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COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA DE

MENORES

Mirian RODRÍGUEZ REYES

Abogada, UCAB Magister Scientiarum en DIPr. y Comparado, UCV

Doctora en Ciencias, Mención Derecho, UCV Profesora de postgrado (UCV) y de pregrado (UNIMET)

Claudia LUGO HOLMQUIST

Abogada, UCV Tesista de la Maestría de DIPr. y Comparado, UCV

Profesora de pregrado UCV y UNIMET

Publicado En: Derecho Familiar Internacional. Metodología para su estudio. Homenaje a Haydée

Barrios. Colombia, junio 2014

En homenaje a la profesora Haydée, con profundo afecto y admiración

SUMARIO: I. NOTAS PREVIAS. II. LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES COMO HERRAMIENTA DE JUSTICIA. III. LA FUNCIÓN TUTELAR Y GARANTE DEL ESTADO VISTA A TRAVÉS DE SUS MECANISMOS DE ACCIÓN. 1. Herramientas normativas. 2. Herramientas institucionales. 2.1. Órganos administrativos: la Autoridad Central. 2.2. Órganos jurisdiccionales: los jueces. 3. Herramientas tecnológicas. IV. EL TRATAMIENTO DE LAS FUENTES DE LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES. V. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES. 1. Cooperación de primer grado. 2. Cooperación de segundo grado. 3. Cooperación de tercer grado. 4. Procesos de restitución internacional. I. NOTAS PREVIAS1

La dimensión internacional del Derecho de familia, en particular, el estadio que

involucra a los menores de edad, es uno de los aspectos que mayor atención ha

recibido del Derecho internacional privado contemporáneo.

1 Este trabajo recoge algunas partes de la Tesis Doctoral presentada por una de las autoras,

reproducidas fielmente de su original; por ello, a lo largo de estas líneas no redundaremos en referencias sobre la misma. Para detalles puede verse, RODRÍGUEZ REYES, Mirian. La tutela judicial efectiva y la efectividad de la cooperación judicial internacional, Tesis Doctoral para optar al título de Doctor en ciencias, Mención Derecho, UCV, Caracas, 2012 (en imprenta).

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Los contenidos que tradicionalmente se han abordado en este ámbito, tales como

la sustracción, la restitución, la adopción y la obligación alimentaria, son

actualmente desbordados por álgidos temas que traen a colación nuevos

paradigmas, ante los cuales no es posible permanecer silentes o inactivos desde

el punto de vista de la ciencia jurídica.

La maternidad subrogada o alquiler de vientres, la adopción por parte de parejas

del mismo sexo y las familias ensambladas, son apenas algunas de las tantas

realidades que hoy en día han permeado la tradicional noción de familia, poniendo

de manifiesto las debilidades de las codificaciones, o bien las discrepancias, entre

las regulaciones de orden nacional/estatal y convencional/internacional. Ello

plantea, entre otras necesidades y acciones, emprender legislaciones nacionales

adecuadas, armonizar las codificaciones de ambos órdenes, desarrollar doctrinas

coherentes con tales realidades, inspirar un cambio en el tratamiento judicial en

atención a las particularidades de cada caso concreto, así como promover y

optimizar la cooperación jurídica internacional a objeto de solucionar casos

internacionalizados en materia de menores.

Para el Derecho, los nuevos paradigmas en materia familiar demandan dar

soluciones que garanticen la paz social, si consideramos que la familia ha sido

tenida proverbialmente como la célula de la sociedad. En ese orden, los menores,

considerados en esencia débiles jurídicos, cualquiera que sea el modelo de familia

en que estén natural o circunstancialmente insertos, son objeto y propósito del

Derecho, y por tanto, de su protección o tutela. No es extraño entonces que la

protección de los menores, y de la familia como su entorno, hayan recibido mayor

atención en los últimos tiempos.

Hacia esa mira apuntan los nuevos desarrollos normativos de las instancias de

codificación internacional, principalmente de la Conferencia de La Haya; también,

aunque en menor medida, de la OEA a través de las CIDIPs, todas las cuales han

creado una significativa base normativa, si bien insuficiente, al menos sale al paso

ante la diversidad de casos que en la realidad se suscitan.2

2 En el marco de la conferencia de La Haya: Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción

Internacional de Menores (G.O. Nº 36004, 19/07/1996), Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional (G.O. Nº 36060, 08/10/1996), Convenio

3

Pero como quiera que los cambios sociales suelen desbordar las codificaciones,

una de estas instancias de codificación, en concreto, la Conferencia de La Haya,

ha emprendido a través de su Oficina o Buró Permanente y con el apoyo de

Comisiones Especiales, lo que bien pudieran ser consideradas medidas

correctivas, que no son más que políticas de acción que buscan implementar

mecanismos que permitan armonizar las legislaciones internas con los diversos

Convenios, a fin de adecuarlas a la realidad de cada país y conseguir una mejor

aplicación y funcionamiento de dichos Convenios. Es decir, son políticas dirigidas

a conseguir la operatividad del Derecho legislado, cuestión que en materia de

menores -esencialmente orientada por el interés superior del niño- viene a

representar una exigencia más que una necesidad, dada la fragilidad de los

sujetos involucrados.

Estas políticas de acción son recogidas en la expresión Law in action o Mise en

oeuvre progressive, en el marco de la cual las referidas Comisiones elaboran

Guías de Buenas Prácticas y se desarrolla el programa de asistencia técnica,

entre otras medidas que esperan ser acogidas por los Estados.3 A estas políticas

se le suman los esfuerzos del gremio académico-profesional que reúne a

especialistas y expertos, como lo es la Asociación Americana de DIPr.-ASADIP.4

Sus esfuerzos cumplen un doble propósito; por una parte, la elaboración de

documentos de trabajo que le permita participar y fijar posiciones ante el Consejo

de Asuntos Generales y Política, órgano que decide los temas a desarrollar por la

relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de Familia, el Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias. Por su parte, en el ámbito de la OEA: Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores (suscrita el 24/05/1984), Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (G.O. Ext. Nº 5070, 28/05/1996), Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (suscrita el 15/07/1989), Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (suscrita el 18/03/1994).

