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ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS LLAMADAS

FACULTADES CONSERVADORAS DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

CHILENOS1

Sebastián Reyes Molina2

Resumen: Las facultades conservadoras se encuentran reguladas en el art. 3 del Código orgánico de

tribunales. Su escueta mención ha traído la duda sobre qué suponen dichas facultades, ¿son jurisdiccionales o no

jurisdiccionales? En este articulo se revisará las nociones que la doctrina ha elaborado sobre esta interrogante,

además de cómo lo ha entendido la jurisprudencia. En base de esto último se elabora una propuesta de cual es la

naturaleza jurídica de las facultades conservadoras de los tribunales y se hace una reflexión sobre las principales

consecuencias que esta concepción supone.

Palabras claves: Facultades conservadoras – jurisdicción - proceso

CONSIDERATIONS ABOUT THE CONSERVATIVE POWERS OF THE

COURTS IN THE CHILEAN LEGAL SYSTEM

Abstract: The conservative powers are regulated in the article three of Organic Code of Courts. It´s brief

mention has brought questions about the juridical nature of those powers. In this paper I´ll review the different

notions that the doctrine has elaborated about this inquiry and also I´ll present how the courts understand the

conservative powers. In base of this understanding I’ll elaborate a proposal about the juridical nature of these

powers and then ponder about the main consequences of this proposal in our legal system.

Keywords: Conservative powers – adjudication – procedure

1 Publicado originalmente en “Estudios de Derecho de la Judicatura”, Actas del 1er y 2do Congreso Estudiantil de Derecho de la Judicatura de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011-2012. 2 LL.M (c) Università degli Studi di Genova. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

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I.- Facultades conservadoras: Regulación legal y concepto

De lo dispuesto en los tres primeros artículos del Código orgánico de tribunales –en

adelante COT-, la doctrina ha interpretado que a los tribunales de justicia les asisten tres

funciones que le son propias3, a saber: la función jurisdiccional, la jurisdicción no contenciosa4

y por último las facultades conservadoras.

El artículo 3° del COT consagra las denominadas facultades conservadoras de los

tribunales de justicia, éste dispone: “Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras,

disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código”.

Esta escueta mención sobre la existencia de dichas facultades, desemboca en la

pregunta ¿qué son las facultades conservadoras?

La doctrina chilena las ha entendido de diversas maneras, así se ha planteado que

corresponden a las materias de inspección o policía judiciarias y en este sentido aplicable en

contra de los subalternos de los tribunales, se las identifica como materias gubernativo-

judiciales5. Otra concepción expresa que las facultades conservadoras son las relativas a la

protección y amparo de las garantías individuales consagradas en la constitución6. Una tercera

noción las entiende como facultades conexas a las jurisdiccionales y sostiene que son aquéllas

que establecen que los tribunales deben velar por el respeto de la constitución7.

Sin perjuicio de lo anterior, al momento de conceptualizar a las facultades

conservadoras hay consenso en que dicho concepto debe girar en dos aspectos fundamentales,

el respeto a las constitución y las leyes y la protección de los derechos de las personas. Así las

cosas:

3 BORDALÍ (2003a), p. 130. 4 Se utiliza la nomenclatura del mismo art. 2 del COT, sin perjuicio de la imprecisión que supone llamar jurisdicción no contenciosa, para esto ver COUTURE (1958), p, 46 y siguientes. 5 LIRA (1895), p. 18. 6 PEREIRA (1996), p. 152. 7 ERRÁZURIZ Y OTERO (1989), p. 38.

3

Morales las define como “aquellas otorgadas por la ley a los tribunales ordinarios de

justicia con la finalidad de velar por la observancia de la Constitución y las leyes, y prestar

protección a las garantías individuales” (1987, pp. 99-100)

Verdugo las define como “aquéllas que tienen por objeto velar por los límites

funcionales de todos los poderes públicos, evitando desviaciones o abusos de poder a fin de

proteger en esta forma los derechos garantizados en la Constitución” (1996, p. 337)

Una vez que hemos conceptualizados las facultades conservadoras de los tribunales, la

siguiente pregunta que debemos hacernos es ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Dos son las

alternativas –a grosso modo- que se vislumbran, a saber: que sean jurisdiccionales o que no sean

jurisdiccionales.

