer lugar, y derivada de las dos cuestiones anteriores, la no inclusión del salario mínimo entre las condiciones determinadas como aplicables a los trabajadores desplazados en la Ley

sueca relativa al desplazamiento de trabajadores, norma en la cual tampoco se incluye una disposición expresa sobre la aplicación a los mismos de las condiciones de trabajo y empleo previstas en un convenio colectivo (53). La última de las características del sistema de relaciones colectivas de trabajo sueco analizada por el TJCE, debe entenderse en el marco de un modelo en el cual se considera que la negociación colectiva para fijar las condiciones de trabajo y los salarios se basa en última instancia en la amenaza de llevar a cabo acciones de protesta. En Suecia, el derecho de huelga es únicamente de titularidad colectiva y puede utilizarse para forzar la conclusión de un convenio colectivo aunque no para modificar uno existente, considerándose en estos casos vigente el deber de paz social (54). La disposición de la Ley de codeterminación sueca cuestionada por el tribunal de remisión ante el TJCE es una excepción en virtud de la cual no se considera obligatorio este deber de paz social entre empresarios y trabajadores vinculados por un convenio colectivo cuando se trata de empresas con convenios firmados en el extranjero y a los cuales no les es aplicable la normativa sueca (55). Como han señalado diversos autores, la especial fortaleza del derecho de huelga es un fenómeno ligado al principio de no intervención del Estado en las relaciones laborales colectivas. De esta manera, y ante la carencia de una eficacia erga omnes y de una declaración normativa que fije los salarios mínimos, se ha afirmado que «la forma de luchar contra el dumping social es principalmente el convenio colectivo ordinario que alcance al mayor número posible de empresarios y trabajadores» (56). De hecho, las acciones de solidaridad están permitidas y se consideran uno de los principales instrumentos para obligar a los pequeños empresarios a la firma de los convenios colectivos (57). A pesar de estos principios tan fundamentales desde la perspectiva iuslaboralista, tanto las medidas de conflicto colectivo adoptadas por los sindicatos suecos como la excepción normativa a la obligación de paz social han sido consideradas contrarias a las disposiciones reguladoras de la libre prestación de servicios.

IV.— LOS LÍMITES A LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES

LABORALES MEDIANTE NORMAS DE ORIGEN COLECTIVO EN LAS SITUACIONES DE DESPLAZAMIENTO

TRANSNACIONAL DE TRABAJADORES: LA SENTENCIA DEL CASO LAVAL

Frente a lo que cabía esperar a la luz de las Conclusiones del Abogado General Mengozzi, el TJCE no ha entrado a ponderar directamente el ejercicio del derecho fundamental de huelga con la realización de la libertad económica de libre prestación de servicios. Por el contrario, para llegar a la conclusión de que la acción colectiva era contraria a Derecho comunitario se ha apoyado en el análisis de la legislación sueca en materia de desplazamiento transnacional de trabajadores, valorando si en base a la misma, desarrollo de la Directiva 96/71/CE, cabe entender justificadas las acciones sindicales encausadas. Aun así, tanto el Abogado General como el TJCE parten del reconocimiento del carácter fundamental del derecho de acción colectiva. En este sentido afirma Mengozzi que el derecho de huelga no debe considerarse únicamente como un «principio general del Derecho del Trabajo» sino como un «principio general del Derecho comunitario» (58). Repasa para alcanzar esta conclusión los textos de carácter internacional, regional (59) y comunitario, señalando que el art. 28 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha reconocido el derecho de huelga (60). Reconocimiento que, en todo caso y

como señala el TJCE en la sentencia que nos ocupa, se ha realizado de conformidad con el derecho comunitario y con las legislaciones y las prácticas nacionales (61). Una vez afirmado el carácter fundamental del derecho, por otra parte expresamente reconocido por el TJCE en el caso Viking Line(62), el Abogado General procedió a rechazar la objeción de carácter general presentado por los Gobiernos danés y sueco. Ambos Estados coincidían en que, ante el ejercicio de un derecho fundamental debe considerarse excluida la aplicabilidad de las normas relativas a las libertades de circulación. En el rechazo a esta afirmación coinciden tanto el Abogado General como el Tribunal, que la abordó muy brevemente. La argumentación del primero, más desarrollada, se fundamenta en la existencia de restricciones justificadas en el derecho interno, que abren la posibilidad de limitar el derecho de huelga con la frontera inamovible del contenido esencial. Si existen las limitaciones de carácter nacional, reflexiona el Abogado, no deben excluirse las que deriven del derecho comunitario. Por añadidura, continúa, descartar en todo caso la aplicabilidad supondría vulnerar el principio de primacía del derecho comunitario (63). La única vía posible es pues el «acomodo» o la conciliación entre el ejercicio de ambos derechos, cuestión sobre la que ya se había pronunciado el TJCE en el asunto Schmidberger(64). Es interesante traer los aspectos fundamentales de esta sentencia de 12 de junio de 2003. En este asunto se planteaba la obstaculización de la libre circulación de mercancías por el ejercicio de los derechos de expresión y reunión, en el curso de una manifestación convocada por una asociación ecologista que cortó una autopista austriaca con la finalidad de sensibilizar a la opinión pública de los problemas de polución que provocaba la mencionada vía de tránsito. El Tribunal afirmó en este caso que «...al imponerse el respeto de los derechos fundamentales tanto a la Comunidad como a sus Estados miembros, la protección de tales derechos constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado como la libre circulación de mercancías» (65). Recogiendo esta aseveración a sensu contrario, tanto el Abogado General como el Tribunal han considerado en el caso Laval que la presencia de un derecho fundamental no excluye la aplicabilidad de las libertades comunitarias, sino que exige en todo caso la ponderación de los intereses en juego a la luz de las circunstancias concretas debiendo conciliarse su reconocimiento con el ejercicio de las mencionadas libertades fundamentales (66). Tampoco es posible excluir la aplicabilidad del derecho comunitario, y así se responde en la sentencia a la segunda objeción que con carácter general presentaron los Gobiernos danés y sueco, en base a la exclusión que realiza el art. 137.5 TCE al situar fuera de las competencias comunitarias la regulación del derecho de huelga. Utilizando una argumentación idéntica a la ofrecida en el caso Viking Line(67), el Tribunal descartó rápidamente la pretensión (68). Dejando claro de esta manera que deben considerarse aplicables al caso tanto el art. 49 como la Directiva 96/71/CE y que el carácter del derecho de huelga como fundamental no enerva esta afirmación, tanto el Abogado General como el TJCE se centran en la resolución de la primera de las cuestiones planteadas, es decir, si las acciones sindicales con compatibles con las normas comunitarias relativas a las libertades de circulación. Para ello, el punto central en ambos razonamientos es valorar si el modelo sueco de determinación de los salarios mínimos puede entenderse comprendido dentro de las posibilidades establecidas en la Directiva 96/71/CE, a efectos de considerar si los niveles salariales y las condiciones laborales establecidos por dichos cauces son

