Aporías alrededor del pluralismo jurídico: hacia una configuración del estado del arte y una...

1REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •

2 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1


UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJAFACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHOPRINCIPIA IURIS

No. 9

Tunja, 2008-1

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia No. 9 pp. 1 - 204 Enero

Junio 2008 ISSN: 0124-2067


Entidad EditoraUniversidad Santo Tomás seccionalTunja

DirectorDr. Ciro Nolberto Güechá Medina

EditorDr. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Numero de la revistaNUEVE (9)PRIMER SEMESTRE DE 2008

PeriodicidadSEMESTRAL

ISSN0124-2067

Dirección postalCentro de Investigaciones Socio-Jurídicas.Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.

Teléfono(8) 7440404 Ext. 1024

Correo electró[email protected]@ustatunja.edu.co

Diseñador: Santiago Súarez

Corrector de estilo: José Miguel Gaona

Traducción de textosUniversidad Santo Tomás, Seccional Tunja.Departamento de Idiomas

Anotación: El contenido de los Artículos esresponsabilidad exclusiva de sus autores.


CONSEJO EDITORIAL

Fray Carlos Mario Alzate Montes, O.P.Rector Seccional

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico

Fray Erico Juán Macchi Céspedes, O.P.Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray José Antonio González Corredor, O.P.Decano de División

Dr. Ciro Nolberto Güechá MedinaDecano de Facultad

Dra. Yenny Carolina Ochoa SuárezSecretaria de División

Dr. Diego Mauricio Higuera JiménezDirector Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

COMITÉ CIENTÍFICO

Ph. D. Juan Antonio García AmadoUniversidad de León, España

Ph. D. Pierre Subra de BieussesUniversidad Paris X, Francia

Ph. D. Pablo GuadarramaUniversidad Central de las Villas, Cuba

Ph. D. Jorge Arenas SalazarUniversidad Nacional, Colombia

Ph. D. Carlos Mario Molina BetancurUniversidad Santo Tomás, Colombia

Ph. D. Ricardo RiveroUniversidad de Salamanca, España


COMITÉ EDITORIAL

Ph. D. Ciro Nolberto Güechá MedinaUniversidad Externado, Colombia

Ph. D. Nidia Catherine GonzálezUniversidad Johannes Gutenberg, Alemania

Ph. D. Ana Yazmin Torres TorresUniversidad Carlos III, España

Mg. Germán Bernal CamachoUniversidad Flacso, México

Mg. Diego Mauricio Higuera JiménezUniversidad Nancy 2, Francia

COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.PVicerrector Académico

Dr. Galo Christian Numpaque AcostaDirector Centro de Investigaciones

Dra. Andrea Sotelo CarreñoDirectora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo

PARES ACADÉMICOS:

Fray Faustino Corchuelo Alfaro, O.P.Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja

Mg. Alejandra Susana MonteolivaDirectora de Posgrados, Pontificia Universidad Javeriana

Mg. Fernando Arias GarcíaProcuraduría General de la Nacion- Docente Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja

Esp. Miguel Angel García CastellanosJuez Penal del Circuito Tunja-Docente Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja

Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas


CONTENIDO

Editorial ....................................................................................................... 11

Diego Mauricio Higuera Jiménez

Sección I. Artículos de producción institucionalDe la moral heterónoma a una Ética Autónoma ............................................ 21Róbinson Arí Cárdenas Sierra

La Política Transversal de Equidad de Género. Análisis comparadode las herramientas más innovadoras para su implantación ......................... 31Hugo Fernando Guerrero Sierra

Presunciones en Contratación Estatal .......................................................... 47Jorge Enrique Patiño Rojas

Juicio como escenario del Debate Probatorio ................................................ 69Alfonso Daza González

El documento electrónico en la legislación colombiana: ¿Confiableo no en el ejercicio de la actividad comercial? ............................................... 87Enrique López Camargo

La Movilidad y la Educación por Competencias en Colombia ....................... 101Carlos Mario Molina Betancur

Sección II. Tema Central- Del pluralismo jurídico al interior del país.Aporías alrededor del Pluralismo Jurídico: Hacia una configuracióndel estado del arte y una crítica de sus supuestos conceptuales ................. 117Paulo Ilich Bacca Benavides

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia No. 9 pp. 1 - 204 Enero

Junio 2008 ISSN: 0124-2067


¿Puede la Teoría Poscolonial fortalecer la Teoría Crítica del Derecho? ......... 139Oscar Andrés López Cortés

Sección III. Colaboradores ExtranjerosControverses sûr le contrôle de la constitutionnalité des actesadministratifs/ Controversias sobre el control de constitucionalidadde los actos administrativos ........................................................................ 175Franck Moderne


CONTENTS

Editorial .............................................................................................................11

Diego Mauricio Higuera Jiménez

Part I. Research articles. Santo Tomás UniversityFrom the heteronymous morals to the Autonomic Ethics ............................. 21Róbinson Arí Cárdenas Sierra

Transversal politics in gender issues (mainstreaming). Comparativeanalysis of the most innovative tools for its implementation ......................... 31Hugo Fernando Guerrero Sierra

Presumptions in state contracting ............................................................... 47Jorge Enrique Patiño Rojas

The electronic document in the colombian law ............................................ 69Enrique López Camargo

Prove regime in the colombian criminal procedure ...................................... 87Alfonso Daza González

Mobility and education by competences in Colombia ................................. 101Carlos Mario Molina Betancur

Part II. Central topic - From The juridical pluralism inside the countryContradiction around the Legal Pluralism: Towards a set of stateof the art and criticism of its assumptions conceptual ................................ 117Paulo Ilich Bacca Benavides


¿Can the postcolonial theory strengthen the critical theory of law? ........... 139Oscar Andrés López Cortés

Part. III. International guest articlesControversies about the constitutional control ofadministrative acts .................................................................................... 175Franck Moderne


La academia, en su razón de ser, no basta con ser una transmisora deconocimiento, sino que, a través de la investigación, debe avanzar en el estado deldesarrollo intelectual humano para obtener una efectiva contribución al tratamientode problemas sociales y humanos, así como en la naturaleza; todos los miembrosdel sistema deben cumplir con su rol, el cual es fundamental en tanto se es partede un conjunto, la investigación se propone cumplir con una parte del inagotableesfuerzo del proyecto humanista: cohesionar y articular la academia. Lainvestigación y la participación social, deben ser objetivos de todos los desarrollosen la universidad.

En coherencia con los principios anteriores y continuando con nuestro proyectoacadémico-institucional tenemos el gusto de presentar a la comunidad jurídica eintelectual en general, la revista PRINCIPIA IURIS Número Nueve. Esta revistaintegra los avances investigativos varios trabajos de profesionales,fundamentalmente, de los investigadores de la Universidad Santo Tomás SeccionalTunja, así como también de docentes e investigadores de orden nacional einternacional. Estos estudiosos exponen los avances y resultados sus proyectosinvestigativos como un esfuerzo por apoyar la producción y valoración delconocimiento socio-jurídico en los niveles regional, nacional e internacional, paracontribuir a la solución de los problemas sociales con el máximo de calidad analíticay propositiva.

Conforme el formato diseñado, la revista PRINCIPIA IURIS Número Nueve presentaseis Artículos de producción institucional: la obtención de una ética de liberaciónautonómica tras desarrollarse una moral de cumplimiento a las normas y losvalores en desarrollo de la voluntad, es expuesta en las reflexiones del profesor

EDITORIAL


Róbinson Cardenas ; por su parte el docente Hugo Fernando Guerrero presentade forma comparativa varios modelos de desarrollo de la equidad de género, comouna política pública transversal, la cual es reconocida pero no aplicada enColombia; La contratación estatal es analizada por el docente Jorge Enrique Patiño,quien expone las presunciones aplicables a estos actos jurídicos, partiendo de lasmás generales a las aplicables a toda la administración pública, para llegar aaquellas más específicas en materia de contratación.

La conjunción entre el derecho probatorio y el actual sistema procesal penal sonabordados por el profesor Alfonso Daza, examinándose la adaptación a este nuevoordenamiento; El docente López Camargo cuestiona la fiabilidad del documentoelectrónico en las actividades comerciales en Colombia, anticipándose a la visiónprobatoria del documento electrónico en el contexto económico universal deconformidad con la legislación vigente; La necesidad de implementar un sistemaeducativo flexible que permita desarrollar las habilidades y competencias exigidaspor la competitividad de la vida moderna son expuestas por el profesor CarlosMario Molina Betancur.

En la sección dedicada al tema central, presentamos con agradecimiento, dosinteresantes Artículos de prestigiosos colaboradores nacionales: el profesor PauloIlich Bacca Benavides nos ofrece en un escrito humanista y reivindicatorio susestudios sobre la diversidad de los pueblos, exponiendo las contradicciones,aparentemente insuperables, respecto de la posibilidad de desarrollo delpluralismo jurídico en el contexto colombiano contemporáneo. Por su parte, laTeoría Poscolonial es disertada por el profesor Oscar Andrés López Cortés en unArtículo que examina la posibilidad de esta para fortalecer la teoría crítica delderecho, comparando varios de los desarrollos más interesantes en dicha materia.