Siguiendo la lógica de la técnica legislativa presentada en el COT, en principio pareciera

ser que son facultades distintas e independientes a las de los artículos 1 y 2 – jurisdiccionales y

no contenciosos- sostener lo contrario supondría que la norma del art. 3 del COT sería

subsumible en alguno de estos artículos y por lo tanto se generaría un fenómeno de

redundancia normativa, es decir, la norma del art. 3 del COT – en lo que dice relación con la

consagración de las facultades conservadoras- sería superflua.

Sin perjuicio de lo anterior, veremos como en la práctica los tribunales han entendido

la voz “facultades conservadoras”.

El fallo de la corte de apelaciones de fecha 7 de agosto del año 1984, confirmada por la

Corte Suprema con fecha de 20 de agosto del mismo año dispuso que el recurso de protección

“es una acción cautelar que permite poner en movimiento el ejercicio de las facultades

jurisdiccionales específicamente conservadoras de los tribunales de justicia, que son aquellas

cuyo objeto es salvaguardar de un modo directo e inmediato los derechos fundamentales de las

personas”8, misma idea –y texto- se repite en el fallo de la Corte Suprema con fecha 4 de

octubre de 19849. De ambos fallos entonces se concluye que los tribunales superiores

8 BORDALÍ (2003a), p. 131. 9 Ver, Carrasco Rojas con Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones (1984)

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entienden que las facultades conservadoras de los tribunales son de naturaleza jurisdiccional y

por lo tanto, el art. 3 del COT se ve previsto ya en el art. 1 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo, cierta doctrina ha intentado salvar esta subsunción normativa

estableciendo distinciones en su concepción de jurisdicción, por una parte atendiendo a una

concepción amplia de la jurisdicción y por la otra introduciendo la noción de las facultades

conexas a la jurisdicción, posiciones que se pasarán a analizar.

II. Jurisdicción

1.- Art. 76 inc. 1° CPR, art. 1° COT y la resolución de conflictos

El art. 76 inc.1° de nuestra Carta Fundamental contiene la facultad jurisdiccional de los

tribunales de justicia10. Dispone que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de

resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenecen exclusivamente a los tribunales

establecidos por la ley. Misma idea se repite en el art. 1° del COT. De lo expuesto, la

jurisdicción solo supone la resolución de un conflicto.11

Luego, este cuerpo legal pasa a enunciar en articulados separados dos competencias

adicionales que le asisten a los tribunales, la primera, en el art. 2 del COT se expresa que

“también corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en

que una ley expresa requiera su intervención”, a esto la doctrina le ha llamado de forma

impropia, jurisdicción voluntaria12.

Y, por último el artículo tercero antes transcrito contiene las denominadas facultades

conservadoras objeto de este trabajo.

Esta regulación tripartita supone atribuciones competenciales independientes unas de

otras. Siendo así, las facultades conservadoras corresponden a una faceta competencial

10 BORDALÍ (2009), p. 217. 11 COUTURE (1958), pp. 32-33. 12 CHIOVENDA (2000), p. 363.

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independiente y distinta de la regulada en el art. 1 del COT. No la reconoce como una

actividad jurisdiccional – siendo una interpretación contraria a la de la jurisprudencia - puesto

que de lo prescrito por el art. 76 inc1° y 1° del COT, estas no resuelven conflictos. Siendo así,

no existe tal redundancia normativa.

2.- La teoría de las facultades conexas a la jurisdicción

Principal exponente es José Quezada el cual define a la jurisdicción como la función

pública, complementaria y sucedánea de la legislativa que tiene por finalidad aplicar la ley para la resolución de

conflictos, mediante el proceso y con autoridad de cosa juzgada, el contenido de la jurisdicción define por

su finalidad, el cual es la solución de un conflicto temporal de relevancia jurídica con autoridad

de cosa juzgada13. Coherente con este planteamiento, el autor sostiene que las facultades

conservadoras exceden el contenido de la jurisdicción pues no suponen la resolución de un

conflicto, sino la protección de los derechos fundamentales de las personas.

