Colisiones entre bienestar animal y derechos fundamentales

BASILIO BALTASAR (Coord.)

ELDERECHO DE LOS ANIMALES

CATEDRA DE ESTUDIOS IBEROAMERICANOS JESUS DE POLANCO

Marcial Pons MADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES I SAO PAULO

2015

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COLISIONES ENTRE BIENESTAR ANIMAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES

I. INTRODUCCION

Gabriel DOMENECH PASCUAL Profesor de Derecho administrativo

Universitat de Valencia

Todas las normas juridicas encierran castes, mayores o menores. Ninguna sale completamente gratis. Y, desde luego, las dictadas para proteger el bienestar de los animales no constituyen una excepci6n, entre otras cosas porque persiguen dicho objetivo a costa de restringir normalmente diversos derechos reconocidos en la Constituci6n espafiola, a saber: las libertades cientifica, artistica, religiosa, empresarial, profesional, personal y general de actuar, asi como los derechos a la propiedad privada y a la tutela judicial efectiva. Ello plantea el problema de la licitud constitucional de tales limitaciones 1•

1 Algunas cuestiones tratadas en el presente estudio o relacionadas con el mismo fueron analizadas con mayor detalle en nuestra monografia Bienestar animal contra derechos fandamentales, Barcelona, Atelier, 2004, asi coma en nuestros trabajos «.La prohibici6n de los espectaculos taurinos», Revista]uridica de CastillaLa Mancha, 40, 2006, pp. 71-112; «La prohibici6n de las corridas de taros desde una perspectiva constitucional», El Cronista del Estado Social y Democratico de Derecho, 12, 2010, pp. 16-27. Sabre esta prohibici6n, vid. tambien Tomas Ramon FERNANDEZ RODRIGUEZ, «Sabre la constitucionalidad de la prohibici6n de las corridas de taros en Cataluna», Doxa, 33, 2010, pp. 725-738; Pablo DE LORA DELTORO, «Corridas de taros, cultura y Constituci6n», Doxa, 33, 2010, pp. 739- · 765; Dionisio FERNA.1\/DEZ DE GATTA, «Prohibiciones taurinas y Administraci6n

90 Gabriel Domenech Pascual

II. UN EJEMPLO ILUSTRATIVO: EL PROBLEMA DE LOS SACRIFICIOS RITUALES

1. Datos legislativos

En las religiones islamica y judia, la carne de ciertos animales en principio solo es apta para el consumo licito (es halal o koscher, respectivamente) cuando proviene de ejemplares degollados respetando escrupulosamente ciertas normas. Y ambos ritos contravienen la regla general establecida en la legislaci6n de muchos paises europeos, entre ellos Espana, segiln la cual el animal a sacrificar debe ser previamente inmovilizado y aturdido para evitar o mitigar su sufrimiento. En el seno de la comunidad musulmana, no obstante, existen opiniones discrepantes acerca de la licitud del aturdimiento previo realizado mediante determinadas tecnicas, coma las sacudidas electricas. Y tampoco esta claro si el precepto religioso que prohibe el aturdimiento queda excepcionado en territorios de diaspora, esto es, en paises no islamicos 2•

El ordenamiento juridico espafiol siempre ha permitido dichos sacrificios en terminos muy amplios. lnicialmente, las leyes por las que se aprueban los Acuerdos de cooperaci6n del Estado con las Comunidades religiosas islamica y judia disponen que «el sacrificio de animales que se realice de acuerdo con las leyes [islamicas o judias] debera respetar la normativa sanitaria vigente» 3

•

Con ello se da a entender que dichos sacrificios son licitos, si bien

Puhlica: las sentencias de! caso "Carmen de Tavora" y el futuro de la fiesta de los toros», en Eduardo GARCIA DE ENTERRiA y Ricardo ALoNSO GARCIA (eds.), Administraci6n y justicia: un analisis jurisprudencial: liber amicorum Tomas-Ramon Fernandez, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, vol. 1, pp. 1059-1088. Sohre el conflicto entre el derecho fundamental a la lihertad cientifica y el hienestar animal que plantean ciertos experimentos, uid. Nuria MAGALDI, «Lihertad de investigaci6n, experimentaci6n con animales y hienestar animal», en Francisco Jose RooRiGUEZ (coord.), Investigaci6n biomidica, derechos .fandamentales e intereses generates, Barcelona, Universitat de Barcelona, 2012, pp. 221-268.

2 Sohre el sacrificio ritualjudio, vid. la STEDH de 27 dejunio de 2000 (Chaare ShaWm J:-e Tsedek c. Francia, 27147I1995, §§ 13-20). Sohre el islimico, uid. SHAIJ HAMID UMAR AL WELY, «lnforme completo acerca de las condiciones que se requieren para el sacrificio de los animales conforme a la Sharia islimica con el fin de que la came sea halal para el consumo de los musulmanes», Rwista Verde Islam, 6, 1997.

3 Art. 14 de la Ley 2511992, de 10 de noviemhre, por la que se aprueha el Acuerdo de Cooperaci6n de! Estado Espanol con la Federaci6n de Comunidades Israelitas de Espana, y art. 14 de la Ley 2611992, de 10 de n6viembre,

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deben respetar las normas dirigidas a proteger la salud publica, en las cuales no cabe entender comprendidas las regulaciones -incipientes en el momenta en el que se adoptan dichos Acuerdosencaminadas a proteger simplemente el bienestar animal.

La Directiva 93/ 119/CE del Consejo, de 22 de diciembre, de proteccion de las animales en el momenta de su sacrificio o matanza, tambien tuvo en cuenta esas creencias para salvaguardarlas, al prever la posibilidad de que las Estados excepcionasen el requisito del aturdimiento previo en el caso de animales que fuesen objeto de metodos particulares de sacrificio requeridos par determinados ritos religiosos (art. 5.2). El vigente Reglamento (CE) num. 1099/2009 del Consejo, de 24 de septiembre de 2009, relativo a la proteccion de las animales en el momenta de la matanza, sigue manteniendo dicha excepcion, si bien bajo la condicion de que el sacrificio se produzca en el matadero (art. 4.4). En su considerando 18 se advierte que de esta manera «se respeta la libertad de religion y el derecho a manif es tar la religion o las convicciones a traves del culto, la enseiianza, las practicas y la observancia de las ritos, de acuerdo con el art. 10 de la Carta de las Derechos Fundamentales de la Union Europea».

En Espana, la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de las animales, en su explotacion, transporte, experimentacion y sacrificio, ha establecido en su art. 6.3 una regulacion alga mas detallada:

«Cuando el sacrificio de los animales se realice seg(in los ritos propios de Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, y las obligaciones en materia de aturdimiento sean incompatibles con las prescripciones del respectivo rito religioso, las autoridades competentes no exigiran el cumplimiento de dichas obligaciones siempre que las practicas no sobrepasen los limites a los que se refiere el art. 3 de la Ley Organica 7I1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa 4 •

por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperaci6n de! Estado con la Comisi6n Islamica de Espana.

4 En este art. 3 se dispone: « 1. El ejercicio de los derechos dimanantes de la Libertad Religiosa y de Culto tiene como unico limite la protecci6n de! derecho de los demas al ejercicio de sus libertades publicas y derechos fundamentales, asi como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad publica, elementos constitutivos de! orden publico protegido por la ley en el ambito de una sociedad democratica. 2. Quedan fuera de! ambito de protecci6n de la


En todo caso, el sacrificio conforme al rito religioso de que se trate se realizara bajo la supervision y de acuerdo con las instrucciones del veterinario oficial.

El matadero debera comunicar a la autoridad competente que se va a realizar este tipo de sacrificios para ser registrado al efecto, sin perjuicio de la autorizaci6n prevista en la normativa comunitaria».

La amplitud con la que hasta el momenta se ha reconocido en nuestro ordenamiento juridico la posibilidad de realizar tales sacrificios, unida al hecho de que la preocupaci6n par el bienestar de las animales -todavia- no haya alcanzado en la sociedad espafiola las niveles de intensidad a las que se ha llegado en algunos paises de nuestro entorno, ha propiciado que, salvo error nuestro, aqui no haya surgido un solo litigio relativo a la interpretaci6n y aplicaci6n de las ref eridos preceptos. Pero nadie puede asegurar que las cosas no vayan a cambiar.