Con orgullo y agrado presentamos el Artículo de colaboración internacionalredactado por profesor emérito de la universidad de París I Franck Moderne, en elcual se exponen las controversias respecto del control de constitucionalidad delos actos administrativos, enfocándolos hacia el derecho público francéscontemporáneo desde sus orígenes, hasta llegar a la ampliación de competenciasde control del Consejo Constitucional, así como de la Corte Europea de DerechosHumanos. Este Artículo llama la atención de lo internacional en perspetiva de laactualidad en contexto de la comunidad tomasina, a su vez, invitando a todos losnuestros a participar con sus producciones intelectuales en las discusionesacadémicas de tipo internacional.


En este momento podemos decir que nos encontramos satisfechos, no como quienha llegado a su meta, lo cual es cuestionable que sea posible, sino como aquelque se ha esforzado en la búsqueda de sus objetivos, el camino que se ha formado,como fin en sí mismo, nos impulsa a seguir adelante en la profundización denuestros trabajos y en el mejoramiento de los mismos.

Es por esto que la próxima edición de la Revista, cuyo tema central será «laactualidad del derecho público en Colombia», tendrá un espacio dedicado a lainvestigación formativa, en el cual se publicará los trabajos de grado más destacadosentre los estudiantes de los programas de posgrado. A todos los gestores de esteproyecto, los profesores investigadores, los colaboradores externos, los comitésacadémicos, administrativos y directivos de nuestra universidad, nuestrossentimientos de profunda gratitud. Esperamos humildemente que esta publicaciónse acerque a los objetivos aquí plasmados.

Diego HigueraEditor


Sección ii: temA centrAl- del plurAliSmo

jurídico Al interior del pAiS

pArt ii: centrAl topic - From the leGAl plurAliSm

inSide the country.


APORÍAS ALREDEDOR DEL PLURALISMO JURÍDICO:HACIA UNA CONFIGURACIÓN DEL ESTADO DEL ARTE Y

UNA CRÍTICA DE SUS SUPUESTOS CONCEPTUALES

CONTRADICTION AROUND THE LEGAL PLURALISM:TOWARDS A SET OF STATE OF THE ART AND CRITICISM

OF ITS ASSUMPTIONS CONCEPTUAL

Paulo Ilich Bacca Benavides**

Fecha de recibido: 07-07-08Fecha de aceptación: 03-08-08

RESUMEN*

El artículo presenta los puntos mássobresalientes del reconocimientoconstitucional de la diversidad étnica y culturalen Colombia. Para hacerlo, pone en evidenciala ruptura que se presenta entre la justicia delos pueblos originarios y la filosofía política queencarna el pluralismo jurídico. La tesis delartículo, es que el pluralismo jurídicoconsagrado en la Constitución de 1991 devinoen un monolingüismo constitucional, toda vezque supedito el entendimiento particular dela justicia de cada pueblo indígenasingularmente considerado, a los axiomasderivados de la lengua de la Constitución y laley.

PALABRAS CLAVEPluralismo jurídico, justicia indígena, estadosocial de derecho, diversidad étnica, lenguaje.

ABSTRACTThere is a seemingly insoluble contradictionrespect to pluralism of legal systems to try toestablish the understanding about «Indianjustice». This coexistence of parameters ofconduct should not be framed in an effort to

* * C. Mg. en Derecho. Investigador del Grupo de Estudios en Teoría del Derecho, Teoría Política y DerechoConstitucional adscrito a UNIJUS; [email protected]

* Artículo de investigación científica producto del proyecto «Del pluralismo jurídico al monolingüismo constitucional:un acercamiento al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en Colombia».


1. NOTAS ACLARATORIAS

El presente artículo, es fruto del trabajode varios años caminando al lado de lospueblos Amerindios de Colombia y SurAmérica, el plan de trabajo que mepropongo constituye una suerte deexamen introspectivo, realizado a partirde la confrontación de dos de lasprincipales fuentes desde las queestaría dado abordar el problema de lo

Sección II. Colaboradores Nacionales

1 Me refiero especialmente a la fuente material de la justicia india, que se encontraría articulada en torno a lospilares de los «textos» aportados por la tradición oral de cada comunidad o grupo étnico, aclarando que ésta noes la única fuente, ni la más importante. Aquella que podríamos denominar fuente formal de la justicia india,articulada en torno a los «textos escritos» según los parámetros de la tradición grafa del mundo occidental,dichos materiales, no son fuente stricto sensu de la justicia india, pero pueden considerarse dentro de latradición académica como una importante fuente auxiliar: «La palabra escrita (en castellano o quechua) no esla fuente principal para la reflexión filosófica andina, sino más bien un medio auxiliar». (Estermann,1998, 66).

2 El término justicia india se utilizará con el ánimo de presentar algunos rasgos «generales» que podrían sercompartidos por los diferentes pueblos indios. Sin embargo, debemos ser enfáticos en señalar que cada puebloindio tiene su propia manera de entender y sentir la justicia y que toda fórmula generalizante atenta contra lasingularidad de cada etnia en su conjunto. Así por ejemplo, la justicia del gran pueblo de los Pastos se relacionaíntimamente con la recuperación de su territorio ancestral, mientras la justicia del pueblo Siona está más relacionadacon las ceremonias que giran en torno al alimento sagrado Ayahuasca. Hace algún tiempo cuando un indio Pastoinsistía en la delimitación del tema del presente artículo y en las fuentes que se utilizarían en él, comentaba:«Recuperación de tierras es a Pasto como Yajé a Siona». Como nos lo recuerda Estermann, antes que unacultura andina lo que existen son distintas culturas andinas, sin embargo, lo andino puede ser visto como unldealtyp, es decir, «como una proyección ideal y abstracta de los múltiples fenómenos llamados andinos».En nuestro caso, la denominación justicia india correspondería a un ldealtyp proyección de diversas prácticasindias, que darían cuenta del entendimiento de la justicia. (Ibíd., 53).

que en este escrito denominaré «justiciaindia»1. Hace algunos meses atrás, unsabedor de la comunidad de los Pastos,en Nariño, me indicaba que elentendimiento de la justicia india2,estaba mediado por un puente detraducibilidad: La justicia india sólopodrá entenderse y sentirse si setrabaja desde la base del pueblo indio,es decir, si se baja a la base; solocumplido este tránsito nos estará dado

place an order or another as superior,nor establish a strong separationbetween them; on the contrary it is aboutof a state of Pluralistic Social State ofLaw, which should allow legalpluralism, which will have to developsources of materials needed to realizethis State and also it will be required torecognize the plurality of «Indian justice»

with cultural identity, and they in turnhave a linguistic otherness, because thislanguage determine the philosophicalthought of a community and itsconnection to the world.

KEYWORDSLegal pluralism, indian justice, socialstate of law, ethnic diversity, language.


Paulo Ilich Bacca Benavides

3 Gran parte de los trabajos que analizan la justicia indígena en el país, ocurre lo contrario a la sugerenciaplanteada por el pueblo Pasto en la voz de Taita Efrén Tarapuez. El lo relacionado al reconocimiento constitucionalde la diversidad étnica y cultural, puede apreciarse que el análisis de lo nacional se encuentra supeditado aplanteamientos teóricos supranacionales, al respecto es ejemplificante la crítica que hace José María Arguedas aJulio Cortazar: Suele pensarse «que mejor se entiende la esencia de lo nacional desde las altas esferas delo supranacional». (Arguedas, 1975, 18-19)

4 «El pensamiento indio no cayo en la metafísica abstracta. Pensar indio es acción concreta sobre cosas ohechos concretos y útiles. Es sentir en la mente agua, tierra, viento, sol mezclándose en armoníaperfecta. La mente india analiza, valora y cataloga causas de nuestra vida» [...] «Racismo es odio a raza,a color de piel. Los indios no odiamos colores, odiamos opresión. En los Andes, Bolivia, Perú, Ecuador,hay valles con indias e indios de tez, cabellos y ojos claros. Jamás tuvieron contacto con europeos. Sucolor es adecuación a sus climas y ambientes locales. No podríamos odiar a nuestros hermanos yhermanas porque sus cuerpos se acomodaron al escenario telúrico. El Tawantinsuyu fue multirracial yla palabra raza es desconocida en aymara o kheswa». Habla el pueblo kheswaymara. (Reynaga, 1989, 21-298)

subir a escribir sobre lo aprendido3.Pues bien, la fórmula que emerge de lavoz milenaria del gran pueblo de losPastos y que comparto en suintegralidad, sufre una suerte deinversión en el artículo que presento acontinuación. Inversión, en tanto misreflexiones no son fruto de un trabajodesde la base, si bien es cierto que sepronuncian desde un acercamientosincero a integrantes de comunidadesindígenas que me han abierto suspuertas, «el sentir» de este breveproyecto entonces, está mediado por lahospitalidad de las lenguas del granpueblo de los Pastos (Nariño), delpueblo Kamentsá (Putumayo) y delpueblo quechua-aymará (Perú yBolivia). Con el primero de ellos -mipueblo, por razones geográficas,culturales y de idiosincrasia-, estaré endeuda por el resto de mi vida porhaberme enseñado que los pilares dela resistencia india son cimientos quesostienen la vida misma, que en elfondo de esta lucha se encuentra lapervivencia de la tierra y por habermehecho entender que lo indio nocorresponde a una raza sino a un

sentir4. Al segundo de ellos, deboagradecerle mi salud espiritual y físicaen los últimos cuatro años, su medicinamilenaria ha sido eficaz remedio paraasumir con serenidad las diversasembestidas con que nos aguza la ciudaden el día a día. Al tercero, por habermeacogido entre los suyos, jamás olvidarela filosofía de las palabras sabias queme arrullaron en las cocinas de Ahuac(Valle del Mantaro) y los consejossinceros que el rector de la UniversidadTawantinsuyu, Germán Choquehuanca,compartió conmigo en Laja. A estos tresgrandes pueblos, mi gratitud inmensapor sacar la justicia india de los librosy hacérmela percibir en el cuerpo.

