Contrataciones estatales en el peru

El Régimen de los Contratos Estatales en el Perú

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EL REGIMEN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN EL PERÚ1

Jorge Danós Ordóñez2

Sumario: I.- La evolución de la contratación administrativa en el Perú. II.-Panorámica de los contratos estatales en el Perú: a) La Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado (LCAE); b) El régimen de las concesiones: (i) Las concesionesde recursos naturales; (ii) Las concesiones de servicios públicos; (iii) las concesiones deobras públicas de infraestructura; c) El régimen de los contratos - leyes; III.- Elderecho público y derecho privado en los principales contratos estatales: a) Loscontratos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; b)Loscontratos de concesión de servicios públicos; c) Los contratos de concesión deinfraestructura pública; d) Los contratos - leyes.

El objeto de la presente ponencia, es proporcionar una visiónpanorámica del régimen legal vigente de las principalesmodalidades de los contratos que celebra la administraciónpública en el Perú, con la finalidad de explicar como es que noobstante que el ordenamiento jurídico peruano no recoge ladistinción entre contratos administrativos y contratos dederecho privado que se postula en otros países influidos por elderecho administrativo Francés, y por ende no se consagra enforma expresa un concepto de contrato administrativocomo una categoría específica que potencie las prerrogativasde la administración en la ejecución de los contratos quecelebra, se pueden encontrar diversas manifestaciones depotestades públicas otorgadas a la Administración, lo quedemuestra que finalmente el derecho administrativo no estaausente en la regulación de la fase de ejecución de loscontratos estatales.

Examinaremos, en primer término, la evolución del ordenamientoperuano en materia de contratación administrativa, describiendolos principales hitos que permiten explicar el proceso deformación del régimen vigente.

En segundo lugar, realizaremos una descripción general delrégimen de los diferentes contratos que celebra laadministración pública en el Perú, haciendo notar que en nuestroordenamiento a diferencia del de otros países de nuestro entornocomo el Colombiano o el Argentino no existe una legislaciónunitaria que aglutine la regulación de toda la contratación

Jorge Danós Ordóñez

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estatal; asimismo, se evidencia un marcado énfasis en laregulación de los procedimientos administrativos deselección de los contratistas, antes que en la regulación de lafase de ejecución de lo contratos; y no se realizadiferenciación alguna entre contratos caracterizados comoadministrativos versus contratos privados porque no recoge demanera expresa un criterio sustantivo de contratoadministrativo.

1 El presente trabajo toma como punto de partida la ponencia que fuerapresentada por el autor a las VI Jornadas de Derecho Constitucionaly Administrativo celebradas en la Universidad Externado deColombia en agosto del 2005.2 Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica del Perú en el cursode Derecho Administrativo. Presidente de la Asociación Peruana deDerecho Administrativo. Vicepresidente del Instituto de Derecho de losServicios Públicos y de las Concesiones de Infraestructura deServicios Públicos – IDESER. Miembro del Instituto Chileno de DerechoAdministrativo. Vicepresidente del Foro Iberoamericano de DerechoAdministrativo. Socio del Estudio Echecopar abogados.J o r g e . d a n o s @ ec h ec o p a r . c o m. pe


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Finalmente, pasaremos revista al régimen de cada uno de losprincipales contratos que celebran las entidadesadministrativas, como es el caso de los contratos mediante loscuales el Estado adquiere bienes o servicios o encarga larealización de obras; los contratos de concesión para laexplotación de servicios públicos y de obras públicas deinfraestructura y finalmente los denominados contratos – leyes oconvenios de estabilidad jurídica, con el objeto de analizar enque medida se manifiesta la aplicación preponderante del derechoadministrativo o del derecho privado en cada uno de losreferidos contratos y de que aspectos depende la primacíaentre u otro.

I .- La evolución de la contrataciónadministrativa en el Perú.-

Podemos caracterizar hasta tres etapas en la evolución delrégimen jurídico de la contratación estatal en el Perú.

En el primer período que abarca hasta comienzos de la décadade los 80´ rigió una absoluta dispersión normativa en lamateria. No existía un ordenamiento que regulase con caráctergeneral para todos los organismos del sector públicoel régimen de los contratos de adquisiciones de bienes yservicios o de obra pública por parte de las entidadesestatales. Las escasas reglas existentes sobre la materia,casi exclusivamente referidas a los procedimientosadministrativos de selección (licitaciones, concursos públicos),estaban establecidas en normas dispersas, principalmente decarácter presupuestario y con carácter asistemático, porque enla práctica la mayor parte de las entidades del sector públicotenían sus propios reglamentos de adquisiciones. El régimenlegal de las concesiones, especialmente las referidas a laexplotación de algunos recursos naturales, como es el caso de laminería, solo era regulado por algunas leyes sectoriales,careciéndose de un mínimo denominador común sobre la materia.

La segunda etapa comienza en la década de los 80´ con laentrada en vigencia de la Carta Política de 1979 que consagró anivel constitucional en su artículo 143º la obligación delEstado de realizar la contratación de servicios, obras ysuministros mediante los procedimientos administrativos delicitación y concurso público, con el propósito de garantizar laeficiencia y el manejo transparente de los recursos públicos3.

Se caracteriza también por la expedición de un conjunto de


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normas que tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en suámbito, la regulación de los procedimientos contractuales paralas adquisiciones de bienes y servicios y la contratación deobras públicas por parte de las entidades estatales. Tal fue elcaso del denominado Reglamento Único de Licitaciones y Contratosde Obras Públicas (RULCOP) aprobado mediante el Decreto SupremoNº 034-80-VC para la contratación de obras públicas; elReglamento Único de Adquisiciones (RUA) que fuera aprobadomediante Decreto Supremo Nº 065-85-VC para la adquisición debienes, servicios y suministros, y de la ley Nº 23554 para lacontratación de actividades de consultoría y su reglamentogeneral (REGAC).

Los dos primeros, es decir el RULCOP y el RUA, no obstantehaber sido aprobados por el Poder Ejecutivo en calidad dereglamentos autónomos se les dotó de fuerza de ley en suoportunidad. Los citados dispositivos no realizarondiferenciación alguna entre contratos administrativos ycontratos estatales sujetos al derecho privado, regularontambién casi exclusivamente los procedimientos administrativosde adjudicación o selección de contratistas,

3 Constitución de 1979: “Art. 143º.- La contratación con fondos públicos de obras ysuministros así como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamentepor licitación pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectoscuya importancia y monto señala la Ley de Presupuesto. La ley establece el procedimiento, lasexcepciones y responsabilidades”.


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y por primera vez crearon en este ámbito instanciasadministrativas encargadas de resolver en último grado lascontroversias que se generaban durante la fase precontractual,tal fue el caso de los Consejos de Adquisiciones Departamentalespara los procedimientos administrativos regulados por el RUA ydel denominado Consejo Superior de Licitaciones y ContratosObras Públicas (CONSULCOP), este último configurado como unverdadero tribunal administrativo estaba facultado para resolveren sede administrativa incluso las controversias que segenerasen durante la ejecución del contrato entre la entidadadministrativa contratante y el contratista privado, sinperjuicio de que cualquiera de las partes en caso dedisconformidad con la resolución de CONSULCOP podíacuestionarla ante el Poder Judicial mediante el procesocontenciosoadministrativo4.

Durante esta segunda etapa el régimen de las concesiones noexperimentó modificaciones importantes y continuó centradoexclusivamente en las concesiones para otorgar a los privadosla explotación de algunos recursos naturales, regulados porleyes sectoriales.

La tercera y última etapa de la evolución del régimen de lacontratación de la administración pública en el Perú se iniciaen la década de los 90’, en el contexto de un proceso dereformas estructurales en sintonía con un modelo económicomundial de carácter liberal, que preconizaba la apertura de losmercados a la competencia, la eliminación de restricciones a lainversión al sector privado, la reducción del aparato del Estadoy la reorientación de sus competencias principalmente enmateria económica para concentrarlo únicamente en las funcionesbásicas o esenciales. Como producto de dicho proceso setransfirió al sector privado la producción de bienes y laprestación de servicios que hasta entonces eran gestionadosexclusivamente por entidades estatales, mediante los procesos deprivatización (venta) de la propiedad de empresas públicas y elotorgamiento de concesiones a empresas privadas para laprestación de actividades calificadas jurídicamente comoservicios públicos y para la explotación de obras públicas deinfraestructura principalmente de transporte (puertos,aeropuertos, carreteras, etc.)5.

La Constitución de 1993, al igual que su predecesora de 1979,consagra un precepto constitucional6 que establece el marco dereferencia para las adquisiciones de bienes, servicios y


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suministros y la contratación de obras por parte de lasentidades administrativas, disponiendo que las entidadesestatales están obligadas a sujetarse a los procedimientosadministrativos de licitación o concurso público que establezcanlas leyes respectivas, con la finalidad de garantizar lacorrecta utilización de los recursos públicos y permitir lalibre concurrencia de postores.

4 Alberto Bustamante Belaúnde “La Contratación del Estado en elPerú” publicado en Themis Nº 14, Lima 1989, pgs. 22, 23, formuló ensu momento ácidas críticas al RUA y al RULCOP: “…evidentemente hansido redactados por Ingenieros, no han definido, ni siquiera ensus términos básicos, cuál es, realmente, el estatuto al que debensujetarse quienes contraten con el Estado. No existe orgánicamente talestatuto y las contrataciones del Estado se regulan por un sinfín denormas de diversa jerarquía y dudosa vigencia, normas que deambulantodavía en la dicotomía derecho público versus derecho privado y queen modo alguno conforman un cuerpo orgánica o y homogéneo de utilidadpara la resolución de varios conflictos de derecho”.5 He descrito el proceso en: “La reforma administrativa en el Perú”,ponencia presentada en el SeminarioInternacional sobre reforma de la administración públicaorganizado por el Instituto Nacional deAdministración Pública – INAP de España en Cartagena deIndias, Colombia, año 2003.6 Constitución de 1993: “Art. 76º.- Las obras y la adquisición de suministros conutilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitaciónpública, sí como también la adquisición o la enajenación de bienes. La Contratación deservicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto sehace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y lasrespectivas responsabilidades”.

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En lo referido a la contratación de servicios, obras osuministros por parte del Estado, en 1997 se aprobó La Ley Nº26850 denominada “Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado” que unificó la legislación dispersa precedente sobre lamateria (el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta nueva ley (enadelante LCAE) integra en un solo cuerpo legal el régimen queregula los procesos de contratación de todas lasentidades administrativas, incluidas las empresas delEstado, para la adquisición de bienes y servicios y para lacontratación de obras (que a partir de entonces dejaron de serdenominadas “públicas”). La LCAE tampoco recoge un conceptosustantivo de contrato administrativo y por tanto no sigue latónica de los ordenamientos de otros países que establecendiferencias entre los contratos del Estado que denominan“administrativos” y los contratos también estatales pero queremiten su regulación al derecho privado.

La LCAE regula principalmente los procedimientos administrativosde selección de contratistas (licitaciones, concursos, etc.),es decir la fase precontractual, estableciendocuantitativamente pocas normas aplicables a la fase deejecución de los contratos, dedicando la mayor parte de estasescasas previsiones normativas para los contratos de obras;crea al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones(CONSUCODE) como organismo rector del nuevo sistema deadquisiciones por parte del Estado y configura a un nuevoTribunal Administrativo encargado de resolver en últimainstancia administrativa las controversias que se generen entrelos postores y las entidades administrativas convocantes durantelos procedimientos administrativos de selección decontratistas, sin perjuicio que sus resoluciones puedan sercuestionadas ante el Poder Judicial mediante el procesocontencioso administrativo. Respecto de las controversias quese susciten durante la vida del contrato (fase de ejecución) laLCAE dispone que deben ser resueltas obligatoriamente en la víaarbitral. En resumen la citada ley perfila un nuevo régimenlegal que regula los procesos de contratación estatalexclusivamente destinados a la adquisición de bienes,servicios, suministros y la contratación de obras, enfatizandoel tratamiento de los aspectos jurídico – administrativos delos procedimientos de selección y adjudicación, no distinguiendoentre contratos administrativos ni entre contratos privados dela administración, porque adopta el concepto de un único tipode contrato que podemos denominar contrato de estado o contratoestatal.

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En concordancia con la política de liberalización de la economíay la apertura de los mercados a la competencia, se dictarondispositivos legales con el objeto de generar condiciones parapromover la inversión privada en diferentes ámbitos de laactividad económica. La consagración a nivel constitucional delprincipio de subsidiariedad de la actividad empresarial delEstado7 potenció la política de privatización (venta deacciones y activos) de empresas de propiedad estatal en favorde capitales privados y aceleró el proceso de otorgamiento deconcesiones para actividades que habían venido siendotradicionalmente desarrolladas precisamente por las empresasestatales. Para facilitar dicha política se efectuaronnumerosas modificaciones a los diversos regímenes legales queregulan las concesiones de recursos naturales y las de serviciospúblicos, teniendo en cuenta que como producto del proceso depromoción de la inversión privada vía la privatización yel otorgamiento de concesiones la realización de dichasactividades económicas pasaba de estar en manos del Estado, através de las empresas de su propiedad, a ser desarrolladaspor empresas o concesionarios privados que requerían de unmarco regulatorio adecuado que les otorgase garantías deestabilidad y seguridad a sus inversiones.

7 Constitución de 1993: “Art. 60º.- (…..) Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puederealizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón del alto interéspúblico o de manifiesta conveniencia nacional. (…)”.


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Durante esta tercera etapa se dictó un nuevo régimen legal parala promoción del otorgamiento de concesiones principalmenteen materia de servicios públicos (telecomunicaciones,electricidad, etc.) y de obras de infraestructurapública, especialmente las dedicadas al transporte(puertos, aeropuertos, carreteras, vías ferroviarias, etc.)8. Secrearon organismos reguladores de la inversión privada paralas distintas actividades concesionadas (servicios públicos einfraestructura) encargados de supervisar el cumplimientode los respectivos contratos de concesión y de ejercerpotestades regulatorias fijando las tarifas en los mercados enque no exista competencia o esta sea insuficiente.