3 Puede verse, GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. La cooperación internacional entre autoridades en el Convenio de La Haya de 1993 sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional, a propósito de la Comisión Especial de 2010, en: Las personas frente a la dinámica y las exigencias del mundo globalizado. Jornadas de la Asadip 2010 (Coordinadora: Cecilia FRESNEDO DE AGUIRRE), Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política y Asociación Americana de Derecho Internacional Privado. Paraguay, pp. 210, 212 y ss.

4 En tal sentido, la ASADIP en el seno de su Asamblea General, ha organizado y dirigido talleres de discusión con participación de autoridades de la Conferencia.

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Conferencia; y por otra, servir de escenario para que cada experto sea facilitador

ante sus respectivos organismos nacionales competentes, en la coordinación de la

posición oficial de sus países.5

No obstante la codificación lograda y los esfuerzos que en ese sentido se están

realizando, así como de las políticas adoptadas para la mejor aplicación y

funcionamiento de los instrumentos normativos, éstos aun no abarcan la variedad

de situaciones internacionalizadas que se presentan en la realidad. En tales

supuestos, el rol de los jueces, que impone ir más allá de ser la simple bouche de

la loi, pareciera tomar mayor protagonismo en aras de proporcionar soluciones

justas y adecuadas a cada caso concreto, es decir, en función a la justicia

material.

En todo caso, cualquier esfuerzo que en materia de codificación, nacional o

convencional se haga, e independientemente del apoyo que pueda recibirse de

instancias académico profesionales, se pierde, o se debilita en el mejor de los

casos, si no existe una cooperación jurídica internacional que permita sostener en

la práctica los logros alcanzados.

II. LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL EN MATERIA DE

MENORES COMO HERRAMIENTA DE JUSTICIA

A nivel de voluntades estatales se intenta imprimirle efectividad a la

cooperación jurídica internacional como herramienta de justicia que evita

situaciones claudicantes. En ese sentido, la cooperación jurídica internacional en

materia de familia, concretamente, en lo que respecta a menores, es uno de los

contenidos más dinámicos.

Uno de los fines inmediatos del Derecho internacional privado es darle continuidad

en el espacio a las relaciones jurídicas internacionalizadas, a objeto de cumplir

con el fin mediato de justicia. La herramienta que permite la concreción de tal rol

finalista de esta rama del Derecho es la cooperación jurídica internacional, a

5 Entre los instrumentos de trabajo sobre los cuales se ha estado trabajando en los últimos años se

encuentra el de Acuerdos de maternidad subrogada en el ámbito internacional. El texto puede revisarse en: Talleres HCCH, Asamblea/Jornadas Asadip, 2011. Blog de ASADIP, consultado en fecha 05/12/2011.

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través de la asistencia o auxilio interestatal en los diversos grados o niveles en

que ella puede presentarse, sea de primer grado, relativa a la tramitación de actos

de mero trámite o de mera sustanciación, de segundo grado, atinente al

cumplimiento de medidas cautelares, o bien de tercer grado, referida a la eficacia

de sentencias y actos extranjeros.

La continuidad de las relaciones internacionalizadas a través de la cooperación

jurídica internacional no hace sino proveer una tutela judicial efectiva continua e

integral, y no intermitente. Cuando la controversia en la que se encuentra

involucrado un menor se desarrolla ante las autoridades del Estado requirente de

auxilio internacional, el menor tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva de

los órganos de ese Estado. Este Estado, al impulsar su sistema de justicia para

asegurar el ejercicio de tal derecho fundamental, ha de garantizarlo en toda su

extensión, es decir, en las tres manifestaciones o concreciones que se le

reconocen (acceso a la justicia o a la jurisdicción, debido proceso y ejecución del

fallo)6, tanto en sentido formal, en los términos establecidos en el artículo 26

constitucional,7 como en sentido material, relativo a las condiciones reales de

acudir ante los órganos jurisdiccionales.8

El obstáculo que representa la práctica de un acto vinculado con el extranjero

debido a la falta de jurisdicción para acometerlo, precisa al Estado requirente a

exhortar al Estado requerido a realizarlo. De esta forma, el derecho del menor se

traslada en su ejercicio hacia la autoridad ante quien se solicita la ayuda,

proyectándose así el derecho a la tutela judicial efectiva hacia esta jurisdicción,

cuyas autoridades también deberán garantizar la tutela en las manifestaciones a

6 Sobre estas concreciones véase, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Edit.

Civitas, 3era ed. Madrid, 2001, pp. 57 y ss., especialmente, p. 57. Para definir el contenido de la tutela judicial efectiva, nuestro máximo tribunal se ha guiado por la doctrina española. En tal sentido, TSJ/SC., Nº 553, (Francisco D´Angelo), 16/03/2006, TSJ/SC, Nº 960, (Fanny Alicia Silva Atacho y otros), 09/05/2006. TSJ/SC, Nº 1383, (Juan Antonio Asuaje Gómez), 28/06/2005. Disponibles en: www.tsj.gov.ve

7 Esto es, garantizando una justicia “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

8 Sobre esto, véase, PERDOMO, Juan Rafael. Acceso a la justicia, en: Acceso a la justicia. Seminario Internacional: Hacia la elaboración de un plan de acceso a la justicia, TSJ e Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, Barquisimeto, 2003, pp. 25-59.

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que hubiere lugar, y en los órdenes materiales y formales.9 Luego, el acto

realizado bajo esta jurisdicción requerida es incorporado al juicio o procedimiento

para cuyo buen desarrollo se solicitó la cooperación.

Esa proyección o extrapolación hacia la jurisdicción del Estado requerido configura

el acceso “internacional” a la justicia, lo que hemos llamado tutela judicial efectiva

en el Derecho internacional privado, lo cual se pone de manifiesto cuando la

internacionalización de las relaciones jurídicas privadas requiere de la cooperación

entre Estados. Así, el ejercicio de tal derecho no se completa en una única

jurisdicción ni se agota a nivel nacional, pues requiere del consenso de ambos

Estados, el requirente y el requerido. A ello responde nuestra posición acerca de

la cooperación jurídica internacional como un instrumento de justicia, al garantizar

una tutela continua e integral, y no intermitente.