Inversión en segundo término, en tantosoy fruto de una formación universitariaque contradice prima facie la lógica enque el indio a-prende dentro de suterritorio, en tal sentido, todo aquelloque podría enunciar sobre la justiciaindia bajando a la base, se veríanecesariamente reconducido por laespecificidad de mi lenguaje, por lapertinencia de mi traducción, que comotraslación supone ya una traición y una


cierta ingratitud con la lengua del otro.Así, a lo sumo, me veo compelido ainterpretar y a traducir, a servir depuente entre racionalidades diferentesque se expresan a través de lenguasdiferentes5, en este mismo instantequien estuviera leyéndome se ve en lanecesidad de traducir aquello queintento significar6. De igual manera, miempresa se encuentra en la necesidadde trabajar con puentes traductores queacercándonos a la lengua india puedandar razón de su justicia, en este caso,se trataría de trabajar con lenguasdiferentes lo que evidentemente ubicaa la traducción en su ámbitopropiamente dicho: «Si bien es cierto que«traducimos» a cada instante cuandohablamos o recibimos indicaciones ennuestra propia lengua, es obvio que latraducción en un sentido más amplio ycomún surge cuando dos idiomas seencuentran» (Steiner, 1995, 14).

Empecemos precisando entonces, queel estatuto de traducibilidad de esteensayo resulta de la mediación entreconceptos propios del derechooccidental (estatuto epistemológico delque también soy heredero) y de unprimer acercamiento al entendimientoy al sentimiento de la justicia india, sin

embargo, sostengo de maneracategórica que dicho acercamiento sólofue posible en tanto dejé de pensar lajusticia india en términos de la teoríaconstitucional y de la ciencia política,en ese momento, comprendí que ambasrealidades respondían a lenguas ymundos diferentes. La lengua utilizadapor los teóricos y estudiosos de lasteorías multiculturales y de laciudadanía, lo mismo que de todosaquellos que han escrito sobrejurisdicción indígena, no permite undiálogo horizontal y fluido con losdiferentes pueblos indios, pues éstos,piensan y sienten la justicia desde sulengua. Difícilmente se podrá traducirconceptos como el de constitución,jurisdicción especial indígena, ojurisdicción ordinaria, a idiomas comoel kichua, el quechua o el aymara:«kheswaymaras recién alfabetizadossuelen decir riendo: «Yo puedo hacerlehablar al libro, pero no sé lo que dice»(Reynaga, 1989, 256).

Inversión en tercer término, en tantomi acercamiento al sentir indio tambiénha estado mediado por textos escritos,y señalo en todo caso una mudanza porcuanto no existe una fuente escrita enestricto sentido de la filosofía india. El


5 Este artículo sostiene una relación inescindible entre lengua y justicia, sólo sería posible entender y sentir lajusticia de un pueblo indio, si se llegara a pensar y a soñar en la lengua de dicho pueblo. Considero que a pesar,de que cada lengua india tiene una traducción a su respectiva justicia india, existen rasgos comunes que lascaracterizan y fuentes que las unen, de ahí la cavida ha un análisis de carácter general. Esto no constituye unajustificación suficiente para acudir a generalizaciones, tal como existen justicias indias, es también pertinenteseñalar que se debe hablar más que de una lengua, de una pluralidad de lenguas indias. Existen inclusolenguas hermanas, que compartiendo territorio e historia singularizan formas diferentes de ver y entender elmundo: «El kheswa es la ductilidad, ternura y dulzura de valles verdes. El aymara es montaña, austeridad,sobriedad y dureza de las rocas graniticas de Tiwanaku». Habla el pueblo Kheswaymara, (Reynaga, 1989,30).

6 «Tú, que me lees, ¿estás seguro de entender mi lenguaje?» (Borges, 2002, 113)


pensamiento indio tiene sus propiostextos7 y pienso que no es despreciablela labor de darlos a conocer en su realdimensión: como textos vivos, comopensamiento con consecuenciasprácticas, como actualización diaria delmito, etc. Las dicotomías eurocentristasque separaron al «antiguo mundo» del«nuevo mundo», llamaron a la separaciónentre «civilización» y «barbarie», «arte» y«artesanía», «idiomas» y «dialectos»,«teoría» y «praxis». Llamamos contrariosensu, a sentir al texto indio con lamisma intensidad con que disfrutamoslos maravillosos textos de la tradiciónoccidental, el texto más allá delinstrumento cartáceo que equipara allibro, el texto como una arquitecturaen que incluso el tiempo se puedeinmovilizar: «El conocimiento hacedor deTiwanacu, Sacsaywamán, WiñayWayna y otras poesías talladas enpiedra, pulseó las palpitaciones deluniverso y las bacterias. Sin embargono creó armas defensivas ni ofensivas».(Reynaga, 1989, 233).

Finalizando estas aclaraciones planteodos enmiendas finales: 1. No pretendopresentar a la justicia india ubicada enun nivel superior respecto a la tradiciónen que se ubica el derecho occidental,pero sí reconocer a una y otra comodiferente y singular. Cada una de ellas,responde a historias y fuentesdiferentes, así, una y otra configuransu propio tiempo, una y otra tienen su

propia lengua, una y otra manejan suspropios códigos y su propia ley. Loanterior no implica separartajantemente cada una de ellas, tantosobreponer la una a la otra comosepararlas podría resultar muypeligroso, se trataría entonces, deaprovechar los espacios en que lajusticia india comparte y se enriqueceal lado de la tradición del derechooccidental y viceversa. El esfuerzoconsistiría en entender la justicia indiadentro del marco «sui generis» que viveen la actualidad, nos vemos en lanecesidad de establecer un polílogoentre las diferentes formas de entenderla justicia y el derecho: «Es sobre todouna filosofía de la interculturalidad, esdecir: una reflexión sobre lascondiciones y los límites de un diálogo(o polílogo) entre las culturas»(Estermann, 1998, 9). Por último, soyconciente del peligro que entraña elintento de explicar la justicia indiaconbase en fuentes ajenas a su razónde ser, mis citas son un puente más detraducibilidad, una herramientaheurística para brindar unainterpretación, una traducción, unentendimiento. Cada cita correspondea un texto y a un contexto puntual,intentaré ser cuidadoso a la hora dearmonizar textos y contextos queincluso podrían llegar a excluirse,asumo la responsabilidad que sedesprende de este riesgo.


7 Confronto en este instante vía Derrida y Estermann, a la tradición antropológica que ha establecido una relaciónentre cultura y escritura, cultura textual y cultura oral, planteando la división entre sociedades con escritura(con historia) y sociedades sin escritura (sin historia): «Para la filosofía, concebida como «historia de lafilosofía» (interpretación de la interpretación), la «textualidad» de una cultura es una conditio sine quanon. Pero para la filosofía como interpretación de la experiencia vivida, la cuestión de la «grafidad» o«agrafidad» de una cultura es secundaria» (Estermann, Op cit , 65).


2. BALANCE PRELIMINAR

2.1. El ReconocimientoConstitucional

La consagración constitucional de ladiversidad étnica y cultural de la nacióncolombiana y de la jurisdicción especialindígena, planteó debates sobre elcarácter de la pluralidad y laparticipación en el contexto social,dichas disputas, abrieron camino en lademarcación de líneas de investigacióny de posturas políticas consolidadas. Elreconocimiento constitucional seenmarca dentro de los parámetrosdominantes impuestos por el Estado-Nación y articulados con el proceso deglobalización, en una dicotomía quemerece análisis riguroso teniendo encuenta el caso que nos convoca, elconcepto de Estado-Nación sigueenmarcado en la clásica posturaweberiana donde confluyen lasrelaciones de dominación social y laintegración de la sociedad en suconjunto8. En este contexto resultadeterminante el concepto de soberanía,por lo que los rasgos característicos delmodelo transnacional, que opacandicho concepto pareciesen diluirsemomentáneamente y de maneraparadójica9. El problema de lasoberanía del Estado Colombiano se

inscribe en un panorama conflictivo enel que el texto constitucional choca conlas concepciones internas que loconfiguran: Se consagra un Estadodemocrático, participativo y pluralistay a la vez fundado en el respeto de unúnico concepto de dignidad humana, asaber, la solidaridad y la prevalencia delinterés general frente al particular.Entonces, como lo anota BeatrizEugenia Sánchez, la carta «no trae unafórmula para resolver la gran pregunta:¿qué significa la plurietnicidad y lamulticulturalidad dentro de unarepública unitaria?» (Sánchez, 2001,38). Pero más allá de las prolíficascontradicciones internas del textoconstitucional a las que ya nos hemosacostumbrado, debemos anotar que laeficacia instrumental de los derechosque el Constituyente de 1991 consagrópara las comunidades indígenasdepende de la articulación con lafilosofía particular de cada colectividad,que se manifiesta a través de fuentesque por su historia y su tradición sediferencian de las fuentes propias delderecho occidental, difícil tarea siconsideramos que desde la Colonial elderecho indiano partía de considerar«la superioridad española y católicasobre la voluntad individual o colectivade los súbditos americanos» (García/Rodríguez, 2003, 35) y el etnocentrismo


8 «El Estado, lo mismo que las demás asociaciones políticas que lo han precedido, es una relación dedominio de hombres sobre hombres basado en el medio de la coacción legítima (es decir consideradalegítima). Así, pues, para que subsista es menester que los hombres dominados se sometan a la autoridadde los que dominan en cada caso. Cuándo y por qué la hagan, sólo puede comprenderse cuando seconocen los motivos internos de justificación y los medios externos en los que la dominación se apoya».(Weber, 1987, 1057).