A la par que se modernizó el régimen legal de los contratos deconcesión, se amplió y perfeccionó el régimen de losdenominados contratos – leyes o convenios de estabilidadjurídica, que adquirieron consagración constitucional en elartículo 62º de la Carta de 19939. Mediante este tipo deconvenios el Estado se obliga contractualmente con losinversionistas privados, que constituyen la contraparte, agarantizarles la estabilidad de las reglas jurídicas vigentes almomento de suscripción del respectivo contrato.

Los contratos – leyes constituyen medidas de fomento del Estadopara la promoción de la inversión privada orientada a fines deinterés general o a satisfacer necesidades públicas, a la quese le otorga contractualmente la seguridad de quedeterminado régimen jurídico permanecerá inalterable duranteun período de tiempo, de modo que las futuras modificaciones dela legislación con posterioridad a la suscripción del respectivoconvenio no les serán aplicables. El alcance de la estabilidadjurídica otorgado por los contratos ley es variado dependiendodel marco legal al amparo del cual se suscriben, puedecomprender la estabilidad del régimen jurídico de un solotributo o del conjunto de tributos que gravan a un empresa, delas normas laborales e incluso de las normas que configuran elmarco regulatorio de la empresa contratante10. Las controversiasque se generen durante la vigencia de los contratos ley entreel Estado y los inversionistas suscriptores, que la experienciaha demostrado pueden involucrar inclusive el ejercicio depotestades públicas, se resuelven exclusivamente mediantearbitraje.

Recapitulando, en esta tercera etapa de la evolución delordenamiento jurídico peruano en materia de contrataciónadministrativa se aprecia la aprobación de un cuerpo legal (la


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LCAE) que regula para todas los organismos públicos losprocedimientos para la contratación exclusivamente de bienes,servicios, suministros y obras, norma que no realiza ningunadeterminación legal expresa sobre el carácter sustantivo oadministrativo de los contratos que suscribe el Estado, adiferencia de la legislación de otros países que distinguenentre contratos administrativos y contratos estatales de régimenprivado; asimismo se producen importantes modificaciones en elrégimen de los contratos de concesión en orden a promover lainversión privada principalmente en actividades calificadaslegalmente como servicios públicos o en obras públicas deinfraestructura y se perfecciona y amplía el marco legalde los denominados

8 Nos referimos principalmente a los Decretos Legislativos Nº 758“Normas para la promoción de las inversiones públicas en lainfraestructura de servicios públicos”, y Nº 839 “Ley de promoción dela inversión privada en obras públicas de infraestructura y deservicios públicos”, compilados luego en el denominado “Texto UnidoOrdenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega enconcesión al sector privado de las obras públicas de infraestructuray de servicios públicos” aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-97-PCM y reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM.9 Constitución de 1993: “Art. 62º.- (….) Mediante contratos – ley el Estado puede establecergarantías yotorgar seguridades. No pueden ser modificadoslegislativamente…”.10 Tenemos entendido que en Colombia la Ley 223 de 1995 paradisminuir la incertidumbre en materia tributaria creó la figura de loscontratos de estabilidad que cuentan con una duración de 10 años y enellos se pacta una tasa de impuesto a la renta superior en un 2% ala tarifa general vigente al momento de suscripción del contrato.


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contratos – leyes utilizados para otorgar seguridades ygarantías de estabilidad jurídica a los inversionistas.

Conforme a lo anunciado, pasaremos a realizar una someradescripción general del marco legal de los diferentes contratosque celebra la administración pública en el Perú, con elobjeto de proporcionar una visión panorámica del régimen de loscontratos estatales, sin perjuicio de analizar en la parte finalde esta ponencia cada una de las principales modalidadescontractuales para verificar como la ausencia de unaproclamación legal expresa de un concepto sustantivo de contratoadministrativo, no impide la existencia de diversasmanifestaciones de potestades públicas que se presentan enalgunas de las etapas que componen el proceso contractual desdesu origen hasta su culminación.

II.- Panorámica de los contratosestatales en el Perú.-

Conforme se ha descrito en la primera parte podemos comenzarafirmando que a diferencia de Colombia y de los ordenamientoslegales de otros países como España, entre otros, en el Perúno existe un régimen legal que abarque o intente comprender todala contratación administrativa que realiza el Estado. La LCAEha constituido un indudable avance porque proporciona unaregulación unitaria pero solo de una parcela, por cierto que muyimportante, de la contratación administrativa que involucra loscontratos de adquisición de bienes y servicios, suministro y deobra, pero que no regula la totalidad del universocontractual del Estado. Como vamos a describir acontinuación, los demás contratos que suscribe el Estado estánsometidos a marcos legales especiales en los que sin embargo sepuede constatar que muchas veces coexiste un régimen legalgeneral con diversos regímenes especiales, en función del tipode prestación o actividad a desarrollar o del nivel de gobiernoque realiza la contratación.

Los tipos más frecuentes de contratos que suscribe el EstadoPeruano y con mayor desarrollo normativo son11:

- Los contratos para realizar adquisiciones de bienes,servicios, suministro, consultoría y ejecución de obras;

- Las concesiones para la explotación de recursosnaturales o de bienes de dominio público, la prestaciónde servicios públicos y la explotación de obras públicasde infraestructura;


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- Los contratos – ley o conveniosde estabilidad jurídica;- Los contratos para la disposiciónde bienes del Estado;- Los conveniosinteradministrativos;- Los convenios financieros del Estado(endeudamiento interno y externo);- Los contratosde personal.

a) La Ley de Contrataciones yAdquisiciones (LCAE).-

Como ya se ha dicho la LCAE12 regula exclusivamente lasadquisiciones de bienes, suministros, consultoría y ejecuciónde obras, comprende a todas las entidades del Estado de lostres niveles de Gobierno (nacional, regional y local) y alas empresas estatales. Sus

11 Participa de la misma opinión: Ricardo Salazar Chavez “Régimen decontratación Estatal en el Perú”. En: AAVV. Ponencias presentadas enel seminario – taller internacional: “La contratación estatal:propuesta de estrategias para impulsar el desarrollo con transparenciay equidad”. CONCUCODE, Lima,2005, pg.82.12 El texto de la ley y su reglamento se puede consultar en :h tt p :// w w w .c o n s u c o d e . go b . p e /


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disposiciones no se aplican a los otros procesos decontratación que realiza el Estado, como es el caso de loscontratos de concesión, de disposición de bienes del Estado,los contratos leyes, etc., que cuentan con sus propios marcoslegales, no obstante que algunas normas del régimen de laLCAE podrían ser aplicables a otros ámbitos dela contratación administrativa, como es el caso de losprincipios que consagra en su artículo 3º, algunos de loscuales constituyen principios comunes en todos los ámbitos dela contratación administrativa (principios de imparcialidad,eficiencia, transparencia, etc.), independientemente de lanaturaleza y régimen del vínculo contractual.

La LCAE no consagra un concepto de contratoadministrativo como sinónimo de un régimen de exorbitanciaen donde la Administración Pública necesariamente goza deuna posición de superioridad con poderes y prerrogativasunilaterales para imponerse en el contenido de la relacióncontractual, justificado en el rol que le compete de tutelade los intereses generales.

La citada ley establece un elenco de principios esencialesque rigen los procedimientos de selección, sin perjuiciode la vigencia de otros principios generales delderecho administrativo y del derecho común, entre los cualescabe destacar: (art. 3º)

(i) Principio de Transparencia, conforme al cual todaadquisición debe realizarse sobre la base de criterios ycalificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a lospostores, garantizándoles a estos durante todo el procesode selección el acceso a la documentación de lasadquisiciones y las contrataciones, debiendo ser públicosla convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y losresultados.

(ii) Principio de Libre Competencia, que constituye unode los principios nucleares del régimen económicoconsagrado por la Constitución peruana y quegenera la obligación para las entidadesadministrativas de considerar regulaciones otratamientos que fomenten la más amplia y objetiva eimparcial concurrencia, pluralidad y participación depostores potenciales.

(iii) Principio de Imparcialidad, según el cual las


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decisiones de los funcionarios responsables de lasadquisiciones y contrataciones de la Entidad, seadoptarán en estricta sujeción al principio delegalidad, así como en atención a criterios técnicos quepermitan garantizar la objetividad en el tratamiento alos postores y contratistas;

(iv) Principio de Trato Justo e Igualitario, en virtud delcual todo postor debe tener participación y acceso paracontratar con las entidades en condiciones semejantes delos demás, prohibiéndose la existencia de privilegios,ventajas o prerrogativas.

Por expreso mandato legal los citados principios “tienen comofinalidad garantizar que las Entidades del Sector Público obtengan bienes, serviciosy obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costosadecuados”, así también sirven de criteriointerpretativo para resolver las cuestiones que puedansuscitarse en la aplicación del respectivo régimen decontrataciones y adquisiciones, como parámetros para laactuación de los funcionarios, y finalmente para suplir losposibles vacíos de la misma normatividad.

Los procedimientos administrativos de selección (etapaprecontractual) regulados por la Ley de Contrataciones yAdquisiciones son cuatro: Licitación Pública, ConcursoPúblico, Adjudicación Directa y Adjudicación de MenorCuantía.


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La Licitación Pública se convoca para la contratación deobras y para la adquisición de bienes y suministros dentrode los márgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. Lalicitación para la ejecución de obras puede desdoblarse en:licitación pública nacional o licitación públicainternacional, en este último caso cuando las característicastécnicas de las obras requieran de postores internacionales

El Concurso Público se convoca para la contratación deservicios de toda naturaleza incluyendo consultorías yarriendos. Los procedimientos de licitación y concursopúblico son los que poseen mayores formalidades en relación alos demás.

La Adjudicación Directa se utiliza para las adquisiciones ycontrataciones de bienes, contratación de servicios yejecución de obras que realice la entidad pero por montosinferiores a los que se exige para licitación o concursopúblico. Este procedimiento admite dos modalidades: i)Adjudicación Directa Pública, o ii) Adjudicación DirectaSelectiva, según el importe de la adquisición lo quedetermina que requiera o no de publicación. En el caso dela Adjudicación Directa Selectiva el proceso exige,por regla general, la convocatoria a por lo menos trespostores, asimismo aunque no se exija publicación lasconvocatorias deberán ser notificadas a la Comisión dePromoción de la Pequeña y Microempresa – PROMPYME, la que seencargará de difundirlas a través de su página webinstitucional entre las pequeñas y microempresas para quepuedan eventualmente participar como postores.

La Adjudicación de Menor Cuantía para la adquisición ocontratación de bienes, servicios y obras cuyos montos seaninferiores a los requeridos para Adjudicación Directa o paraaquellos casos en que los otros procedimientos de selecciónse han declarado desiertos.

A los citados procedimientos administrativos de selección sesuman las denominadas modalidades especiales de seleccióncomo es el caso de: (i) la subasta inversa mediante la cualse realiza la adquisición de bienes y servicios comunes oestandarizados (conforme a una relación aprobada porCONSUCODE) a través de una oferta pública y en la cual elpostor ganador será aquel que ofrezca el menor precio o costoen igualdad de circunstancias comerciales y de servicio, laque puede realizarse de manera presencial (en acto público


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por medio de propuestas escritas o lances verbales) o demanera electrónica o virtual; (ii) los convenios marco deprecios, mediante los cuales CONSUCODE selecciona mediantelicitación o concurso público a aquellosproveedores con los que las entidadesadministrativas están obligadas a adquirir o contratarde manera directa los bienes y servicios que requieran yque son ofertados a través de un Catálogo en la forma,precios, plazos y demás condiciones establecidas en lasfichas del convenio marco suscrito entre el proveedor yCONSUCODE.

Los procedimientos administrativos descritos constituyenmecanismos de formación o preparación de la voluntad de laAdministración y de gestación del respectivo contrato (faseprecontractual), que no se confunden con el contrato mismo.Estos contratos que suscriben las entidades estatales para laejecución de obras o adquisiciones de bienes o servicios seperfeccionan de manera diferente a lo previsto por elCódigo Civil peruano, puesto que conforme a este últimocuerpo legal se genera el contrato cuando la aceptación llegaa ser conocida por el oferente13, mientras que los contratosde adquisiciones que suscriben las entidades estatales enel Perú no se perfeccionan con la mencionada notificaciónde laaceptación, que podría ser similar a la notificación delacto administrativo de adjudicación

13 Código Civil: “art.1373º.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”.


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de la buena pro al postor ganador, puesto que esta decisiónadministrativa podría ser impugnada por otros postoreslo que tendría como consecuencia la suspensión delrespectivo procedimiento de selección hasta que se resuelvala controversia en sede administrativa. En el régimendiseñado por la LCAE el contrato de adquisición o de obra seperfecciona recién con la suscripción del mismo, una vezconcluido el procedimiento de selección respectivo14.

En caso se generen controversias durante el trámite de losprocedimientos administrativos de selección, es decir desdela convocatoria hasta antes de la suscripción del contrato,los postores pueden presentar un recurso de apelación quesólo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro paraque sea resuelto por el Tribunal de Contrataciones yAdquisiciones del Estado del Consejo Superior deContrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE,cuya resolución agota la vía administrativa. Elpostor impugnante deberá acompañar a su recurso una garantíaequivalente al uno por ciento (1%) del valor referencial delprocedimiento de selección o del item que impugne, la queserá ejecutada en caso se declare infundado su recurso.

Con motivo de la interposición del citado recurso deapelación se suspende el trámite de los procedimientosadministrativos de selección hasta que searesuelto. La LCAE ha establecido plazos excepcionalmentebreves para la interposición del citado recurso y para suresolución por las entidades competentes, con el objeto deque no se dilaten afectando los requerimientos por parte dela Administración de adquisiciones necesarias para sufuncionamiento.