Ahora bien, bajo la concepción de este autor, las facultades conservadoras no son

jurisdiccionales, entonces ¿qué son? Quezada las llama facultades conexas a la jurisdicción y su

denominación se justifica toda vez que si bien no resuelven conflictos de forma directa, están

unidas a la jurisdicción y sirven a su finalidad, es decir son expresiones de una función judicial,

el cual pasa a ser entendido como el género que engloba a la jurisdicción, a los asuntos no

contenciosos y a las facultades conservadoras. En conclusión estas últimas son vistas como

funciones para-jurisdiccionales porque se aplica la ley a cuestiones que generan un proceso

jurisdiccional o inciden en uno ya iniciado14.

Ambas concepciones intentan salvar la situación de redundancia normativa explicada

en los párrafos anteriores, sin embargo, a mi juicio ambas posturas no son las correctas para

explicar el fenómeno de la naturaleza de las facultades conservadoras. Más aun, considero que

no sólo las facultades conservadoras no pueden ser consideradas cómo una institución

desligada de la jurisdicción, si no que estas son eminentemente jurisdiccionales y por lo tanto el

art. 3 del COT hoy en día es una norma superflua. Dicho esto, expresaré las razones del

13 QUEZADA (1984), p. 42. 14 Ibíd. pp. 159-161.

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porqué de la existencia de este articulo, de su subsunción en el art. 1° del COT y por último

analizaré a grandes rasgos las consecuencias de que las facultades conservadoras sean parte

integrante de la función jurisdiccional en los términos del art. 76 inc. 1° de la CPR.

3.- Artículo 3° del COT, manifestación de un resabio histórico

Las facultades conservadoras como algo complementario a la jurisdicción se insertan en

una visión decimonónica de la potestad jurisdiccional. Así en un Estado liberal de o Estado de

intervención mínima, la actividad jurisdiccional supone, en orden de garantizar la paz social, una

institución de resolución de conflictos. Se escenifica el proceso como una disputa entre dos

particulares con intereses contrapuestos frente a un tercero que oficia de árbitro –

representando el poder estatal- cuyo principal deber consiste en alcanzar un veredicto, así este

Estado mínimo solo procura restablecer el orden social a través de la actividad judicial15. Sólo

bajo este contexto se explica las facultades conservadoras –por su fin de protección de los

derechos constitucionales- como algo distinto a las facultades jurisdiccionales, las cuales sólo

son vistas para resolver disputas entre privados.

Ahora bien, no voy a entrar al análisis de las diversas etapas históricas del Estado16

toda vez que escapa de los propósitos de este trabajo, sin embargo es menester expresar que el

paso del Estado decimonónico, en el cual se desenvuelve la creación del antecedente

normativo del COT – la ley de organización y atribuciones de los tribunales de justicia del año

1875-, al Estado Constitucional de Derecho en virtud del cual se reordenan las relaciones entre

las funciones estatales y los poderes públicos con los gobernados, transformando a la

constitución en el marco normativo directamente vinculante y aplicable a la realidad social, en

donde los derechos fundamentales pasan de ser una mera declaración política a derechos

subjetivos objetos de protección por parte del ordenamiento jurídico 17 , no es aplicable una

visión de la potestad jurisdiccional como mera instancia de resolución de conflictos entre

particulares.

15 En este sentido, ver DAMASKA (2000), p. 125 y siguientes. 16 Ver ALDUNATE (2008), pp. 63 y siguientes. 17 Ibíd. pp. 67-68.

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Luego, producto de la superación de la concepción decimonónica estatal, el rol de los

jueces se reinventa. Ésta ya no sólo supone tutelar la esfera personal y la resolución de

conflictos privados, sino que además se alzan como garantía de eficacia de los derechos

fundamentales con la consiguiente remoción de los obstáculos que impidan el pleno ejercicio

de tales derechos18. La función del juez se legítima ante la sociedad en virtud de sus facultades

tutelares19.

Esta idea encuentra sustento normativo a nivel de la carta fundamental toda vez que los

jueces como órganos del Estado se encuentran obligados a respetar y promover los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución y lo tratados

internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (Art. 5 inc. 2° CPR).