III. LA FUNCIÓN TUTELAR Y GARANTE DEL ESTADO VISTA A TRAVÉS DE

SUS MECANISMOS DE ACCIÓN

Como vía para evitar las situaciones claudicantes en el DIPr., y por tanto, para

garantizar la tutela judicial efectiva de personas cuyas relaciones se han

internacionalizado, es requerida la intervención estatal cumpliendo una función o

rol tutelar y garante. Esa función del Estado en razón de la cual éste se involucra

especialmente en atención al interés superior del niño, puede analizarse a partir

de la utilización de mecanismos o herramientas de diversa naturaleza con que

cuenta o debe contar para cumplir con ese rol.

La articulación de tales herramientas debe garantizar la protección de los menores

involucrados en situaciones internacionalizadas, como el tráfico infantil, la

sustracción ilegal, las adopciones, etc., con el propósito de prestar una

cooperación internacional efectiva que evite aquellas situaciones claudicantes, por

ejemplo, el retardo, desconocimiento o incumplimiento que afecten una obligación

alimentaria, una adopción válidamente constituida, una medida cautelar a favor de

9 La expresión “a que hubiere lugar” responde a la circunstancia de que, tratándose de la concreción

de la tutela judicial efectiva referida a la ejecución del fallo, necesariamente concerniría a las situaciones en que el acto objeto de cooperación correspondiera a actos que por su naturaleza implicaran ejecución coactiva, es decir, el Estado requerido no tendrá que garantizar ese aspecto de la tutela judicial efectiva, si el acto solicitado no involucra una ejecución coactiva.

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un menor, o cualquier otra situación cuya ocurrencia ha sido objeto de una

solicitud de auxilio internacional.

Estas herramientas son de tipo normativo, institucional y tecnológico,10 y se

traducen en medidas estatales para garantizar la efectividad de la actividad

cooperacional. Veamos cada una de tales herramientas.

1. Herramientas normativas

Las herramientas normativas se desarrollan concretamente en el ámbito

regulatorio o normativo, donde la acción estatal se manifiesta para asegurar la

protección de menores a través del despliegue de su voluntad como codificador,

pudiendo exteriorizarse de forma colectiva o unilateral. De manera colectiva, la

voluntad estatal se expresa con la adhesión y/o celebración de Convenios o

acuerdos internacionales, de alcance bilateral, regional o universal. A tales efectos

nos remitimos a la indicación más arriba expuesta sobre los Convenios celebrados

y promovidos por diversas instancias de codificación internacional, en particular, la

Conferencia de La Haya y la OEA, cuyos tratados son el resultado de las acciones

normativas estatales.

De forma unilateral, la acción estatal es estrictamente nacional y se manifiesta por

el establecimiento de políticas proteccionistas sobre minoridad a través del

desarrollo de la legislación nacional o interna. En este ámbito de regulación

nacional y concretamente para situaciones internacionalizadas, es frecuente

encontrar disposiciones de carácter imperativo, conocidas generalmente como

normas de aplicación necesaria o inmediata. Tales disposiciones aseguran la

imposición de la aplicación del Derecho del foro haciendo abstracción de cualquier

10 Desde el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría para Asuntos Jurídicos de la

OEA, ha habido interés en desarrollar estas herramientas. Así fue expresado por el Oficial Jurídico Principal, John Wilson, en Ponencia expuesta en el marco del XXXIV Seminario sobre Cooperación Judicial Internacional de la AMEDIP, celebrado los días 26 al 29 de octubre de 2011 en Puebla, México. Por su parte, el magistrado español, Ferrer Amigo, habla de recursos “legales, institucionales y virtuales,” concretamente, dentro del grupo de iniciativas, medidas y acciones que ha emprendido la Unión Europea para dar forma al llamado “espacio judicial europeo”. Consúltese, FERRER AMIGO, Gonzalo. La cooperación jurídica interamericana en perspectiva comparada con la Unión Europea. Seminario de Derecho Internacional. Cooperación Jurídica en Materia de Derecho de Familia y Niñez, OEA, Secretaría General. Washington, 2011, pp. 97-135. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/seminario_derecho_internacional_presentaciones.htm Sobre la cooperación judicial internacional en el marco de la Unión Europea, véase infra, Capítulo IV, 2.1

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vínculo que el supuesto de la norma presentara con elementos de extranjería, y

con ello enervan la aplicación de cualquier Derecho extranjero que resultara

menos favorecedor que el Derecho interno.11 Es el caso, por ejemplo, del artículo

407 de la LOPNNA12, el cual somete íntegramente a la ley venezolana, la

adopción internacional en los supuestos en que el menor a ser adoptado tenga su

residencia en el territorio nacional y el desplazamiento se produzca antes de la

adopción.

El conjunto de normas enmarcadas en la codificación en materia de menores,

tanto de origen convencional/internacional como de origen nacional/estatal que

regulan supuestos con elementos de extranjería que a su vez conectan tales

supuestos a ordenamientos jurídicos extranjeros, conforma las fuentes de DIPr. en

la materia que nos ocupa. A dichas fuentes y su tratamiento, como examen de las

acciones normativas estatales, nos referiremos en el punto IV.

2. Herramientas institucionales

Por su parte, las herramientas institucionales por medio de las cuales también

se pone de manifiesto el rol tutelar y garante del Estado, se exterioriza en la

acción institucional que realiza a través de los órganos estatales, concretamente

de los funcionarios públicos, quienes en su función de operadores jurídicos de la

cooperación jurídica internacional se erigen en los garantes de una efectiva

cooperación. La participación o actividad de tales órganos puede estructurase en

dos componentes, uno administrativo y otro jurisdiccional.

2.1. Órganos administrativos: la Autoridad Central

El componente administrativo lo integran los funcionarios públicos que

intervienen en la actividad cooperacional cumpliendo funciones administrativas.

11 Respecto a este tipo de normas, MAEKELT admitió en alusión a la universalidad de las mismas y

tomando como ejemplo el clásico caso Boll, que ellas adquieren actualmente “un valor especial por proteger el bien superior del niño y del adolescente, uno de los principios universales del Derecho internacional privado que se hace sentir a finales del siglo XX”. MAEKELT, Tatiana B. de. Teoría General del Derecho Internacional Privado, segunda ed. actualizada y ampliada, Serie Estudios Nº 87, ACPS, Caracas, 2010, p. 268.

12 G.O. Ext. N° 5859, 10/12/2007.

9

Tal función la ejerce primordialmente la Autoridad Central,13 a través de la Oficina

de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones

Exteriores. Esta constituye la entidad estatal de trámite y gestión de las solicitudes

de auxilio internacional en materia de menores,14 la cual delega en la Dirección

General de Justicia y Culto del Ministerio para Relaciones Interiores y Justicia15 la

tramitación administrativa de los exhortos en materia civil, mercantil y laboral.