Contra lo resuelto por el mencionado tribunal administrativode CONSUCODE cabe la interposición de demanda contenciosaadministrativa ante el Poder Judicial, cuya mera presentaciónno suspende automáticamente lo resuelto por elreferido tribunal administrativo a menos que durante elproceso se obtenga del juez de la causa una medida cautelaren dicho sentido.

Respecto de los conflictos que se pueden generar desdeque se inicia la ejecución del contrato hasta suculminación ya se ha comentado anteriormente que laLCAE ha establecido que la vía obligada para resolvertoda controversia es la conciliación o el arbitraje. El


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laudo que se expida con motivo de un proceso de arbitraje nopuede ser objeto de impugnación ante el PoderJudicial, salvo los casos excepcionales de fraudetaxativamente contemplados en la Ley General de Arbitraje.

La LCAE ha creado al Consejo Superior de Contrataciones yAdquisiciones del Estado – CONSUCODE, que constituye unorganismo público descentralizado del Gobierno Nacionaladscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, que tienea su cargo el rol de organismo rector del sistema deadquisiciones en todo el país. Asimismo se le otorganfacultades para imponer sanciones de inhabilitación por unperíodo de tiempo a los proveedores, participantes,postores y contratistas que contravengan lasdisposiciones

14 Reglamento de la LCAE: “art. 197º.- Perfeccionamiento del contrato.- El contrato seperfecciona con la suscripción del documento que lo contiene…(…).” Regla radicalmentediferente a la que establece el derecho español en el que loscontratos estatales se perfeccionan con el acto administrativode adjudicación. Abunda en esta característica el profesor José LuisMartínez López – Muñiz “Naturaleza de los contratos públicos a la luzdel derecho español, su fundamento y sus consecuencias”.En: DerechoAdministrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.Marienhoff. Juan Carlos Cassagne Director. Abeledo – Perrot. BuenosAires, 1998, pg. 953.


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legales, de modo que durante la vigencia de la sanción losinfractores estarán impedidos de contratar con el estado.

Pero como ya se explicó al iniciar esta sección la Ley deContrataciones y Adquisiciones solo regula una parte de laactividad pre o contractual de la Administración Pública enel Perú, es decir solo cuando el Estado es el adquirente yegresa recursos públicos con tal fin, pero no regula, porejemplo, la hipótesis en que el Estado sea el vendedor ymás bien obtiene ingresos por sus operaciones. Estos casosestán normados por las disposiciones que regulan el régimende administración de los bienes del Estado15 que establece quepara disponer de tales bienes la Administración deberáceñirse por regla general al procedimiento de subastapública.

b) El Régimen de las Concesiones .-La Carta Política de 1993 contiene dos preceptos queestablecen el marco constitucional de las concesiones, tales el caso de los artículos 66º16 referido a recursosnaturales y 73º17referido a concesiones sobre bienesde dominio público.

Las concesiones en el Perú están sujetas a una pluralidad deregímenes legales, dependiendo del tipo de bienes (recursosnaturales, infraestructura, etc.), del tipo de actividadesque pueden ser otorgados en concesión (serviciospúblicos, etc.), o incluso del nivel de Gobierno(nacional, regional o local) que otorga la concesión.

(i) Las concesiones derecursos naturales.-

Respecto de las concesiones de recursos naturales,tradicionalmente han estadoreguladas por leyes sectoriales que establecenespecíficamente el régimen de concesiones de cada uno dedichos recursos, así sucede tradicionalmente con laminería, los recursos forestales (bosques, etc.) y otros.

La minería ha sido y es hoy en día una de las actividadeseconómicas más importantes en el Perú. Por dicha razóndurante mucho tiempo la legislación minera ha sidotácitamente considerada el referente nacional deuna actividad económica cuyo régimen legal contemplacomo figura central a la concesión, como títulohabilitante que el Estado utiliza para otorgar a los


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privados derecho para aprovechar y explotar recursosmineros.

De conformidad con el antes citado artículo 66º de laConstitución que reserva a ley orgánica la determinaciónde las condiciones para la utilización y otorgamiento delos recursos naturales a favor de particulares, se haaprobado la Ley Nº 26821 Orgánica para el aprovechamientosostenible de los recursos naturales, que en su artículo19º remite a las leyes especiales que existen para cadarecurso natural (leyes de minería, forestal, dehidrocarburos, de aguas, pesca, etc.) el establecimientode las diferentes modalidades de otorgamiento de derechosa los particulares para la explotación de los

15 Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienesde Propiedad estatal aprobado mediante Decreto Supremo Nº 154-2001-EFde 16 de julio del año 2001.16 Constitución: “art. 66º.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, sonpatrimonio de laNación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan lascondiciones de suutilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derechoreal, sujeto a dicha norma legal”.17 Constitución: “art. 73º.- Los bienes de dominio público son inalienables eimprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme aley, para su aprovechamiento económico”.


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recursos naturales, título habilitante que no serestringe sólo a la concesión, porque en muchos casosse utilizan las figuras de las licencias,autorizaciones, permisos, contratos de acceso ycontratos de explotación, entre otros mecanismos paraotorgar derechos de uso o explotación de los recursosnaturales en favor de los particulares, figurasadministrativas que a tenor del artículo 24º de la citadaley orgánica “(…) tienen los mismos alcances que las concesionescontempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.”

Incluso el artículo 23º de la mencionada ley regula, concarácter general, el régimen de las concesiones derecursos naturales18, sin perjuicio de los queestablezcan las leyes especiales de cada recurso naturalque utilicen dicha modalidad.

Utilizan la figura de la concesión: la leygeneral de minería; la Ley Nº 26848Orgánica de recursos geotérmicos; la ley Nº 27308forestal y de fauna silvestre para los recursosforestales maderables y no maderables, que exige larealización de procedimientos administrativos de subastay concurso público para otorgar la concesión en algunoscasos19; y la ley de telecomunicaciones para la que el usodel espacio radioeléctrico requiere de una concesión uautorización previa del servicio de telecomunicacionescorrespondiente. La realización de actividades deservicios turísticos y recreativos en un área naturalprotegida es autorizada también mediante la técnicaconcesional.

Recurren en cambio a otras figuras administrativas, quese expresan en actos administrativos que por naturalezason unilaterales, para otorgar derechos deaprovechamiento de recursos naturales a favor de losparticulares: La ley Nº 17752 general de aguas (permisos,autorizaciones o licencias) y la ley general de pescaaprobada mediante Decreto Ley Nº 2597720. En cambio la leyNº 26221 orgánica de hidrocarburos aunque no utiliza elmecanismo de la concesiones, ni tampoco el de laslicencias, autorizaciones o permisos administrativos, sirecurre a otras figuras contractuales como es el caso delos que denomina contratos de licencia y contratosde servicios, para autorizar a los privados llevar acabo actividades de exploración y/o explotación de


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hidrocarburos.

18 Ley O. de Recursos Naturales: “art. 23º.- La concesión, aprobada por leyesespeciales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recursonatural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y,en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones puedenser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla lasobligaciones que esta ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia.Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición,hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente deuna concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. Laconcesión, su disposición y la constitución de derechos reales sorbe ella, deberán inscribirse enel registro respectivo”.19 El formato de los contratos de concesión forestal con finesmaderables ha sido aprobado medianteResolución Jefatural Nº 131-2003-INRENA de 18 de setiembre del 2003.Es la única concesión de recursos naturales en que se ha previsto enla cláusula 34 del formato de contrato que las controversias entreEstado concedente y los concesionarios pueden resolverse mediantearbitraje.20 El art. 43º de la ley establece que para realizar operaciones depesca se requiere obtener “permiso de pesca” y que sólo se exigeconcesión cuando se pretenda la utilización o explotación deinfraestructura pesquera de propiedad del Estado o la realización deactividades de acuicultura en terrenos públicos, fondos o aguasmarinas o continentales.


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Como se puede apreciar constituye una opción dellegislador utilizar la figura administrativa que masacomode a los fines públicos en juego a fin deotorgar derechos a los particulares para la explotaciónde recursos naturales, por tal razón algunas leyessectoriales recurren a la concesión ya sea que se expreseen un simple acto administrativo (minería) o que seformalice en un contrato suscrito entre el Estado ensu rol de concedente y el concesionario particular(recursos forestales, geotérmicos, etc.), mientras queotras leyes prefieren la utilización de las figuras delas licencias, autorizaciones o permisos (aguas, pesca)21,que normalmente se manifiestan en decisiones unilateralesde la administración y no en contratos, a excepción de laley de hidrocarburos que contempla los contratos delicencia y de servicios. Sin embargo, en elordenamiento jurídico peruano se tiende a considerar quelas figuras contractuales, en tanto que determinan conprecisión los derechos y obligaciones recíprocas de laspartes, generan mayor seguridad jurídica para losinversionistas.

En cualquier caso, comoquiera que la explotación delos recursos naturales, por expreso mandato del citadoartículo 66º de la Constitución, es objeto de especialcontrol por parte del Estado, debido a que laConstitución les confiere la calidad de “patrimonio de lanación” y carácter de bienes de dominio públicodestinados al uso o aprovechamiento colectivo, debiendogarantizarse su utilización sostenible para no atentarcontra el medio ambiente, es indispensable tenerpresente que los regímenes sectoriales someten a lasconcesiones y a las otras figuras que se utilizan paraotorgar derechos para el aprovechamiento de recursosnaturales a condiciones, requisitos y reglas desupervisión y de policía administrativa en general, conla finalidad precisamente de garantizar los interesespúblicos en juego.

Al respecto el Tribunal Constitucional peruano apropósito de la sentencia dictada para resolver lademanda de inconstitucionalidad interpuesta por un grupode ciudadanos contra la Ley Nº 28258 de regalíasmineras22, se ha pronunciado sobre la naturaleza de lasconcesiones mineras, que como se ha comentado se


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materializan en actos administrativos y no en contratos.En nuestra opinión la citada sentencia subraya losaspectos públicos de la concesión. Al respecto elTribunal dice que la concesión “…se trata de un actoadministrativo de carácter favorable o ampliatorio de la esfera jurídica deldestinatario, e implica la entrega sólo en aprovechamiento temporal, de losbienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica públicasubordinada al interés público, y no de carácter sinalágmatico. Por ello, es ladeclaración o autonomía de la voluntad estatal la que establece la concesiónpara un particular” (FFJJ Nº 102), también dice que: “….lateoría construida por la doctrina en torno a la concesión adquiere especialrelevancia, y obliga a efectuar una lectura iuspublicista de esta institución , yno privatista, ya que puede desdibujar sus contornos” (FFJJ Nº 107),finalmente nos interesa resaltar que para el supremointérprete de la Constitución en el Perú: “La concesiónminera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina unarelación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por untiempo la explotación de los recursos naturales,

21 Una relativamente reciente sentencia del Tribunal ConstitucionalPeruano recaída en el Expediente Nº00013-2007-AI , de 13 de julio del 2007, ha señalado que el artículo14º de la Ley de Radio y Televisión que permite el uso del espacioradioeléctrico mediante autorización “…habrá de entenderse como unaconcesión”, por mandato del artículo 66º de la Constitución y de loregulado por el artículo 24º de la Ley Nº 26921 Orgánica de recursosnaturales.22 Puede consultarse el texto de la Sentencia en:h t t p : / / w w w .t c . g ob . p e / c g i - b i n / s ea r c h t o u t. c gi


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condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando lacapacidad de la intervención si la justifica el interés público”.

(ii)Las concesiones de servicios públicos.-Las concesiones sobre actividades calificadaslegalmente como servicios públicos están reguladas pordiversas leyes sectoriales que establecen el marco legalpara eldesarrollo de la respectiva actividad, así sucede entelecomunicaciones, electricidad o energía y saneamiento.

La ley general de telecomunicaciones23 establece quemodalidades de servicios son caracterizados comoservicios públicos y por tanto requieren del otorgamientode concesiones para su desarrollo por privados y en quecasos al no recibir la misma calificación los otrosservicios el título habilitante puede consistir enlicencias, autorizaciones, permisos o en un simpleregistro. El régimen vigente que determina que serviciosrequieren de concesión para ser prestados porparticulares (los servicios públicos) no parece sercoherente con las clasificaciones que establece la propialey ni estar acorde con los desarrollos que seexperimentan en otros ordenamientos, en los que laliberalización de gran parte de las actividades detelecomunicaciones para introducir mayor competencia enel mercado, en beneficio de los propios usuarios, hasignificado dejar de caracterizarlas formalmente comoservicios públicos y por tanto sustituir la técnicaconcesional por otros títulos habilitantes menosrigurosos y de mas fácil acceso para los agenteseconómicos interesados en prestar los servicios (quepueden consistir en simples comunicaciones de losinteresados, registro, etc.).

Todas las concesiones en telecomunicaciones se formalizanen un contrato, cuyo texto se basa en un formatoaprobado administrativamente, en el que son partesel Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y laempresa privada que recibe la concesión. Sin embargo,como analizaremos con mayor detalle en la parte finalde esta ponencia, existen otros actores respecto de loscuales es importante adelantar la mención. Me refiero aPROINVERSIÓN que es la entidad del Gobierno Nacionalencargada de conducir el proceso de promoción de lainversión privada en la privatización de empresas del


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Estado y en el otorgamiento de concesiones deservicios públicos y de obras públicas, dirigida por ungrupo de ministros titulares de los sectoresinvolucrados, y a los organismos reguladores supervisoresde la inversión privada en las actividades de serviciospúblicos, que en el caso de las telecomunicaciones esmas conocido por las siglas OSIPTEL, el mismo quedeconformidad con el artículo 18º de su ReglamentoGeneral24 tiene por objetivogeneral: “regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito delos servicios públicos de telecomunicaciones el comportamiento de lasempresas operadoras, las relaciones de dichas empresas entre sí, y las deéstas con los usuarios, garantizando la calidad y eficiencia del serviciobrindado al usuario, regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando almercado una explotación y uso eficiente de los servicios públicos detelecomunicaciones".