2. La libertad religiosa comprende primafacie el derecho de sacrificar ritualmente animates

Cualquier limitaci6n que se imponga a la libertad de realizar sacrificios exigidos par normas o creencias religiosas supone una restricci6n del derecho fundamental reconocido en el art. 16.1 de la Constituci6n espafiola. Este derecho tiene no solo una dimension interna, que «garantiza la existencia de un claustro intimo de creencias y, par tanto, un espacio de autodeterminaci6n intelectual ante el fen6meno religioso», sino tambien una externa, de «agere licere que faculta a las ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros», «con plena inmunidad de coacci6n del Estado y de cualesquiera grupos sociales» 5• En consecuencia, este derecho comprenderia prima facie la libertad de utilizar animales seglin lo exigido por mandatos, creencias o convicciones de tipo religioso, par mas sufrimiento que ello pueda ocasionarles. Veamos c6mo se han pronunciado algunos Tribunales a este respecto.

presente ley las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentaci6n de los fen6menos psiquicos o parapsicol6gicos o la difusi6n de valores humanisticos o espirituales u otros fines analogos ajenos a los religiosos».

5 Vid., entre otras, las SSTC 24/1982 (FJ 1), 177/1996 (FJ 9) y 154/2002 (FJ6).


En el caso resuelto par la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 2000 (Cha'are Shalom Vii Tsedek c. Francia, 27147I1995) 6, una asociaci6n ultraortodoxa judia pretendia practicar sacrificios rituales de forma mas estricta (a fin de producir carne no ya kosher sino glatt) que la unica asociacion de culto israelita autorizada para ello hasta el momenta en Francia. Las autoridades francesas le denegaron la autorizaci6n solicitada aduciendo que aquella no disponia de representacion suficiente en el seno de la comunidad israelita francesa y que no constituia una asociacion de culto conforme a la legislacion francesa. El Tribunal de Estrasburgo considero que aqui no se habia vulnerado la libertad religiosa, entre otras razones porque la actuacion de las poderes publicos franceses no constituia una injerencia en este derecho, ni lo limitaba ni lo af ectaba: «el derecho a la libertad religiosa garantizado par el art. 9 del Convenio no engloba el derecho de proceder personalmente al sacrificio ritual y a la posterior certificaciom> de la carne (§ 82); «unicamente habria injerencia en la libertad de practicar su religion si la prohibici6n de llevar a cabo legalmente este sacrificio condujese a la imposibilidad para las creyentes ultraortodoxos de comer came procedente de animales sacrificados segiln las prescripciones religiosas aplicables en la materia» (§ 80), lo que no era el caso, pues la demandante podia abastecerse facilmente en Belgica de carne glatt y algunas carnicerias que operaban bajo el control de la [ asociacion mayoritaria] vendian carne certificada coma glatt (§ 81 ), aunque las ultraortodoxos negaban que esta fuese verdaderamente glatt.

En el voto particular anejo a la sentencia se afirmaba, sin embargo, la existencia de una injerencia: «la posibilidad de conseguir carne "glatt" par otros medias no es pertinente para medir el alcance de una accion u omision del Estado que trata, como en este caso, de restringir el ejercicio del derecho a la libertad de religion». A nuestro juicio, este voto discrepante llevaba razon. El Estado interfiere en el ejercicio de una libertad no solo cuando lo imposibilita totalmente, sino tambien cuando lo entorpece. Y

6 Comentada por Lorenzo MARTiN-RETORTILLO BAQUER, «Sacrificios rituales de animales, autorizaci6n administrativa y libertad religiosa», RAP, 161, 2003, pp. 221-238; Joaquin BRAGE CAMAZANO, «Libertad religiosa, libertad de profesi6n y matanza de animales», Teoriay Realidad Constitucional, 12-13, 2003, pp. 397-420.


es claro que la denegaci6n cuestionada dificultaba y encarecia el aprovisionamiento de la carne demandada par las interesados.

En Alemania el problema es antiguo. Animada par el antisemitismo, la nacionalsocialista Ley de 21 de abril de 1933 estableci6 la obligaci6n, conminada con sanciones penales, de aturdir a las animales de sangre caliente antes de sacrificarlos 7• Hoy en dia la obligaci6n se mantiene, aunque el paragrafo 4a(2)2 de la Ley de Protecci6n de las Animales (en adelante, TierSchG; dispone que a la Administraci6n «le esta permitido autorizar excepcionalmente un sacrificio sin aturdimiento previo solo en la medida en que ello resulte necesario para atender las necesidades de las miembros de comunidades religiosas cuyas reglas imperativas les impongan la realizaci6n de tales sacrificios o prohiban el consumo de carne de animales no sacrificados de esa manera». Este precepto suscita dos cuestiones interpretativas -lo que hay que entender par «comunidad religiosa» y par «reglas imperativas»- que han dado lugar a abundantes y contradictorias resoluciones judiciales, en las cuales se advierte una nota comun. Todas ellas se refieren a ciudadanos musulmanes, circunstancia que seguramente se explica por las antecedentes hist6ricos del problema, la comprensible def erencia que las actual es autoridades alemanas muestran hacia la comunidadjudia y las apuntadas discrepancias existentes en el seno del Islam acerca de la licitud del aturdimiento previo a las ef ectos de considerar halal la came del animal sacrificado.

De entre la jurisprudencia ordinaria que afirma que los sacrificios islamicos quedan bajo el ambito de protecci6n de la libertad religiosa 8, sobresale una resoluci6n de 19 de marzo de 1979 9

, dictada estando todavia vigente la Ley de 1933, en la que

7 Vid. Johannes CASPAR, 7ierschutz im Recht der modernen lndustriegesellschqft, Baden-Baden, Nomos, 1999, pp. 269 y ss.

8 Vid las Resoluciones del AG Balingen de 14 de enero de 1981 (NJW 1982, pp. 1006-1008) y de! VG Wiirzburgde 25 de noviembre de 1981 (KirchE 19, 175-178) y de! VG Darmstadt de 9 de septiembre de 1999 (NVwZ-RR 2000, pp. 513-515). En la doctrina, mantienen esta postura, entre otros, Thomas KUHL y Peter UNRUH, «Religionsfreiheit versus Tierschutw, DOV, 1994, pp. 644 y ss.; Gerhard ROBBERS, «Das Schachten in Deutschland», en Schiichten. Religions.freiheit und T urschutz, eds. PoTZ/SCHINKELE/WIESHAIDER, Ploch!, Freistadt, 2001, p. 151; Kyrill A. SCHWARZ, Das Spannugsverhiiltnis von Religions.freiheit und 7ierschutz am Beispiel des "rituellen Schiichtens'', Baden-Baden, Nomos, 2003, pp. 15 y SS.

9 Iuris On-Line BWRE10399791 l.


el Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlin declara que «el derecho fundamental a la libre pnictica de la religion debe interpretarse ampliamente; el art. 4.2 de la Ley Fundamental (en adelante, CG) garantiza toda conducta realizada por motivos religiosos. A la practica de una religion pertenecen no solo los actos de culto, sino tambien la observancia de habitos religiosos y cualquier manifestacion de vida religiosa». La Administracion presentaba dictamenes que afirmaban la compatibilidad con el Islam del aturdimiento previo realizado mediante sacudidas electricas, pero el referido organo jurisdiccional considera que «no es asunto de las autoridades -y mucho menos del Tribunalinterpretar mandatos religiosos o adaptar los habitos religiosos a los nuevos tiempos». «Aqui no se trata de precisar cual es la interpretacion "dominante" en el Islam, porque el art. 4 de la Ley Fundamental protege tambien creencias que aparecen aisladamente y que se apartan de las doctrinas de las iglesias y comunidades religiosas».

Pero tambien enccintramos resoluciones que afirman que la libertad religiosa no ampara, ni siquiera en principio, el derecho del solicitante musulman a realizar sacrificios rituales 10• Aqui destaca la Sentencia del Tribunal Contencioso-Administrativo Federal de 15 de junio de 1995 11

• La duefia de la cantina de una mezquita habia solicitado autorizacion para sacrificar animales sin aturdimiento previo conforme a las exigencias del Coran. Pero la Administracion desestimo la solicitud aduciendo que, segi'.tn los expertos consultados, el Coran no ordenaba la realizacion de sacrificios sin previo aturdimiento, ni tampoco prohibia expresamente el consumo de carne de animales asi sacrificados, con independencia de que muchos musulmanes interpretasen de otra manera este libro sagrado y creyeran firmemente que si les estaba vedada dicha comida.

w Vid., entre otras, las Resoluciones de! OVG Hamburg de 14 de septiembre de 1992 (NuR 1994, pp. 499-503), de! OVG Munster de 21 de octubre de 1993 (Iuris On-Line MWRE185139300), de! VGH Kassel de 18 de abril de 1997 (KirchE 35, 131-138) y 16 de marzo de 2000 (NuR 2001, pp. 90-92) y de! BVeiwG de 15 de junio de 1995 (BVerwGE 99, 1) y 23 de noviembre de 2000 (DOV 2001, pp. 485-488). En la doctrina, uid. Karl Hermann KASTNER,

«Das tierschutzrechtliche Verbot des Schachtens aus der Sicht des Bundesverfassungsgerichts»,J,Z, 2002, p. 492.