imponibles a los trabajadores desplazados en el marco de una prestación transnacional de servicios y la acción sindical debe considerarse por tanto justificada. Como ya se ha comentado, en Suecia ni existe una fijación de los salarios mínimos mediante una norma estatal, ni una declaración de la eficacia erga omnes de los convenios colectivos. Este abstencionismo estatal, fundamento del sistema de relaciones industriales sueco, impide igualmente que el Gobierno recurra a la vía del párrafo segundo, apartado 8 del art. 3 de la Directiva de desplazamiento de trabajadores e intervenga en las relaciones colectivas declarando expresamente aplicables los convenios con más amplia aplicación en el sector o en el territorio nacional. Esta actuación es, según el Gobierno sueco, plenamente acorde a la norma de derecho derivado por cuanto la posibilidad de una declaración expresa es, en su opinión, únicamente facultativa y en el caso de Suecia, dada la amplia extensión de los convenios colectivos, innecesaria. En su análisis, el Abogado General considera que no cabe entender que el Gobierno sueco está obligado a adoptar la vía del párrafo segundo, apartado 8 del art. 3 de la Directiva y que el hecho de dejar libertad a los interlocutores sociales para fijar las condiciones de trabajo y empleo, entre ellas el salario mínimo, es una ejecución insuficiente de la norma de derecho derivado hasta el punto de implicar una renuncia a aplicar las condiciones de trabajo a los prestadores de servicios extranjeros. De hecho, continúa el Abogado, al reconocer a los sindicatos el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo el Estado sueco está estableciendo un medio para que las condiciones se impongan a los mencionados prestadores, constituyéndose así una vía apta para alcanzar el objetivo de la Directiva, sin que se aprecie tampoco una vulneración del principio de igualdad de trato (69). Reconoce de esta manera el Abogado que la norma comunitaria no se opone a que la cuantía del salario mínimo así determinada se imponga mediante acciones colectivas a prestadores de servicios extranjeros, sin perjuicio, continúa, de que la aplicación de la cuantía salarial debe examinarse a la luz del art. 49 TCE. Del mismo modo, las demás condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo que no se encuentran en el listado previsto en el art. 3.1 de la Directiva deben constituir disposiciones de orden público para poder ser aplicadas, valoración esta que le corresponde hacer, siempre según el Abogado General, al juez nacional. Por añadidura, si el convenio estableciera otras condiciones más allá de las relativas al trabajo y al empleo, éstas deberían en todo caso pasar el test del art. 49 TCE, directamente aplicable a los convenios colectivos (70). Tras un largo examen en él evalúa las eventuales justificaciones de la restricción a la libre prestación de servicios de Laval, el Abogado considera que la actuación sindical tiene un objetivo que responde a una razón imperiosa de interés general, la protección de los trabajadores y la lucha contra el dumping social, y es adecuada a los fines perseguidos. Al aplicar el control de proporcionalidad a la medida, el Abogado Mengozzi realiza una afirmación fundamental: «No creo que, en el estado actual de desarrollo del Derecho comunitario, éste pueda cuestionar, mediante la aplicación de una de las libertades fundamentales de circulación del Tratado, esa opción de organización social» (71). Dicha aseveración constituye, sin lugar a dudas, la pieza fundamental de las Conclusiones del Abogado. Partiendo de esta base, Mengozzi finaliza su análisis realizando la consabida comparación entre las cuantías salariales previstas por la empresa y las que pretendían imponer los sindicatos, afirmando que estas últimas no son desproporcionadas. De esta manera, y por lo que al salario se refiere, la actuación sindical es correcta y no se opone al art. 49 TCE, puesto que no se aplica de manera desproporcionada con respecto al logro de dichos sus objetivos. Respecto del resto de condiciones previstas en el

convenio, considera el Abogado que es el juez remitente el encargado de realizar el examen de proporcionalidad para verificar si las mencionadas condiciones «suponían una ventaja real que contribuía de forma significativa a la protección social de los trabajadores desplazados y no duplicaban una eventual protección idéntica o esencialmente comparable que confiriesen a dichos trabajadores la legislación o el convenio colectivo aplicable al prestador de servicios en el Estado miembro de su establecimiento (72). Apartándose del razonamiento apuntado por el Abogado General, el TJCE cuestiona directamente el modelo de relaciones colectivas de trabajo sueco, al considerar que la no utilización del párrafo segundo, apartado 8 del art. 3 de la Directiva impide entender como salario mínimo las cantidades que los sindicatos pretenden imponer a la empresa letona, no siendo por tanto exigibles las mismas. Descartando la posibilidad de imponer los salarios por la vía de la negociación colectiva sin haber mediado una declaración previa de la eficacia general de los convenios, el TJCE analiza en segundo lugar el resto de las materias que contenía la norma colectiva cuya adhesión se pretendía forzar mediante la acción sindical. Para ello, el Tribunal examina los límites materiales que se derivan de la Directiva 96/71/CE, recordando que la misma tiene por objeto asegurar a los trabajadores desplazados la aplicación de las disposiciones de protección mínimas del Estado de acogida, a no ser que estos trabajadores disfrutaran de mejores condiciones laborales de origen. Este carácter de norma de mínimos de la Directiva se desvirtuaría, afirma el Tribunal, si se permitiera imponer condiciones laborales que vayan más allá de los mínimos definidos como imperativos, por disposición legal o convencional, respecto de las materias enumeradas específicamente en el art. 3 de la norma de derecho derivado. Ciertamente, es posible ampliar el listado mencionado, ya que los Estados pueden hacer uso de la posibilidad habilitada en el apartado 10 del mencionado art. 3, para imponer condiciones distintas a las enumeradas. Tal ampliación exige, tal y como señala el Tribunal, que las mismas sean conformes con el Tratado, que se trate de disposiciones de orden público y que no sean discriminatorias (73). En el caso concreto, las condiciones laborales se recogen en un convenio colectivo, habiendo sido establecidas por la acción de los actores sociales. Éstos no constituyen, indica el TJCE, entidades de Derecho público y por tanto no pueden invocar razones de orden público para considerar obligatorias las condiciones establecidas en el convenio. De esta manera, considera el Tribunal que no es posible imponer dichas cláusulas a un prestador de servicios de otro Estado miembro por contener materias que extralimitan el listado de la Directiva y cuya inclusión no puede justificarse por la vía del apartado 10 del art. 3 de esta norma. Negando por tanto la posibilidad de imponer los salarios y considerando que las condiciones laborales contenidas en el convenio cuya adhesión se pretendía excedían de los mínimos imponibles permitidos por la Directiva, el TJCE pasa a evaluar las medidas de conflicto colectivo adoptadas por los sindicatos a la luz del art. 49 TCE. Para realizar esta operación, y siguiendo un razonamiento idéntico al aplicado en el caso Viking Line y al apuntado por el Abogado General (74), el Tribunal afirma en primer lugar la aplicabilidad directa del art. 49 TCE tanto frente a normas de naturaleza pública como frente a regulaciones de origen privado que tengan por finalidad regular colectivamente las prestaciones de servicios. Considerando la actuación sindical como una restricción, que puede hacer menos interesante e incluso más difícil el ejercicio de la libre prestación de servicios, el Tribunal analiza las posibilidades de justificarla (75). Su razonamiento finaliza en la primera parte del test puesto que, al considerar que el objetivo de las medidas sindicales