23 Según Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC de 28 de abril de 1993, reglamento aprobado por Decreto SupremoNº 06-94-TCC, el mismo que ha sido objeto de múltiplesmodificaciones. Las citadas normas pueden ser consultadas en:h t t p : // w w w . o s i p t e l. g ob . p e / Es importante tener presente los“Lineamientos de política de apertura del mercado detelecomunicaciones en el Perú” aprobados mediante Decreto Supremo Nº020-98-MTC de 4 de agosto de 1998 que contiene una sección dedicada a“Política de concesiones”.24 Aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, del 2de febrero del 2001.

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En el Perú el proceso de apertura del mercado de lastelecomunicaciones comenzó en el año 1994 con laprivatización de las dos mayores empresas estatalesencargadas de prestar dichas actividades y elotorgamiento de nuevos contratos de concesión a laempresa adjudicataria del respectivo procedimiento deselección, que fusionó las empresas adquiridas bajo lanueva denominación de Telefónica del Perú S.A. Dichoscontratos de concesión establecieron un primer período deconcurrencia limitada (exclusividad o monopolio legal) decinco años seguido de una etapa de apertura a lacompetencia y en base a la autorización dispensada por laLey Nº 26285 de desmonopolización progresiva en materiade prestación de los servicios públicos detelecomunicaciones tienen carácter de contrato – ley, loque significa la estabilización de las cláusulas queconfiguran la relación concesional entre el Estado y elConcesionario, así como del marco normativo que resultade aplicación a la misma vigente a la fecha desuscripción del contrato. Asimismo, las controversias quese pueden suscitar respecto del contrato de concesión sedeben resolver en la vía arbitral, lo que ha tenido comoconsecuencia que algunas decisiones del organismoregulador (OSIPTEL) en ejercicio de las atribuciones quele confiere la ley han sido materia de impugnación en lavía arbitral.

En materia de electricidad la ley de concesioneseléctricas25 ha segmentado el negocio eléctrico en cuatroetapas (generación, transmisión, distribución ycomercialización) a fin de abrir el mercado a laparticipación de inversionistas privados con el objeto degenerar competencia, y por tal razón establece de maneraexpresa que actividades son consideradas serviciospúblicos por lo que el ingreso de particulares al mercadoesta sujeto a la obtención de una concesión y que etapasdel negocio eléctrico no tienen dicha calificación paralas que es suficiente una autorización por parte delministerio competente.

Las concesiones las otorga el Ministerio de Energía yMinas por plazo indefinido, debe convocarse a unprocedimiento público de subasta solo en caso se genereconcurrencia de solicitudes de otros interesados para la

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El Régimen de los Contratos Estatales en el Perúmisma concesión, el otorgamiento se produce mediante

Resolución Suprema, la misma que aprueba el respectivocontrato de concesión que se sujeta a los contenidosestablecidos por la ley y el reglamento que constituyensu marco legal.

Otra actividad también vinculada a la energía que utilizala técnica concesional para que los particulares puedandesarrollarla es la distribución de gas natural por redde ductos la que es calificada como servicio público porel artículo 79º de la Ley 26221Orgánica de Hidrocarburos26, y que también se materializaen un acto administrativo que se formaliza mediante uncontrato. Estas concesiones pueden ser otorgadas porlicitación o concurso público convocado por la entidadconcedente o a solicitud departe, pero en caso de suscitarse concurrencia desolicitudes la entidad administrativa competente debeconvocar a subasta

En el ámbito de las actividades vinculadas a la energíala fiscalización de las obligaciones derivadas de loscontratos de concesión corresponde al respectivo

25 Aprobada mediante Decreto Ley Nº 25844 de 6 de noviembre de 1992,y reglamentada medianteDecreto Supremo Nº 009-93-EM de 19 defebrero de 1993.26 Reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 042-99-EM de 14 desetiembre de 1999 que aprueba el “Reglamento de Distribución de gasNatural por red de ductos”. Analiza el régimen de las concesiones dedistribución de gas naturales el Perú: Ramón Huapaya “Análisis delmarco jurídico aplicable al servicio público de distribución de gasnatural por red de ductos”. Trabajo inédito.


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organismo regulador, conocido por sus siglas OSINERG, elque como todo organismo regulador de servicios públicosen el Perú esta dotado de un conjunto de potestades decarácter público (cumple funciones de supervisiónreguladora, normativa, fiscalizadora, solución decontroversias entre empresas y solución de reclamos delos usuarios) que se les atribuye para cumplir de lamanera más eficaz el objetivo de protección de losintereses generales que constituye su cometido27.

En el ámbito de los servicios de saneamiento la ley Nº26338 general de los servicios de saneamiento del 24 dejulio de 1994 y su reglamento aprobado por DecretoSupremo Nº 09-95-PRS establecen quecorresponde a las municipalidades provinciales dela respectiva circunscripción otorgar lasconcesiones para la prestación de tales servicios,a excepción del ámbito de la empresa estatal(SEDAPAL) que presta servicios en Lima, caso en el queel contrato de concesión deberá suscribirse con elMinisterio de Vivienda, Saneamiento y Construcción. Sinembargo, tenemos entendido que hasta la fecha no se haformalizado ninguna concesión porque, a excepción de laempresa SEDAPAL, todas las empresas de saneamientoexistentes son de propiedad precisamente de lasrespectivas municipalidades, razón por la que seguramenteno se ha considerado necesario formalizar la relación.El único caso que esta próximo a concretarse es el de laconcesión de saneamiento para prestar servicios en lasprovincias de Tumbes, Zarumilla y Contralmirante Villarque en estos momentos esta siendo materia de un procesode promoción de inversión privada con participación dePROINVERSION, conforme al cual la empresaadjudicataria de la licitación suscribirá con lasrespectivas municipalidades provinciales un contrato deconcesión que delimitará las relaciones entre la empresade propiedad privada prestadora de los servicios públicosde saneamiento y las municipalidades provincialesconcedentes, lo que sin lugar a dudas redundará en mayorseguridad jurídica para la primera.

Aunque no se trata propiamente de una concesión deservicios de saneamiento, porque corresponde mas ala naturaleza de una concesión de obra pública,


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es pertinente traer a colación que en el año1999 el entonces Ministerio de la Presidencia,como resultado también de un proceso de promoción de lainversión privada que se tramitó mediante una licitación,suscribió un contrato de concesión con la empresa AGUAAZUL para la realización de obras de infraestructurahidráulica que sirviera para canalizar y realizar eltratamiento de las aguas superficiales y subterráneas delrío Chillón, las que son vendidas a la empresa SEDAPAL.

(iii) Las concesiones de obras públicas de infraestructura.-El marco legal para la promoción de la inversión privadaen obras públicas de infraestructura (puertos,aeropuertos, carreteras, vías férreas, etc.) medianteconcesión es regulado por el anteriormente citado TextoÚnico Ordenado de las normas con rango de ley queregulan la entrega en concesión al sector privado delas obras públicas de infraestructura y de serviciospúblicos aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM y su respectivo reglamento, disposiciones quecomo

27 En el Perú el régimen común en materia de organización ycompetencias de los organismos reguladores en el Perú ha sidoestablecido por la Ley Nº 27332 denominada “Ley Marco de organismosreguladores de la inversión privada en servicios públicos” y sureglamento aprobado mediante Decreto Supremo nº024-2005-PCM, de 8 de junio del 2005. He analizado el tema en: “Losorganismos reguladores de los servicios públicos en el Perú: Surégimen jurídico, organización, funciones de resolución decontroversias y de reclamos de usuarios”. Publicado en colectivo:“Inversión privada en servicios públicos”. Revista Peruana de Derechode la Empresa. Nº 57, Lima 2004, pg. 59 y ss.

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acabamos de referir también se utilizan para los procesosde concesión de servicios públicos (telefonía móvil,saneamiento, etc.) siempre que el respectivoprocedimiento de selección no esté regulado por leyesespeciales y/o que se encargue la realización del procesode promoción a PROINVERSION.

Al respecto, llama la atención que el artículo 3º delReglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 060-96-PCM defina a la concesión como un acto administrativo,porque a diferencia de las concesiones que se otorgan enmateria de recursos naturales que principalmente sematerializan en un acto administrativo y no en uncontrato o, de las concesiones en servicios públicos deelectricidad que se expresan en actos administrativosaunque pueden formalizarse en contratos, todas lasconcesiones que se otorgan bajo el marco citado seformalizan mediante un contrato, porque losprocedimientos administrativos de selecciónutilizados para determinar el adjudicatario(licitaciones o concurso de proyectos especiales)concluyen en un acto administrativo que determina alpostor ganador de la buena pro, pero que no tienen en sícarácter jurídico de concesión, la que necesita serformalizada en el respectivo contrato.

Es importante tener presente que en el proceso depromoción de concesiones en materia de infraestructuraentran en juego los siguientes actores: PROINVERSIONcomo el organismo promotor de la inversión privada delGobierno Nacional, que tiene a su cargo diseñar yconducir el proceso, en especial losprocedimientos administrativos para determinar el postorque obtendrá la concesión, lo que implica establecer lasbases, absolver consultas, elaborar el respectivoproyecto de contrato de concesión que por mandato legal28debe ser sometido a opinión del respectivo organismoregulador y finalmente determinar la mejor oferta queresultará adjudicataria. Suscriben el respectivo contratode concesión, por parte del Estado EL CONCEDENTE, que enel caso de obras públicas de infraestructura detransportes, generalmente es representado por elMinisterio de Transportes y Telecomunicaciones comotitular de las respectivas infraestructuras quetienen carecer de bienes de dominio público, y por la

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El Régimen de los Contratos Estatales en el Perúotra el CONCESIONARIO que en muchos casos se obliga a

constituir una empresa dedicada específicamente agestionar la concesión otorgada. Pero también esimportante la participación del ORGANISMO REGULADOR, queen el caso específico de las concesiones deinfraestructura de transporte de uso público se leconoce por sus siglas OSITRAN, porque si bien no formaparte del contrato de concesión, por mandato legal tienea su cargo la supervisión del cumplimiento de loscompromisos derivados de dicho contrato y ejerce unconjunto de potestades sobre el mismo que será objeto deanálisis en la siguiente sección de este trabajo29 .

Las concesiones pueden otorgarse bajo alguna de lassiguientes modalidades30:

28 Ley Nº 27701 que establece disposiciones para garantizar laconcordancia normativa entre los procedimientos de privatización yconcesiones con la legislación regulatoria.29 Analizan el régimen de concesiones: Diego Zegarra Valdivia“Concesión administrativa e iniciativaprivada!. En: Themis Nº 39, Lima, 1999, p. 99 y Andrés Gómez De LaTorre Barrera “Concesión de obras públicas:¿Promoviendo la inversiónprivada en el Perú”?”. En: Revista Iuis et Veritas Nº 22, Lima, pg.73.30 Informe. Edición Especial de Derecho Administrativo de diciembre de1998 del Estudio Benites, Mercado & Ugaz abogados, pg. 87 .


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A.- Concesión a título oneroso.- A través de estamodalidad el Estado impone al concesionario, encontraprestación por la cesión de la explotación o laejecución de la respectiva infraestructura, el pago deuna determinada contribución en dinero o unaparticipación sobre sus beneficios a favor del Estado;

B.- Concesión a título gratuito.- El Estadootorga la concesión sin cobrarle concepto alguno alconcesionario.

C.- Concesión cofinanciada por el Estado.- A través deesta modalidad el Estado se encarga del financiamiento(subvención) parcial de las inversiones que demandará alconcesionario la ejecución de la obra o la explotación dela misma. Esta modalidad de concesión se utiliza paraconcesiones de infraestructura que demandan inversioneselevadas y que los estudios técnico - económicos detráfico y/o demanda demuestran que no pueden serfinanciados sólo con el cobro que realice elconcesionario a los usuarios de la misma (peajes,etc.), pero que debido al interés público en larealización de la obra el Estado considera convenienteasegurar su realización participando en elfinanciamiento. En los casos que el cofinanciamientootorgado por el Estado involucre el otorgamiento defianzas, avalas y garantías que en cualquier formacomprometa su crédito o capacidad financiera, pormandato del literal l) del artículo 22º de la Ley Nº27785 debe requerirse la opinión previa de laContraloría General de la República sobre el respectivoproyecto de contrato de concesión.

D.- Concesión Mixta.- Cuando concurran más de una de

las modalidades señaladas. Conforme al artículo 15º del

marco legal respectivo, la determinación de la modalidadde concesión a convocar deberá decidirlaPROINVERSION tomando enconsideración los siguientes criterios: la necesidad dela ejecución de la obra; laamortización de los costos que demande la ejecución de laobra y la amortización de los gatos de conservación y deexplotación que demande la obra.

El régimen legal de las concesiones de infraestructura se


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diversifica en el caso de las que corresponden al ámbitode competencia de los gobiernos regionales y locales, nosólo porque las respectivas leyes de organización detales niveles de gobiernos descentralizados contienenpreceptos las mayor parte de las veces inconexos con lasleyes nacionales que regulan la materia31, sinoporque inclusive varias municipalidades importantes handictado sus propias normas para regular los procesos depromoción de la inversión privada mediante concesiones ensus respectivas circunscripciones mediante ordenanzas32.

31 Ley Nº 27783 de Bases de la Descentralización: arts 35º d) y37º; Ley Nº 27867 Orgánica deGobiernos Regionales: art. 34º; Ley Nº 27972 Orgánica deMunicipalidades: arts. 9º, 18); 20º, 24) y 25);33º; 59º; 65º y 66º; 69, 8) y 11); 79º, 2.1); 80º,2.1) y 4.1); y 81º, 1.4), 1.7) y 1.9).32 Tal es el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima que hacreado su propio marco legal para los procesos de concesión en suámbito, el que esta recogido en el “Texto Único Ordenado delReglamento de las Inversiones Privadas en Obras Públicas deInfraestructura y de Servicios Públicos Locales para laProvincia de Lima” aprobado mediante Decreto de Alcaldía Nº 166 de 16de diciembre del 2002. Variasotras municipalidades se han dotado también de su propio régimen legalsobre la materia pero la mayor parte de las veces copiado de lalegislación nacional, lo que hace pensar en la inutilidad de sucreación. Sin embargo las municipalidades pueden realizar convenioscon PROINVERSION para encargarle la realización de procesos deconcesiones, caso en el cual se aplican las normas del TUO aprobadomediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCM.