9 «Una de las paradojas de la globalización es que permite que las comunidades subalternas dentro delEstado-Nación creen alianzas transnacionales, por encima del Estado para luchar por sus propios derechossociales y humanos». (Mignolo, 1999, 67).


que los académicos del derechoprofesan en sus cátedras10.

Es básico reconocer la capacidad de lascomunidades indígenas en la creaciónjurídica, lo mismo que la imposibilidadfáctica de una ley única que condensea las 84 comunidades indígenasdiferentes y heterogéneas, singularescomo grupos y con interioridadesespirituales disímiles.

2.2. La Academia

Desde el punto de vista académico elreconocimiento constitucional de ladiversidad étnica y cultural hapermitido consolidar un materialbibliográfico interesante que iniciada ladécada de los noventas eraprácticamente inexistente. Hoypodemos hablar de posturasepistemológicas que han consolidadomarcos teóricos definidos en estainteresante problemática. De un ladoencontramos a los académicos quefundamentados en la filosofía prácticadel multiculturalismo celebran elparticularismo de la raza, fortaleciendola crítica progresista y ubicándoseprincipalmente en el discurso de losderechos (Borrero, 2003). En otra orillaencontramos a los académicos quereconociendo las reivindicaciones

emanadas del campo jurídico noprescinden de la esfera política yantropológica, pensando en espacios deresistencia y cuestionando la supuestaneutralidad de la ley (Zambrano,2.002). En la senda de la teoría de lasrelaciones internacionales se hanhecho importantes aportes desde losllamados estudios de críticaposcolonial, cuyo enfoque cuestiona lascaracterísticas fundamentales delcapitalismo tardío como nodo central enla homogenización mental derivada delos pilares del sistema mundo, en talsentido, esta corriente disinde de lospostulados básicos tanto delliberalismo, como del comunitarismo(Castro, Guardiola y Millán, 1999).

Estas posturas, singularizadas porposiciones teóricas y políticaspareciesen coincidir en la necesidad dedeclinar frente el ideal integracionistadel Estado - Nación, que en el marcode la Constitución de 1991 se reflejaen la unidad nacional y la igualdad de«todos» los sujetos frente a la ley11. Elpresente artículo intentará dar cuentade estas perspectivas, suspotencialidades y peligros. Estosdesarrollos son el punto de fundamentoa mi tesis, que planteando la existenciade una pluralidad de justicias indiassostendría que el reconocimiento de


10 La historia pertinente de nuestras instituciones jurídicas no incluye las perspectivas no occidentales (sobre todono las que persistan en nuestro espacio social) pues al fin y al cabo, nuestras instituciones son, y siempre hansido, decididamente occidentales. Ni siquiera las reconstrucciones más recientes de nuestra teoría jurídicaparticular, animadas por la pasión crítica de los CLS norteamericanos, logran escapar a esta ceguera generalizada.(Guardiola/Sandoval, 2000, 52)

11 «También debería implicar la renuncia a los intentos integracionistas, es decir, a la búsqueda de unaunidad social construida sobre la igualdad jurídica de acuerdo con la cual todos los individuos soniguales sin que cuenten las consideraciones étnicas» refiriéndose a la Constitución de 1991 (Sánchez, 2001,39),


dicha pluralidad sólo es posible a travésde una alteridad lingüística,acercamiento al otro que se encontraríafundado en el respeto de las diversaslenguas de la naturaleza y nonecesariamente de una lengua«humanizada», reconducida en el casoque nos convoca por la lengua delderecho constitucional12.

2.3. Realidad Social

Los artículos de la Constitución Políticade 1.991 que reconocieron el derechoa la diversidad étnica y cultural de lanación colombiana y la configuraciónde una jurisdicción especial indígenadentro de la fórmula política del EstadoSocial de Derecho, plantean lanecesidad de un balance en cuanto alas diferentes ramas del poder públicose refiere. Los comportamientos de larama ejecutiva y legislativa después demás de una década de la expedición dela Constitución de 1.991 dan cuentade un desinterés generalizado por laproblemática de los grupos indígenasy por las reivindicaciones sociales quelos mismos han buscado. El reformismoconstitucional, piedra angular de lainstitucionalidad en Colombia desdeépocas pretéritas, se ha caracterizadoal decir de García y Rodríguez por «la

constante utilización de la práctica decreación y reforma del derecho conpropósitos de legitimación institucional,más que de eficacia social, con lo cualse dejó intacto el fenómeno colonial dela ineficacia instrumental del derecho»(Op cit , 29). El Congreso de laRepública cuando ha incorporado elfactor étnico en sus normas lo ha hechodesde una marcada concepciónoccidental y antropocéntricacaracterizada por concebir a la sociedadhomogéneamente sin soportar ladiferencia. Los avances que se hanconseguido en lo que a esta materia serefiere radican en la «inclusión» de losgrupos indígenas en lo que se hadenominado la «sociedad mayor», perojamás en el reconocimiento del otro yde su vida interior en medio de lapluralidad13. El desarrollo másimportante se ha presentado en la ramajurisdiccional del poder público, siendola Corte Constitucional la impulsora deavances doctrinales que hanrepresentado un importante sendero enmedio del anquilosado formalismo conque se había tratado esta temática, sinembargo, siguen existiendo gravesdesproporciones interpretativas quedan cuenta del marcado etnocentrismode los jueces.


12 El apartado IV del presente artículo abogará por una forma específica de alteridad lingüística. Asi mismo se harareferencia a la pluralidad de lenguas filosóficas y de lenguas naturales. La justicia india, tal como será abordadaen el presente ensayo, no podrá ser entendida sin en el reconocimiento de esta alteridad lingüística en su dobleacepción: «El hombre no es toto coelo distinto de los entes vivos no-humanos. También los animales ylas plantas son ‘animados’ y merecen como la pachamama, respeto y un tratamiento justo, de acuerdocon su ‘lugar’ en el orden cósmico» (Estermann, 1998, 177).

13 Este artículo insise en la distancia entre «incluir» y reconocer al otro en la diferencia: «De manera que se siguelegislando para una sociedad homogénea, pese a que formalmente se incluya a los indígenas». (Sanchéz,2001, 57)


Las prácticas propias del sistema-mundo han llegado a las comunidadesindias, desde el trabajo con estospueblos se puede dar cuenta de unextraño sincretismo entre el saberancestral de la comunidad y lasdiferentes destrezas comerciales que sehan ido incorporando en ellas en formade relaciones sinergéticas a decir deTaussig en su análisis sobre lapropiedad de los términos y ladeformación del discurso, este procesoresulta devastador al interior de lascomunidades, pues suele suscitarconflictos que enmarcados en la fuerzadel pensamiento indio corroengravemente los cimientos sobre los quese sostiene la comunidad. Observandola antipatía entre dos médicos delPutumayo comenta el autor enmención: «La enemistad entre Santiagoy Esteban me parecía que enfocaba ymagnificaba muchas de las tensionesproducidas por la expansión de laeconomía nacional en la frontera y quelo hacía en un ambiente inusitado -esdecir, la comercialización del podermágico de la indianidad-» (Taussig,2.002, 197). Las comunidadesindígenas en las actualescircunstancias, viven una etapa muyparticular dentro de un proceso de«resistencia» milenario en el que no sólose resiste a través del cultivo de lo propiosino también en la asimilación de loajeno con la consigna de reapropiarlo14.En este contexto, las comunidades

siguen danzando y tejiendo mientras ala sombra del proceso de globalizaciónse presenta lo que Casement escribíapara «The Contemporary Review» en laterrible época de las compañíascaucheras en el Putumayo: «Susdanzas, sus cantos, eran una parte másimportante de su vida que lasatisfacción de sus necesidadesmateriales. Éstas podrían haber estadomucho mejor atendidas si hubieraconcentrado en ellas todas sus energías.Todo, salvo su música, su baile y suscanciones, era transitorio» (Taussig, Opcit , 89). Es así como desde el punto devista social resulta indispensableanalizar estos fenómenos sin perder devista el contexto político en que tienenlugar, tanto para rescatarlos como unapráctica milenaria de resistencia comopara criticarlos cuando se convierten enuna práctica- de desindianización.