11 BVerwGE 99, I.


Para declarar licita la desestimaci6n, el Tribunal parte de la base de que la prohibici6n de sacrificar animales sin aturdirlos previamente no interfiere en la libertad religiosa:

«Si la religion prohibe simplemente el consumo de came de animales sacrificados ritualmente, la prohibicion de tales sacrificios no impide a los fieles de esa religion configurar su vida con arreglo a la misma. Ellos no estan obligados, nijuridica ni facticamente, a comer dicha carne en contra de sus creencias religiosas. La prohibicion de los sacrificios rituales no implica que se prohiba comer came de animales sacrificados ritualmente. Aquellos pueden esquivarla mediante alimentos de origen vegetal y pescado, asi coma recurrir a carne importada de paises donde no existe una prohibicion semejante. Ciertamente, la came forma parte hoy en dia de la dieta usual en nuestra sociedad. Pero la renuncia a la misma no constituye una limitacion insoportable del libre desarrollo de la personalidad» 12

•

El Tribunal considera, en segundo lugar, que no hay que atender a las creencias religiosas individuales de los interesados, sino a las reglas imperativas emanadas por la comunidad religiosa islamica, que ademas no pueden considerarse imperativas por cuanto contemplan numerosas excepciones. Asi se desprende del tenor literal y del espiritu del citado paragrafo 4a(2)2 de la TierSchG, que contempla la autorizaci6n con caracter excepcional y que, por consiguiente, debe ser interpretado restrictivamente.

Por lo que hace al primer argumento, ya hemos sefialado que esta prohibici6n, aunque no impide totalmente, si dificulta a determinadas personas organizar su vida conforme a sus creencias religiosas, lo cu al af ecta a su libertad religiosa. En segundo lugar, esta y otras libertades no se predican primariamente de las comunidades, sino de las personas, por lo que lo decisivo deben ser las creencias religiosas del individuo, que en este caso coinciden ademas con las de un gran numero de fieles musulmanes. Todo ello pone en entredicho la interpretaci6n restrictiva del citado paragrafo, que es la mas desfavorable para el derecho fundamental en cuesti6n.

El propio Tribunal Contencioso-Administrativo Federal ha rectificado dicha doctrina en su Sentencia de 23 de noviembre de

12 En este sentido, vid. tambien la Resoluci6n de! OVG Munster de 21 de octubre de 1993 (Juris On-Line MWRE185139300).

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2000 13• Un musulman pretendia degollar una oveja seg(in el rito

islamico con ocasi6n del «dia del sacrificio», pues seg(in sus convicciones «esta estipulado para cada musulman pudiente que sacrifique una res de ganado ovino, caprino, vacuno o camelido» 14

•

La Administraci6n, conforme a la practica habitual, deneg6 la autorizaci6n solicitada. Y, tras diversas vicisitudes, el caso llega al citado Tribunal, que deja sentado que el paragrafo 4a(2)2 de la TierSchG, al requerir para otorgar la autorizaci6n que el sacrificio venga exigido por las «reglas imperativas» de una «comunidad religiosa», esta restringiendo la libertad de practicar la religion:

«Este derecho fundamental protege no solo la libertad interna de creer o no creer, sino tambien la libertad de culto, proselitismo y propaganda. El sacrificio ritual de un animal por razones de creencias representa una actividad de culto en este sentido».

«El derecho a la libertad de creencias, que incluye la de practicar la religion sin estorbos, es un derecho individual. Esta en estrecha relaci6n con la dignidad humana, que constituye el valor y el bien protegido central de la Constituci6n (art. 1 GG). Y corresponde al individuo, pues, no solo en su calidad de miembro de una comunidad de fe; antes bien, el art. 4.1.2 de la Ley Fundamental permite tambien a los heterodoxos y a los grupos minoritarios que se apartan de la concepci6n dominante el desarrollo sin estorbos de su personalidad con arreglo a sus convicciones».

El Tribunal Constitucional Federal aleman se ha pronunciado sobre el tema en un par de sentencias de enero de 2002 estimatorias de sendos recursos de amparo 15

• En el primer caso, al actor, carnicero musulman de nacionalidad turca, se le habia denegado la autorizaci6n para matar ritualmente animales y poder atender asi las necesidades de came halal de sus clientes, familiares y las suyas propias. El Tribunal Constitucional considera que el derecho fundamental primariamente af ectado es la libertad de empresa, si bien esta viene reforzada por la libertad religiosa:

«El sacrificio ritual es para el actor no solo un medio de obtener y preparar came para sus clientes musulmanes y para el mis-

13 BVerwGE 112, 227-236. 14 Vid. http://www.centroislamico.org/Islam/jutbas/objetivos.html. 1.i Sentencias de 15 de enero de 2002 (1 BvR 1783/99) y 18 de enero de

2002 (1 BvR 2284/95). Sohre las vicisitudes judiciales posteriores de! primer caso, vid. tambien la Sentencia de! Tribunal Constitucional Federal aleman de 29 de septiembre de 2009 (I BvR 1702/09).


mo. Es tambien [ ... ] una expresi6n de una actitud fundamental religiosa que incluye la realizaci6n del sacrificio seglin las reglas de SU religion que el percibe Como vinculantes» (§ 32).

«La prohibici6n afecta no solo a los carniceros musulmanes, sino tambien a sus clientes. Si demandan carne de animales sacrificados ritualmente, ello se basa evidentemente en el convencimiento de la fuerza vinculante de su creencia de que no esta permitido comer otro tipo de carne. El exigirles que se abstengan de comer carne no tendria suficientemente en cuenta las costumbres gastron6micas existentes en la sociedad de la Republica Federal de Alemania. De acuerdo con las mismas, la carne es un alimento ampliamente extendido, y renunciar espontaneamente a ella dificilmente puede considerarse como exigible. Procurarse carne importada hace innecesaria tal renuncia, pero esto conlleva la inseguridad de si dicha carne se corresponde realmente con los mandatos del Islam, habida cuenta de la falta de contacto personal con el matarife y de la confianza generada por este contacto» (§ 44).

El Tribunal estima desproporcionada la interpretaci6n del paragrafo 4a(2)2 de la TierSchG efectuada por la Administraci6n. A los efectos de este precepto, una «comunidad religiosa» comprende a cualquier grupo de hombres unidos por convicciones religiosas comunes, coma las agrupaciones islamicas cuyas creencias difieren de otras comunidades musulmanas. En una religion coma el Islam, donde hay diversas corrientes, la existencia de «reglas imperativas» debe apreciarse tomando coma referenda la concreta comunidad a la que pertenece el interesado. Y, por supuesto, el caracter imperativo de esas reglas no puede ser negado por el hecho de que las mismas contemplen excepciones para determinados supuestos.

La segunda sentencia reitera los mismos argumentos para anular, precisamente, la resoluci6n del Tribunal ContenciosoAdministrativo Federal de 1995 antes citada.

En sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Constitucional austriaco en relaci6n con una multa impuesta a un granjero por haber colaborado con varios musulmanes turcos en el sacrificio sin previo aturdimiento de veintiseis ovejas. La legislaci6n austriaca prohibia tales sacrificios, aunque contemplaba una excepci6n para los casos en que «el aturdimiento, atendidas las circunstancias, fuese imposible o inexigible». El Tribunal declara que es ta prohibici6n af ecta a la libertad de practicar la


religion; tales sacrificios quedan comprendidos en el ambito de proteccion de este derecho fundamental, aun cuando en el Islam existan corrientes que consideran licito el aturdimiento. En atencion a la autonomia de las comunidades religiosas para la gestion de sus asuntos internos, «no puede corresponder a un organo estatal [ ... ] decidir una disputa doctrinal planteada en el seno de una comunidad religiosa y relativa a una practica religiosa declarando que solo una de las opciones esta protegida par el derecho fundamental y es par consiguiente licita. En relacion con la proteccion de una conducta que sirve a la practica de una religion, no hay que atender a si dentro de una comunidad religiosa legalmente reconocida existen concepciones unanimes sabre sus modalidades. Lo decisivo es solo que se trate no de la practica afirmada o pretextada par una sola persona, sino de la practica real de una determinada creencia o culto; lo decisivo es, pues, que se haya desarrollado una determinada forma de actividad religiosa comun» 16

•

3. Licitud constitucional de las restricciones impuestas a la realizacion de sacrificios rituales. El caso aleman

El que la libertad religiosa permita realizar en principio sacrificios rituales no quita que este derecho pueda ser limitado. Pero para ello deben cumplirse ciertos requisitos. El caso aleman es muy ilustrativo. El Tribunal Constitucional Federal ha declarado que un derecho fundamental coma este, no sometido par la Ley Fundamental a una reserva explicita de limitacion, solo puede ser restringido cuando la restriccion resulte util, necesaria y no excesiva para salvaguardar un bien de rango constitucional.