no puede no pueden entenderse cubiertos por la Directiva 96/71/CE, entiende evidente que dichas acciones son contrarias al art. 49 TCE y al art. 3 de la mencionada norma de derecho derivado. Tras resolver de esta manera la primera de las cuestiones prejudiciales, el Tribunal aborda la segunda, es decir, la adecuación con el Derecho comunitario de la disposición sueca que no establece la obligatoriedad del deber de paz cuando se trata de empresas con convenios colectivos a los que no les es aplicable la legislación sueca. La respuesta en este caso es clara, la excepción del deber de paz coloca a estas empresas, habitualmente extranjeras, en la misma situación que aquellas que no han celebrado ningún convenio colectivo, provocando una situación discriminatoria respecto a las empresas con normas colectivas regidas por el derecho sueco. Tal diferencia de trato sólo puede considerarse justificada, ex art. 46 TCE, por razones de orden público, seguridad o salud pública. En el caso concreto, la justificación ofrecida por el Estado sueco se circunscribe a los objetivos de igualar las condiciones de empleo en todo el territorio de Suecia y permitir una competencia leal entre las empresas, objetivos que no entran, según aprecia el TJCE, en el ámbito de la justificación normativamente tasado, por lo que la norma sueca debe considerarse contraria a los arts. 49 y 50 del Tratado.

V.— CONCLUSIONES

Tras la presentación de la cuestión prejudicial por el Arbetsdomstolen, los iuslaboralistas suecos se preguntaban si finalmente el caso Laval se convertiría en un asunto de referencia para el desarrollo del Derecho comunitario respecto de la dimensión social de la Unión Europea (76). Efectivamente ha sido así, aunque en el sentido contrario al esperado. Como se ha venido señalando, el Tribunal no se ha centrado en la contraposición directa entre el ejercicio de un derecho fundamental con la libre prestación de servicios, aun cuando ha dejado claro que tal enfrentamiento debería de solventarse con la aplicación del triple test mediante el cual se examinan todas las restricciones a las libertades de circulación (77). En cambio, la vía utilizada por el Tribunal para considerar la acción sindical contraria a derecho comunitario ha sido una restrictiva interpretación de la Directiva 96/71/CE, que ha llevado al TJCE a permitir la realización de una estrategia de dumping social, cuestionado la estructura del sistema de relaciones colectivas de trabajo de un Estado miembro. De esta manera, considerando que la vía de fijación del salario mínimo utilizada en Suecia no permite la extensión de esta condición laboral a los trabajadores extranjeros desplazados en el marco de una prestación transnacional de servicios, el TJCE ha acabado admitiendo que las condiciones laborales del país de origen se impongan frente a los niveles salariales aplicables en el sector donde se integró la empresa extranjera en el país de acogida. Evidentemente, este resultado casa mal con el objetivo perseguido inicialmente por la Directiva y en apariencia claramente determinado en su exposición de motivos, donde se afirma que la promoción de las prestaciones transnacionales de servicios, uno de los pilares de la construcción comunitaria, requieren tanto un clima de competencia leal como la protección de los derechos de los trabajadores. Parece claro, en cambio, que el permitir a una empresa letona mantener sus costes sociales cuando opere en otro Estado con estándares laborales más altos atenta tanto a la competencia entre las empresas pertenecientes al mercado de referencia como a los derechos de los empleados de las mismas y fundamentalmente de la empresa extranjera.

Tras la resolución del Tribunal, la imposición de los niveles salariales mínimos a las empresas extranjeras que presten sus servicios en Suecia, necesaria para impedir las distorsiones a la competencia entre las empresas, va a requerir un cambio en el modelo de relaciones industriales, siendo necesaria la intervención estatal evitada hasta el momento. Esta injerencia indirecta del TJCE en una decisión estatal de este calado, parece cuanto menos inquietante. Debe coincidirse por tanto con las afirmaciones del Abogado General al señalar que, en el estado actual del Derecho comunitario y a falta de, siquiera, una voluntad de caminar hacia la armonización de los sistemas de relaciones colectivas de trabajo, no parece oportuno cuestionar por la vía de las libertades económicas el modelo vigente en un Estado miembro. Máxime cuando tal modelo cuenta con unos niveles de sindicación y de cobertura de los convenios colectivos muy elevado y cuando ha sido considerado acorde con los derechos fundamentales reconocidos en los textos internacionales en diversos pronunciamientos del TEDH (78). En particular, respecto a la cuestión del salario mínimo, distintos autores habían afirmado que, considerando las precisiones que la norma comunitaria establece acerca de lo que debe ser considerado como salario mínimo (79), el análisis tradicionalmente impuesto por la jurisprudencia del TJCE debía ser modificado (80). Según esta opinión, tras la finalización del plazo para transponer la Directiva ya no cabe que el órgano jurisdiccional remitente acometa una comparación global de la situación del trabajador en las dos normativas en concurrencia. De esta manera, la norma comunitaria debería impedir la utilización por parte del TJCE del examen típicamente aplicado a las normas restrictivas de las libertades de circulación (81). No ha sido esta la vía adoptada por el TJCE. Como pudo apreciarse en el caso Wolff & Müller, el Tribunal ha seguido considerando pertinente el análisis de las «ventajas reales» de las disposiciones estatales que establecen la obligatoriedad del salario mínimo, examen que deriva a los dos controles típicos en la jurisprudencia relativa a las libertades de circulación (82). Así, aun tras la entrada en vigor de la Directiva, se aprecia claramente que el art. 49 TCE constituye la base para la determinación de la norma aplicable en los supuestos de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. En este sentido es ya una afirmación utilizada reiteradamente que «dado su carácter minimalista, la Directiva 96/71/CE no agota la aplicación del artículo 49 TCE» (83), es más, aun cuando la norma admita que los Estados miembros puedan aplicar a la empresa que desplaza trabajadores condiciones más favorables, éstas deberán en todo caso pasar el examen del art. 49 TCE. La resolución del caso Laval confirma claramente esta cuestión, reduciendo todavía más si cabe los objetivos de la Directiva, más orientada en estos momentos al fomento de la libre prestación de servicios que a la protección de los derechos de los trabajadores. Con la sentencia, se constriñe la interpretación de la norma de derecho derivado hasta el punto de cuestionar la organización de un sistema estatal de relaciones colectivas. Como ya se ha dicho con anterioridad, con su resolución el TJCE ha adoptado una vía que abre un futuro incierto para los distintos sistemas de relaciones colectivas en el ámbito comunitario (84).

(1) El presente artículo se finalizó en un momento anterior al fallo de la sentencia del TJCE 3 de abril de 2008, Rüffert, C-346/06, en la cual el Tribunal de Justicia ha venido a confirmar la jurisprudencia comentada a lo largo de esta contribución. Para un tratamiento en extenso de este vid. GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Desplazamiento transnacional de trabajadores y convenios colectivos (Parte Tercera): el caso Rüffert», Aranzadi Social, núm. 5, 2008.