En la misma línea argumental, el art. 19n°3 inc.1° el cual dispone “la igual protección

de la ley en el ejercicio de sus derechos”, reconoce como derecho fundamental la facultad de

los particulares para poner en movimiento el aparato jurisdiccional. Es decir, se reconoce por

vía constitucional el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial de sus derechos e intereses20.

Más aún, en virtud del art. 76 inc. 2° de la CPR que consagra el principio de inexcusabilidad de

los tribunales, estos, una vez solicitado en conformidad a la ley su pronunciamiento sobre

materias de su competencia no pueden ni aun a falta de ley negarse a ejercer su autoridad sobre

el asunto sometido a su conocimiento. En otras palabras, el juez queda obligado a ejercer su

potestad jurisdiccional cuando el particular en virtud de su derecho de acción solicite la

protección de un derecho o interés jurídico.

Así la función jurisdiccional consagrada en el art. 76 inc.1° de la CPR y en el art.

1° del COT, pasa a ser la herramienta del ordenamiento jurídico en virtud de la cual se tutelan

las garantías constitucionales y se resuelven los conflictos entre particulares21. En otras

palabras, hoy en día bajo la concepción de un Estado Constitucional de Derecho, las facultades

conservadoras de los tribunales son por esencia Jurisdiccionales ergo deben entenderse dentro

18 BORDALÍ (2003a), p. 134. 19 FERRAJOLI (2010), p. 9. 20 FERRADA et al. (2003), p. 73. 21 BORDALÍ (2003a), pp. 134-135.

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las facultades de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo

juzgado.

IV.- Algunas consecuencias de la concepción jurisdiccional de las facultades

conservadoras

Ahora bien, una vez determinado que las facultades del art. 3 del COT están

subsumidas en el art.1 del mismo cuerpo legal, pasaré a realizar un breve análisis de la que, a mi

juicio, es una de las consecuencias más importantes que conlleva identificar las facultades

conservadoras de los tribunales como una manifestación de la jurisdicción. La existencia de un

proceso en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del cual se pueda hacer efectiva la tutela de

los derechos fundamentales.

En virtud del art. 19n°3 inc.1°, 19n°3 inc.5° de la CPR, 14.1 del PDCYP, 8.1 de la

CADH que vía art. 5 inc. 2° de la carta fundamental pasan a engrosar el contenido material del

catalogo de derechos fundamentales, las personas frente a la potestad jurisdiccional pasan a

tener reconocidos dos derechos fundamentales: El derecho a la acción, y el derecho al debido

proceso. A través del primero se accede al órgano jurisdiccional para deducir una pretensión y

obligándolo a pronunciarse sobre la misma según derecho, respuesta que puede ser de carácter

procesal -en caso de no concurrir los presupuestos procesales necesarios- o sobre el fondo. Y

en virtud del segundo, se les garantiza un determinado modo de actuación jurisdiccional22.

Así, el ejercicio de la jurisdicción supone la existencia de un proceso23. Pero no

cualquier proceso, éste debe ser creado con observancia a los requisitos establecidos en la CPR

y en los tratados internacionales. El derecho a un debido proceso habrá que entenderse como

una garantía consistente en que el legislador y no otro órgano debe regular la actividad

jurisdiccional por medio de un proceso, lo que por definición supone enfrentar a dos partes

22 BORDALÍ (2003b), pp. 255-258. 23 COUTURE (1958), p. 43.

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con intereses contrapuestos, en planos de igualdad, respetándose el principio de audiencia y

frente a un tercero imparcial, como debe ser el juez24.

Ahora bien, en materia de derechos fundamentales un proceso concebido en los

términos previamente establecidos ¿existe en nuestro ordenamiento jurídico?

La respuesta es no, dejando de lado el procedimiento de tutela en materia laboral, no

existe un proceso de aplicación general establecido ya sea en la CPR o en algún cuerpo legal de

la República. Luego, la vía procesal correcta, en virtud de su carácter supletorio25, sería el juicio

ordinario declarativo regulado en el Código de procedimiento civil.

Sin perjuicio de lo anterior, la duración inherente del iter del procedimiento ordinario

transforma esta alternativa procesal en inidónea para el fin de la tutela de derechos

fundamentales, toda vez que lo que se debe fallar en el contencioso supone de una celeridad

mucho mayor, entendiendo que el daño a estos es de carácter inmediato, que la que el

procedimiento civil permite26.