Inicialmente la mayoria de la jurisprudencia contenciosoadministrativa declaro validos actos administrativos que habian denegado las autorizaciones para realizar sacrificios islamicos. Ya sabemos que el principal argumento en que se fundaba esta so-

16 Sentencia de I 7 de diciembre de 1998 (http://www.ris.bka.gv.at/efgh/). Sohre el estado de la cuesti6n en el Derecho austriaco, vid. Brigitte SCHI'.llKELE, «Schachten aus verfassungsrechtlicher Sicht>>, en Schachten. Religionifreiheit und 7ierschut;:,, eds. PoTz/SCHI:-<KELE/WIESHAIDER, Ploch!, Freistadt, 2001, pp. 49-109.


luci6n es que aqui no resultaba afectado el derecho a la libertad religiosa 17 , argumento criticable, segiln se ha vista.

Esta jurisprudencia fue desaprobada por el Tribunal Constitucional Federal en su Sentencia de 15 de enero de 2002 18

•

Recordemos que el titular de una carniceria habia solicitado sin exito una autorizaci6n para practicar sacrificios y atender de esa manera las necesidades de came halal de su clientela y las suyas propias. Recordemos igualmente que esta sentencia consider6 que el derecho fundamental primariamente af ectado era la libertad de empresa, si bien esta venia «reforzada» por la libertad religiosa. Pues bien, el Tribunal estim6 que la disposici6n legal que limitaba la libertad empresarial «en conexi6n» con la libertad religiosa era util, necesaria y proporcionada en sentido estricto para atender un fin legitimo: la protecci6n de los animales. No obstante lo cual, declar6 que los derechos afectados habian sido lesionados por una restrictiva interpretaci6n de esa disposici6n. Al efecto de obtener una autorizaci6n, no hace falta que la comunidad cumpla los requisitos establecidos legalmente para poder ser reconocida coma una corporaci6n de Derecho publico o impartir clases de religion, sino que basta que constituya un grupo de personas con creencias religiosas comunes. Y una norma religiosa no pierde su caracter imperativo por el mero hecho de contemplar algunas excepciones por raz6n de las costumbres existentes en el lugar de residencia del fiel.

Esta sentencia ha sido duramente criticada por su argumentaci6n, que parece pensada ad hoc para eludir la declaraci6n de inconstitucionalidad de una disposici6n legal que limita la libertad religiosa en atenci6n a un bien -el bienestar animal- que a la saz6n carecia de rango constitucional. El punto clave consiste en la afirmaci6n de que el derecho fundamental primariamente afectado es la libertad de empresa, si bien la misma se halla «reforzada» en el caso concreto por la libertad religiosa. De

17 Vid., entre otras, las Resoluciones del OVG Hamburg de 14 de septiembre de 1992 (NuR 1994, pp. 499-503), del OVG Munster de 21 de octubre de 1993 (Iuris On-Line MWRE185139300), del VGH Kassel de 18 de abril de 1997 (KirchE 35, 131-138) y 16 de marzo de 2000 (NuR 2001, pp. 90-92) ydel BVerwG de 15 dejunio de 1995 (BVerwGE 99, 1) y 23 de noviembre de 2000 (DOV 2001, pp. 485-488).

18 1 BvR 173/99. En sentido similar, vid. su Sentencia de 18 de enero de 2002 (1 BvR 2284/95).


ello deduce implicitamente el Tribunal que aqui seria aplicable el regimen propio de las derechos sujetos a reserva -coma la libertad empresarial-, que en el ordenamiento juridico aleman pueden ser limitados en aras de fines infraconstitucionales, y no el regimen de las reconocidos sin reservas -coma la libertad religiosa-, que solo pueden sufrir restricciones en atenci6n de bienes provistos de rango constitucional. Ello contraviene el sentido comun y la doctrina mayoritaria, que en estos casos de concurrencia entre derechos fundamentales, donde una misma actividad queda comprendida dentro del ambito de protecci6n de dos 0 mas derechos, dicen que el regimen ha de ser el del derecho «mas fuerte» -aqui, la libertad religiosa- y no el del «mas debil» -aqui, la libertad de empresa-. La doctrina sentada par esta sentencia conduce a un resultado absurdo y contrario a la jurisprudencia sentada par el propio Tribunal. Absurdo, porque el ciudadano que resulta afectado par una actuaci6n estatal en su libertad religiosa goza de mayor protecci6n que el ciudadano que ademas se ve af ectado en su libertad prof esional. Contrario, porque aquella doctrina implica de hecho que la libertad religiosa queda recortada, limitada, para proteger un bien carente de rango constitucional. Par otro lado, el Tribunal tampoco explica par que en este caso la libertad de empresa resulta af ectada mas intensamente que la libertad religiosa 19

•

Sea coma fuere, lo cierto es que esta sentencia desencaden6 nada menos que una reforma constitucional. En virtud de la Ley de Modificaci6n de la Ley Fundamental de 26 de julio de

19 Vid. las criticas de Rico FALLER, «Schiichten als Konkurrenzproblem?», KJ, 2002, pp. 227-233; Karl E. HAIN y Peter UNRUH, «Neue Wege in der Grundrechtsdogmatik?», DOV, 2003, pp. 14 7 y ss.; y Kyrill A. SCHWARZ, Das Spannugsverhiiltnis ... , pp. 35 y ss.; Nina AR.'\IDT y Michael DROEGE, «Das Schiichturteil des BVerfG», ZevKR, 48, 2003, pp. 189-198;Janbernd OEBBECKE, <<lslamisches Schlachten und Tierschutw, .NVwZ, 2002, pp. 302 y 303; Katharina PABEL, «Der Grundrechtsschutz for das Schiichten», EuGR.Z, 2002, p. 231; Tade Matthias SPRANGER, «Die Figur der "Schutzbereichsverstiirkung"», NJW, 2002, pp. 2074-2076; Christian TRAULSEN, «Betiiubungsloses Schlachten nach islamischen Ritus im Deutschland», ZevKR, 48, 2003, pp. 198-206; Uwe VOLK.V1A.'IN, <<Anmerkung zum Entscheidung des BVerfG von 15.1.2002», DVB/, 2002, pp. 332-336. Tambien Karl Hermann KAsTNER, «Das tierschutzrechtliche ... », pp. 491-495, critica esta sentencia, si bien por motivos diferentes: porque esta considera afectado el derecho a la libertad religiosa y porque vacia de significado los preceptos de la Tzerschut;:geset;;;, rebasando los limites de la interpretaci6n de las !eyes conforme a la Constituci6n.


2002 20, se insertan tres palabras en el art. 20a de la GG, que ahora reza:

«Asumiendo tambien su responsabilidad por las generaciones futuras, el Estado protege los fundamentos naturales de la vida y los animates a traves del Legislativo en el marco del orden constitucional y a traves de los Poderes ejecutivo y jurisdiccional, de acuerdo con la ley y el Derecho».

La exposici6n de motivos del Proyecto de Ley de reforma constitucional 21 aclara cual es el sentido de la reforma. La legislaci6n ordinaria a la saz6n vigente no bastaba para garantizar una protecci6n suficiente de las animales frente al dolor y el sufrimiento. «A la protecci6n etica de las animales se le atribuye hoy un alto valor. Las decisiones de varios Tribunales permiten reconocer la tendencia jurisprudencial de tener en cuenta este cambio de conciencia en la interpretaci6n de la Constituci6n. Esto, sin embargo, solo puede ser realizado adecuadamente par laJurisdicci6n si se incluye expresamente la protecci6n de las animales en la estructura de la Ley Fundamental». «El anclaje de la protecci6n de las animales en la Constituci6n debe reforzar la normativa legal ya vigente en la materia y asegurar la eficacia de las determinaciones protectoras de las mismos». «Mediante la introducci6n de las palabras "y las animales" en el articulo 20a, el mandato de protecci6n se extiende tambien a las animales considerados individualmente. Con ello se otorga rango constitucional a la protecci6n etica de las animales». A partir de ahora corresponde, en primer termino, al legislador establecer las bases normativas de esa protecci6n y lograr un equilibria entre este y otros principios constitucionales. Aunque la reforma tambien debe servir para asegurar y refor;;,ar la aplicaci6n administrativa y judicial de la legislaci6n vigente.