Igualmente posterior al envío de la primera versión de esta contribución ha sido la publicación del Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). La incidencia futura de esta nueva norma en las cuestiones tratadas en las siguientes páginas ha justificado una revisión del texto a efectos de incluir las novedades fundamentales que implica el nuevo Reglamento que ha sustituido al Convenio de Roma de 1980 en el ámbito de los Estados miembros.Ver texto

(2) En este sentido, comentando la aplicación de las disposiciones relativas a las libertades de circulación, afirmaba PRIETO, C., que «(c)ette problématique du détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de service transfrontalière est un véritable morceau d anthologie dans l interprétation de l article 49 CE de la Cour », PRIETO, C., «Liberté d établissement et libre prestation de services», RTD, eur. 41 (4), nov.-déc. 2005, págs. 882-883Ver texto

(3) LORD WEDDERBURN, 36 Indus. L.J., pág. 397; en el mismo sentido, afirmando que el desarrollo de los derechos sociales fundamentales en el nivel comunitario dependen de la construcción judicial de la Constitución Económica Europea vid. entre otras las interesantes contribuciones de POIARES MADURO, M., «Striking the elusive balance between economic freedom and social rights in the EU» en ALSTON, Ph, The EU and Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 1999 y SCIARRA, S., «Market freedom and fundamental social rights», en HEPPLE, B., Social and Labour Rights in a Global Context International and Comparative Perspectives, Cambridge University Press, Cambridge, 1999 y ss.Ver texto

(4) Se trata de una afirmación sostenida por la generalidad de la doctrina iuslaboralista europea, pudiéndose citar por todos la clásica aportación de DAVIES, P., «Market integration and Social Policy in the Court of Justice», Ind. Law J., Vol. 24, núm. 1, March 1995 pág. 77. Para un panorama completo de la interacción entre las cuatro libertades económicas comunitarias y las normas sociales estatales es imprescindible la exhaustiva obra de BARNARD, C., The substantive law of the EU. The four freedoms, Oxford University Press, Oxford, 2006. Sobre la cuestión de las competencias comunitarias, debe recordarse que tradicionalmente no ha existido en el ordenamiento jurídico comunitario una división competencial expresa. Por ello, la referencia para afirmar que la competencia social se mantiene en el ámbito estatal es el art. 137 TCE, donde se recoge el papel de la Comunidad en este campo, orientado a apoyar y complementar la acción de los Estados miembros en las materias en él recogidas. El reciente Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ha entrado de manera explícita en el reparto competencial incluyendo en el TCE un nuevo Título I dedicado a las «Categorías y ámbitos de competencias del la Unión» en el cual se contempla como competencia compartida [art. 4.2 b)] la política social, en los aspectos definidos en el Tratado, sin modificar el antiguo art. 137.Ver texto

(5) STJCE 11 de diciembre de 2007, VikingLine, C-438/05. Las conclusiones al caso han sido elaboradas por el Abogado General Miguel Poiares Maduro, habiendo sido presentadas el 23 de mayo de 2007; STJCE 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05. Las Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi fueron presentadas el 23 de mayo de 2007.Ver texto

(6) Entre otras es necesario destacar las SSTJCE 3 de febrero de 1982, Seco, asuntos acumulados C-62/81 y C-63/81; de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89; 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96; 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98; 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98; 24 de enero de 2003, Portugaia Construçoes Ltda., C-164/99; 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03; 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C-341/02.Ver texto

(7) Diferencia que pone de manifiesto el Abogado General Mengozzi en sus conclusiones al caso Laval, presentadas el 23 de mayo de 2007. En el párrafo 158 de las mismas recuerda que este asunto difiere de aquellos en los que el TJCE ha declarado la aplicabilidad del art. 49 TCE a actos de los particulares porque en los anteriores casos lo que se examinaba era la legalidad de reglamentos u otras normas establecidas por las entidades de que se trataba y en el caso Laval lo que se enjuicia es el ejercicio del derecho a emprender acciones colectivas.Ver texto

(8) Por todos, ver. LYON-CAEN, G., «La mise à disposition internationale de salarié», Droit Social, 1981, pág. 747.Ver texto

(9) CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. C., «Desplazamientos temporales de trabajadores en la Comunidad Europea y ley aplicable al contrato de trabajo», Relaciones Laborales, tomo I-1993, pág. 382.Ver texto

(10) RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «El desplazamiento temporal de trabajadores y la directiva 96/71», Relaciones Laborales, tomo I-1999, pág. 78.Ver texto

(11) ROBIN-OLIVIER, S., «La mobilité international du salarié », Droit Social, núm. 5, 2005, pág. 495; sobre la cuestión ver especialmente BARNARD, C. y DEAKIN, S., «Market access and regulatory competition», Jean Monnet Working Paper 9/01, http://www.jeanmonnetprogram.org/pa-pers/01/012701.rtf. Evidentemente, se trata de un fenómeno de alcance internacional aunque las posibles soluciones en este ámbito son mucho más complejas. Como señala PALAO, en la actualidad ha quedado demostrada tanto la incapacidad de los Estados para enfrentarse en solitario a las repercusiones que sobre los sistemas de relaciones laborales está teniendo la mundialización económica como la inoperancia de la Comunidad internacional, incapaz de construir un marco jurídico adecuado para regular la cuestión. Por ello, este autor afirma que la respuesta ha partido de los fenómenos de integración regional y muy especialmente de la CE. PALAO MORENO, G., «Las normas de Derecho Internacional Privado de origen comunitario en materia de contrato individual de

trabajo, ante los retos de la integración europea y de la globalización», AEDIPr., t., V, 2005, págs. 312-314.Ver texto

(12) LYON-CAEN, A., «Droit du travail et libéralisation des échanges : regardes sur leur liaison», en LYON-CAEN, A. y PERULLI, A., (a cura de), Liberalizzazione degli scambi, integrazione dei mercati e diritto del lavoro: atti Seminario dottorale internazionale, Venezia 14-19, giugno 2004, CEDAM, Padova, 2005, pág, 28; GIESEN, R., «Posting: social protection of workers vs. fundamental freedoms?», CMLR, núm. 40, 2003, pág. 143.Ver texto

(13) Utilizando el término acuñado por LYON-CAEN, A. Según el autor, continuidad jurídica significa que el trabajador móvil continúa sometido a las reglas aplicables antes de su desplazamiento. LYON-CAEN, A., «De la mobilité des salariés à l intérieur de la Communauté européenne», DS, núm. 6, junio de 1989, pág. 468.Ver texto

(14) PALAO MORENO, G., «La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios trasnacional. Un nuevo paso hacia la consolidación de un mercado de trabajo integrado en Europa», GJ, núm. 128, Julio/Agosto, 2000, pág. 45.Ver texto

(15) Por todos, ver LYON-CAEN, A., «Le droit, la mobilité et les relations du travail: quelques perspectives», RMCUE, núm. 344, 1991, pág. 108; Esta afirmación se ha convertido en un lugar común tanto en la doctrina laboralista como entre la dedicada al Derecho Internacional Privado. Así puede verse en idéntico sentido a RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «El desplazamiento temporal de trabajadores y la directiva 96/71», Relaciones Laborales, tomo I-1999, pág. 78; QUIÑONES ESCÁMEZ, A., «Otra lectura de la jurisprudencia del TJCE sobre desplazamiento de trabajadores (del asunto Arblade al Portugaia)», RDCE, año 6, núm. 12, 2002, pág. 442; PALAO MORENO, G., «Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios», REDI, vol. XLIX (1997), I, pág. 376; particularmente acerca del dumping social vid., BARNARD, C., «Social dumping and race to the bottom: some lessons for the European Union from Delaware», E.L. Rev., 2000, 25 (1), págs. 57-78: MOREAU, M.-A.; STAELENS, P. y TRUDEAU, G., « Nouveaux espaces économiques et distorsions sociales (ALENA/CEE/EEE)», Droit social, 1993, pág. 689.Ver texto