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En dicho contexto la Ley Nº 28059 Marco de Promoción dela Inversión Descentralizada y su reglamento aprobadomediante Decreto Supremo Nº 015-2004- PCM constituyenun sano intento, aunque no completo, deestablecer normas comunes para los tres niveles degobierno (nacional, regional y local), en materia deconcesiones y de otras formas de participación delcapital privado en proyectos públicos. La citada ley y sureglamento recogen e integran un conjunto dedisposiciones ya presentes en el ordenamiento jurídiconacional en materia de promoción de la inversión privaday tiene como principal novedad el reconocimiento de laposibilidad que los interesados puedan presentarante las autoridades competentes iniciativas privadaspara realizar proyectos de inversión en servicios uobras públicas.

Sin embargo, consideramos que la dispersión normativaexistente en materia de promoción de la inversión privadaque utiliza la técnica concesional perjudica enormementela efectividad de los procesos de promociónprivada en obras o servicios públicos,principalmente a nivel de los gobiernosdescentralizados (regionales y locales) cuyo principalobjetivo es la promoción del desarrollo de suscircunscripciones.

Es indispensable que en el futuro se apruebe un nuevorégimen que compile y modernice en un solo cuerpo legallas normas que actualmente constituyen el marco para lostres niveles de gobierno en materia de promoción de lainversión privada y no como sucede actualmente en quecoexisten varias normas que se aplican sobre una mismamateria33. Para promover la inversión se requiere contarcon un marco legal que otorgue certeza y seguridadjurídica al inversionista a la hora de evaluar laviabilidad y riesgos existentes al momento de invertir yque no le genere costos de transacción que encarezcaninnecesariamente la operación o la desalienten.

Recapitulando, el ordenamiento jurídico peruano carece deun régimen unitario en materia de concesiones. Predominale legislación sectorial en concesiones de recursosnaturales y de servicios públicos y aunque enel caso de concesiones de infraestructura semanifiesta alguna tendencia hacia la concordancia e


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integración a nivel de la legislación nacional34, sinembargo la legislación dispersa sobre la materia,agravada por las normas que han dictado algunasmunicipalidades para los procesos de promoción de lainversión privada en obras o servicios públicos de susrespectivas circunscripciones, perjudica los objetivospropuestos.

33 Nos referimos al citado TUO de las Normas con Rango de Ley queRegulan la entrega en concesión al sector privado de las obraspúblicas de infraestructura y de servicios públicos aprobado medianteDS Nº059-96-PCM; el Decreto Legislativo Nº 674 Ley de Promoción de laInversión privada para las empresas del Estado; el DecretoLegislativo Nº 757 Ley marco para el crecimiento de la inversiónprivada; el Decreto Legislativo Nº 662, Régimen de estabilidadjurídica para la inversión extranjera; la Ley Nº 28059Marco de promoción de la Inversión Descentralizada, los dispositivospertinentes anteriormente citados de las leyes orgánicas de regionesy de municipalidades, las leyes modificatorias y complementarias delas citadas y sus respectivos reglamentos. El texto de las normasnacionales citadas se puede revisar en:h tt p :// w w w . p r o i n v e r s i o n . g ob . p e / 34 Con las únicas excepciones de la Ley Nº 27943 del SistemaPortuario Nacional y su Reglamentoaprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-2004-MTC que establecenalgunas reglas especiales para los procesos de promoción de lainversión privada en infraestructura portuaria y de la Ley Nº 27782y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2003-MINCETURque tienen por objeto el desarrollo de proyectos de inversión privadaen la actividad turística en la zona del denominado Proyecto PlayaHermosa – Tumbes.


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Las concesiones que se otorgan para la explotación derecursos naturales por regla general se materializan enactos administrativos que no se formalizan en contratos,a excepción de las concesiones en recursos forestales enque los contratos de concesión se suscriben sobre la basede un formato de contrato aprobado administrativamente.La regla inversa se presenta en materia de concesiones deservicios públicos, en que todas las concesiones queotorga el Estado se materializan en un contrato, con lasingularidad que en el caso eléctrico las normassectoriales establecen que la concesión sematerializa en un acto administrativo que luego puedeformalizarse en un contrato. Tratándose deinfraestructura pública, aunque la ley de la materiadefine a la concesión como un acto administrativo, todaslas concesiones se materializan en un contrato. La razónde la preferencia porque la concesión se materialice oformalice en un contrato estriba en la mayor seguridadjurídica que se estima generará para el inversionistadeterminar con precisión sus derechos y obligaciones enun documento que sea vinculante al Estado en su carácterde concedente35.

El otorgamiento de concesiones en servicios detelecomunicaciones y electricidad no siempre estaprecedido de un procedimiento público, competitivo, deselección de postores (licitación, concurso, etc.),porque la legislación sectorial de la materia sólo lorequiere en determinadas situaciones, como en el régimeneléctrico que sólo exige convocar al procedimiento desubasta cuando se presenta concurrencia de solicitudesrespecto de una misma área de concesión. Sin embargo, laexperiencia demuestra que cuando se encarga aPROINVERSION la realización de los procesos de promociónde la inversión privada en algunos servicios públicosmediante concesiones, como ha sucedido con la entrega enconcesión de una banda para telefonía móvil o la entregaen concesión de los servicios de saneamiento endeterminadas provincias, se convocan aprocedimientos administrativos de selección aplicando lasnormas establecidas en el TUO de las normas con rango deley que regulan la entrega en concesión al sector privadode las obras públicas de infraestructura y de serviciospúblicos aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059-96-PCMy su respectivo reglamento, aunque una vez otorgadas


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las respectivas concesiones de servicios públicos sesujetan a sus respectivos marcos legales.

Las concesiones de infraestructura pública por reglageneral se otorgan previa realización de un procedimientoadministrativo de selección (licitación o concurso deproyectos especiales), sujeto a reglas de transparencia,libre competencia, igualdad de postores, etc. Pero comoel régimen de explotación de dichas infraestructuras(carreteras, aeropuertos, vías férreas, etc.)tradicionalmente ha carecido de un marco legal específicoque establezca las reglas de la actividad, porque en laetapa previa al proceso de concesiones probablemente sehan entendido suficientemente garantizados los interesespúblicos mediante la administración de lasinfraestructuras a cargo de empresas estatales, elrespectivo contrato de concesión en los hechos contieneel marco regulatorio de las actividades a cargo delconcesionario que serán objeto de

35 Participa de la similar opinión Diego Zegarra “Servicio Público yregulación. Marco institucional de las Telecomunicaciones en el Perú”,Lima, Palestra, 2005, pg. 368 para quien la bilateralidad del contratode concesión constituye una garantía del concesionario frente alpoder estatal; en la misma línea Enrique Delgado en: “Ladiscrecionalidad Administrativa en la Emisión de TítulosHabilitantes para operar servicios de telecomuniaciones. En: RevistaDerecho Y Sociedad Asociación Civil, Nº 26, Lima, agosto2006, pg. 177 dice que “..aunque la concesión implica un trámitecomplejo, al estar contenido en un contrato se hace más valioso parael inversionista que una simple autorización que podría ser revocadamás fácilmente…”.


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supervisión por parte de OSITRAN en su rol de organismoregulador en la materia. La excepción a esta regla loconstituyen el régimen legal de la actividad portuaria derelativamente reciente expedición que establece laregulación aplicable a las actividades y servicios que serealicen en o utilicen las infraestructuras portuarias.

c) El régimen de los contratos leyes.-Como ha sido reseñado anteriormente, en el ordenamientojurídico peruano los contratos - leyes constituyen uninstituto consagrado constitucionalmente (art. 62º) que sefunda en la necesidad del Estado de promover la inversión decapital privado en los distintos sectores de la economía delpaís, mediante los cuales el Estado otorga a los co –contratantes determinadas seguridades jurídicas queimplican reconocerles un estatuto jurídicoparticular, convirtiendo en inalterables las reglas jurídicasvigentes al momento de suscripción del contrato, de talsuerte que aún fueren modificadas o derogadas dichas reglasdurante las vigencia del contrato por actos del Estado engeneral (especialmente los legislativos), no le seránaplicables .

En otras palabras, el contrato – ley o también denominadoconvenio de estabilidad jurídica, tiene por efecto laultraactividad del marco legal vigente a la fecha desuscripción del convenio, su consagración constitucionalimpide que el Estado pueda modificar unilateralmente sustérminos, incluyendo la vía legislativa36 .

El Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia que dictócon motivo del proceso de inconstitucionalidad promovido porun grupo de Congresistas cuestionando la constitucionalidaddel carácter de contrato – ley que tiene el contrato deconcesión de Telefónica del Perú S.A.. para la prestación delos servicios públicos de telecomunicaciones tuvo oportunidadde pronunciarse sobre la naturaleza y alcances de loscontratos – leyes señalando que37:

“Por su propia naturaleza, a través del contrato – ley, el Estado buscaatraer inversiones privadas (de capital) a in de que promuevan aquellasactividades que el Estado considera que vienen siendoinsuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivosque se pueden haber trazado en el diseño de la política económica delEstado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a losinversionistas ….”.


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En opinión del intérprete supremo de laConstitución en el Perú:

36 Han trabajado el tema de los contratos – leyes: Diego ZegarraValdivia. El contrato – ley. Los contratos de estabilidad jurídica.Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997; Antonio Pinilla Cisneros. Loscontratos – Ley en la legislación peruana. Universidad de Lima. 1999;José Daniel Amado y Luis Miranda. “La seguridad jurídica en lacontratación con el Estado: el contrato –ley”. En: Themis. Nº 33,Lima; Oscar Trelles De Belaúnde “El contrato administrativo, elcontrato ley y los contratos de concesión de servicios públicos”. EnThemis Nº 44, Lima, pg. 237 y Jorge Santisteban de Noriega.”Constitución, privatización y servicios públicos. El blindajejurídico que protege a los contratos – ley en el Perú”. En: Homenaje aJorge Avendaño. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica delPerú, Lima 2004, pg. 577.37 Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TCde 3 de octubre del 2003 interpuesta por un grupo de Congresistas dela República. El texto se puede revisar en: h tt p :// w w w .t c . g ob . p e / c g i - b i n / s ea r c h t o u t. c gi


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“Mediante el contrato – ley ….los Estados han previsto fórmulascontractuales mediante las cuales se ha otorgado a los co –contratantesámbitos de seguridad jurídica, a fin de favorecer la inversión privadadentro de sus economías”.

Existen dos regímenes legales de contratos –ley: elque podemos denominar régimen general y varios regímenesespeciales. El primero, el régimen general, esta contenido enel Decreto Legislativo Nº 662 “Ley de Promoción de laInversión Extranjera” y en el Decreto Legislativo Nº 757 “LeyMarco para el crecimiento de la inversión privada”, ambosreglamentados por el Decreto Supremo Nº 162-92-EF“Reglamento de los Regimenes de Garantía de la InversiónPrivada”. Conforme a este régimen general para acceder a lasuscripción de un convenio de estabilidad jurídica losinversionistas deberán efectuar como mínimo aportesdinerarios canalizados a través del sistema financieronacional, al capital de una empresa establecida o porestablecerse, o formalizar inversiones de riesgo con tercerospor un monto que no sea inferior a US $ 10 millones para lossectores de minería e hidrocarburos ni a US $ 5 millones paralos demás sectores38. El respectivo el contrato – ley legarantizará al inversionista y, en algunos casos, a laempresa receptora de la inversión, la intangibilidad delmerco legal de determinados regimenes que involucranmaterias tributarias, laborales y otros39. Los montosmínimos de inversión indicados son de aplicacióntambién a las empresas que suscriban contratos de concesión.La redacción de los respectivos contratos – ley estapredeterminado legalmente en el anexo del citadoreglamento.

Los regímenes legales especiales de los contratos – ley sonrelativamente numerosos, pero podemos clasificarlos en dosgrupos: Los regímenes que extienden el carácter de conveniode estabilidad jurídica a otros contratos, y en segundo lugarlos regímenes legales que autorizan la suscripción decontratos ley respecto de determinadas actividadeseconómicas.

El primer grupo en verdad esta integrado sólo por una normalegal: la Ley Nº 26285 de desmonopolización progresiva delos servicios públicos de telecomunicaciones queestableció en su artículo 3º que: “Los contratos de concesión quecelebre el Estado para la prestación de servicios públicos de telecomunicacionestienen el carácter de contrato – ley”, en cuya virtud la calidad de


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contrato – ley es otorgado al contenido íntegro de loscontratos de concesión suscritos en la materia, lo que ennuestro concepto comporta tanto la estabilización de lascláusulas que configuran dicha relación entre el Estado y elConcesionario, así como el marco normativo que resulta deaplicación de la misma. El único contrato de concesión enservicios públicos de telecomunicaciones suscrito bajo esterégimen que goza del carácter de contrato – ley es elcontrato con la empresa Telefónica con motivo del proceso depromoción de la inversión privada en telecomunicacionesiniciado en1994.

El segundo grupo de regímenes especiales de convenios deestabilidad jurídica está conformado por varias leyessectoriales de diversas actividades económicas, queestablecen reglas diferentes para acceder a la suscripciónde dichos contratos – ley y cuyos alcances

38 Montos de inversión mínima establecidos por el artículo 2 de la LeyNº 27342 de 1 de septiembre del2000 que modifica el artículo 11º del Decreto Legislativo Nº662 sobre requisitos de inversión.39 Las seguridades y garantías que el marco legal que denominamosgeneral de los contratos - ley expresamente establece comprende lassiguientes materias: régimen tributario del impuesto a la renta;régimen de libre disponibilidad de divisas; derecho de libre remesa deutilidades, dividendos, capitales y otros ingresos; no discriminación;los regímenes de contratación de trabajadores; los regímenes depromoción de exportaciones y en el caso específico de los contratos dearrendamiento financiero la estabilidad total del régimen tributario.