2.2. Órganos jurisdiccionales: los jueces

El componente jurisdiccional lo integran los jueces. Estos a su vez, realizan el

rol estrictamente jurídico que se limita al diligenciamiento del acto que le ha sido

solicitado en auxilio por una autoridad extranjera o bien, a la solicitud que haga a

sus homólogos extranjeros. Desempeñando este rol, destaca el tratamiento

jurisprudencial que nuestros jueces han dado al tema de la cooperación. Tal

asunto lo abordaremos en el punto V.

Pero además cumplen un rol de gestión operativa u operacional de la cooperación

internacional, que abarca la realización de acciones que generalmente no están

enmarcadas dentro de las atribuciones formales que le otorga el ordenamiento

jurídico, pero que repercuten directamente en la efectividad de la cooperación. En

ese sentido, su participación en las redes institucionales o judiciales dirigidas a

13 Adicionalmente, los funcionarios diplomáticos o consulares también podrían intervenir en la

actividad cooperacional como vías de tramitación. 14 Conforme lo establece el art. 16, num. 8 del Decreto 6866 mediante el cual se dicta el Reglamento

Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, G.O. N° 39245, 19/08/2009, cuyo texto señala: Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Art. 16: Corresponde a la Oficina de Relaciones Consulares: (…) 8. Tramitar, ante las autoridades correspondientes, las solicitudes nacionales e internacionales de exhortos o cartas rogatorias; comisiones; ejecución de actos y sentencias judiciales; y restitución y adopción de niños, niñas y adolescentes; de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y a falta de los mismos, de manera que sea compatible con la Constitución, las leyes y reglamentos y demás actos normativos de la República Bolivariana de Venezuela y del Estado requerido.

15 Según dispone el art. 21, num. 3 del Decreto 6733 mediante el cual se dicta el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. G.O. N° 39196, 09/06/2009. Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Art. 21: Corresponde a la Dirección General de Justicia, Instituciones Religiosas y Cultos: (…) 3. Coordinar en el marco legal vigente, y de acuerdo con los tratados, Convenios y acuerdos internacionales suscritos, la tramitación administrativa de las solicitudes de extradición, traslados de penados a su país de origen, exhorto, comisiones rogatorias, así como las solicitudes de actos y sentencias, sin perjuicio de las tramitaciones internacionales que requieran dichas solicitudes.

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agilizar, facilitar y optimizar el auxilio, representa la mejor articulación de la gestión

operativa que cumplen.

La articulación de redes judiciales tiene como propósito alcanzar el mayor grado

de eficacia, simplificación y agilización en la práctica del auxilio internacional, al

tiempo que permite descongestionar a las ya muy sobrecargadas Autoridades

Centrales. Con ello, el rol operativo de los jueces, poco a poco va tomando

espacios hacia simplificación del auxilio internacional con miras a lograr mayor

eficacia. Esta judicialización de la actividad cooperacional supone descentralizar el

proceso operativo de la cooperación, sin despojar -al menos no es esa la

intención- a las Autoridades Centrales del rol que principalmente les está atribuido.

Sin embargo, acarrea forzosamente un incremento en la actividad del juez sobre el

conocimiento de los datos requeridos para pedir o cumplimentar pronta, adecuada

y eficazmente dicho auxilio.16

A tales efectos, en materia de menores se han estructurado diversas redes de

cooperación en los distintos ámbitos regionales e institucionales, tales como la

Red Judicial Europea en Materia Civil,17 la Red de Cooperación Jurídica

Hemisférica en Materia de Derecho de Familia y Niñez (La Red)18 y la Red

iberoamericana de asistencia judicial internacional en materia civil (IberRed). A

estas se les suman aquellas desarrolladas por algunos países, como es el caso de

España, con la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional en su

división civil (REJUE-civil).

3. Herramientas tecnológicas

Las herramientas tecnológicas vienen dadas por la incorporación a la actividad

cooperacional, de cualquier uso o medio que la tecnología permita a fin de facilitar

16 JIMÉNEZ-VILLAREJO FERNÁNDEZ, Francisco. Cooperación Judicial Internacional y Ministerio Fiscal:

Cuestiones Prácticas, en: Mecanismos de Cooperación Judicial Internacional, Edit. Aranzadi, Centro de Estudios Jurídicos, Navarra, 2006, pp. 33-85, especialmente, p. 34.

17 Véase, www.europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/index_es.htm 18 En el seno de la OEA, inicialmente se pensó en una red que involucrara toda la materia civil, pero

prevaleció la tendencia mundial hacia el desarrollo de la materia de menores, rindiendo exitosamente sus frutos principalmente en materia de derecho de alimentos. Así nos relató el Oficial Jurídico Principal del Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría para Asuntos Jurídicos de la OEA, John WILSON, en entrevista personal realizada en Puebla, México, durante el XXXIV Seminario de la AMEDIP, en fecha 08/10/2011.

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y agilizar la actividad, especialmente, en materia de telecomunicaciones; y que

puede abarcar un amplio espectro que va desde el diseño y ejecución de redes de

comunicación o telecomunicación hasta la capacitación de los sujetos

intervinientes. La vertiginosidad que se observa en los cambios que impone la

modernidad, implica la actualización y renovación constante de tales herramientas

a fin de evitar la obsolescencia, lo cual repercute directamente en el retardo de las

tramitaciones de auxilio; por tanto, obligan al Estado a proveer los recursos

necesarios para garantizar un buen servicio.

IV. EL TRATAMIENTO DE LAS FUENTES DE COOPERACIÓN JURÍDICA

INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES

Las relaciones jurídicas internacionalizadas, devenidas en supuestos que

dadas sus circunstancias particulares los vinculan a diversos ordenamientos

jurídicos, advierte al operador sobre la necesidad de ubicar dicho supuesto bajo la

lupa del DIPr.