(16) LYON-CAEN G. y LYON-CAEN, A., Droit Social international et européen, Dalloz, Paris, 7.ª ed., 1991, pág. 214. Ver texto

(17) Frente a este fenómeno, según la teoría fundamentada en la experiencia del Estado de Delaware y relatada por BARNARD, los Estados que pierden volumen de negocios se verían inducidos a rebajar sus propios estándares para atraer operaciones o al menos retener los negocios existentes. Este «race to the bottom» es un fenómeno cuya existencia, siempre según la mencionada autora, no parece posible afirmar en el contexto comunitario. BARNARD, C., «Social dumping and race to the bottom: some lessons for the European Union from Delaware», E.L. Rev., 2000, 25 (1), pág. 57. Otros autores han sostenido

que esta carrera a la baja de los niveles de protección social es un fenómeno imparable que deriva igualmente del proceso de integración comunitaria. En este sentido vid. MUIR WATT, H., «La concurrence entre systèmes juridiques», Le Group de prospective du Sénat, disponible en http://www.Prospective.org/gps _front/ index.php?rubrique_id=13-&tpl_id=2&contenu_id=385&id=913& lettre=.Ver texto

(18) HEPPLE, B., «New Approaches to International Labour Regulation», ILJ, núm. 26, 1997, pág. 353. Se refiere este autor, al igual que BARNARD (vid. nota 17) a un comportamiento empresarial derivado de la existencia de estándares normativos disímiles, diferenciando el término de la competencia normativa y del race to the bottom. Desde la doctrina francesa MOREAU apunta otras definiciones, señalando la dificultad de definir el concepto por tratarse de una adopción no rigurosa de un término económico, no en vano calificado por los economistas como «falso dumping». Así la autora considera que puede entenderse por dumping social «le risque ou le mouvement réel de baisse des protections sociales des travailleurs en raison de la mise en concurrence des territoires, conséquence de la mondialisation de l économie». Entre nuestra doctrina el concepto se ha definido como «una competencia a la baja en cuanto a las condiciones de trabajo entre los distintos Estados cuyas economías se integran para mejorar las condiciones de competitividad de sus empresas nacionales», en CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. C., «Desplazamientos temporales de trabajadores en la Comunidad Europea y ley aplicable al contrato de trabajo», Relaciones Laborales, tomo I-1993, pág. 382. Puede observarse cómo en las definiciones anglosajonas el dumping se asimila a la acción empresarial mientras que en nuestro ámbito continental se orienta la definición a la consideración de la actuación de los Estados.Ver texto

(19) Vuelve por tanto al término de «competencia normativa» que, como reconoce la propia autora, es más adecuado por carecer de la ambigüedad del anterior. MOREAU, M.-A., Normes sociales, droit du travail et mondialisation, confrontations et mutations, Dalloz, 2006, págs. 64-66.Ver texto

(20) STJCE 24 de enero de 2002, Portugaia, C-164/99; STJCE 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03; STJCE 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98.Ver texto

(21) De hecho, esta vía se utilizó ya en 1996 en el sector de la construcción, extendiendo la aplicabilidad del convenio colectivo federal del sector (TV Mindestlohn), para que las condiciones fijadas en el mismo se pudieran aplicar de manera general a empresas alemanas y extranjeras.Ver texto

(22) Para una mejor comprensión es pertinente describir de manera sucinta los supuestos mencionados. En la STJCE 24 de enero de 2002, Portugaia, C-164/99, el conflicto que dio origen al asunto se produjo cuando una oficina de empleo alemana inspeccionó las condiciones de trabajo de la empresa Portugaia que, con domicilio social en Portugal, había desplazado trabajadores para realizar unas obras en Alemania. Mediante la inspección se comprobó que

la empresa portuguesa abonaba a los trabajadores un salario inferior al salario mínimo que debe pagarse de conformidad con el convenio colectivo, ordenando que se abonara la diferencia. En el fallo el Tribunal reenvió a las autoridades nacionales competentes la responsabilidad de comprobar si la normativa, «considerada de manera objetiva», garantizaba la protección de los trabajadores desplazados. Sobre este asunto ver los comentarios: QUIÑONES ESCÁMEZ, A., RDCE, 2002 págs. 435-453; MINET, C., Recueil Dalloz, 2002, págs. 3303-3306; DAVIES, P., Ind. Law J., 2002, pág.298-306. En el caso de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, al cual ya le era aplicable la Directiva 96/71, el señor Pereira, de nacionalidad portuguesa, demandó a la empresa alemana Wolff & Müller, en calidad de fiadora, el pago del salario mínimo que le debía su empresario, con domicilio social en Portugal. La demanda se apoyaba en una disposición de la ley alemana de desplazamiento de trabajadores según la cual toda empresa que le encargue a otra la realización de obras de construcción será responsable en calidad de fiador de esta empresa del pago del salario mínimo del trabajador. El asunto llegó hasta el TJCE por una cuestión prejudicial en la que un órgano jurisdiccional alemán cuestionaba la compatibilidad de esta última norma con la libre circulación de servicios. Por último, en la STJCE 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98, se cuestionaron determinadas disposiciones de sendos convenios colectivos alemanes del sector de la construcción cuya aplicabilidad erga omnes había sido declarada mediante la Ley Alemana de Desplazamiento de Trabajadores. En las normas colectivas se establecía un sistema de fondos de vacaciones retribuidas, orientado a asegurar los derechos de los trabajadores y a realizar un reparto equitativo de las cargas financieras entre los empresarios afectados. El convenio había sido declarado aplicable, con determinadas matizaciones, a las empresas que estando domiciliadas fuera de Alemania trasladaran trabajadores para desempeñar tareas en el sector de la construcción. El TJCE consideró que las previsiones del convenio no vulneran los arts. 49 y 50 si la protección que existe en el país de origen no es similar, es decir, si la aplicación de la normativa del país de acogida les supone una ventaja real que contribuye, de manera significativa, a su protección social, y si dicha aplicación es proporcionada respecto al objetivo de interés general que se persigue.Ver texto

(23) Entre los que cabe destacar, además de los ya comentados, las SSTJCE 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89; 28 de marzo de 1996, Guiot, C-272/94; 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96; STJCE de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98; SSTJCE 25 de octubre de 2001 y 24 de enero de 2003; STJCE e 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C-341/02, apartado, 24.Ver texto

(24) STJCE 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 35.Ver texto

(25) Por todos vid. LYON-CAEN, A., «Le travail dans le cadre de la prestation international de services, Quelques observations», Droit Social, núm. 5, Mai, 2005, pág. 504Ver texto