En esta exposici6n de motivos no se concreta, sin embargo, c6mo ha de incidir el nuevo art. 20a sabre la interpretaci6n y aplicaci6n de la 1ierSchG. Es claro que la Administraci6n y las Tribunales deben ponderar las exigencias derivadas de las derechos fundamentales implicados y de la protecci6n de las animales, sin que ninguno de las dos principios deba prevalecer siempre

20 Geset::; ::;ilr Anderung des Grundgeset::;es (Staats::;iel T ierschut::;), BGBl I, p. 2862, que fue publicada el 31 de julio de 2002 y entr6 en vigor al dia siguiente.

21 BT-Dr 14/8860.


con caracter absoluto 22• Pero a partir de aqui vienen las incer

tezas y las discrepancias. Entre los primeros comentaristas del precepto encontramos quienes estiman que los sacrificios rituales islamicos sin aturdimiento previo deben seguir siendo autorizados, dada la gravedad que tendria aqui una prohibici6n, si bien las autorizaciones pueden incorporar clausulas accesorias por las que se establezcan requisitos (relativos a la pericia del matarife, a los utensilios empleados, a las condiciones del lugar del sacrificio, al trato del animal, etc.) tendentes a minimizar el sufrimiento causado a los animales 23

• Y tambien hay quienes postulan una interpretaci6n estricta de la ley, en la linea de la jurisprudencia anterior a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2002, que conduciria a la no autorizaci6n de los sacrificios islamicos realizados sin aturdimiento previo 24•

Lo cierto es que, tras algunas resoluciones de 6rganos jurisdiccionales «men ores» 25 , el Tribunal Contencioso-Administrativo Federal ya se ha manifestado al respecto, al conocer nuevamente del caso del carnicero turco-musulman. En su Sentencia de 23 de noviembre de 2006 26 declara que la Administraci6n esta obligada a otorgarle una autorizaci6n para realizar sacrificios rituales,

22 Susanne BRAUN, «Tierschutz in der Verfassung - und was nun?», DOV, 2003, p. 492.

23 Karl E. HAIN y Peter UNRUH, «Neue ... », p. 154. En sentido similar, Kyrill A. SCHWARZ, Das Spannugsverhiiltnis ... , pp. 38, 39, 48 y 49, quien sigue rechazando la interpretaci6n «colectivista» del § 4a(2)2 TierSchG, porque lo relevante deben ser las creencias religiosas del individuo, y no la existencia de normas imperativas en el seno de la entera comunidad religiosa a la que este pertenece.

24 Johannes CASPAR y Martin GEISSE'.11, «Das neue Staatsziel "Tierschutz" in Art. 20a GG»,NVw.(', 2002, pp. 915 y ss. En sentido similar, Eva Ines OBERGFELL, «Ethischer Tierschutz mit Verfassungsrang>>, NJW, 2002, p. 2298; Peter UNRUH, «Tierschutz mit Verfassungsrang>>, Deutsche Tieriirt;:,liche Wochenschrifl, 2003, pp. 183 y ss.; Andreas DIETZ, «Ausnahmegenehmigungen zum Schachten aufgrund § 4a TierSchG», NuR, 2003, pp. 4 77 y ss.

25 Vui. Andreas DIETZ, «Neuere Rechtsprechung zum Schachten aufgrund § 4a TierSchG», NuR, 2004, pp. 359 y ss.; Hans Georg KLUGE, «Das Schachten als Testfall des Staatszieles Tierschuw, NVw.(', 2006, pp. 650 y ss.

26 BVerwG 3 C 30.05 (DOV 2007, pp. 522 y ss.), comentada, en tono muy critico, por Andreas DIETZ, «Dfis Schachten im Spannungsfeld zwischen Religionsfreiheit un TierschutZ», DOV, 2007, pp. 489 y ss.; Christian TRAULSE.'I, «Zurn verfassungsrechtlichen Rahmen ftir einfachgesetzliche Regelungen iiber das Schachten», NuR, 2007, pp. 800 y ss.; Thomas CIRSOVJUS, «Uberdimensionaler Grundrechtsschutz zugungsten des islamischen Fundamentalismus?», NuR, 2008, pp. 237 y ss.


en virtud de una interpretacion pro libertate del panigrafo 4a(2)2 de la TterSchG. El Tribunal estima, en primer lugar, que a los efectos de este precepto sigue siendo «suficiente que el solicitante pertenezca a un grupo de personas unidas por una creencia comun»; a las «comunidades religiosas en el sentido de este precepto [pertenecen tambien] los grupos insertos dentro del Islam que mantienen una orientacion de sus creencias diferente de la de otras comunidades islamicas, cuando aquella orientacion considera la necesidad imperativa del sacrificio ritual realizado sin aturdimiento previo como una regla de comportamiento reconocidamente vinculante para si misma». La alusion de la TierSchG a la existencia de una comunidad religiosa pretende evitar que el mandato de aturdimiento resulte quebrado en virtud de una creencia individual. Pero para reconocer una excepcion a este mandato basta que el interesado, junto con un numero significativo de correligionarios, derive de su fe la prohibicion imperativa de alimentarse de carne procedente de animales sacrificados previo aturdimiento. Es cierto que la f e co mun no ha de reducirse simplemente a la realizacion de los sacrificios rituales. Mas ello no significa que los miembros de la comunidad religiosa, a los efectos del citado precepto, deban distinguirse tambien de las reglas generales del Islam en otras cuestiones distintas de la relativa a dichos sacrificios. Lo decisivo es si un grupo de musulmanes deduce de los fundamentos de su religion la obligacion de sacrificar los animales sin aturdirlos previamente (§ 8).

En relacion con la expresion «reglas imperativas», el Tribunal declara que no hace falta que la comunidad religiosa las haya decretado formalmente, ni que pueda imponerlas a sus miembros en virtud de sus poderes. Lo determinante es que exista una creencia vinculante por la cual se consideren obligatorios tales sacrificios (§ 9).

Ajuicio del Tribunal, la reforma del art. 20a de la Ley Fundamental no impone otra interpretacion. La proteccion de los animales, si bien ha experimentado una revalorizacion juridicoconstitucional como consecuencia de su inclusion en este precepto, no goza de primacia sabre otros bienes constitucionales. Antes bien, hay que llegar a una solucion equilibrada. Y la interpretacion ef ectuada supone un equilibrio entre la libertad religiosa de los fieles musulmanes y judios, por un lado, y el bienestar animal, por otro (§§ 10 y ss.).

Colisiones entre bienestar animal y derechos Jundamentales

III. eES EL BIENESTAR ANIMAL UN FIN SUSCEPTIBLE DEJUSTIFICAR UNA LIMITACI6N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

105

El Tribunal Constitucional espaiiol ha importado acriticamente y sin matices la doctrina acuiiada por su hom6logo aleman segiln la cual solo cabe limitar los derechos fundamentales en aras de algiln bien constitucionalmente protegido. El problema es que resulta muy dudoso que el bienestar de los animales tenga en nuestro ordenamiento juridico rango constitucional. Mas bien parece que nuestra Constituci6n, que no hace menci6n alguna a dicho bien, «ignor6 tanto a [los movimientos sociales en defensa del bienestar animal] como a sus beneficiarios, los animales» 27•

«No hay en ella rastro de los animales no humanos» 28•

1. La doctrina mayoritaria: solo se pueden restringir los derechos fundamentales en aras de bienes de rango constitucional

Desde su temprana Sentencia 11I1981 el Tribunal Constitucional viene declarando que los derechos fundamentales solo pueden ser limitados cuando las limitaciones tengan por objeto la salvaguarda de otros bienes o intereses constitucionalmente protegidos. Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas resoluciones 29, si bien de manera completamente gratuita e incidental, sin que la misma haya sido decisiva para resolver los casos enjuiciados. Nose trata del fruto de una reflexion detenida que este 6rgano jurisdiccional se haya visto en la necesidad de llevar a cabo para resolver de la manera mas justa posible un problema real so-

27 Ana Recarte VICENTE-AR.CHE y Enrique ALO:'lfSO GARCIA, «Animales, teoria general y, en especial, regimen de los domesticos», en E. ALONSO GARCIA y B. LOZANO CUTANDA (dirs.), Diccionario de Derecho Ambiental, Madrid, lustel, 2006, p. 82.