3. ALREDEDOR DELMULTICULTURALISMO

3.1. El reconocimiento constitucionalde la Diversidad Étnica y Cultural ydel Pluralismo Jurídico en laConstitución Política de 1991 enColombia

La expedición de la Constitución de1991 y la consagración del derecho ala diversidad étnica y cultural enColombia implicó un giro jurídico conimportantes consecuencias en la


14 Este fenómeno se presenta desde el tiempo de los Incas: «Ocurrió lo que suele suceder cuando un pueblo decultura de alto nivel es dominado por otra: tiene la flexibilidad y poder suficiente como para defender suintegridad y aun desarrollarla, mediante la toma de elementos libremente elegidos o impuestos. A todoslos transforma». Habla el pueblo Quechua. (Arguedas, 1981, 193


tradición de la organización jurídico-política del país, hasta entonces,caracterizada por ignorar la existenciade minorías étnicas15 en el territorionacional. El giro fundamentalconsignado en los Artículos 7 y 70 seenmarca en la concepción de EstadoSocial de Derecho y se argumenta enel paso de la uniformidad cultural dela nación a un reconocimiento de lasperspectivas multiculturales. El balancepresentado por Rodrigo Uprimny Yepesacerca de la Constitución (Zambrano,2.002) comenta que el Estado Social deDerecho es una fórmula política que enColombia se ha enriquecido con losaportes del multiculturalismo. Desde laperspectiva de Zambrano, laConstitución tuvo una orientaciónepistemológica etnicista donde elconcepto de multiculturalismo selimitaba a lo pluriétnico de la naciónColombiana, «siendo lo étnico unarealidad eminentemente indígena»(Zambrano, 18). Es este escenario elpluralismo jurídico encuentra uncuerpo modelador, es la Constituciónla que consolida la jurisdicción especialindígena que tiene su máximaexpresión en la perspectiva cultural delpluralismo jurídico, énfatizando en lapresencia de diferentes ordenesjurídicos, correspondientes a lasdiversas culturas que conviven en unmismo espacio y tiempo (García yRodríguez, Op cit , 48-49).

En un Estado pluralista existepluralismo jurídico al decir deZambrano, quien además anota que noes el pluralismo jurídico del quedepende la existencia o inexistencia depluralidad: «El pluralismo jurídico es unaconsecuencia de un Estado pluralistano la causa definitoria de la pluralidad»(Zambrano, Op cit , 25). Elreconocimiento del pluralismo jurídicoen el texto constitucional y lacelebración del discursomulticulturalista dentro del EstadoSocial de Derecho merece una revisióndetenida. En primera instancia yrespondiendo a los argumentos quetanto Uprimny como Zambranoratifican, debemos anotar que inclusopartiendo de un marco teóricoidentificado con los supuestos de estosautores, resultaría básico responder atres preguntas centrales antes derealizar tal afirmación: ¿Existen enColombia las condiciones materialespara la concreción de un Estado Socialde Derecho?, en tal sentido, ¿Cuálesson las posibilidades reales de marcharhacia un Estado Social de DerechoPluralista?, ¿No habría que preguntarseantes por los rasgos fundamentales quecaracterizan a la política pluralista ennuestro contexto?. En perspectivahistórica y partiendo de un enfoque quepodría denominarse constitucional, laconsolidación del Estado Social deDerecho es fruto de la concreción de


15 El concepto de «minorías étnicas», usado en los discursos multiculturales, es una muestra de la terminologíaque distingue entre categorías sociales dominantes y/o predominantes y categorías sociales dominadas. Desdelo ideológico no debemos olvidar que el concepto de lo minoritario se encuentra estrechamente relacionado con elconcepto de minoridad que alude a una «minoría de edad». Los menores de edad -en este caso los indios-,«deben» empezar a regirse por las instituciones y las figuras de aquellos que ostentan la mayoría de edad. Losmayores de edad «incluyen al menor» pero no lo reconocen como diferente


una realidad histórica por la queColombia no ha transitado y cuyopresupuesto fundamental es laconsolidación del Estado de Derecho,¿Ya superó Colombia este umbral?. Seplantean los interrogantes con el ánimode poner en cuestión el discurso quela crítica progresista ha utilizado en estedebate, a saber, el de los derechos. Sibien no pretendemos ser retardatarioscon los avances conseguidos tanto enel énfasis jurídico, cultural y políticoque Zambrano reseña en su trabajo yque se deben mantener, debemosanotar que dichos argumentos semuestran poco plausibles cuandoexisten fuentes que en lo sustancialalinean dentro de la posturaepistemológica rescatada por Zambranoy Uprimny, que recalcan que Colombiacarece de las fuentes materiales paraconcretar un Estado Social de derechopluralista (Zambrano, Op cit , 20-21).

Para el profesor Ernesto Pinilla Campos(2.002), en el país existe una gravedesproporción entre las fuentesformales del derecho y las fuentesmateriales del mismo (condicionesaptas para la aplicación de la fuenteformal), que obstaculizan la concreciónde la fórmula política que el textoconstitucional consagró desde suprimer artículo. En el caso que nosocupa, la situación se tornasupremamente compleja, pues si lasfuentes materiales imposibilitan laconcreción de un Estado Social deDerecho, habrá que decir que el girohacia un Estado Social de Derecho

Pluralista es todavía más remoto, sitenemos en cuenta que por un ladodesde los tiempos coloniales y luegocon la inserción a la República seexcluyeron las formas de conocimientoque contravienen el pensamientooccidental, entre éstas, el conocimientode formas diferentes de concebir elEstado y la justicia, como en el caso delos pueblos indígenas, y por el otro, siprecisamos que las denominadascorrientes progresistas del derecho y lospropios Magistrados de la CorteConstitucional, han recibido conespantoso recelo la consagraciónrecogida en la Carta de 1991:

Dicha incomprensión puede verse entrenosotros en la relativa indiferencia conque los cultores del llamado nuevoderecho han recibido la revolucionaria‘restauración’ de la(s) república(s) deindios en la constitución de 1991, elescepticismo y disgusto generalizadocon que la academia jurídica nacionalsiguió las actuaciones de la CorteConstitucional respecto de laspretensiones de los U’wa y los Emberá- Katío y quizá más significativo aún,la ausencia de las comunidadesindígenas del Sur del país de la mesade negociaciones de paz y los debatesalrededor de la aplicación del PlanColombia. (Guardiola y Sandoval, Ibíd.,52)

Cuando Zambrano se refiere alescenario del impulso cultural, hablade un cambio del contexto de laConstitución de 1886 a la de 1991. Se



pasa de una nación uniformeculturalmente, prohispana y católica,con participación política excluyentepara amplios sectores diversos, a unaConstitución en la que se promovía unEstado Social de Derecho con aportesde visiones multiculturales, conposibilidades democráticas de inclusiónautónoma de actores hasta el momentomarginados. A los postulados delprofesor Zambrano, habría queagregarle que la reforma planteada a lacarta política de 1863 que desembocaríacon la proclamación del textoconstitucional de 1886 respondió a unacontraposición entre las fuentesformales y las fuentes materiales delderecho. Mientras la ConstituciónPolítica de 1863, simbólicamente seajustaba a un modelo donde el énfasissocial se constituía como un pilar de lademocracia, la realidad material denuestro país no se compadecía condicha aspiración simbólica16, pues losejes que lo regían eran elrepublicanismo, el centralismo, elpresidencialismo, el confesionalismo ylas libertades Públicas, cada uno deellos ubicado en su contexto, entonces,lo que hizo la constitución de 1886 fuereafirmar la realidad conservadora quetocaba al país en ese momento(Villa,1997, 35 – 43). Los móviles que dieron

a luz la Constitución de 1991responden desde esta mismaperspectiva a un proceso político queni siquiera alcanzó los presupuestosconsensuales mínimos a que aludeneste tipo de teorías apoyadas en autorescomo Rawls o Habermas, perspectivasa las que no adscribo, y quefundamentan la filosofía práctica delmulticulturalismo.

Zambrano, en la senda del discursomulticulturalista que parte importantede los académicos colombianos hanconstruido a partir de los desarrollosdel comunitarismo de McIntyre, Sandel,Walser, Taylor y del giro realizado porRawls en «Liberalismo Político», afirma:«De ahí que los estudios sobremulticulturalismo en Colombia,proviniendo de perspectivas distintas,hagan convergencia en horizontessimilares y coincidan en los alcancesde la promoción de la diversidad enestos años y en la necesidad de avanzarhacia un Estado Pluralista Social deDerecho o como dijo Uprimny, paraevaluar la viabilidad de un EstadoSocial de Derecho Pluralista»(Zambrano, Op cit , 28). Sin pretenderser retardatarios en los avancesconseguidos en el énfasis legal(protección), cultural


16 Dicha aspiración simbólica podría ubicarse en un constitucionalismo aspiracional, categoría usada por GarcíaVillegas en reciente conferencia: «No solo de mercado vive la democracia» pronunciada en la Universidad deWisconsin-Madison. Este intelectual habló de constitucionalismo proteccionista y de constitucionalismo aspiracional.En el primer caso, el texto constitucional se liga al pasado de un pueblo, de tal forma que desde el conocimientodel ser de cada pueblo se plasma su deber ser, por lo que éste puede adaptarse con mayor flexibilidad a lascrisis que sufre el sistema social. Por su parte, el constitucionalismo aspiracional suele prosperar donde hayfrustración con el presente, ineficacia por encima del grado contemplado en el sistema jurídico, desconfianza delos canales institucionales para transformar la realidad e impulso de los movimientos sociales para que el órganoprotector de la constitución pueda desarrollarla dentro de marcos interpretativos amplios.