(26) Para un mayor detalle del supuesto de hecho vid., EKLUND, R., «European Developments, the Laval Case», ILJ, Vol. 35, núm. 2, June 2006, págs. 202 y ss.; The Vaxholm Case, http://www.eiro.eurofound.eu.int, así como la documentación recopilada por la Confederación Europea de Sindicatos, disponible en http://www.etuc.org y el resumen de los hechos realizado en las Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi en el asunto Laval, C-341/05, presentadas el 23 de mayo de 2007.Ver texto

(27) En un principio, este convenio se estableció como únicamente aplicable a los trabajadores sindicados, en esos momentos un 65% de los empleados de la empresa en territorio sueco. Posteriormente, la eficacia de la norma colectiva se amplió hasta cubrir la totalidad de los trabajadores letones de Laval. Por añadidura, la empresa procedió a negociar un convenio complementario en el que se afirmaba la interdicción de negociar cualquier otra norma relativa a las condiciones laborales de los obreros desplazados.Ver texto

(28) Petición de decisión prejudicial planteada mediante resolución del Arbetsdomstolen, de 15 de septiembre de 2005, en el asunto entre Laval un Partneri Ltd y Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 Byggetan, y Svenska Elektrikerförbundet, C-341/05.Ver texto

(29) Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1980, 80/934/CEE. Ver texto

(30) Sobre la tramitación de esta norma vid., QUIÑONES ESCÁMEZ, A., «Ley aplicable a los contratos internacionales en la propuesta de Reglamento Roma I, de 15.12.2005», Indret 3/2006, www.indret.com. No se abordará el tratamiento de la competencia judicial en la materia, acerca de esta vid. PALAO MORENO, G., «Las normas de Derecho Internacional Privado de origen comunitario en materia de contrato individual de trabajo, ante los retos de la integración europea y de la globalización», AEDIPr., t., V, 2005, págs. 317-325.Ver texto

(31) PALAO MORENO, G., «Las normas de Derecho Internacional Privado...», cit., pág. 329.Ver texto

(32) ROBIN-OLIVIER, S., Le principe d égalité en droit communautaire. Étude à partir des libertés économiques, PU Aix-Marseille, 1999, pág. 198, en el mismo sentido PALAO MORENO, G., «Las normas de Derecho Internacional Privado...», cit., pág. 329.Ver texto

(33) STJCE 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89. Comentada por: CALVET, V. H. y DINTILHAC, F., «Droit d établissement et libre prestation des services», RTD eur, 1991, pág. 59 ; RODIÈRE, P., RTD eur, 1990, pág. 638.Ver texto

(34) Sobre los límites de la articulación prevista en el Convenio de Roma ver especialmente CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO, M. C., «Desplazamientos temporales de trabajadores...», cit., pág. 395.Ver texto

(35) Considerando 35. Los trabajadores no deben verse privados de la protección que les proporcionen disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo o que solo puedan excluirse en su beneficio.Ver texto

(36) Considerando 37. Consideraciones de interés público justifican, en circunstancias excepcionales, el recurso por los tribunales de los Estados miembros a excepciones basadas en el orden público y en leyes de policía. El concepto de «leyes de policía» debe distinguirse de la expresión «disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo» y debe interpretarse de manera más restrictiva.Ver texto

(37) Artículo 8. Contratos individuales de trabajo 1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo. 2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país. 3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. 4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país. Ver texto

(38) La predominante finalidad económica se demuestra en la base jurídica utilizada por la Directiva, el actual art. 47.2 por remisión del art. 55 TCE, relativos a la libre prestación de servicios y orientados a las «prestaciones no asalariadas». Así lo han señalado, PALAO MORENO, G., «Directiva 96/71/CE...», cit., pág. 378; RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «El desplazamiento temporal...», cit., pág. 82.Ver texto

(39) CASAS BAAMONDE, M. E. y GUANTER DEL REY, S., Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales, CES, Madrid, 2002, pág. 2. Ver texto

(40) PALAO MORENO, G., «Directiva 96/71/CE...», cit., pág. 379.Ver texto

(41) PALAO MORENO, G., «Las normas de Derecho Internacional Privado...», cit., pág. 330.Ver texto

(42) QUIÑONES ESCÁMEZ, A., «Otra lectura de la jurisprudencia del TJCE...», cit., pág. 449.Ver texto

(43) El Tribunal de Justicia definió el concepto de «leyes de policía» como «aquellas disposiciones nacionales cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia de la organización política, social o económica del Estado miembro de que se trate, hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional de ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica localizada en él», STJCE 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartado 31.Ver texto

(44) STJCE 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89.Ver texto

(45) Esto ha sido así hasta la sentencia ITC en la que el Tribunal admite que una empresa de cesión de mano de obra puede ampararse en la libre circulación de trabajadores para considerar contrario a la misma una norma estatal que obstaculice de alguna manera sus actividades, STJCE 11 de enero de 2007, ITC, C-208/05.Ver texto

(46) STJCE 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, apartado 18.Ver texto

(47) STJCE 3 febrero 1982, Seco, asuntos acumulados C-62/81 y C-63/81, apartado 14; SSTJCE 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartado 41; STJCE 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartados 26 y ss.; SSTJCE 25 de octubre de 2001 y 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 21; STJCE 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 37; STJCE 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C-341/02, apartado, 24.Ver texto

(48) La justificación de este requisito recae en la verificación del objetivo de la norma, cuestión harto complicada pues en todos los casos existe una diversidad de intereses en juego a los que las disposiciones responden de una u otra manera. Para la determinación de este objetivo el TJCE no ha considerado como determinante ni las razones expresadas por los Gobiernos, ni las motivaciones argumentadas en las propias Exposiciones de motivos de las disposiciones, entendiendo por lo general que las normas laborales que fijan los salarios mínimos tienen como objetivo la protección de los trabajadores (en este sentido vid. STJCE 24 de enero de 2002, Portugaia Construçoes Ltda., C-164/99). Debe excepcionarse de esta regla un supuesto. En el asunto Wolff & Müller el TJCE consideró que una norma que extiende la eficacia obligatoria de un convenio colectivo en el que se establece el salario mínimo beneficia a los trabajadores y de manera simultánea evita la competencia desleal por parte de empresas que retribuyan a sus trabajadores a un nivel inferior al correspondiente al salario mínimo, STJCE 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartados 40 y 41. Sobre la cuestión vid. QUIÑONES ESCÁMEZ, A., «Otra lectura de la jurisprudencia del TJCE...», cit., págs. 441-443.Ver texto

(49) Se trata del llamado principio de no-duplicación, es decir, que el interés protegido no queda ya salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el qué está establecido. Este principio de no-duplicación implica comparar las normas laborales en conflicto, para ello el TJCE ha utilizado las nociones de «ventaja potencial» y de «protección adicional, indicando las vías para que los órganos jurisdiccionales nacionales determinen la existencia de ambas». Sobre esta cuestión vid. las SSTJCE 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartados 34-35; STJCE 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartado 24; STJCE 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 19; STJCE 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 35. STJCE 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos acumulados C-49/98, C-70/98, C-71/98, C-50/98, C-52/98, C-53/98, C-54/98, C-68/98, C-69/98, apartados 34 y 49.Ver texto