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difieren en parte del régimen general. Así sucede en laactividad minera en que la ley respectiva en sus artículos155º y 157º establece requisitos mínimos de producción paraacceder a la garantía de estabilidad jurídica respecto dematerias mas amplias que las previstas en el régimengeneral, porque por ejemplo comprende la estabilidad detodo el régimen tributario vigente al momento de suscribirseel tributo, a diferencia del régimen general que garantizasólo la estabilidad del régimen de un determinado tributo.

El régimen de promoción de la inversión privada en obrapública de infraestructura y servicios públicos contenido enel TUO. aprobado mediante Decreto Supremo Nº 059 -96- PCM,establece en su artículo 19º que los concesionarios podránacceder a la suscripción de contratos leyes en garantía de suinversión, los que tendrán el mismo plazo de duración que laconcesión y que a diferencia del régimen general comprendentambién el régimen de recuperación anticipada del ImpuestoGeneral a las Ventas que permite a los inversionistas paraque bajo ciertas condiciones puedan utilizar el créditofiscal derivado de sus compras antes de comenzar a operar. .

La Ley Nº 27782 del Proyecto Playa Hermosa en su artículo 17ºestablece que los inversionistas podrán suscribir contratosleyes en términos parecidos a los señalados en el párrafoanterior para el régimen de las concesiones deinfraestructura en general, sujetándose a los plazos yrequisitos de inversión previstos en los respectivoscontratos de concesión. El Reglamento de la ley general depesca en su artículo 119º establece que las empresas quecuenten con licencia para realizar actividades pesqueraspodrán acogerse al régimen general de los contratos - leyesampliando la garantía al régimen legal de acceso a laactividad pesquera y las materias propias del ordenamientolegal pesquero.

Un régimen de contratos – ley que no encaja en ninguno de losgrupos descritos es el establecido por el artículo 63º de laLey Nº 26221 Orgánica de Hidrocarburos que implícitamenteasigna carácter de contrato – ley a los contratos delicencia o de servicios mediante los cuales el Estado otorgaautorización a particulares para realizar actividades deexploración y/o explotación de hidrocarburos, estableciendoque el Estado garantiza a los suscriptores de losmencionados contratos de licencia o de servicios el carácter


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inalterable de los regímenes cambiarios y tributariosvigentes a la fecha de su celebración. Idéntico régimen esaplicado a las inversiones que se realicen en plantas deprocesamiento de gas natural por mandato de la Ley Nº 28176de promoción de la inversión en las citadas actividades,sumándose a la garantía el régimen de recuperaciónanticipada del Impuesto General a las Ventas.

Finalmente, es pertinente recordar que la ley orgánica demunicipalidades en su artículo 40º faculta a dichos órganosde gobierno local a suscribir contratos – leyes con losparticulares que realicen inversiones en el ámbito de sujurisdicción otorgándoles seguridades exclusivamente respectode los tributos municipales, estableciendo que los conflictosderivados de la ejecución de dichos convenios de estabilidadserán resueltos mediante arbitraje.

III.- El Derecho Público y Privado en losprincipales Contratos Estatales.-Conforme a lo anunciado en esta parte final de la presenteponencia realizaremos el análisis del régimen de los principalescontratos que celebran las entidades administrativas en elordenamiento legal peruano, con el objeto de determinar en quemedida o grado de intensidad se manifiestan aspectos propiosdel derecho administrativo en regímenes legales que tienen porcomún denominador no tomar de manera expresa partido por latesis que postula la diferenciación entre contratosadministrativos y contratos estatales de derecho privado.


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Como ha sido descrito a lo largo de este trabajo en el derechonacional de los contratos estatales peruano no existedeterminación legal que diferencie entre dos categorías decontratos, civiles y administrativos, sin perjuicio de que muyprobablemente el análisis que vamos a realizar pueda llevarnos aconcluir que los contratos que celebra la administración públicaen el Perú puedan tener todos un régimen mixto conparticipación del derecho público y el derecho privado endiferentes grados de intensidad.

Compartimos la opinión del profesor argentino AgustínGordillo cuando señala que : “El régimen concreto hay quebuscarlo en el conjunto normativo de cada contrato determinadoe individualizado, interpretado claro está conforme a losprincipios generales del derecho”40, idea que recogemos y quemotiva esta tercera parte de la ponencia que servirá paradeterminar el grado de presencia de elementos público –administrativos en los principales regímenes legales de lacontratación estatal, pese a que importantes componentes delos contratos del Estado puedan sujetarse a reglas de derechoprivado.

a) Los contratos regulados por la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado.-

La LCAE que regula exclusivamente las adquisiciones debienes y servicios, suministro, consultoría y ejecución deobras y cuyas normas son de aplicación por todas lasentidades del Estado, no recoge un concepto especial decontrato administrativo que obligue a distinguir nítidamenteentre contratos de derecho administrativo y contratos loscontratos estatales “de derecho privado” sometidos ala rama del derecho correspondiente. A diferencia deotros ordenamientos, como el Español, cuyas leyes determinanen forma expresa que modalidades contractuales sonconsideradas “administrativas” y cuales son “privadas”, laLCAE prescinde de realizar diferenciaciones en función de lasmencionadas categorías en beneficio de una regulación generalde la contratación estatal de adquisiciones y obras, enla que claramente se enfatiza la regulación delos procedimientos administrativos que forman la voluntadde las entidades administrativas para contratar y quepermiten determinar al adjudicatario con el que sesuscribirá el respectivo contrato (etapa precontractual).

En este punto conviene resaltar la importancia de la


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regulación de la fase de adjudicación o IN FIERI que implicala realización de procedimientos administrativos(licitaciones, concursos, etc.) sujetos a las reglas propiasdel ordenamiento jurídico – administrativo, en cumplimientodel artículo 76º de la Constitución peruana que dispone laobligación de las entidades estatales de sujetarse a losprocedimientos administrativos de adjudicación queestablezcan las leyes respectivas, con la finalidad deasegurar la utilización eficaz de los recursos públicos y depromover la libre concurrencia de los postores, sindiscriminación.

Al respecto la jurisprudencia del TribunalConstitucional peruano ha interpretado y precisado losalcances del precepto constitucional citado, otorgándolepreponderancia a los aspectos públicos de lacontratación estatal sometida al régimen de la LCAE.A continuación reseñaremos los principales fundamentos de lasentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad quefuera interpuesto contra la Tercera Disposición Final de laLey Nº 27635 que estableció para las entidadesadministrativas de salud la obligación de realizar lasadquisiciones de sus medicamentos mediante el mecanismo de laBolsa de Productos41 .

40 En: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 1, Parte general, 4ta.Edición, Fundación de DerechoAdministrativo, Buenos Aires, 1997, pg. XI-21.41 Sentencia del Tribunal Constitucional EXP: Nº 020-2003-AI/TC de 17 de mayo del 2004, cuyo texto se puede revisar en: http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/searchtout.cgi

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En opinión del Tribunal Constitucional: “L a c on tr a t a c i ón e st a t al ti e ne un c a ri z s i ngu l a r que l o d if e r e n c i a de c ua l qu i e r a c u e r do de v o l un t ad e s e n tr e pa rti c u l a r e s , ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resultanecesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en lasoperaciones” (FFJJ Nº 11).

Dice el citado órgano jurisdiccional, que cumple lasfunciones de intérprete supremo de la Constitución, acercadel artículo 76º de la Constitución que: “L a f un c i ón c on stit u c i onal de e st a d is po si c i ón e s determinar y, a su vez ga r an tiz a r que l as c on tr a t a c i on e s e st a t a l e s s e r e a li ce n n ece s a ri a m e n t e m e d i an t e un p r o ce d i m i e n t o p ec u li ar queasegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna,con la mejor oferta económica y técnica, y r e s p e t ando p ri n c i p i os t a l e s c o m o latransparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el tratojusto e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograrel mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por elEstado, sustentado en el activo rol de los principios antes señalados para evitar lacorrupción y malversación de fondos públicos” (FFJJ Nº 12).

Para el Tribunal Constitucional el precepto constitucionalcitado tiene como finalidad específica establecer laobligación de que en toda adquisición por parte del Estadorijan los principios consagrados de manera implícita o quesubyacen en la Constitución, de (i) eficiencia ytransparencia en el manejo de recursos; (ii) la imparcialidady (iii) el trato justo e igualitario frente a los postores,con el objeto de reguardar el buen uso de los recursospúblicos, para lo cual señala que “…no sólo basta unprocedimiento especial de adquisición, sino que, además, resulta necesarioun rígido sistema de control y fiscalización, tanto a nivel de la propia entidadadquirente (control previo), como en el máximo órgano de control, a cargo de laContraloría General de la República (control posterior)…” (FFJJ Nº 15)

Como se puede observar el Tribunal Constitucional peruanoenfatiza la importancia de los principios que considerasubyacentes en el artículo 76º de la Constitución paragarantizar la transparencia e imparcialidad en lasnegociaciones y adquisiciones del Estado. Dichos principios,que han sido glosados en la sección anterior de estetrabajo, están desarrollados en el artículo 3º de la LCAE ydespliegan sus efectos casi exclusivamente en la etapaprecontractual o IN FIERI de la contratación estatal, através de los procedimientos administrativos de selección,cuya tramitación las entidades de la Administración Públicano la realizan en ejercicio de una libertad contractual ni

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El Régimen de los Contratos Estatales en el Perúasumiendo el carácter de titular de ninguna autonomía de la

voluntad propiamente dicha, porque como en el ejercicio decualquiera de sus otras potestades públicas, seencuentran positivamente vinculadas alordenamiento jurídico –administrativo respectivo42.

La sentencia del Tribunal Constitucional glosada no derivadirectamente del precepto constitucional citado laexistencia de potestades exorbitantes, tampoco que sele debe asignar necesariamente un rol preponderante alEstado en las relaciones jurídicas derivadas de lacontratación administrativa para la adquisición de bienes oservicios y la contratación de obras, lo cual obviamente noimpide que la legislación de desarrollo, en atención almayor o menor grado de trascendencia que se les asigne alos fines públicos en juego, pueda otorgar ciertasprerrogativas a favor de la Administración Pública dentro deuna relación contractual, para que pueda incidir en elcontenido de dicha relación bilateral,

42 José Luis Martínez – López Muñiz , “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su fundamento y sus consecuencias”, opus cit., pg. 857. .


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fundado en la protección del interés público. En nuestraopinión para que dichas posibles prerrogativas seanconstitucionalmente legítimas requieren ser establecidasexpresamente en las normas legales pertinentes, fundarse enobvias razones de interés público y sólo pueden consagrarsecuidando de preservar los principios de equilibrio,razonabilidad y proporcionalidad, y prohibición de laarbitrariedad de la Administración.

Como se ha señalado anteriormente, a diferencia de las leyesde otros países que consagran la existencia de un régimenespecial de contrato administrativo, la LCAE no contieneprecepto alguno que establezca una relación de prerrogativaso potestades expresamente calificadas como exorbitantes afavor de las entidades administrativas contratantes, es decirque constituyan poderes unilaterales frente a la contraparteprivada.

En este punto es importante distinguir entre prerrogativas yDerechos de la Administración Pública en los contratos quecelebre con particulares, porque los Derechos constituyenlas exigencias que una de las partes del contrato tienefrente a la otra parte contratante, que tienen su origen enla propia relación contractual, y por tanto su ejercicio nosupone privilegio alguno. En cambio la prerrogativa es elpoder unilateral atribuido a la Administración dentro de unarelación contractual que le permite incidir en el contenidode la relación contractual, asumiendo una posiciónprevalente43. Tomando estos conceptos, nos parece claro que elestablecimiento y la exigencia de ejecución de penalidades ygarantías por el incumplimiento de obligaciones durante laejecución del contrato constituye un Derecho de laAdministración pública contratista, derivado de la propianaturaleza del contrato, aunque en la LCAE el régimen de loscitados derechos esté legalmente predeterminado, mientras quela imposición de sanciones administrativas constituye elejercicio de una prerrogativa de carácter público que noencuentra su origen en la relación contractual.

Anteriormente hemos llamado varias veces la atenciónacerca del énfasis puesto por la LCAE en la regulación delos procedimientos administrativos de selección decontratistas (etapa precontractual). La citada norma regulasomeramente, principalmente a través de su reglamento,algunos aspectos de la etapa contractual o también conocida


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como IN FACTO ESSE.

En cuanto al contenido del contrato estatal el artículo 201ºdel reglamento de la LCAE establece que está conformado tantopor el documento que lo contiene, como por las Basesintegradas y la oferta ganadora, así como por losdemás documentos derivados del respectivo procedimientoadministrativo de selección que establezcan obligaciones paralas partes y siempre que hayan sido señalados expresamenteen el contrato. En cuanto a las normas que lo regulan, adiferencia del artículo 40º del Estatuto General deContratación de la Administración Pública de Colombiaaprobado por Ley Nº 80 de 1993, que remite expresamente a.“….las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, (que)correspondan a su esencia y naturaleza”, el precepto peruano citadodispone que los contratos suscritos bajo el régimen de laLCA se regulan por el Título V del Reglamento dedicadoespecialmente a la “Ejecución Contractual”, que contiene unasección especial dedicada al contrato de obras y que: “…En todocaso, son de aplicación supletoria las normas del Código Civil”.

43 Ideas tomadas de: Joaquín Tornos Mas. “Derechos y obligaciones delconcesionario y prerrogativas de la administración concedente (arts.242º a 244º y 249º a 252º)” En: Rafael Gómez – Ferrer Morant.Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.Tomo II.: Thomson- Civitas. Madrid 2004. pg. 1246


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Como se puede observar en el ordenamiento que rige lasadquisiciones del Estado Peruano los contratos que secelebren se regulan en primer lugar por las normas especialesque establezca la regulación administrativa de la materia ysólo supletoriamente por el Código Civil.