(multiculturalismo) y político(autonomía), que Zambrano expone ensu trabajo y sin salir aún de este marcode referencia, es preciso argüir que unaevaluación sobre las fuentes materialesde sustento a la pluralidad en Colombiaresultaría más pertinente, teniendo encuenta por ejemplo, que el propioacuerdo que aprobó el reglamento dela Corte Constitucional (Acuerdo No. 01de 31 de Enero de 1992), presentógraves inconsistencias internas quevedaban prima facie el avance haciauna Colombia pluralista.

3.2. Los Límites Jurídicos de laPluralidad

Desde una perspectiva sociológica, eltrabajo de Beatriz Eugenia Sánchezrecoge puntos a tener en cuenta a lahora de analizar la consagraciónconstitucional de la diversidad étnica ycultural en Colombia, poniendo enapuros a los postulados querománticamente dan por consolidada lafórmula de un Estado Social de DerechoPluralista. A más de una década de laexpedición de la Constitución de 1991,existen contradicciones y vacíos quedeben tenerse en cuenta al planteardisquisiciones en torno al pluralismojurídico. A decir de Sánchez, elreconocimiento constitucional puedeactuar a manera de efecto bumerán sisu desarrollo y reglamentación no esel adecuado (Sánchez, Op cit , 8). Lahistoria del país muestra un escenariodesolador en lo que se refiere al tratoque se les ha brindado a las

comunidades indígenas. Si hay algo enque han estado de acuerdo liberales yconservadores en medio de sus luchasintestinas, ha sido en la desapariciónde los indios para consolidar el tanansiado proyecto de modernidad. Eneste contexto, puede resultar paradójicala coincidencia entre el proyectoregenerador de Caro y la consigna deformar la nacionalidad manifiesta deUribe Uribe:

Religión, lengua, costumbres ytradiciones: nada de esto lo hemoscreado; todo lo hemos recibidohabiéndonos venido de generación engeneración, y de mano en mano, pordecirlo así, desde la época de laconquista y del propio modo pasará anuestros hijos y nietos como preciosodepósito y rico patrimonio de razascivilizadas. Miguel Antonio Caro(Jaramillo Uribe, 1996, 13). Laexperiencia de todos los pueblos y lanuestra propia, enseñan que desde elmomento en que se consigue que unanación bárbara entienda la lengua dela nación cristiana que se pone encontacto, aquella se asimila a esta.(Uribe Uribe, 1907, 13).

Igualmente coincidirán cuando dereivindicar una retórica científica setrata, pues hay que poner a la naciónen la escala del progreso, haciendo unbalance del grado de civilización en elque se encuentra la misma. En estecontexto, Jaramillo Uribe señalaalegremente:



«[...] A la luz de estos nuevosplanteamientos, que inició Max Weberen la historia de la cultura y de lasformas del pensamiento, es como podríarevisarse el enfoque de algo quetambién vislumbró Caro, a saber, losefectos de la lucha de la inquisicióncontra la brujería, la magia, lasuperstición y otras formas depensamiento no racional incluyendo lascreencias religiosas indígenas»(Jaramillo Uribe, 1996, 120).

La ciencia en la sociedad burguesaconstruye y amplía las fronteras a niveleconómico, político, social y cultural, larelación con el «otro» para laincorporación de la nación a un ordenmundial progresista no se debe tornarproblemática. Tanto Miguel AntonioCaro como Rafael Uribe Uribe,plantearán la necesidad de reducir alnativo para ocupar el territorio sinproblemas:

[…] y cosa singular: luego que se afianzópor siglos en América la dominación delos reyes de Castilla, cuando volvió asonar el grito de Independencia, fueronotra vez españoles de origen los quealzaron la bandera y no sólo tuvieronque combatir a los expedicionarios deEspaña, sino a las tribus indígenas, quefueron entonces el más firme baluartedel gobierno colonial. Séanos lícitopreguntar: el valor tenaz de los indiosde Pasto, los araucanos de Colombia,

que todavía en 1826 y 1828 desafiabany exasperaban a un Bolívar y a unSucre, y lo que es más, y aún increíble,que todavía en 1840 osaban desde sushórridas guaridas vitorear de nuevo aFernando VII [...] .Miguel Antonio Caro(Jaramillo Uribe, 1996, 13)

De manera que en la mayor porción delsuelo patrio no pueden establecersepacíficamente familias nacionales oextranjeras sin exponerse al ataque delos bárbaros. De donde se deduce quedomesticarlos, ó lo que es lo mismo,hacer que nos entiendan, equivale averificar la conquista de un territoriocasi del tamaño de Europa y con certezamás rico. (Uribe Uribe, 1907, 8)

La Constitución de 1991 abrióimportantes espacios de participaciónsin embargo, dejó intacta la matrizetnocéntrica del Estado en sus aspectosfundamentales. Si bien los fallos de laCorte Constitucional fundan unatradición que se abre a la fórmulapolítica de la Constitución de 1991, nohan logrado tomarle el pulso a lasdisposiciones que venimos analizandoy siguen siendo reduccionistas yetnocéntricos. Dichas decisionesdependen en gran parte del magistradoponente y se sujetan a cambiosinesperados según la perspectiva de losmiembros del TribunalConstitucional17.


17 "La Corte no ha creado un espacio en el que se pueda realizar un diálogo intercultural, pues dentro del procesode toma de decisiones, sólo se concede un pequeño espacio para escuchar la voz de las comunidades implicadas(dentro de las pruebas y ocasionalmente en la audiencia pública). Espacio que parece ser más una concesióngenerosa del juez blanco, que un derecho de los pueblos indígenas" (Sánchez, Op cit , 60 - 61.


4. PLURALISMO JURÍDICOHEGEMÓNICO

Leyes de la Monolengua

El presente apartado confronta lospostulados más significativosesgrimidos por la crítica progresista delos derechos, con algunas reflexionesde mi investigación personal. Parahacerlo, propongo pensar en la justiciay en la lengua, valga decir, recapacitaren torno a la posibilidad múltiple de laética y la textualidad; de ahí, quehubiese sido más pertinente empezarhablando sobre las justicias y laslenguas; y creo que no está demásinsistir en el acento plural de lasmismas, festejando y carnavaleandoalrededor de la posibilidad de lasospecha, de la emergencia y el vértigoque supone la comunicación más alládel sentido unidimensional de lo quesuele entenderse por lenguaje; lahipótesis que deseo considerar frentea las mencionadas tesis progresistas esque existe una relación inescindibleentre lengua y justicia(Derrida, 1992,1997). Mi sospecha nació en el caminoo se puede decir que se trata de unafiguración de caminante, de unaperegrinación por algunas de lascalzadas del mundo de los pueblos deIndoamérica, es también por eso quequiero trasladar el lugar de mi hipótesisa este universo, para referirme a lo queen el estado actual de mi investigaciónhe denominado «justicia india». Demanera sucinta y casi que repetitiva,

sostengo que existen una pluralidad dejusticias indias y que el reconocimientode dicha infinidad sólo es posible através de la aceptación de una alteridadlingüística, otredad que a mi modo dever se negó en Colombia cuando elArtículo 246 constitucional dispuso que«las autoridades de los pueblosindígenas podrán ejercer funcionesjurisdiccionales dentro de su ámbitoterritorial, de conformidad con suspropias normas y procedimientos,siempre que no sean contrarios a laconstitución y leyes de la república».

En el caso colombiano, el denominadopluralismo jurídico expresado en elreconocimiento de la diversidad étnicay cultural de la nación y en laconsagración de una jurisdicciónespecial indígena, devino en unmonolingüismo constitucional, entanto supedito la justicia de cadapueblo indio a la doble violencia(instauradora y conservadora) quederiva del mencionado precepto. Deforma tal, la lengua instituida por laConstitución de 1991 establece una leyde traducción monolingüe18, dictandoun decreto de interdicción que imponeuna política de la lengua neocolonialque incluye pero que no reconoce ladiferencia. En tal sentido, mi cavilaciónencuentra ecos de resonancia enDerrida:

Hay que ser justo con la justicia, y laprimera justicia que debe ser hecha esla de escuchar, leer, interpretar intentar


18 «Algunos afirman que siendo proporcionalmente minoritaria la presencia indígena debe adaptarse alorden jurídico «de las mayorías» expresado en el constitucionalismo vigente» (Gómez 2.002, 244)


comprender de dónde viene aquélla, quées lo que quiere de nosotros, sabiendoque ella lo hace a través de idiomassingulares (Diké, Ius, Iustitia, Justice,Gerechtigkeit, por limitarnos a idiomaseuropeos que sería también necesariodelimitar a través o a partir de otros;volveremos sobre esto) y sabiendotambién que esta justicia se dirigesiempre a singularidades, a lasingularidad del otro, a pesar o en razónmismo de su pretensión deuniversalidad. (Derrida, 1.992, 146).

La alteridad lingüística por la queabogaré, sin perder de vista que micuerpo y mi alma se encuentranperneados por la justicia india, no selimita a reconocer la lengua del otro entanto humano, sino que se extiende alreconocimiento de una lengua de lanaturaleza. Hablaré de una pluralidadde lenguas filosóficas en el primer casoy de una pluralidad de lenguasnaturales en el segundo. La justiciaindia tal como propongo abordarla, nopodrá ser entendida sin en elreconocimiento de esta alteridadlingüística en su doble acepción.