28 Pablo DE LoRA DELTORO, «Corridas de toros ... », p. 740. 29 Vid. lasSSTC 158/1987 (FJ 4), 4/1988 (FJ 5), 60/1989 (FJ 4), 113/1989

(FJ 2), 120/1990 (FJ 8), 137/1990 (FJ 6), 341/1993 (FJ 5), 57/1994 (FJ 6), 332/1994 (FJ 5), 176/1995 (FJ 6), 151/1997 (FJ 5), 239/1999 (FJ 5), 136/2000 (FJ 4), 175/2000 (FJ 2), 292/2000 (FJ 11), 311/2000 (FJ 3), 14/2001 (FJ 8), 27 /200 I (FJ 3), 124/2002 (FJ 3), 154/2002 (FFJJ 7 y 8), 236/2007 (FJ 4) y 135/2008 (FJ 2).


metid.o a su juicio. Ni una sentencia hemos encontrado que haya declarado invalida la limitaci6n legislativa de un derecho fundamental por perseguir un fin carente de rango constitucional. El Tribunal Constitucional ha dado buenas muestras de c6mo interpretar ampliamente los preceptos de la norma suprema al objeto de entroncar en ellos bienes como «la continuidad de los servicios publicos» 30

, «la intangibilidad de los fondos publicos» 31, «la efec

tividad del principio par conditio creditorum» 32 , «el uso legitimo de los bienes de dominio publico» 33 , el ejercicio del ius puniendi estatal 34, la dignidad de las Cortes de Aragon 35 y el «debido respeto a los 6rganos y autoridades del Estado» 36

. La verdad es que el Tribunal tampoco ha tenido que esforzarse demasiado, pues en la Constituci6n espafiola esta «casi todo»: «no es dificil, en efecto, buscar un engarce constitucional positivo (implicito o explicito, directo o indirecto) para casi cualquier fin legal» 37

•

Por lo que se refiere al fundamento de esta reserva, solo en alguna ocasi6n se ha preocupado el Tribunal por intentar justificarla, aduciendo lac6nicamente a tal efecto el <<principio de unidad de la Constituci6n» 38.

La mayoria de los iuspublicistas espafioles, por su parte, tambien han considerado que las restricciones de los derechos fundamentales deben fundarse en la salvaguarda de otro derecho o bien constitucionalmente protegido 39

• En defensa de esta postura

30 SSTC 107I1992 (FJ 3) y 228/ 1998 (FJ 3). 31 STC 166/1988 (FJ 9). 32 STC 4/1988 (FJ 4). 33 ATC 132511987 (FJ 2).

34 STC 10311992 (FJ 5) 35 STC 105/1990 (FJ 2). 36 STC 37111993 (FJ 2). 37 Javier JIMENEZ CAMPO, Derechos.fandamentales. Concepto y garantias, Madrid,

Trotta, 1999, p. 44. 38 STC 292/2000 (FJ 11 ). 39 Ana ABA CATOIRA, Ui, limitaci6n de los derechos en la jurisprudencia del Tri

bunal Constitucional espanol, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 162 y ss.; Luis AGUIAR DE LUQUE, «Los limites de los derechos fundamentales», RCEC, 15, 1993, pp. 21, 25, 27 y 28; Francisco Javier ALVAREZ GARCIA, «Bienjuridico y Constituci6m>, Cuadernos de Politica Criminal, 43, 1991, pp. 31 y ss.;Juan Carlos CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 27 y ss. y 214; Francisco FERNANDEZ SEGADO, «La teoria jur:idica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional», REDC, 39, 1993, p. 239; Manuel MEDI"1A GUERRERO, lii, vinculaci6n negativa del


suele aducirse la superioridadjerarquica de la Constituci6n sobre la ley: se trata de «evitar una relajaci6n de la vinculaci6n del legislador a los derechos fundamentales» 40

; la tesis contraria «supondria dejar los derechos y libertades carentes de fuerza constitucional vinculante al albur de mayorias legislativas coyunturales» 41

;

se abriria «una via sumamente peligrosa para una incesante limitaci6n de los derechos» 42• Algiln autor combina este argumento con el de la unidad de la Constituci6n 43 •

2. El rango infraconstitucional del bienestar de los animales

A pesar de que la Constituci6n espafiola no menciona el bienestar de los animales en ninguno de sus preceptos 44, hay quien se ha empefiado en argumentar que este es un bien de rango constitucional, por su conexi6n con otros bienes incuestionablemente protegidos por la norma suprema.

A nuestro juicio, sin embargo, esa eventual conexi6n no permite afirmar que el bienestar animal posea en toda su extension el ref erido ran go. El mero hecho de que una parte cada vez mas amplia o incluso mayoritaria de la sociedad espafiola considere que dicho bienestar merece alguna clase de protecci6n no le otorga a este rango constitucional. El que una posici6n cuente o deje de contar con un amplio respaldo social no le da ni le quita ese valor supralegal. N6tese que las disposiciones constitucionales tienen una eficacia «contra-mayoritaria»; obligan incluso en contra de lo establecido por las leyes. Reconocer dicho valor al bienestar animal implica que su protecci6n esta constitucionalmente

legislador a los derechos fandamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1996, pp. 70 y ss.; Rafael NARA."!JO DE LA CRUZ, Los limites de /,os derechosfandamentales en las relaciones entre particulares: la buenaje, Madrid, CEC, 2000, passim, esp. pp. 76, 82 y ss., 99 y 418; Jose Maria RODRIGUEZ DE SANTIAGO, La ponderacion de bienes e intereses en el Derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 60.

40 Manuel MEDI:'llA GUERRERO, La vinculaciOn ... , pp. 71 y 75. 41 Luis AGUIAR DE LUQUE, «Los limites ... », p. 27. 42 Ana ABA CATOIRA, La limitacion ... , p. 167. 43 Rafael NARA."!JO DE LA CRUZ, Los limites ... , p. 76. 44 Como advierte el Dictamen del Consejo de Estado, de 23 de noviembre

de 2006, sabre el Anteproyecto de Ley de protecci6n de los animates de producci6n y de los utilizados para experimentaci6n y otros fines cientificos (num. exp. 2135/2006).


garantizada frente a la voluntad de la mayor parte de la sociedad expresada a traves del legislador democratico.

A) Bienestar animal y media arnbiente

El media ambiente constituye sin duda alguna un bien protegido par la Constituci6n espafiola, cuyo art. 45.2 establece que «las poderes publicos velaran par la utilizaci6n racional de todos las recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el media ambiente». Podria pensarse que la protecci6n de las animales, al formar parte estos del media ambiente, de las «recursos naturales», goza igualmente de rango constitucional 45• En esta direcci6n parecen apuntar quienes opinan que las animales, incluidos las domesticos, quedan comprendidos en el concepto de media ambiente del citado art. 45 46

•

Esta conclusion debe rechazarse, porque la Constituci6n ordena la defensa del media ambiente desde una perspectiva antropocentrica. No se protege la naturaleza, ni cada uno de las elementos minerales, vegetales y animales que la componen, en aras del bienestar o de un supuesto interes propio de aquella o de estos, sino solo en la medida en que dicha protecci6n sirve en ultima instancia a la supervivencia y a la calidad de vida de las personas. Asi lo indica diafanamente el texto constitucional cuando dispone que «todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona» (art. 45.1) y vincula la utilizaci6n racional de las recursos naturales al fin de proteger y mejorar la calidad de la vida (art. 45.2). Es claro que esta norma no se refiere a la calidad de vida de todos las seres

45 Vid. Luis LAFONT NICUESA, «La protecci6n de los animales y su colisi6n con otros derechos en la jurisprudencia», Revista Vasca de AdministraciOn PUblica, 74, 2006, pp. 338 y SS.

46 Maria Luisa ROCA FERNANDEZ CASTANYS, «Los animales domesticos y el Derecho: en particular, el regimen juridico de los animales de compaiiia», en Jaime RoDRiGUEZ-ARANA Mu~oz e Inigo DEL GUAYO CASTIELLA (dirs.), Panorama juridico de las Administraciones publicas en el siglo XX!. Homenaje al Prefesor Eduardo Roca Roca, Madrid, BOE-INAP, 2002, p. 1209, quien afiade que la obligaci6n impuesta a los poderes publicos de velar por la utilizaci6n racional de los recursos naturales (art. 45.2 CE) es para proteger y mejorar la calidad de vida, «y no hay duda que a esa mejora de la calidad de vida contribuyen los animales domesticos o "de compafiia"» (p. 1232).


vivas, coma alglin autor afirma 47, sino a la calidad de vida de las

personas.