(50) La fórmula básica afirmada reiteradamente por el TJCE es la siguiente: «(l)a aplicación de las normas nacionales de un Estado miembro a los prestadores establecidos en otros Estados miembros debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo». Esta exigencia de proporcionalidad puede dividirse en tres requisitos diferenciados y ya conocidos por ser los elementos habituales del control: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Sobre el particular vid. por todas, STJCE 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98; STJCE 24 de enero de 2003, apartados 34 y ss. Ver texto

(51) Para un panorama de las relaciones colectivas de trabajo en Suecia y del sistema de negociación colectiva vid. NORBERG, P. y NUMHAUSER-HENNING, A., «La negociación colectiva en Suecia», en La negociación colectiva en Europa, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos MTAS, Colección de Informes y Estudios, Madrid, 2004, págs. 235 y ss. Como característica general debe destacarse el elevado nivel de sindicación existente en Suecia y la fundamental importancia de la negociación colectiva. Igualmente destaca la ausencia de regulación normativa de los sindicatos y de los convenios colectivos, más allá de la Ley de codeterminación de 1976, aplicándoseles los conceptos generales propios del derecho civil.Ver texto

(52) Los convenios colectivos vinculan por tanto, a los firmantes, entendiéndose que el empresario afectado tiene la obligación contractual con el sindicato de aplicar también a los trabajadores no afiliados los términos del convenio colectivo. A diferencia de otros sistemas europeos, como el belga, no posible la extensión de los efectos del convenio mediante una acción de la autoridad gubernativa. A pesar de esto, se entiende que los convenios tienen respecto de terceros una suerte de «efecto normativo» ya que, aun cuando los sujetos no afectados por un convenio puedan firmar contratos individuales en contra, si una cláusula no está clara o una cuestión carece de regulación se atenderá a lo estipulado en la norma colectiva. NORBERG, P. y NUMHAUSER-HENNING, A., «La negociación colectiva en Suecia...», cit., págs. 240-241. Sobre esta cuestión señala el Abogado General en sus conclusiones que tal declaración se ha demostrado como innecesaria atendiendo a la amplia cobertura que los convenios colectivos tienen en Suecia, aplicándose a más del

90% de los trabajadores del sector privado, y al buen funcionamiento de los procedimientos de que disponen los interlocutores sociales para garantizar su cumplimiento. Sobre esta cuestión vid. las conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, de 23 de mayo de 2007, apartado 22. Para una visión comparativa de los distintos sistemas de negociación colectiva europeos vid. SALA FRANCO, T., (Dir.) El sistema de negociación colectiva en la Europa comunitaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.Ver texto

(53) Señala el Abogado General que el legislador sueco ha justificado esta ausencia afirmando que una declaración de aplicación general que únicamente afectase a los prestadores de servicios extranjeros que ejercen temporalmente una actividad en Suecia originaría una discriminación entre dichos prestadores y las empresas suecas, en la medida en que los convenios colectivos nunca se aplican automáticamente a éstas. Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, de 23 de mayo de 2007, apartado 22.Ver texto

(54) NORBERG, P. y NUMHAUSER-HENNING, A., «La negociación colectiva en Suecia...», cit., pág. 247.Ver texto

(55) Se trata de una excepción introducida en la ley de codeterminación de 1976 mediante la denominada Lex Britannia. Esta ley establece que un convenio colectivo que se rige por el derecho sueco tiene prioridad sobre los acuerdos colectivos que se rigen por la legislación extranjera y que la legalidad de la acción de protesta debe regirse únicamente por la ley sueca. Igualmente con la Lex Britannia se limita el deber de paz a los casos en los que se trate de modificar convenios colectivos regulados por la legislación sueca, independientemente de la nacionalidad de las partes firmantes. Como ha señalado la doctrina, con esta ley se refuerza la posición de los sindicatos suecos respecto de empresarios extranjeros coadyuvando a la lucha contra el dumping social. Ibidem, pág. 250.Ver texto

(56) NORBERG, P. y NUMHAUSER-HENNING, A., «La negociación colectiva en Suecia...», cit., pág. 248.Ver texto

(57) Práctica que no atenta contra los derechos fundamentales recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos según ha reconocido el TEDH en la sentencia Gustafsson v. Suecia, de 25 de abril de 1993, párrafo Ver texto

(58) Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, párrafo 78.Ver texto

(59) El derecho de huelga ha encontrado un tímido reflejo en los instrumentos internacionales. La única mención en este ámbito se encuentra en el Artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976) de la ONU, donde se afirma que todos los trabajadores tienen «el derecho a declararse en huelga, con tal de que lo ejerciten de conformidad con la legislación del país». En cuanto al ámbito regional encontramos reflejo del derecho en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1948) y el art. 6 Carta Social Europea (1961). El art. 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no recoge expresamente el derecho de huelga, aun así, el

TEDH ha interpretado el mismo considerando que el Convenio protege igualmente la acción colectiva (sentencia Schmidt y Dahlström contra Suecia, 6 de febrero de 1976, párrafo 36). En el ámbito comunitario la Carta comunitaria de derechos sociales contempló expresamente el derecho de huelga en sus apartados 13 y 14, conforme a las regulaciones y prácticas nacionales.Ver texto

(60) Gran parte de este debate se plasmó en las diferentes redacciones que se barajaron durante la convención. La primera versión del artículo, más extensa, se recortó considerablemente. De ella (nota del Presidium del 27 de marzo de 2000, Convent 18) fue eliminada la primera referencia a la libertad de asociación sindical, no recogiéndose el derecho a la huelga. La segunda versión (Nota del presidium de 16 de mayo de 2000, Convent 34), fue objeto de una revisión de menor relieve, en la misma se mencionaba como sujetos al empresario y a los trabajadores, por este orden, que se invirtió en la redacción final. Esta modificación mínima en apariencia pudo estar inspirada en la voluntad de mostrar la mayor relevancia de la tutela del derecho de los trabajadores en el campo de la negociación colectiva. Por otro lado en esta segunda versión se delimitaron los intereses a tutelar con la acción colectiva, señalando que debían ser económicos y sociales. La redacción final eliminó esta precisión e introdujo la referencia a la huelga. Sobre el particular vid. lo relatado por GUY BRAIBANT en La Charte des droits fondamentaux de l Union Européenne, Éditions du Seuil, París, 2001. Debe señalarse que el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ha afirmado el valor jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sustituyendo el artículo 6 del TCE por el texto siguiente: 1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposicionesVer texto

(61) STJCE 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, apartado 91.Ver texto

(62) STJCE 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05, apartados 40 y ss.Ver texto

(63) Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, párrafos 82 y ss.Ver texto

(64) STJCE 12 de junio de 2003, Schmidberger, C-112/00. Sobre este asunto existen numerosos comentarios, debiendo destacarse ALEMANNO, A.., «À la recherche d un juste équilibre entre libertés fondamentales et droits fondamentaux dans le cadre du marché intérieur», Revue du Droit de l Union

Européenne, núm. 4, 2004, págs. 709 y ss.; GONZÁLEZ VAQUE, L., «El difícil equilibrio entre la libre circulación de mercancías y los derechos fundamentales en materia de libertad de expresión y reunión: la sentencia Schmidberger», GJ, núm. 227, septiembre/octubre 2003, págs. 61 y ss.; STOFFEL VALLOTTON, N., «Los ecologistas, el tránsito de mercancías y y la protección de derechos fundamentales (artículos 10 y 11 del CEDH). (A propósito de la sentencia del TJCE en el asunto "Schmidberger/República de Austria" de 12 de junio de 2003)», Revista de Derecho Comunitario Europeo, año 8, núm. 18, Mayo-Agosto 2004, págs. 483 y ss.Ver texto