Así, circunstancias subjetivas, como el domicilio o la nacionalidad de las partes, o

bien, circunstancias objetivas, como el lugar de ocurrencia del acto (trátese de una

adopción, un acuerdo para alquilar un vientre, la ocurrencia de una acción o del

efecto de un hecho ilícito, tal es la sustracción de un menor que amerite en

consecuencia su restitución), el lugar de situación de los bienes de un menor, una

orden judicial o administrativa de manutención, etc., que estén vinculados con

diversos países, y en particular, con sus respectivos ordenamientos jurídicos, son

apenas algunos ejemplos de los muy variados que pueden presentarse en la vida

diaria y que requieren poner en marcha el método de solución de casos que

plantea el DIPr.

De esta manera, la necesidad de despejar la duda sobre cuál de los jueces de

estos países vinculados al caso tiene jurisdicción para conocer del asunto, o bien,

sobre elegir la legislación bajo la cual se tomará la decisión del caso, o, si tal

decisión, cualquiera que sea el país donde fue dictada, puede surtir efectos totales

o parciales en cualquiera de los restantes países, son cuestiones que han de

tomarse en cuenta, y que engloban los tres estadios del contenido de esta rama

12

del Derecho, a saber, la determinación de la jurisdicción, la elección del Derecho

aplicable y la ejecución de sentencias extranjeras. Todos estos estadios son

abordados normativamente por el DIPr. para todos los cuales debe atenderse a la

jerarquía de las fuentes que, para la materia en cuestión, establecen el artículo 1

de la CISNGDIPr.19 y el artículo 1 de la LDIPr.20

Tales disposiciones, distintas en el nivel de detalles que sobre las fuentes indican

(esto, por cuanto el artículo 1 de la aludida ley despliega una sucesión de fuentes

adicionales, como la analogía y los principios de DIPr. generalmente aceptados,

que no prevé la disposición de la Convención), son coincidentes o concordantes

en relación a la prevalencia de las fuentes de origen internacional sobre las de

orden interno. Es decir, las fuentes internacionales, entiéndase tratados, siempre

se impondrán sobre las internas, de forma que estas últimas se aplican en defecto

de tratados vigentes entre los estados vinculados al caso, o bien, que existiendo

tratados, éstos no regulen la materia controvertida.

La invocación de uno u otro artículo como fuente para determinar la jurisdicción

del juez, para la elección del Derecho aplicable o para considerar la ejecución de

una sentencia extranjera, responderá a la vinculación que exista entre los

ordenamientos jurídicos de los países vinculados. Así, si entre los estados

vinculados al caso está vigente, entiéndase ratificada, la Convención

Interamericana referida, será esta la utilizada, en defecto de la cual el artículo 1 de

la ley será la base de la fuente a utilizar.

En ese sentido, en materia de cooperación jurídica internacional atinente a los

menores de edad y en el marco de las fuentes de orden internacional, regulan la

materia de manera especial, la Convención Interamericana sobre Restitución

Internacional de Menores,21 el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de

la Sustracción Internacional de Menores,22 y el Convenio de La Haya relativo a la

Protección de Niños y Cooperación en materia de Adopción Internacional.23 La

especificidad de estas fuentes da pie a advertir el seguimiento de la máxima de

19 G.O. N° 33252, del 26/06/1985. 20 G.O. N° 36511, del 06/08/1998. 21 G.O. Ext. N° 5070, del 28/05/1996. 22 G.O. N° 36004, del 16/07/1996. 23 G.O. N° 36060, del 08/10/1996.

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Derecho que indica la preeminencia de lo especial sobre lo general, dejando para

lo general todo aquello cuanto no regule lo especial.

Las fuentes generales están integradas por la Convención Interamericana sobre

Exhortos o Cartas Rogatorias24 y su Protocolo Adicional,25 la Convención

Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero26 y su Protocolo

Adicional,27 la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del

Derecho Extranjero,28 la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial

de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,29 la Convención Interamericana

sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero,30 el

Convenio de La Haya sobre Notificación y Traslado en el Extranjero de

Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial,31 el

Convenio de La Haya sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero,32 el Convenio

de La Haya que suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos

Extranjeros,33 el Código Bustamante,34 y el Acuerdo Boliviano sobre Ejecución de

Actos Extranjeros.35

En este punto, cabe abrir un paréntesis acerca de la aplicación del Convenio de La

Haya relativo a la Protección de Niños y Cooperación en materia de Adopción

Internacional. De acuerdo con nuestro sistema, su aplicación está condicionada a

la vigencia simultánea entre Venezuela y el otro país vinculado al caso de

adopción, y en cuya única circunstancia es posible que se dé la adopción

internacional. De estar vigente entre ambos países, la LOPNNA regulará el

procedimiento atinente a dicha adopción. La LOPNNA regula tanto la adopción

nacional como internacional, sólo que para la procedencia de esta última, será

24 G.O. N° 33033, del 03/08/1984. 25 G.O. N° 33171, del 25/02/1985. 26 G.O. N° 33170, del 22/02/1985. 27 G.O. Ext. N° 4580, del 21/05/1993. 28 G.O. N° 33170, del 22/02/1985. 29 G.O. N° 33144, del 15/01/1985. 30 G.O. Ext. N° 3511, del 30/01/1985. 31 G.O. Ext. N° 4635, del 28/09/1993. 32 G.O. Ext. N° 4635, del 28/09/1993. 33 G.O. N° 36446, del 05/05/1996. 34 G.O. N° 17698, del 09/04/1932. 35 Congreso Boliviano, Caracas, 18/07/1911, aprobación legislativa en fecha 11/06/1912 y ratificación

ejecutiva en fecha 19/12/1914.

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necesario la vigencia simultánea del Convenio entre ambos países; caso contrario,

la adopción internacional no procederá; esto, en interpretación del artículo 493-B

de la referida ley.

En el orden interno de las fuentes, el artículo 59 de la LDIPr. se erige en una

disposición general aplicable a los casos de cooperación cualquiera que sea la

materia, siempre que el acto objeto de cooperación no involucre coacción, es

decir, que no represente la solicitud de ejecución de sentencias, en cuyo caso,

dicha norma se hace ineficaz.36 La regulación prevista en el CPC37 desplegada en

los artículos 857 y 858 para los supuestos en que es requerido el Estado

venezolano, y 188, para aquellos en donde es requirente de cooperación, así

como las disposiciones sobre eficacia extraterritorial de sentencias no derogadas

por la LDIPr., queda confinada para la sustanciación de las solicitudes.