Y asi lo han certificado el Tribunal Constitucional y la mayoria de la doctrina: el concepto constitucional del media ambiente es «esencialmente antropocentrico» 48 . Por esta raz6n se ha dicho que «un asunto que nada tiene que ver con la protecci6n ambiental, en sentido estricto, es la legislaci6n que trata de prevenir los sufrimientos de los animales domesticos y de los destinados al consumo humano. Es evidente que ello responde a nobles sentimientos que manifiestan un nivel de desarrollo civilizatorio elevado. Pero es igualmente palmario que el mantenimiento de los parametros de la biosfera, objeto principal del Derecho ambiental, nada tiene que ver con este tipo de normativas» 49

• En efecto, los sufrimientos inftigidos al cordero poco antes de su sacrificio, a un taro bravo durante su lidia o a un rat6n en el curso de un ex-

47 Seglin Jose Maria PEREZ MONGUI6, Animates de Compania, Barcelona, Bosch, 2005, p. 226, «existe una posibilidad, aunque sea un poco extrema, de entender que la calidad de vida sea el cauce para integrar el bienestar de los animales dentro de! amplio espectro medioambiental»; se trata de «considerar que la calidad de vida de! art. 45 de la Constituci6n espaiiola no tiene coma punto de partida y retorno al hombre, sino que lo que propugna e impone a los poderes publicos es proteger la calidad de vida de todos los seres que tienen vida, especialmente de los seres sensibles».

48 STC 102/1995 (FJ 4). En la doctrina, vid. Andres BETA."'ICOR RonRiGUEZ, Derecho ambiental, Madrid, La Ley, 2014, pp. 493 y ss.; Raul CA.'IOSA UsERA, Constituci6n y medio ambiente, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 50 y 69; Esther HABA GARciA, Protecci6njuridica de la.fauna y flora en Espana, Madrid, Trotta, 2000, p. 43; Fernando L6PEZ RAM6N, La protecci6n de la.fauna en el Derecho espanol, Sevilla, Instituto Garcia Oviedo, 1980, p. 17; Blanca LoZA."'10 CUTA.'IDA, Tratado de Derecho ambiental, Madrid, CEF, 2014, p. 199; NIETO GARRIDO, La protecci6n de la.fauna saluqje en el ordenamientojuridico espanol, Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 56.

49 Demetria LOPERENA ROTA, El derecho al medio ambiente adecuado, Madrid, Civitas, 1998, pp. 68 y 69. Seglinjuan Felipe HIGUERA GUIMERA, Laproteccion penal de los animates en Espana, Madrid, Secretaria General Tecnica de! Ministerio dejusticia e Interior, 1994, p. 36, considerar a los animales domesticos «recursos naturales» a los efectos de! art. 45 CE «no es nada convincente». Segun, Esther HABA GARciA, La tutela penal de los animates, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 113 y 114, «no parece que la tutela penal de! media ambiente tenga mucho que ver con la protecci6n que ahora se otorga a los animales domesticos [ ... ], pues parece obvio que con la primera se trata de salvaguardar el equilibria de los ecosistemas naturales (entre otras razones porque dicho equilibria es necesario, en ultima instancia, para la supervivencia de la especie humana), mientras que con la segunda se pretende evitar que los animales, aisladamente considerados, sufran innecesariamente coma consecuencia de conductas humanas».


perimento cientifico no perjudican en absoluto la conservacion y mejora de las circunstancias que hacen posible la supervivencia y la calidad de vida de los hombres. Es mas, los intereses medioambientales caminan a veces en sentido contrario al bienestar y la vida de ciertos animales. El restablecimiento del equilibria en un ecosistema, por ejemplo, puede aconsejar el sacrificio masivo de algunos de ellos. En fin, como advierte incluso el jurista espafiol que mas se ha significado en la def ens a teorica de los «derechos» de los animales, «las alusiones al media ambiente y a los recursos naturales [ ... ] no pueden entenderse referidas al bienestar de los animales, y, por tanto, no permiten anclar facilmente ciertas obligaciones que pudieramos predicar que los seres humanos tienen de no maltrato ode proteccion hacia los animales» 50

•

Esta interpretacion del art. 45 CE viene corroborada por la de un precepto equivalente como era el art. 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (vigente art. 3.1 del Tratado de la Union Europea), en el que podia leerse que «la Comunidad [tendria] por mision promover [ ... ] un alto nivel de proteccion y de mejora de la calidad del media ambiente». El Tribunal de Justicia interpreto que «el bienestar de los animales no [formaba] parte de los objetivos del Tratado, tal como se [definian] en el articulo 2» mentado 51 • Hoy la salvaguarda del bienestar animal si forma parte del Derecho originario de la Union Europea, pero porque ha sido introducida explicitamente por los Estados en los correspondientes Tratados 52

. De la misma manera que podria consagrarse en nuestra Constitucion si el poder constituyente asi lo decidiera en un futuro, de manera expresa o al menos inequivoca.

B) Bienestar aninial y derecho a la integridad Jisica y nioral

Apoyandose en la vieja idea de que maltratar a los animales produce en los hombres una predisposicion a hacer lo propio con

50 Pablo DE LORA DELTORO, «Corridas de toros ... », pp. 740 y 741. 51 STJCE de 12 dejulio de 2001 !Jippesy otros, C-189101, § 71), comen

tada por Michael W. SCHROTER, «Agrarmarkt ohne Tierschutz?», NuR, 2002, pp. 18-21.

52 Vid. los arts. 13 y 36 de! Tratado de Funcionamiento de la Union Europea.

Colisiones entre bi-enestar animal y derechos .fandamentales 111

sus semejantes 53 , se ha defendido que el Estado esta obligado a proteger a las animales a fin de cumplir de esta manera su deber de protecci6n del derecho fundamental a la vida y a la integridad fisica 54• «La salvaguarda de las animales seria una linea avanzada de protecci6n de la persona» 55• Sin embargo, la afirmaci6n de que el uso de animales en el ejercicio de actividades cientificas, artisticas, religiosas y profesionales propicia el maltrato a las hombres constituye una suposici6n muy discutible que, desde luego, no esta corroborada empiricamente 56

• Resulta verdaderamente atrevido afirmar que las musulmanes y judios practicantes de sacrificios rituales o consumidores de came halal o kosher y quienes se sirven de animales para experimentar cientificamente, crear obras de arte 0 realizar actividades profesionales son mas propensos a violar las derechos fundamentales que el resto de personas.

Tambien se ha deducido del derecho a la integridad corporal humana el rango constitucional del bienestar de las animales, aunque par razones distintas: el Estado debe protegerlos, limitando, par ejemplo, su empleo en la experimentaci6n cientifica, porque muchas personas sufren en su salud al saber que se maltrata a estas criaturas 57 • «La exigencia de respeto hacia aquellas personas que integran en SUS convicciones eticas la proteccion de las animales exige la proscripci6n de aquellas conductas que atentan contra este sentimiento» 58• Pero esa soluci6n resultaria

53 En la exposici6n de motivos de cierta proposici6n de ley presentada por Esquerra Republicana de Cataluiia en el Parlamento Catalan, dirigida a prohibir las suertes de varas, de banderillas y de matar en las corridas de toros, se afirma la existencia de «estudis que indiquen que la violencia cap als animals te molt sovint una relaci6 directa amb altres formes de violencia cap als membres de la societal percebuts com a mes debits pets agressors, com puguin ser Les dones, els irifiints, la gent gran o les persones immigrades» (Boletin Ojicial del Parlamento de Catalufla de 18 de abril de 2005, num. l 73, p. 7).

54 Asi lo estima, en relaci6n con el Derecho aleman, Anna LOBBE, «Hat der Tierschutz Verfassungsrang?», NuR, 1994, pp. 4 71 y ss.

55 Luis LAFONT N!CUESA, «La protecci6n ... », p. 338. 56 En sentido similar, Stefan HUSTER, «Gehort der Tierschutz ins Grund

gesetz?», :{,RP, 1993, p. 328; Holger SCHELLING, «Tierversuche und medizinische Forschungsfreiheit. Zur notwendigkeit einer Staatszielbestimmung zum TierschutZ», NuR, 2000, p. 190.

57 Martin KRIELE, «Gesetzliche Regelungen von Tierversuchen und Wissenschaftsfreiheit», en Tterschut;;:,. Tesifall unserer Menschlichkeit, ed., Frankfurt a. M., Handel, 1984, p. 120.

58 Luis LAFONT NICUESA, «La protecci6n ... », p. 337.


muchas veces desproporcionada por innecesaria, ya que normalmente hay otros medias para proteger la salud psiquica de aquellas personas menos restrictivos de la libertad individual, como garantizar que tales actividades se realizan en secreto 59

• Y, ademas, conduce directamente a vaciar de sentido la antes referida doctrina del Tribunal Constitucional, pues cualquier bien tendria rango constitucional por el mero hecho de que una sola persona padeciese por la integridad del mismo.