La primera designación de alteridadlingüística utilizada por BrunoMazzoldi para responder a la preguntade si ¿existe una filosofíalatinoamericana?, sostendría quereducir las diversas formas de

pensamiento al molde analítico asumidopor la filosofía occidental19, sería tantocomo negar que existen culturasdiferentes a la Greco-Latina o declinartorpemente al postulado canónico quela considera como superior «a lasdemás», de tal forma, la respuestacontundente que dará Mazzoldi a supregunta será: «No una, sino muchas.Aquí y en cualquier parte, más que deuna filosofía (…), vale hablar de unapluralidad de lenguas filosóficas»(Mazzoldi, 1). El problema de fondoderivado de esta proposición, se da enmi sentir, en que todo diálogointercultural se ve reconducido por unatraducción en la pertinencia de lostérminos a utilizar y de las categoríasque firman, signan y reafirman lainterpretación con nombre propio, másallá de la hermenéutica exegética quederivaría de todo texto oral u escrito. Elreto que he asumido, es el intento detender puentes de traducibilidad entrelo que aquí se ha denominado justiciaindia y el marco que singulariza alderecho occidental. Todo estudio dellenguaje, conllevaría una doblenecesidad: la de traducir y la de abrirespacio a aquello que se tornaintraducible20, es por eso, que cadacultura tiene su propio tiempo, supropia lengua unida indisolublementecon el primero y su propia filosofía unidaindisolublemente con la segunda.Hablar de una pluralidad de justicias


19 "'Filosofía' es un fenómeno surgido en las costas mediterráneas de habla griego en el siglo VI a.c., y por lo tanto,cada expresión 'filosófica' no-occidental tiene que demostrar su 'filosoficidad' a la medida del arquetipo griego-occidental"(Estermann, Ibíd, 14).

20 "En un sentido nada es intraducible, pero en otro sentido todo lo es, la traducción es otro nombre de lo imposible.En otro sentido de la palabra "traducción", por supuesto, y de un sentido al otro me es fácil mantenerme siemprefirme entre esas dos hipérboles que en el fondo son la misma y se traducen además una a otra". (Derrida, 1997,80).


indias, comporta aceptar la existenciade una pluralidad de lenguas filosóficasal interior de las culturas amerindias yla presencia de una pluralidad delenguas en una misma lengua21.

«Negar a América Latina –la de hablakichua, que de ninguna manera es«completamente extraña a lo que podríallamarse cultura latinoamericana», asícomo no lo son la inca ni la azteca: ¿quéotra cosa podía dar a entender Martí alreclamar el estudio de «nuestra Grecia»?-, negarle filósofos por tenerhuakakikuna sería casi tan abusivocomo negar el entrenalgas a una indiade Tambobamba, Perú, provincia deApurimac, por tener siki, en lugar de«culo» propiamente dicho». (Mazzoldi, 1).

El Estado funda y conserva la violencia,en tal sentido, podríamos decir que elEstado es el fundador y el conservadorde la justicia como derecho o el juez queopta por resolver violentamente elproblema de la justicia, de esta forma,cuando Derrida (1.992) refiere que unadecisión puede estar ajustada a derecho(siguiendo a cabalidad lo preceptuadopor la constitución y la ley) y que sinembargo este hecho no hace que la

decisión se considere justa, le está dado(a)firmar: «El mejor paradigma loconstituye la fundación de los Estados-Nación o el acto instituyente de unaconstitución que instaura lo que enfrancés se llama ‘l´etat de droit’»(Derrida, Op cit , 149,150). Así entonces,tenemos que la Constitución Política de1.991 lo que hizo fue supeditar lajusticia de cada pueblo indio a la dobleviolencia ( instauradora y conservadora)de la disposición que consagra laexistencia de una jurisdicción especialindígena22, de forma tal, la lenguainstituida por la Constitución de 1991establece una ley de traducciónmonolingüe, en tanto reconoce unapluralidad de justicias indias perosiempre y cuando no contravengan loestablecido por el trinomio analógicoEstado-Derecho-Violencia; la proclamadel constituyente de 1991 pareciesedecir: «... Una lengua no puede por símisma más que hablar de sí misma.Sólo se puede hablar de una lengua enesa lengua. Aunque sea poniéndolafuera de sí misma». (Derrida, 1997, 36).

Por su parte, el concepto de pluralidadde lenguas naturales (la segundaacepción de alteridad lingüística),


21 Adelantándome a la segunda acepción del concepto de alteridad lingüística utilizado en este artículo, deboseñalar que indagando por la traducción de justicia al idioma Kamentsá, pude constatar que dicha traduccióncambia dependiendo de la justicia a que nos estemos refiriendo: Una es la traducción para la justicia con el agua,otra la traducción para la justicia con la tierra, otra la traducción para la justicia con los animales etc. En igualsentido, las varas de justicia del cabildo tienen diferente traducción, en tratándose de las varas de oro o de lasvaras de plata. Así, como vemos, en el caso de las culturas Amerindias además de enfrentarnos a una pluralidadde justicias dependiendo de la etnia con que estemos trabajando, nos enfrentamos a una pluralidad de justiciasdependiendo de la lengua de cada pueblo. Habla el pueblo Kamentsá, en la voz de Deyber Sigindioy (Conversaciónpersonal).

22 Así mismo se desprende del artículo 8-2 del Convenio 169 de 1.989 de la OIT: «Dichos pueblos deberán tenerel derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatiblescon los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los DD HHinternacionalmente reconocidos». En igual sentido el artículo 9-1 del mismo convenio.


apunta a señalar que en el caso de loque aquí he venido denominandojusticia india, existe una realidad extra-humana que tiene su propia lengua yque cohabita y coexiste con la realidaddel indio en tanto sujeto23, de estemodo, el concepto de alteridadlingüística no sólo apuntaría alreconocimiento de diferentes lenguajeshumanos, sino también de diferenteslenguajes de la naturaleza expresadosy canalizados por sus diferenteslenguas (es lo que he encontrado enlas voces de José María Arguedas y deRamiro Reynaga, y que desde una re-conducción –léase traducción- a lafilosofía occidental puede verse en laobra de Estermann)24.

Es la obra de Emmanuel Levinas la queha hecho más eco en la reivindicaciónde la ‘alteridad’ como crítica profundaa la ‘mismidad’ y al totalitarismo de lafilosofía moderna, sin embargo, comonos lo recuerda Estermann la ‘alteridad’levinasiana nuevamente se limita a verel rostro del hombre y el de Dios; «el‘otro’ tiene rostro humano, y no semanifiesta en ninguna parte como‘naturaleza’» (Estermann, Op cit, 174).La postura de Levinas, pareceríaencontrar un giro epistémico en la obrade uno de sus discípulos másconnotados, a saber, Jacques Derrida.Así lo anotó Bruno Mazzoldi en el curso


que impartiera en la Maestría de ArtesPlásticas de la Universidad Nacional deColombia durante el primer semestredel año 2.004 y así se puede corroboraren «Fuerza de Ley: El FundamentoMístico de la Autoridad», en el queDerrida aboga por una comprensión dela justicia que se extienda a plantas, aanimales y a especies intermedias comolas esponjas: «Es necesario reconsiderarla totalidad de la axiomática metafísico-antropocéntrica que domina enoccidente el pensamiento de lo justo yde lo injusto». (Derrida, 1992, 143)

Reconsiderar el paradigma en mención,supone un desplazamiento de lógicaspara «aprender» conceptos como el desujeto y el de identidad, que si bienpodrían ser utilizados en los márgenesde la justicia y de la filosofía india, jamástendrían el significado que se les haasignado dentro de la axiomática logo-mórfica y antropo-lógica de occidente.El sujeto es concebido dentro delmundo indio como relacionalidad, ental sentido, no hay sujeto por fuera dela naturaleza pero no es el sujeto elcentro de la misma. Cada organismo dela naturaleza cumple una función clavedentro del proceso vital, por lo que lajusticia no puede generalizar ni «juzgar»por igual los desequilibrios naturales,«[...] los ciclos de vida sólo puedenreproducirse (continuar), si se mantiene

23 Utilizo el concepto de «sujeto» en este momento, como una forma de dar a entender mi idea, sin embargo, me veocompelido a realizar la siguiente aclaración: «No se puede definir al runa mediante concepciones ontológicaso gnoseológicas, sino por medio de concepciones relacionales. Por eso, prácticamente es imposible einfructífero tratar de buscar un equivalente ‘homeomórfico’ en la filosofía andina para el conceptooccidental de ‘sujeto’. En: Josef Estermann, Op cit , 201-202.