Ahora bien, el principio que debe orientar la aplicación e interpretación de las

fuentes en materia de cooperación jurídica internacional en casos de menores, es

sin duda, el Interés Superior del Niño, en función al cual toda la actividad

cooperacional debe volcarse. Siendo este el principio rector en esta materia

especial, el principio de favor cooperationis, regente en la actividad cooperacional,

pasa a darle contenido como principio auxiliar.

No obstante, la interpretación del interés superior del niño como principio en la

materia, ha tomado espacios involucrados con la determinación de la jurisdicción.

A tales efectos, no deja de ser inquietante la aplicación del mismo como criterio

atributivo de jurisdicción, con base en el cual nuestros jueces se han arrogado la

potestad de juzgar en casos en los que no correspondía, por no estar establecido

como criterio de jurisdicción,38 siendo que la facultas iurisdictionis es una potestad

36 En tal sentido, MAEKELT, Tatiana B. de. Ley de Derecho Internacional Privado. Tres años de su

vigencia, Trabajo de incorporación a la ACPS, Caracas, 2002, p. 129. Asimismo, GUERRA

HERNÁNDEZ, Víctor Hugo. La aplicación del derecho extranjero, la eficacia de las sentencias extranjeras y la cooperación judicial internacional. En: Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado (1996), Comentarios, BACPS, Serie Eventos, N° 11, Caracas, 1998, p. 137.

37 G.O. Ext. N° 4209, 18/09/1990. 38 Véase detalles en, LUGO HOLMQUIST, Claudia / Mirian RODRÍGUEZ REYES. El Divorcio en el Sistema

de Derecho Internacional Privado venezolano, RFCJP, N° 138, UCV (en imprenta). TSJ/SPA, Exp. N° 2009-1005 (Rubén Darío Godoy Lucena vs. Adely Beatriz Salcedo Guerrero), 13/01/2010, Voto Salvado, 04/05/2011 correspondiente a la sentencia del TSJ/SPA, Exp. Nº 2011-0071 (Aída Cudemus De Millán y Luis Beltrán Millán Quijada vs. Carsten Schulz Haak), 28/04/2011.

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soberana sólo ejercible por el funcionario en la medida en que le esté dado por

mandato expreso de la ley.

Mención aparte merece, la inexplicable la utilización de la institución del reenvío

para asumir su propia jurisdicción, la cual encuentra su límite de aplicación en el

marco de la determinación del Derecho aplicable a la controversia.39

V. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA COOPERACIÓN JURÍDICA

INTERNACIONAL EN MATERIA DE MENORES

En el marco jurisprudencial venezolano, escasean los fallos que reconocen

explícitamente a la cooperación judicial internacional como elemento constitutivo

del DIPr.,40 o al menos que advierten su importancia en la eficacia de las

decisiones extranjeras,41 pretendida para dar continuidad tempo-espacial a las

relaciones privadas internacionalizadas.

En general, la jurisprudencia en el tema de la cooperación judicial internacional no

ha tenido el despliegue que refleja la codificación. Veamos un breve recuento de lo

que hemos considerado más significativo.

1. Cooperación de primer grado

La cooperación relativa al primer grado es la más frecuente, sin embargo, en

vista que su incidencia se produce principalmente en el ámbito administrativo, toda

vez que su tramitación se realiza por la vía de la Autoridad Central a través de

exhortos o cartas rogatorias, no se manifiesta mayormente en la jurisprudencia.

39 LUGO HOLMQUIST / RODRÍGUEZ REYES (nota 38). Consúltese sentencia de la Sala 1 del Tribunal de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Exp. s/n, (Liliana Del Valle Corsetti Villalobos vs Hernán Eduardo Urrutia Galué), 03/02/2010. La decisión en cuestión se funda ya no en el interés superior del niño, sino en considerar que la obligación de manutención es un derecho humano “por medio del cual se garantiza no sólo el derecho a la vida, sino el de subsistencia, y la materialización de una vida digna”.

40 En un fallo sobre obligación de manutención internacional, junto a la elección del Derecho aplicable y a la determinación de la jurisdicción -sectores admitidos tradicionalmente en la trilogía del contenido de la disciplina-, se nombra la cooperación judicial internacional en lugar de la ejecución de sentencias extranjeras. Sala 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Exp. s/n (Liliana Del Valle Corsetti Villalobos vs Hernán Eduardo Urrutia Galué), 03/02/2010.

41 Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Exp. N°7.130-12 (Genesis Desiree Musa), 26/07/2012.

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En esta fase, destacan las decisiones que para la práctica de actos de mero

trámite, utilizan la cooperación valiéndose de las herramientas tecnológicas

puestas al alcance de la justicia; por ejemplo, para la realización de entrevistas

que han dado pie al establecimiento de regímenes de convivencia familiar

internacional.42 En tales situaciones, el uso de la informática se erige en un factor

auxiliar pero necesario si se quiere una cooperación expedita y simple, alineada al

logro de la efectividad sin que ello signifique el sacrificio de las formas requeridas

para la validez del acto.

2. Cooperación de segundo grado

En cuanto a la cooperación de segundo grado sobre medidas cautelares,

menos aún ha sido el desarrollo en nuestro país; debido a la falta de ratificación

por parte de Venezuela de la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de

Medidas Cautelares.43 El origen de tal razón recae en la posición imperante en

Venezuela acerca de la naturaleza de tales medidas. Al considerarse como

sentencias con vida propia pero vinculada al proceso extranjero, por tanto, no

definitivamente firmes, su eficacia en el territorio venezolano requeriría el pase

legal, cuestión que no sería posible sustentar bajo nuestro sistema normativo que

exige el juicio de exequátur y lo limita a los actos definitivamente firmes.44 La tesis

contraria que privó en las discusiones de la Convención y que es seguida en los

países del Mercosur, las considera enmarcadas dentro del ámbito de la

42 Se habla así de “entrevista iuscibernética procesal, actos de conciliación y mediación cibernéticos,

y régimen de convivencia familiar internacional y cibernético”. Ver, Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 1, Sent. Nº 480, Exp. Nº 06460 (Alberto José Ferrer Pérez vs Hiralisyaskar Del Carmen Guerra Carrillo), 27/04/2006. En el mismo sentido, Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 1, Sent. Nº 392, Exp. Nº 11516 (José De Jesús Arango vs Maruja Oviedo Castilla), 26/05/2009.