El reglamento de la LCAE no ha establecido como unaprerrogativa de las entidades administrativas contratantes laposibilidad de resolver unilateralmente los contratos porrazones de interés público, porque el artículo 224º masbien permite a cualquiera de las partes resolver el contratopor un hecho sobreviviente a la suscripción del mismo, perocondicionado a que se encuentre previsto expresamente en lasBases, en el contrato o en el Reglamento, cuyo artículo 225ºque establece las causales de resolución no lo contempla. Encualquier caso, si se resolviese arbitrariamente el contrato,el artículo 227º establece que la parte perjudicada puedecontrovertir la decisión en la vía arbitral yexigir el reconocimiento de la respectiva indemnización porlos daños y perjuicios irrogados. En el caso de contratos deobras el artículo 267º establece que cuando la resolución seapor causa atribuible a la entidad contratante, deberáreconocérsele al contratista el cincuenta por cien (50%) dela utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja deejecutar.

No se ha previsto con carácter general la prerrogativa delIUS VARIANDI o modificación unilateral de los contratos porrazones de interés público, salvo que se presentensituaciones que en las adquisiciones de bienes y serviciosdeterminen la necesidad de disponer la ejecución deprestaciones adicionales, para lo cual la entidadadministrativa contratante deberá contar con la asignaciónpresupuestal correspondiente para pagar al contratista elcosto de los adicionales, pero también puede suceder que laentidad contratante disponga la reducción de las prestacioneshasta el quince por ciento (15%) del monto del contrato, casoen el que el contratista reducirá proporcionalmente lasgarantías que hubiere otorgado (art.231º). Tratándose de contratos de obra se permite que sedisponga la realización de obrasadicionales siempre que se cuente con la disponibilidadpresupuestal para sufragarlas y que no superen el quince porcien (15%) del monto del contrato original, porque de locontrario, en caso se requiera la realización de obrasadicionales por un monto quince por cien (15%) superior al


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monto del contrato adicional, aparte de disponer de recursosfinancieros para su ejecución y pago es requisitoindispensable contar con autorización expresa de laContraloría General de la República, cuya decisión pormandato legal no es susceptible de ser discutida en sedearbitral (arts. 265º y 266º).

Una prerrogativa que el ordenamiento jurídico reconoce a laAdministración Pública contratante en los contratos de obraes la medida de intervención económica de la obra, que estáregulada por el artículo 264º del Reglamento y entre otroscasos opera en la situación de incumplimiento de lasobligaciones contractuales que a juicio de la entidadcontratante no permitan la terminación de los trabajos. Laintervención económica de la obra es una medida que seadopta por consideraciones orden técnico y económico con lafinalidad de culminar la ejecución de los trabajos sinllegar al extremo de resolver el contrato. Dicha medida sejustifica en la idea de que los contratos administrativosdeben ser cumplidos por el interés público que esta en juego.La nota distintiva es que se sustituye al contratista por lapropia entidad administrativa contratante por cuenta yriesgo del contratista incumplidor. La intervención económicano deja al contratista al margen de su participacióncontractual, incluyendo los derechos y obligacionescorrespondientes. Le corresponde al contratista afrontar latotalidad de los mayores gastos y daños que ocasiones larealización por parte de la Administración en forma directade la obra. Sólo si el contratista rechaza la intervencióneconómica, el contrato de obra quedará resuelto.


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Otra prerrogativa de carácter indudablemente público queconsagra el régimen de la LCAE es la potestad para aplicarsanciones administrativas como consecuencia delincumplimiento de sus obligaciones por parte del contratistaprivado. Esta potestad sancionadora sobre el contratista enfalta no esta conferida a todas las entidades administrativascontratantes, sino concentrada en el Tribunal deContrataciones y Adquisiciones que forma parte deCONSUCODE, lo que permite mejorar el nivel de predictibilidaden la interpretación y aplicación del régimen legalpertinente (art. 294º).

La sanción prevista para los infractores es la deinhabilitación para contratar con el Estado por un período deentre 3 meses y dos años, según la gravedad de la infracción.Como se puede apreciar la sanción administrativa aplicableal contratista que incurre en infracción derivada delincumplimiento injustificado de sus obligaciones tiene unalcance notablemente mayor que si fuera aplicada sólo por laentidad administrativa contratante, porque impide que elcontratista infractor pueda contratar con cualquier entidaddel Estado por el plazo de la sanción.

El artículo 302º del Reglamento establece un conjunto decriterios que operan al momento que el tribunal decontrataciones y adquisiciones de CONSUCODE debe graduar lasanción a imponer, tomando en cuenta: la naturaleza dela infracción, la intencionalidad del infractor, el dañocausado, la reiterancia, etc., criterios que de serevaluados por el citado tribunal administrativo podríandisminuir la sanción a imponerse hasta límites inferiores almínimo fijado para cada caso, cuando se considere que existencircunstancias atenuantes de la responsabilidad delinfractor.

Terminado el recuento de elementos de carácteradministrativo en la LCAE que regula el régimen deadquisiciones por parte de las entidades administrativas enel Perú, que ha permitido apreciar como es que a pesar que lacitada la ley no efectúa distinción entre contratosadministrativos y contratos estatales de derecho privado, seha podido comprobar que existen algunas prerrogativasotorgadas a las entidades estatales que pueden incidirdurante el desarrollo de la relación contractual, y no sóloen la etapa precontractual donde es claro que rigeexclusivamente el derecho público, es importante recordar que


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todas las controversias que se susciten durante la ejecuciónde los contratos de adquisición por el Estado por expresomandato legal se deben dilucidar en vía arbitral.

A diferencia de otros países en los cuales las veces que sehan resuelto controversias entre el Estado y los particularescon los que mantiene vínculo contractual, la jurisprudenciade instancias especializadas del Poder judicial en ladisciplina administrativa han reforzado, o incluso generado,la propia doctrina de la sustantividad del contratoadministrativo versus el contrato privado del Estado, en elPerú la LCAE a fin de evitar que en caso de conflictos laspartes se perjudiquen por la tradicional lentitud en resolvercontroversias por parte del Poder Judicial, ha preferido quedichas controversias generadas durante la fase contractual sediscutan mediante un proceso arbitral que se regula por lasreglas de la LCAE y su reglamento y supletoriamente por laley general de arbitraje.

La experiencia ha demostrado que la remisión de la soluciónde las controversias contractuales a la vía arbitral querealiza la LCAE potencia los elementos privados de losrespectivos contratos, porque el arbitraje es un proceso queno se sujeta a las singularidades del proceso contenciosoadministrativo, porque en la composición de los respectivostribunales arbitrales predominan los especialistas enderecho privado y los laudos que se emiten por mandatolegal tienen carácter reservado por lo que no generanjurisprudencia que pueda servir de referencia para otroscasos.


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b) Los contratos de concesión de servicios públicos.-Como se ha podido observar en las secciones anteriores deesta ponencia las concesionespara la prestación de servicios públicos por regla generalse materializan en contratos, a diferencia de lasconcesiones para la explotación de recursos naturales quegeneralmente se expresan en actos administrativos y sólo enalgunos casos se formalizan en contratos. La razón de lapreferencia por la formalización contractual de la concesiónversus las concesiones que sólo se materializan en un actoadministrativo la encontremos en la afirmación del profesorespañol José Luis Meilán Gil según el cual: “Laadministración ha tenido a lo largo de la historia unaposición más fuerte frente al particular cuando utiliza elacto que cuando acude al contrato. Cuenta en aquel caso conmayor ámbito de libertad, aunque esté sometida al principiode legalidad y deba respetar los derechos de losparticulares”.

En nuestro ordenamiento se ha preferido la formalización delas concesiones para la prestación de servicios públicosmediante un contrato porque se considera que otorga enmayor medida fuerza vinculante a los compromisos asumidos porla entidad estatal concedente con el particular co –contratante.

A diferencia del régimen de adquisiciones del Estado, porregla general no siempre se realiza un procedimientoadministrativo de selección para otorgar concesiones enservicios públicos. Se convoca a un procedimiento deadjudicación en los casos en que la prestación del servicioimplica la necesidad de utilizar un bien de dominio públicoo recurso natural escaso44, como sucede con las bandas detelefonía móvil, o cuando el servicio público se presta encondiciones poco competitivas o de monopolio natural, comosucede con las concesiones del servicio público desaneamiento, o cuando el inversionista interesadosolicita el otorgamiento de una concesión y se genera uninterés concurrente de otros privados, en tal caso las normasobligan a las entidades administrativas receptoras de lasolicitud de concesión a convocar a procedimientos delicitación o subasta.

La supervisión de los compromisos contraídos por losconcesionarios en los contratos de concesión de servicios


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públicos corresponde a los respectivos organismos reguladoresque como ha sido referido anteriormente fueron creadosdurante la última década del Siglo XX como consecuencia de lareorientación del papel del Estado en la economía, claramenteinspirados en los modelos de los países anglosajones, con elobjeto de garantizar un tratamiento técnico de la regulacióny supervisión de las actividades económicas calificadas comoservicios públicos, o que se desarrollan en condiciones demonopolio natural o poco competitivas y las que requierenpara su desarrollo la utilización de redes einfraestructuras.

La ley Nº 27331 marco de los organismos reguladores y lasleyes y demás disposiciones reglamentarias especiales quedisciplinan el régimen de los organismos reguladoresestablecen el conjunto de funciones y potestades de carácterpúblico (Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora,Solución de controversias entre empresas y Solución dereclamos de los usuarios) que se les atribuye para cumplirde la manera más eficaz el objetivo de interés general queconstituye su cometido.

44 Los Lineamientos de política de apertura del mercado detelecomunicaciones en el Perú aprobados mediante Decreto Supremo Nº020-98-MTC de 4 de agosto de 1998, establecen que la política de accesodebe: “Utilizar mecanismos competitivos (subastas o concursos) para la asignación delespectro, cuando la disponibilidad de frecuencias limita el número de operadores de unservicio y haya mas demanda que oferta del espectro” (20.c).


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Los reglamentos internos de los organismos reguladores lesotorgan facultades para emitir opinión previa respecto de larenegociación y renovación del plazo de vigencia de loscontratos de concesión y para formular sugerencias sobre eltema; también ejercen las potestades que le pueden haberconferido de manera expresa los respectivos contratos deconcesión; y están facultados para ejecutar las penalidadesprevistas en los contratos de concesión y de aplicar lassanciones administrativas establecidas en el respectivoordenamiento sectorial o que los mismos reguladores puedenhacer dictado en ejercicio de la potestad normativa que se leha legalmente conferido.

Por regla general los contratos de concesión de serviciospúblicos no contemplan prerrogativas o cláusulas exorbitantesen favor de la entidad pública que cumple el rol deconcedente. Sin embargo, a pesar de que para cada actividadcalificada legalmente como servicio público existe un marcolegal específico (ley y reglamentos de desarrollo) queestablece gran parte de la disciplina de la actividad (ley detelecomunicaciones, de concesiones eléctricas, desaneamiento, etc.), los Ministerios del sector que hacen lasveces de concedentes están facultados legalmente paracompletar o desarrollar por vía reglamentaria el marcojurídico de la actividad, competencia de la que tambiénparticipan los organismos reguladores en la medida de susatribuciones, en ejercicio de sus potestades normativas.

Puede suceder que en ejercicio de otras funciones, comosucede con la administración de los bienes de dominiopúblico, la entidad concedente este facultada para ejercerpoderes que no se derivan directamente del contrato deconcesión pero que repercuten sobre este. Así ha sucedidorecientemente en relación con el pedido de una empresaconcesionaria de telefonía móvil que solicitó serautorizada a transferir la banda del espectroelectromagnético asignada con la finalidad de proceder ala fusión con otra empresa. En este caso elMinisterio de Transportes y Comunicaciones en ejercicio de surol de administrador del espectro radioeléctrico, y no deconcedente de servicios públicos, emitió una resoluciónaceptando la transferencia de la correspondiente banda perocondicionándola a la modificación del respectivo contrato deconcesión.

En el Perú los únicos contratos de concesión que tiene


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carácter de contrato – ley son los contratos de concesión dela empresa Telefónica del Perú S.A., lo que tiene comoconsecuencia la estabilización de las cláusulas queconfiguran la relación concesional entre el Estado y elconcesionario, así como del marco normativo que resulta deaplicación a la concesión vigente a la fecha de suscripcióndel contrato.

El otorgamiento del carecer de contrato ley a los citadoscontratos de concesión obedeció a que el ingreso de dichaempresa a las actividades de prestación de los serviciospúblicos de telecomunicaciones se produjo dentro de unproceso complejo de promoción de la inversión privada queimplicaba –al tiempo de sustituir al Estado en la titularidadde las acciones de la empresa en tanto concesionaria delservicio público- la obligación del cumplimiento dedeterminadas metas de inversión y expansión de la red delservicio a corto y mediano plazo, plasmadas en compromisossuscritos por la empresa concesionaria. Frente al ingentemonto de la inversión involucrada, se imponía la necesidad deconferir al inversionista un marco jurídico estable quepermitiese el desarrollo de sus actividades, así como larecuperación de lo invertido, en el plazo previsto en elcontrato de concesión.


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Con motivo de la sentencia recaída en el proceso deinconstitucionalidad iniciado por un grupo de parlamentarioscontra dichos contratos – ley el Tribunal Constitucionalperuano ha señalado que 45:

“La concesión se desarrolla según el régimen legal vigente y elcontrato acordado, cuyo objeto fundamental es asegurar la eficiencia enla prestación del servicio. L a s up e r v isi ón d e l c u m p li m i e n t o de l os fi n e s de l a c on ce si ón e st á a c a r go de ó r ganos au t ó no m os c r e ados por l ey , c o m o O S I P T E L o I N DE C O P I . Estos órganos están obligados a tutelar elderecho de los usuarios, así como el interés público, y para ello debencontrolar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones ya un costo razonable, ello porque si bien l a c on ce si ón ……….es un contratoque puede tener un blindaje jurídico, e l ob j e t o f unda m e n t al no e s e l l u c r o, si no e l s e r v i c i o , el cual debe otorgarse con calidad, eficiencia ycontinuidad, y siempre protegiendo la seguridad, la salud pública y elmedio ambiente” (FFJJ Nº 41).