24 «El horror vacui de los griegos y medievales cede ante el horror irrationalitis por lo ‘otro’ en la modernidad,por lo que no es logo-mórfico, ni antropo-lógico». Ibíd., 195.


la justicia recíproca (como ‘relación’) conlos distintos ‘dadores’ de vida [...]»(Estermann, Op cit , 234). Es por eso,que he abogado por una alteridadlingüística que reconozca unapluralidad de lenguas naturales, puesquizás, se ha dejado de ser justo con elotro en el momento que se decidió noescuchar la lengua de la cascada, lalengua de la montaña, la lengua de lapiedra etc. En una lengua habitanpluralidad de lenguas, así, como no sepodría reducir el idioma castellano auno sólo, porque lo que existe sonpluralidad de castellanos; ni tampocose podría reducir el idioma quechua auno sólo porque lo que existen sonpluralidad de quechuas (chinchaysuyu,huanca-cochucos, chanka, cuzqueño,etc.); hay también en cada organismode la naturaleza una pluralidad delenguas, percibamos por ejemplo dosde las lenguas que los kheswaymarasescuchan en las piedras:

Los ojos no sólo ven. Sienten cuandodejamos que sus pupilas abiertas toquenvibraciones de cosas y seres. Así laexperiencia aprendió a diferenciar laspiedras por su sexo, a escoger laspiedras machos para calentarlas al rojovivo sin que estallen y cocinar con ellasy separar las piedras hembras queaceptan ser talladas. Habla el pueblokheswaymara. (Reynaga, Op cit, 23).

Para la justicia india las leyes humanasestán dentro de las leyes naturales, detal modo, aquella justicia que devino enderecho es ajena a un tiempo donde lo

justo relaciona «bienes, sentimientos,personas y hasta valores religiosos»(Estermann, Op cit , 123), un tiempodonde justicia y fe suponen unaintegridad que no puede ser disociada,pues de ésta depende la armonía de lavida diaria, un tiempo donde todosdependen de todos y donde el humanoes uno más de los eslabones deluniverso:

«Sintiéndonos y sabiéndonos eslabón,insignificante y cósmico al mismotiempo, podemos hablar con ríos ymontañas, saludarlos, pedirles permisopara atravesarlos. Percibir sus cambiosy humor. Sentirnos siempreacompañados por las diferentes formasque adquiere la vida en cada momento.Los pescadores jóvenes suelen preguntara los viejos: ¿Cómo hay que saludar almar para que no canse? (Reynaga, Opcit., 22-23).

Pluralidad de lenguas naturales, esentonces la traducción que propongopara acercarnos a una de las lenguasen que se expresa la ética de lasculturas amerindias y desde la que nosestaría dado criticar el idealantropocéntrico de buena parte de lasfilosofías de occidente «incluidas» lasfilosofías del derecho. Pluralidad delenguas naturales, previniendo no sóloaquellas políticas de lo idéntico queafirman la monolengua filosófica, sinotambién aquellas que afirman lamonolengua metafísico-antropocéntrica. En tal sentido, lasentencia (a) firmada por Derrida, en



el caso de la justicia india se extiendea esta doble alteridad lingüística: «Esinjusto juzgar a alguien que nocomprende la lengua en la que la leyestá inscrita o en la que la sentencia espronunciada, etc.» (Derrida, 1992, 143).Pluralidad de lenguas naturales, entanto revaloración de las políticas de laidentidad25, una reivindicación de lomismo desde lo radicalmente otro:

«Colectivamente se sintió: todos losseres del universo además de tenerlos mismos elementos y depender unosde otros, por la evolución cíclica enespiral eterna, son lo mismo. Todo loque existe es ser humano en diferentemomento de evolución. Todos fuimoso seremos estrellas cuando la ruedacíclica enlace otros tiempos y otrosespacios. En 1970 soldaba paraDavid Alfaro Siqueiros, el famosopintor mexicano, las esculturas de sugigantesco mural La Marcha de laHumanidad. Me interesó una momiacongelada en el momento de alzarvuelo. El maestro me explicó: «Es unazteca recién muerto, vuela a fundirsecon Venus». «. (Reynaga, Op cit, 22).

Propongo entonces una política de laidentidad relacional, tal como se derivadel pronombre personal de la primerapersona singular en el quechua: Yo-nosotros. Una política de la identidadcon ecos de resonancia de la granAmazonia a los Andes milenarios, esesoplo identitario que une pueblos,religiones, mitologías, artes, filosofías,lenguas, y desde el que nos está dado

exigirle al filósofo el don de la música yel don de la risa:

«‘Siona’ reza el chispazo de lailuminación profana que sólo acogeríajovialmente otro rigor, no el de la políticade lo idéntico y de la razóncomunicativa, sino el de un duelo porla etnicidad convertido en chanza,retorcida lógica del sueño extremado odespertar sonambúlico a la medida dela sentencia apodíctica y otramenteuniversitaria mediante la cual FranciscoPiaguaje, de la vereda Buenavista,suele convertir la asunción ética de suempeño comunitario en graciosooxímoron, no sin soplar una teoría cuyavalidez rebasa ampliamente lasfronteras del bajo Putumayo». (Mazzoldi,B: «ISHILLA. Sobre tres libros», inédito,7).

5. REFERENCIASBIBLIOGRÁFICAS

1. Agamben, Giorgio (1995). Infanciae Historia. Destrucción de laExperiencia y Origen de la Historia,Adriana Hidalgo, editora.

2. Arguedas, José María (1975). ElZorro de Arriba y el Zorro de Abajo,Losada, Buenos Aires.

3. ________(1981). Formación de unaCultura Nacional Indoamericana,Siglo veintiuno editores.

4. Borges, Jorge Luis (2002). LaBiblioteca de Babel. En:«Narraciones», Cátedra, Madrid.


25 «La identidad (idem: ‘lo mismo’) andina, es justamente ‘relacionalidad ‘entre heterogeneidades’, (heteros:‘otro’, ‘ajeno’). Una persona es ‘sí misma’ en la medida en que se relaciona con ‘otra’ «. Ibíd., 202-203.



5. Borrero García, Camilo (2003)Multiculturalismo y DerechosIndígenas», CINEP, Bogotá.

6. Castro, Santiago, Guardiola, Oscary Millán, Carmen (1999). Pensar (en)los intersticios. Teoría y Práctica dela Crítica Poscolonial, ColecciónPensar, U. Javeriana.

7. Derrida, Jacques (1992) Fuerza deLey: El Fundamento Místico de laAutoridad, En: Revista Doxa, No.11.

8. ________(1997) El Monolingüismo delOtro o la prótesis de origen,Manantial, Buenos Aires.

9. Estermann, Josef (1998) FilosofíaAndina. Estudio Intercultural de laSabiduría Autóctona Andina. Quito:Abya-Yala.

10.García, Mauricio y Rodríguez, César(2003). Derecho y Sociedad enAmérica Latina: Propuesta para laConsolidación de los EstudiosJurídicos Críticos. Bogotá: ILSA, U.Nacional de Colombia.

11.Gómez, Magdalena (2002). DerechoIndígena y Constitucionalidad.Barcelona: Esteban Krotz (Ed.),Anthropos, U. Metropolitana.

12.Guardiola, Oscar y Sandoval, Clara(2000). Un Caballero Inglés en laCorte del Gran Khan. En Torno a losEstudios Sobre Globalización yDerecho de William Twining,Manuscrito.

13.Jaramillo Uribe, Jaime (1996): ElPensamiento Colombiano en el sigloXIX. Planeta.

14.Levinas, Emmanuel (1987).Totalidad e Infinito. Ensayo Sobrela Exterioridad. Salamanca:Sígueme.

15.Mazzoldi, Bruno. La Prueba delCulo: ¿existe una filosofíalatinoamericana?, http:www.henciclopedia.org.uy.

16.________(2004) ISHILLA. Sobre treslibros. Popayán: Colección signa deletras, Universidad del Cauca.

17.Mignolo, Walter (1999).Globalización, ProcesosCivilizatorios y la Reubicación de laLenguas y Culturas. En: Castro-Gómez, Guardiola-Rivera, Millán deBenavides (editores). Bogotá:Colección Pensar, U. Javeriana.

18.Pinilla Campos, Ernesto (2002). ¿EsViable el Estado Social de Derechoen la Sociedad Colombiana?. En:Pensamiento Jurídico, No. 15,Bogotá: Universidad Nacional deColombia.

19.Sánchez, Beatriz Eugenia (2001). ElReto del Multiculturalismo Jurídico.La Justicia de la Sociedad Mayor yla Justicia Indígena. En: García-Villegas – Boaventura de Sousa.Bogotá: COLCIENCIAS,UniversidadNacional de Colombia, UNIANDES.

20.Sánchez, Botero Esther (2004).Justicia y Pueblos Indígenas deColombia. Bogotá: UniversidadNacional de Colombia, UNIJUS.

21.Steiner, George (1995). Después deBabel. Aspectos del Lenguaje y la



Traducción. México: Fondo deCultura Económica.

22.Taussig, Michael (2002).Chamanismo, Colonialismo y elHombre Salvaje. Bogotá: Norma.

23.Reynaga Burgoa, Ramiro (1989).Tawa Inti Suyu. SamayKheswaymara, Lima: CISA.

24.Uribe Uribe, Rafael (1907).Reducción de Salvajes. Cúcuta:Imprenta del Trabajo.

25.Weber, Max (1987). Economía ySociedad, México: Fondo de CulturaEconómica.

26.Zambrano, Carlos Vladimir (2002).Transición Nacional,Reconfiguración de la Diversidad yGénesis del Campo Étnico.Aproximación a la Promoción de laDiversidad en la Década 1.991-2.001. En: Pensamiento Jurídico,No. 15, Bogotá: UniversidadNacional de Colombia.

Aporías alrededor del pluralismo jurídico: hacia una configuración del estado del arte y una...

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