43 Así lo expresó MAEKELT. Ver, MAEKELT, Tatiana B. de: “Eficacia extraterritorial de las sentencias y demás actos de autoridades extranjeras”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nº 31, 2001, pp. 75-95, especialmente, p. 93. No sucede lo mismo en el ámbito de Mercosur en materia de cooperación de segundo grado, en cuyo escenario ha existido un importante flujo de pronunciamientos judiciales, al tiempo que se advierte un lento crecimiento en el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. DREYZIN DE KLOR, Adriana. “Los instrumentos de cooperación del Mercosur ¿útiles a la asistencia?”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2009-3. Sección de Derecho Comunitario (Directora Adriana Dreyzin de Klor), 2009, pp. 23 y 24.

44 MAEKELT (nota 43), p. 93.

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cooperación judicial internacional, y en consecuencia, tramitables a través de

exhortos.

El efecto de tal discordancia se refleja en la recurrente negatoria del exhorto como

medio de trámite para la ejecución en nuestro territorio de medidas cautelares

dictadas por tribunales extranjeros,45 es decir, para los casos de exhortos pasivos.

Sin embargo, para los exhortos activos, nuestros tribunales han reconocido la

posibilidad de solicitar medidas cautelares en el extranjero a través de ese medio

con fundamento en el artículo 59 de la LDIPr.46 Esto, pese a que la doctrina

nacional ha sostenido que el precepto alude únicamente a los actos de mero

trámite, con exclusión de actos que impliquen coacción,47 exceptuado, por tanto,

para la cooperación de segundo grado, a menos que se trate de medidas

cautelares meramente participativas.48

Ante las circunstancias que originan el problema, se plantea la necesidad de que,

ya como miembro pleno de Mercosur, entre cuyos países se encuentra vigente la

referida Convención (a excepción de Brasil), así como el Protocolo sobre Medidas

Cautelares (Ouro Preto, 1994), Venezuela revise su posición acerca de la

naturaleza de este tipo de providencias.

45 A la problemática se le suma la limitación que establece la Convención Interamericana sobre

Exhortos o Cartas Rogatorias, de su inaplicabilidad a los actos que implique ejecución coactiva. Sobre diversas posiciones que examinan la vía del exhorto o del exequátur para el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares extranjeras, pueden verse, MADRID MARTINEZ, Claudia. Ejecución de medidas cautelares dictadas en el extranjero, en: Derecho Procesal Civil Internacional. In Memoriam Tatiana B. de Maekelt, Serie Estudios N° 88, Caracas, ACPS y CDCH-UCV, 2010, pp. 401-419; y RODRÍGUEZ REYES (nota 1), n° 36 y ss. En materia arbitral, aunque no aplicable a la materia de menores, véase, MEZGRAVIS, Andrés A. “Las Medidas Cautelares en el Sistema Arbitral Venezolano”, en: Memoria Arbitral (Coordinadora: Milagros Betancourt C.). Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA). Caracas, 2011, pp. 311 y 312.

46 Sentencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Corte Superior, Sala de Apelaciones, Nº 132, (Soraya Del Carmen Díaz vs Félix Antonio Núñez Tejada y otros), 14/12/2006. Si bien la sentencia reconoce la imposibilidad de aplicar la Convención sobre medidas cautelares, advirtiendo su falta de ratificación, es cuestionable que no haya examinado la aplicación del Código Bustamante, en este caso, como fuente de primer orden en lugar de la LDIPr., toda vez que este tratado fue ratificado sin reservas por República Dominicana, país en el cual se solicitaría la medida cautelar.

47 Véase nota la pie n° 36. 48 RODRÍGUEZ REYES DE MEZOA, Mirian. Medios de la cooperación judicial internacional en los casos de

actos de mero trámite, en: Derecho Procesal Civil Internacional. In memoriam Tatiana B. de Maekelt, Serie Estudios Nº 88, ACPS y CDCH-UCV, Caracas, 2010, p. 363. Cabe destacar que la posición asumida por la autora en ese trabajo es revisado en la Tesis Doctoral, donde ve el exhorto como medio idóneo, con base en la Convención aplicada como principio de Derecho internacional generalmente aceptado.

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3. Cooperación de tercer grado

En referencia a la cooperación de tercer grado, esta es la que en nuestro país

ha experimentado un significativo progreso en términos cuantitativos; en general,

son muchas las decisiones de exequátur en nuestro haber, aunque en materia de

menores el despliegue ha sido más bien comedido.

En sentencias recientes sobre adopciones decretadas en el extranjero, preocupa

la interpretación positivista de la normativa nacional en detrimento del interés

superior del niño, además del análisis del orden público -bajo una perspectiva

apriorística y no excepcional- como requisito de control de la eficacia de las

sentencias, a pesar que en tales casos el artículo 53 de la LDIPr. era la fuente

aplicable por la ausencia de tratados existentes (las sentencias son de tribunales

de Estados Unidos de América), la cual no exige tal requisito, como sí lo hacía el

CPC derogado.

En tal sentido, se ha negado el exequátur a una sentencia de adopción que no

observaba la manifestación del consentimiento del padre biológico, quien

compartía la patria potestad, previsto en la legislación venezolana. Esto no

resultara inquietante si no fuera porque para el momento de la adopción, la

solicitante del exequátur tenía 9 años de edad y de ello habían transcurrido 11

años. El fallo negado se fundó en la violación al orden público venezolano y en el

fraude a la ley.49

Ciertamente, el consentimiento de quien ejerce la patria potestad ha constituido un

requisito exigido tradicionalmente en las consecutivas regulaciones venezolanas

sobre adopción;50 sin embargo, cabría reflexionar a partir de varios supuestos que

49 Véase Expediente Nº 7130-12 del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la

Circunscripción Judicial del estado Guárico, 26/07/2012 (consultado en original), citada en nota al pie n° 41.