(65) En este sentido vid. igualmente la STJCE 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02.Ver texto

(66) STJCE 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, apartado 94.Ver texto

(67) STJCE 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05, apartados 40 y ss. Para un mayor detalle sobre estas dos cuestiones se remite al análisis realizado en el comentario a este pronunciamiento publicado en Aranzadi Social, núm. 21 de 2008.Ver texto

(68) Utiliza el TJCE, entre otros, los asuntos de 28 de abril de 1998, Decker, C-120/95, apartados 20 a 25 y de 28 de abril de 1998, Kohll, C-158/96, apartados 17 a 21, para afirmar que «el hecho de que el artículo 137 CE no se aplique al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal no excluye una medida de conflicto colectivo como la controvertida en el asunto principal del ámbito de la libre prestación de servicios».Ver texto

(69) Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, párrafos 184 y ss.Ver texto

(70) Fundamenta esta afirmación el Abogado en las SSTJCE 12 de diciembre de 1974, 36/74, párrafo 18de 15 de febrero de 1995, Bosman, C-415/93, párrafo 85; de 11 de abril de 2000, Deliège, C-51/96 y C-191/97, párrafo 47. En ellas afirmó que «las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación de personas y de servicios no rigen solamente la actuación de las autoridades públicas, sino que se extienden asimismo a las normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena y las prestaciones de servicios. (...) la eliminación, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de personas y a la libre prestación de servicios correría peligro si la supresión de las barreras de origen estatal pudiera ser neutralizada con obstáculos derivados del ejercicio de su autonomía jurídica por asociaciones y organismos que no están sometidos al Derecho público». Evidentemente, ninguna de ellas se refería a los convenios colectivos, a pesar de esto, la corrección del razonamiento ha sido ratificado por el TJCE en la STJCE 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05.Ver texto

(71) Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, párrafo 260.Ver texto

(72) Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, párrafo 308.Ver texto

(73) El tenor literal del art. 3 apartado 10 es el siguiente: «La presente Directiva no impedirá que los Estados miembros, de conformidad con las disposiciones del Tratado, impongan a las empresas nacionales y a las empresas de otros Estados, por igual: — condiciones de trabajo y empleo referidas a materias distintas de las enumeradas en el párrafo primero del apartado 1, en la medida en que se trate de disposiciones de orden público; — condiciones de trabajo y empleo fijadas en convenios colectivos o laudos arbitrales de acuerdo con el apartado 8 que se refieran a actividades distintas de las contempladas en el Anexo». Dado que la posibilidad de utilizar la segunda alternativa ya había sido descartada en el bloque anterior de la sentencia, por no existir una declaración normativa de la eficacia erga omnes de los convenios ni una declaración expresa del Estado sueco de acogerse a la vía prevista en el apartado 8, el Tribunal se centra únicamente en evaluar la primera posibilidad.Ver texto

(74) Vid. supra nota 67.Ver texto

(75) Afirma el TJCE que «el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo con la finalidad de proteger a los trabajadores del Estado de acogida frente a una eventual práctica de dumping social puede constituir una razón imperiosa de interés general, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que puede justificar, en principio, una restricción a una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado», STCE 18 de diciembre de 2007, Laval, C-341/05, apartado 103. Esta apreciación había sido realizada en anteriores pronunciamientos, en los que se afirmó que el Derecho comunitario ni se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo concluidos por los agentes sociales, a toda persona que realice un trabajo asalariado, incluso de carácter temporal, en su territorio, sea cual sea el país de establecimiento del empresario, ni prohíbe a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por los medios adecuados, SSTJCE 3 febrero 1982, Seco, asuntos acumulados C-62/81 y C-63/81, apartado 14; de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, apartado 18; 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, apartado 41; STJCE 15 de marzo de 2001, Mazzoleni, C-165/98, especialmente apartados 26 y ss; SSTJCE 25 de octubre de 2001 y 24 de enero de 2003, Portugaia, C-164/99, apartado 21; de 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03, apartado 37; de 14 de abril de 2005, Comisión contra Alemania, C-341/02, apartado, 24.Ver texto

(76) EKLUND, R., «European Developments, the Laval Case», cit., pág. 208.Ver texto

(77) Cuestión que desarrolló en la STJCE de 11 de diciembre de 2007, VikingLine, C-438/05.Ver texto

(78) Desarrollando esta cuestión vid. NORBERG, P. y NUMHAUSER-HENNING, A., «La negociación colectiva en Suecia...», cit., pág. 248 así como

las Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, párrafo 275.Ver texto

(79) Respecto del salario mínimo, esta norma establece para los Estados miembros la obligación de garantizar el salario mínimo a los trabajadores desplazados en su territorio. Como salario mínimo debe entenderse la cuantía del mismo, incrementada por las horas extraordinarias, según se encuentren definido por la legislación y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado. Los complementos correspondientes al desplazamiento se entenderán también como parte del salario mínimo, en la medida en que no se abonen como reembolso de los gastos efectivamente realizados originados por el desplazamiento, tales como gastos de viaje, alojamiento o manutención. Directiva 96/71, arts. 3.1 c) y 7 párrafo segundo.Ver texto

(80) «El catálogo de cuestiones y el nivel mínimo que ofrece el EM de acogida no puede verse alterado por la libre apreciación del TJCE ni la del correspondiente tribunal nacional. El legislador comunitario ya ha valorado el interés general exigido por el derecho comunitario para obstaculizar justificadamente la libre prestación de servicios. Su opción de política legislativa permite preservar el derecho social del EM de acogida (contra el dumping salarial) y la nada menospreciable seguridad jurídica, un objetivo esencial del derecho comunitario», QUIÑONES ESCÁMEZ, A., «Otra lectura de la jurisprudencia del TJCE...», cit., págs. 447.Ver texto

(81) QUIÑONES ESCÁMEZ. A., «Libre prestación de servicios y normas de policía sobre el salario mínimo: es oportuno el control de proporcionalidad», La Ley, núm. 4, 2002, pág. 1966.Ver texto

(82) STJCE 12 de octubre de 2004, Wolff & Müller, C-60/03. En los apartados 43 y 44 de la misma el TJCE vuelve a reenviar el control de proporcionalidad al órgano jurisdiccional remitente, aun señalando en el Fallo que no encuentra oposición entre el art. 5 de la Directiva y las disposiciones estatales cuestionadas. Sobre este asunto ver los comentarios, IDOT, L.., «Détachement des travailleurs», Europe, 2004, Décembre, Comm. núm. 406 pág. 19; PATAUT, E., Revue critique de droit international privé, 2005, págs.344-351; MEYER, F., «Droit communautaire du travail», Recueil Dalloz, 2005, págs. 2783-2789.Ver texto

(83) Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, apartados 147 y ss.Ver texto

(84) Debe remarcarse que esta interpretación ha sido reiterada en Ver texto