Ahora bien, en la práctica jurídica la institución que ha tomado la bandera para la

protección de los derechos fundamentales ha sido el recurso de protección.

Sin entrar en detalles sobre el análisis de este instituto jurídico, cabe señalar dos cosas.

En primer lugar, el procedimiento que regula el recurso de protección es un

procedimiento instaurado mediante auto acordado de la CS. Luego, se vulnera un aspecto del

debido proceso, el cual supone que todo sentencia debe ser el resultado de un proceso

tramitado por ley excluyendo la regulación por cualquier otro tipo de norma jurídica de rango

inferior, ergo no podría ser regulado por un auto acordado.

En segundo lugar, si el ejercicio de la jurisdicción supone un proceso y a su vez el

proceso supone una contienda, la estructura del recurso de protección falla en alcanzar la

24 BORDALÍ (2003b), p. 258. 25 Art. 3° del Código de Procedimiento Civil chileno. 26 BORDALÍ (2006) p. 211 y siguientes.

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configuración de contencioso, toda vez no hay trámite de contestación de la demanda ni

tampoco posibilidad de aportar pruebas. Si bien esta postura ha sido debatida en la doctrina27,

la estructura normativa, tal y como es concebida en el auto acordado no contempla dichas

etapas procesales las cuales son la columna vertebral del derecho a defensa que se debe

reconocer y proteger en todo proceso.

V.- Conclusiones

Las facultades conservadoras del art. 3 del COT, consisten en las atribuciones de tutela

de los derechos fundamentales de los tribunales de justicia, los cuales en virtud del art. 19 n°3

inc. 1° - derecho a la acción- y el art. 76 inc. 2° de la CPR. le corresponden a todos los

tribunales de la república.

La existencia del artículo 3 del COT en lo relativo a las facultades conservadoras, se

explica por razones históricas, concepciones superadas del rol del Estado y del proceso

jurisdiccional.

Dichas atribuciones, hoy en día, son de carácter jurisdiccional al igual que la resolución

de conflictos entre particulares. Luego, las facultades conservadoras se encuentran subsumidas

en las facultades jurisdiccionales consagradas en los art. 76 inc. 1° de la CPR y art. 1° del COT-

Consecuencia de lo anterior, la regulación prevista en el art. 3° del COT es superflua.

Así las cosas esta norma carece de relevancia jurídica y debe ser eliminada de dicho cuerpo

normativo, toda vez que su existencia induce a error.

Que las facultades conservadoras sean jurisdiccionales suponen la existencia de un

proceso en virtud del cual se puedan verificarse en la vida jurídica y tengan eficacia real en la

sociedad. Este proceso debe ser de aplicación general toda vez que las atribuciones en

comento se predican de todos los tribunales de justicia de la republica. Luego, debe cumplir

con las exigencias mínimas establecidas en la CPR y en los tratados internacionales ratificados

por chile que se encuentren vigentes. A grosso modo debe cumplir con que: sean regulado por

27 En tal sentido ver FERRADA et. al. (2003) pp., 69 y siguientes, BORDALÍ (2003b), pp. 251 y siguientes.

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normas de rango legal y configuren un contencioso entre partes en posiciones de igualdad que

permitan un eficaz ejercicio del derecho a defensa.

En Chile tal proceso no existe. Luego, la vía procesal correcta sería el juicio declarativo

ordinario contemplado en el CPC, sin embargo, la duración del iter de un proceso de esa clase

no se condice con el tiempo necesario para una efectiva intervención judicial, toda vez que la

naturaleza de los asuntos de tutela judicial, requieren ser resueltos con la mayor celeridad

posible.

Si bien la práctica forense ha sido suplir este proceso con las reglas del recurso de

protección. Esta institución no cumple con los requisitos estructurales previamente señalados,

toda vez que es regulada no por ley si no por un auto acordado y su estructura – al no

contemplar el trámite de contestación de la demanda y la presentación de prueba – impide el

pleno ejercicio del derecho a defensa.

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BIBLIOGRAFIA

Textos de doctrina

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