50 Reflejado también en la jurisprudencia. En los otros fallos revisados sobre exequátur de adopciones decretadas en el extranjero, se examina tal requisito, aunque sin constituir motivo para negar el exequatur. Ver sentencias: Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. Nº 12848-DEF-(EXEQ)-CIV, Exp. Nº AC71-S-2012-000002, (Valentina María Echeverri), 20/07/2012 y Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sent. Nº S2-042-12, Exp. Nº 11769, (Alejandro Ryan Tapia Medina), 28/02/2012. No obstante, en este último fallo es otorgada la eficacia total tomando como determinante la residencia habitual del menor para el momento de dictarse el decreto de adopción (cuestión que nos es tenida en cuenta

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sustentaron los hechos: i) hay una situación jurídica válidamente creada bajo la

legislación extranjera, que es el estado familiar de adoptada; ello no parece

relevante para el juez venezolano, pese a que en algún momento invoca el artículo

5 de la LDIPr.; ii) la solicitante del exequátur es la adoptada, por tanto, quien

mayormente tiene el interés del reconocimiento del status adquirido; iii) desde que

se dictó la sentencia extranjera hasta el momento de la solicitud de exequátur

habían transcurrido 11 años, en el expediente no se evidencia que existió

impugnación alguna, lo cual supondría que se consolidó una suerte de

manifestación de voluntad tácita del consentimiento por parte del padre biológico;

iv) no se trataba de una adopción internacional,51 sino de una adopción nacional

del país de origen de la sentencia cuyos efectos se pretendían reconocer en

Venezuela, injustamente sometida al cumplimiento de requisitos previstos en la

legislación del estado receptor y revisada en el fondo; v) aun cuando la solicitante

ya no fuera un menor al tiempo de la solicitud, la interpretación literal que se hizo

de la legislación nacional desplazó el interés superior del niño52 -asimismo, en

desmedro de la cooperación-, cuyo miramiento ha debido ser examinado a

posteriori, en el sentido de verificar, a través de una interpretación funcional y no

literal, si la adopción violó efectivamente su interés como menor, si no aseguró su

desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos; vi) el orden público

internacional es interpretado como orden público interno, y aplicado

en el fallo arriba expuesto), razón por la cual el juez venezolano consideró que no resultaba un “deber la aplicación prioritaria la normativa venezolana para decretar la adopción como exige el artículo 443 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente del año 1998”, vigente para entonces.

51 La definición de la adopción internacional supone que adoptante(s) y adoptado se encuentren en distintos países, cuestión que no se verificaba en el caso expuesto, ni en los dos casos referidos en la nota al pie N° 50. Cabe recordar que el Convenio de La Haya relativo a la Protección de Niños y Cooperación en materia de Adopción Internacional es aplicable sólo en los supuestos conectados a países que lo hubieran ratificado. Tanto en el caso que nos ocupa, como en los otros reseñados, ciertamente éste no resultaba aplicable para examinar los extremos de la adopción, ya que se trataba de adopciones internas de los Estados Unidos de Norteamérica.

52 La base para el examen de la excepción del orden público internacional en los exequátur de decisiones en materia de menores, es el principio del interés superior del niño, a los efectos de verificar si fueron garantizados por el juez que conoció del caso, los derechos del menor. TSJ/SCC, Nº 706, (Marcela María Naranjo Arango vs Luis Felipe Díaz López), 20/11/2012.

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apriorísticamente a toda la materia de menores;53 vii) el fraude a la ley es invocado

sin aparentes condiciones que dieran cuenta de un posible animus fraudulentus.

En fin, el tema de las adopciones decretadas en el extranjero tiene aún muchas

aristas por resolver y definir. En tal sentido, dejamos abierta la interrogante sobre

aquellas adopciones que fueron decretadas simples, tal como es posible en

algunos ordenamientos jurídicos extranjeros, y que ya han surtido efectos en

relación al estado familiar, tanto para el adoptado y adoptante, siendo que la

LOPNNA sólo reconoce la adopción plena. En tales supuestos, de nuevo habrá

que confrontar las situaciones válidamente creadas según el Derecho extranjero y

el orden público internacional.

4. Procesos de restitución internacional

En lo que respecta a los procedimientos de restitución internacional

observamos, por una parte, el reflejo de las políticas de acción Law in action o

Mise en oeuvre progressive a las que hacíamos referencia al principio de este

trabajo, a través de la intervención, en función pedagógica, del juez de enlace por

Venezuela en la Red Internacional de Jueces de La Haya.54

Por otra parte, vemos que hay una pretensión en el juzgador de imprimir celeridad

a los procedimientos de esta naturaleza, en aras del interés superior del niño. En

una decisión muy reciente,55 la Sala de Casación Social exhorta a los jueces a ser

diligentes y céleres, a actuar con urgencia sin dilaciones ni incidencias indebidas

en aplicación del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción

Internacional de Menores. Al respecto, el fallo reitera la opinión de la Sala

53 Convendría en este asunto que nuestros jueces tomaran como base la conceptualización de las

llamadas “esferas concéntricas” que el maestro Lorenzo Herrera Mendoza utilizara para explicar el orden público en el Derecho internacional privado y diferenciarlo del orden público interno. Ver, HERRERA MENDOZA, Lorenzo. Estudios sobre Derecho Internacional Privado y Temas Conexos, ed. conjunta para Estudiantes Universitarios del 5to año de Derecho, Emp. El Cojo, S.A., Caracas, 1960, pp. 30-37, especialmente, pp. 36 y 37.

54 Esto, en cabeza de la magistrada que funge como enlace en la Red. Puede verse en un fallo, su intervención en referencia a la ventaja de las comunicaciones judiciales directas respecto a los exhortos y cartas Rogatorias. Véase, Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Sent. Nº PJ0562013000026, Exp. Nº AP51-R-2013-003153 (Karen Suhey Vanegas Torregroza), 09/04/2013.

55 TSJ/SCS, Nº 0673 (Juan Barquiel Gumbao vs Francys Del Valle Castilllo Matute), 09/08/2013.

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Constitucional expresada 2009,56 en la que se sostuvo lo innecesario de recurrir al

exequatur, en tanto que el fin perseguido por dicho Convenio es la restitución

inmediata del menor sustraído ilícitamente.

Por ello el fallo advierte, en lo concerniente a la protección de los derechos de

custodia, la clara delimitación que hace el Convenio de excluir lo relativo a la

cuestión de fondo, pues, esta debe ser resuelta por el juez correspondiente a la

residencia del menor, tenida como el lugar de su centro de vida antes de la

sustracción; y en tal sentido, recuerda la improcedencia de utilizar la nacionalidad

como criterio de conexión en lugar de la residencia habitual.

56 TSJ/SC, N° 850 (Violeta Josefina Franco de Van Dertahg), 19/06/2009.