Una consecuencia importante del carácter de contrato ley delas concesiones de Telefónica del Perú S.A. es que algunas delas controversias que se han suscitado con motivo deactuaciones administrativas de OSIPTEL en ejercicio depotestades públicas que le confiere la ley, han sido materiade cuestionamiento por parte de la empresa concesionaria envía arbitral, en el que tenemos entendido se han tramitadovarios procesos en los que no se ha aceptado elcuestionamiento de la competencia de los tribunalesarbitrales formulado por OSIPTEL, entidad que ha sostenidola posición de que al cuestionarse decisiones de una entidadadministrativa formalizadas en actos administrativos la víacompetente debería ser el proceso contencioso administrativoy no la arbitral.

c) Los contratos de concesión de infraestructura pública.-El régimen legal que regula la materia contenido en el TextoÚnico Ordenado de las normas con rango de ley que regulan laentrega en concesión al sector privado de las obras públicasde infraestructura y de servicios públicos aprobado medianteDecreto Supremo Nº 059-96- PCM y su respectivo reglamento,no establece prerrogativa alguna en favor de la entidadpública concedente de un contrato de concesión deinfraestructura. El artículo 32º del dispositivo citadoestablece en su inciso d) que:

“El Estado podrá: ” (….) “modificar la concesión cuandoello resulte conveniente de acuerdo al artículo siguiente”, pero el


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artículo 33º aclara que la posible modificación delcontrato deberá ser acordada por las partes, loque impide cualquier decisión unilateral al respecto(ius variandi).

Sin embargo, los dispositivos citados remiten a los contratosde concesión el posible establecimiento de previsiones que nofiguran legalmente. Así sucede con el denominado “rescate” oresolución unilateral de la concesión por el concedente porrazones de oportunidad o conveniencia al interés público,mediante los cuales el Estado recupera la administración yexplotación de la infraestructura concedida, sin que hayatranscurrido el plazo pactado, que el artículo 17º del marcolegal lo contempla pero condicionado a que este previsto enel respectivo contrato de concesión y que se estipule demanera expresa la indemnización a que tendría derecho elconcesionario en caso el Estado haga uso de la facultadanotada resolviendo el contrato de concesión.

45 Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 005-2003-AI/TC de 3 de octubre del 2003, citada en el pié de página Nº 32.


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El regulador de las concesiones de infraestructurapública del Gobierno nacional, OSITRAN, tiene conferidopor mandato del artículo 7º de la Ley Nº 26917 de sucreación, un conjunto de potestades que incidendirectamente en los contratos de concesión que, entreotros, comprende:

(i) la facultad de: “Interpretar los títulos en virtudde los cuales las Entidades Prestadoras realizan susactividades de explotación”, es decir la potestadde interpretar los alcances de los contratos deconcesión que puede ser solicitado por la entidad públicaconcedente, el propio concesionario y los terceroslegítimamente interesados. Tales interpretaciones seexpresan en resoluciones del Consejo Directivo deOSITRAN46 que en nuestra opinión pueden ser objeto decuestionamiento por los interesados en víaadministrativa o judicial.

(ii) La administración, fiscalización y supervisión de loscontratos de concesión, en particular de los compromisosasumidos por los concesionarios;

(iii) La emisión de opinión previa a la celebración decualquier contrato de concesión referido aInfraestructura Pública, el que comprenderá materiasreferidas al régimen tarifario del contrato, condicionesde competencia y de acceso a la Infraestructura,aspectos técnicos, económicos y jurídicos relativos a lacalidad y oportuna prestación de los servicios, y a losmecanismos de solución de controversias derivadas de lainterpretación y ejecución de los contratos de concesión,sí como a las demás materias de competencia de OSITRAN(art. 35º del respectivo Reglamento).

(iv) Operar el sistema tarifario de la infraestructura bajosu ámbito, en ejercicio de la potestad reguladora, demodo que en el caso que exista un contrato de concesióncon el Estado, debe velar por el cumplimiento de lascláusulas tarifarias y de reajuste tarifario que éstecontiene; cuando exista competencia en el mercado y noexistan cláusulas tarifarias OSITRAN debe velar por ellibre funcionamiento del mercado, en cambio, en caso queno exista competencia en el mercado y no existancláusulas tarifarias le corresponde a OSITRAN fijar lastarifas, peajes y otros cobros que realice el


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concesionario o los usuarios.

(v) La emisión de opinión técnica sobre la procedencia dela renegociación o revisión de los contratos deconcesión, la que deberá pronunciarse sobre suprocedencia y deberá contener un análisis de los efectosde tal medida, sugiriendo los términos de la misma. Parael ejercicio de esta función OSITRAN deberá analizar elcumplimiento de las obligaciones del concesionario.

46 Hemos podido revisar dos experiencias: La resolución de ConsejoDirectivo Nº 033-2005-CD- OSITRAN de 4 de julio del 2005 contestandoel pedido de interpretación solicitado por el Ministerio deTransportes y Comunicaciones para interpretar determinadas cláusulasdel contrato de concesión del Aeropuerto Internacional Jorge ChávezLima Callao , y la resolución Nº 034-2005-CD-OSITRAN también de4 de julio del 2005, publicada en el Diario Oficial El Peruano de 7de julio del 2005, que resuelve un pedido de interpretación formuladopor el propio concesionario del aeropuerto antes citado respecto desu contrato de concesión. Mediante Acuerdo Nº 494-144-CD-OSITRAN de23 de junio del2004, la citada entidad a probado los “Lineamientos para lainterpretación, modificación y reconversión de contratos deconcesión”. Puede revisarse en: http://www.ositran.gob.pe/


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(vi) Declarar la suspensión temporal de la concesión o sucaducidad, cuando la empresa concesionaria incurra enalguna de las causales establecidas en las normas legalespertinentes o en los contratos de concesión.

(vii) En casos excepcionales en los cuales se produzca lasuspensión de la concesión, terminación del contrato ocaducidad del mismo, a fin de evitar la paralizacióndel servicio o uso de la Infraestructuracorrespondiente, OSITRAN esta facultado para contratartemporalmente los servicios de empresas especializadas,hasta la suscripción de un nuevo contrato de concesión.

(viii) Como quiera que los contratos de concesión deinfraestructuras públicas generalmente se desarrollansobre la explotación de bienes escasos o de caráctermonopólico, OSITRAN tiene la potestad para establecer lascondiciones de acceso a la infraestructura de transportede uso público, con la finalidad de promover el bienestarde los usuarios por la vía de una mayor competencia en laprestación de servicios que resultan esenciales paracompletar la cadena logística del transporte de carga yde pasajeros, y que requieren utilizar de maneraindispensable, facilidades esenciales controladas por unaempresa prestadora47 .

Las controversias que se generen durante la vida de loscontratos de concesión de infraestructura pública seresuelven normalmente en vía arbitral, porque en loscontratos se prevé dicha modalidad de composición deconflictos.

d) Los contratos – leyes.-La doctrina nacional ha venido discutiendo sobre si lanaturaleza de estos contratos estatales es civil oadministrativa, partiendo de la pregunta si en ellos semanifiestan potestades de imperio del Estado, en cuyo casoencontraría sustento afirmar que se trata de contratosadministrativos; o si por otro lado, en ellos el Estado tienesolo un rol de parte, despojado de potestades públicas, sediría entonces que estamos frente a un contrato civil.

El problema se genera porque el artículo 39º del DecretoLegislativo Nº 757 establece expresamente que:

“Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo


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1357º del Código Civil y tienen la calidad de contrato con fuerza de ley, demanera que no pueden ser modificados o dejados sin efectounilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y noadministrativo, y sólo podrán modificarse y dejarse sin efecto poracuerdo entre las partes”.

La caracterización legal de los contratos – ley comoconvenios de carácter civil y no administrativo constituyeuna de las pocas veces que en el ordenamiento legal peruanose ha asimilado la tesis de la existencia de dos tiposdiferentes de contratos estatales, unos regidosexclusivamente por el Derecho Administrativo y otros sólosometidos al derecho civil. En otras palabras, el preceptolegal glosado se basa en un concepto negativo de loscontratos administrativos, razón por la que consideraindispensable caracterizar a los contratos – ley comocontratos de carácter civil, a fin de supuestamentegarantizar su intangibilidad y sortear el peligro de que elEstado pueda desvincularse de sus compromisos.

47 El acceso a facilidades esenciales ha sido regulado por el“Reglamento Marco de acceso a la Infraestructura de Transporte de UsoPúblico” aprobado por Resolución de Presidencia del Consejo DirectivoNº 014-2003-CD/OSITRAN de 23 de septiembre del 2003 y publicado en elDiario Oficial El Peruano de 25 de septiembre del 2003.


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En verdad, planteado desde este punto de vista, resulta undebate poco trascendente para entender la lógica de estoscontratos. Como bien afirma el profesor Manuel De la Puente:

“No interesa que el contrato sea civil o administrativo. Basta que seacontrato, por cuanto, como se ha visto, tanto en derecho privadocomo en el derecho público el contrato crea relaciones jurídicas entrelas partes y es obligatorio para ellas (……) En ambos derechos es unafuente de obligaciones. Y también en ambos la obligación contractual eslo mismo: un deber jurídico que ata a las partes. No debe olvidarse que esde la esencia del contrato su irrevocabilidad”48.

Sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, debeadvertirse que se trata de una figura excepcional en elderecho público: el sometimiento del Estado a una modalidadcontractual para brindar seguridades y garantías alparticular.

No cabe duda que jurídicamente todo contrato, sea civil,laboral, público, internacional o agrario, es una fuente deobligaciones, tanto para los particulares como para el Estadoy sus dependencias que lo suscriben, y además, ha de tenerseen cuenta que a ello se agrega el carácter de lairrevocabilidad unilateral, por lo que sólo por mutuodisenso se puede dejar sin efecto lo pactado, “implicandoello la regla de la inhabilidad de la voluntad unilateralpara poner fin al contrato”. En lo civil y en loadministrativo el Estado como cualquier contratante seencuentra obligado a cumplirlo.

En la jurisprudencia el Tribunal Constitucional emitida conmotivo del proceso de inconstitucionalidad contra loscontratos – ley de Telefónica del Perú el citado altotribunal dijo que:

“…..el contrato – ley es un convenio que pueden suscribir los contratantescon el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley seautorice. Por medio de él, el Estado puede crear garantías y otorgarseguridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir,m e d i an t e t a l e s c on tr a t os – l ey , e l E st ado, e n e j e r c i c i o de s u << i us i m p e ri u m > >, c r e a ga r an tí as y o t o r ga s e gu ri dad e s y, al suscribir elcontrato –ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en elcontrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió éste”(FFJJ Nº33).


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Respecto de la polémica acerca generada acerca del carácterprivado o preponderantemente público de los contratos – ley,el Tribunal Constitucional señaló que:

“En la doctrina nacional se discute sobre su naturaleza jurídica. Paraunos, se trataría de un contrato civil. Para otros, de un contratoadministrativo. Autores hay también que sostienen que el régimenjurídico de los contratos en los que participa el Estado no puede fijarseen abstracto, sino que depende de las reglas específicas que cada uno deellos contenga. Evidentemente, l a na t u r a l e z a que s e l e pu e da a tri bu i r al c on tr a t o l e y -c on tr a t o c i v i l o c on tr a t o ad m i n is t r a ti v o- d e p e nde d e l c on t e n i do que é st e pu e da t e n e r e n c ada c a s o c on c r e t o que s e s u s c ri ba, de m an e r a qu e , e n a b str a c t o , no c abe que s e l a f ij e . Encualquier caso, de una interpretación a rima obligada del artículo 62º dela Constitución con el

48 Manuel De la Puente y Lavalle: El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VIIdel Código Civil. Volumen XI, pg. 367.

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artículo 1357º del Código Civil, se desprende que el contenido de loscontratos – ley puede y debe sustentarse en razones de interés social,nacional o público……”. (FFJJ Nº 34).

En otra sentencia mas reciente el Tribunal Constitucional haenfatizado el carácter garantista de los contratos – leyes49 :

“Así, a manera de ejemplo de intervenciones de similar naturaleza en materiacontractual, tenemos los denominados contratos de estabilidad jurídica[11]regulados por el Decreto Legislativo N.° 757, Ley Marco para el Crecimiento de laInversión Privada; en los cuales, el otorgamiento con carácter de intangible por partedel Estado de determinadas garantías y seguridades a sus co-contratantes, enfunción de la actividad económica en cuyo sector se busca promover la inversiónprivada, compromete y legitima un interés público en su supervisión, a fin de asegurarque dicha actuación privada se desenvuelva de acuerdo con los planes y objetivostrazados en el diseño de la política económica del Estado; sin embargo, el ejercicio dedicho control se realiza dentro de los límites que la Constitución y la ley fijen (v.gr.queda excluida la posibilidad que fuera de dicho marco el Estado invoque laexistencia de una cláusula exhorbitante y se desvincule de los términoscontractuales pactados)”. (FFJJ Nº 22)

Finalmente, es importante recordar que el régimen de loscontratos – ley establece como regla general que lascontroversias que se presenten con relación al cumplimientode los citados contratos, o su interpretación, ejecución oinvalidez, serán resueltos mediante arbitraje de derecho Estoha sucedido en los últimos años en el Perú con motivo deactuaciones de la Administración Tributaria del GobiernoNacional (SUNAT) determinando la existencia de deudastributarias por parte de empresas, actos administrativos decarácter tributario que los inversionistas beneficiarios decontratos – ley cuestionaron en la vía arbitral, obteniendolaudos favorables para su posición.


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49 Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente Nº 00009-2007-AI y00010-2007- AI (acumulados), de fecha 29 se agosto del 2007 ,interpuesta por un grupo de ciudadanos contra una ley que hacía masintenso el control administrativo sobre las organizaciones nogubernamentales.

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