3. Critica de la jurisprudencia constitucional

En opinion de varios autores 60, a la cual nos adherimos, si cabe restringir los derechos fundamentales para satisfacer fines no protegidos, aunque tampoco proscritos, por la Constituci6n, coma creemos es el caso del bienestar animal.

Se ha vista el fundamento de esta doctrina en el llamado «principio de unidad de la Constituci6m>, que impone que los preceptos de la norma suprema deben ser objeto de una «interpretaci6n sistematica y global» 61

• Es cierto que las disposiciones que reconocen derechos fundamentales deben ser interpretadas no aislada, sino sistematicamente, de manera que habra que reducir su alcance -aparentemente ilimitado con arreglo a su aislado tenor literal- para cohonestar su vigencia con la de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos. La libertad de informaci6n, por ejemplo, debe ser limitada para salvaguardar el honor. Ahora bien, de ello no se sigue inexorablemente que los derechos fundamentales solo puedan ser limitados en aras de otros bienes de rango constitucional. El que la norma suprema constituya una unidad no implica necesariamente que se trate de

59 Thomas CIRSOVIUS, Di,e Veiwendung von Tieren zu Lehrzwecken, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 83.

60 Vid. Carlos BERNAL PuLIDO, El principio de proporcionalidady los derechosfandamentales, Madrid, CEPC, 2003, pp. 690 y ss.; Victor FERRERES COMELLA,]usticia constitucionaly democracia, Madrid, CEPC, 1997, p. 247; Markus GONZALEZ BEILFUSS, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia de! Tribunal Constitucional, Elcano, Aranzadi, 2003, pp. 67, 68, 121y136; Luis PRIETO SANCHis,Justicia constitucionaly derechos.fandamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 201 y 202;Javier JIMENEZ CAMPO, Derechos ... , pp. 42 y SS. y 74 y ss.; Emilio OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «Funci6n y limites de! principio de exclusiva protecci6n de bienes juridicos», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990-1, p. 11.

61 SSTC 113/1994 (FJ 9), 179/1994 (FJ 5) y 107 /1996 (FJ 6).


una unidad absolutamente cerrada e impermeable, incapaz de ceder un apice para posibilitar la atenci6n de intereses no enunciados en ella pero valiosos seg6n el legislador democratico.

Se ha esgrimido tambien el principio de jerarquia: un bien de rango constitucional no puede sufrir un menoscabo para proteger uno inferior, simplemente legal. Sin embargo, tampoco creemos que la incuestionable supremacia de la Constituci6n s.obre la ley imponga ineluctablemente esa conclusion. Este principio exige que aquella norma tenga mayor fuerza de obligar que las leyes en caso de contradicci6n, pero no que esa superioridad deba ser infinita. Es decir, cuando se presentan conflictos entre bienes constitucionales e infraconstitucionales, habra que atribuir a los primeros un peso mayor, pero no necesariamente absolutamente superior; habra que resolver la mayoria de los conftictos a favor de aquellos, pero no ineluctablemente todos los conflictos.

Es mas, afirmar la superioridadjerarquica absoluta de la norma constitucional contribuye parad6jicamente a debilitar su superioridad ef ectiva. La Constituci6n espaiiola protege mediante abundantes clausulas generales casi cualquier fin que pueda considerarse socialmente valioso, lo que hace que aquella doctrina carezca normalmente de relevancia practica, dada la facilidad de hallar un respaldo constitucional para casi todos los objetivos perseguidos por el legislador. Pero cuando a pesar de todo no es posible encontrar un respaldo tal, las consecuencias de aplicar dicha teoria seran devastadoras para la correspondiente regulaci6n legislativa, que incurrira en inconstitucionalidad en cuanto af ecte negativamente, siquiera de manera leve, a cualquiera de los abundantes derechos, valores, bienes o intereses protegidos por la norma suprema.

Habida cuenta de que el legislador representa a la mayoria de los ciudadanos, se comprende que un buen numero de ellos pueda considerar inaceptable este demoledor resultado. Y que intenten eludirlo interpretando laxamente la Constituci6n al ef ecto de encontrar en ella, no importa c6mo, la consagraci6n del fin perseguido por la ley. Esta laxitud interpretativa puede eliminar por completo la ya de por si escasa relevancia de la teoria y, lo que es mucho mas peligroso, borrar las dif erencias jerarquicas existentes entre los bienes protegidos por el ordenamiento juridico. Todos tendrian identico rango constitucional y, por tanto, ninguno de ellos gozaria del mismo.


En nuestra opinion, lo mas Conforme con el principio democratico, el pluralismo politico y la funci6n integradora de la Constituci6n es que si pueda restringirse un derecho fundamental en aras de un fin de rango infraconstitucional.

En efecto, la doctrina que criticamos veda al legislador democratico, representante de la mayoria de los ciudadanos, atender algunos intereses compatibles con la norma suprema y considerados por el dignos de protecci6n. Esa mayoria se encontrara con la desagradable sorpresa de que se le niega cualquier tipo de protecci6n juridica para algunas de sus necesidades, aspiraciones o convicciones simplemente porque el constituyente no las mencion6. Todas ellas, asi como las razones ofrecidas para sustentarlas, deberan ser completamente desatendidas, despreciadas. No podran ser tenidas en cuenta, ponderadas, en cuanto entren en confticto con cualquiera de los derechos y bienes garantizados constitucionalmente. Lo que equivale practicamente a considerarlas proscritas, dado el gran numero y vastisimo alcance de estos bienes.

Esta doctrina no es, pues, la mas Conforme con el valor del pluralismo proclamado en el art. 1. 1 de la Constituci6n, ya que reduce las opciones politicas e ideol6gicas a las que se reconoce la posibilidad de competir democraticamente con otras rivales y obtener protecci6n juridica en caso de contar con el respaldo de la mayoria de los ciudadanos.

De esa manera se menoscaba tambien una de las funciones mas importantes que debe cumplir la Constituci6n: la de integrar en una unidad politica la pluralidad de intereses, aspiraciones y conductas existentes en la sociedad; la de establecer los cauces adecuados para que los inevitables conflictos y tensiones generados por esa pluralidad puedan resolverse padficamente con el menor coste social posible. Lo consecuente con esta funci6n, como advierte HESSE, es dar preferencia a aquellas interpretaciones de la Constituci6n que tiendan a reforzar su eficacia integradora 62.

De acuerdo con este criterio, la interpretaci6n que criticamos deberia rechazarse, por cuanto excluye del proceso integrador, padfico y democratico de resoluci6n de conflictos a determina-

62 Konrad HESSE, Grundziige des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsch/and, Heidelberg, Miiller, 1995, marginales 5 y ss. y 74.


dos intereses y convicciones ideologicas. Es una interpretacion que genera marginados, proscritos, que puede propiciar un aumento de la tension social y acabar poniendo en peligro la convivencia padfica. Se corre el riesgo de que algunos de los muchos ciudadanos que ven como les cierran las vias democraticas de defensa de sus ideas no se resignen y decidan seguir otros caminos.

Podria replicarse que a estos ciudadanos siempre les queda la posibilidad democratica de modificar la Constitucion. Pero la realidad es que esta es una puerta practicamente imposible de abrir en nuestro pais, principalmente porque aqui existe un verdadero «horror» a cambiar un texto que se considera poco menos que sagrado 63• Los alemanes si que han reformado su Ley Fundamental para salvar el obstaculo que la jurisprudencia que estamos criticando suponia para la proteccion del bienestar animal. Pero es que esa norma, en poco mas de medio siglo de vigencia, ha experimentado cincuenta y una reformas, algunas muy sustanciales 64, mientras que la espafiola, en la mitad de tiempo, solo se ha vis to alterada levemente en un par de ocasiones 65

•

4. La proteccion del bienestar animal: un fin legitimo

El bienestar de los animales, en concreto, nos parece un fin legitimo a estos efectos siempre que asi lo decida el legislador. En primer lugar, por las razones democraticas que acabamos de exponer. En segundo termino, porque -nos atrevemos a decir-una amplia y creciente mayoria de la sociedad espafiola cree en la existencia de un imperativo moral que obliga primafacie a ahorrar determinados sufrimientos a ciertos animales. Y, en tercer lugar, porque si queremos seguir estando en la Union Europea deberemos cumplir la normativa comunitaria que garantiza un cierto estandar de proteccion animal, para lo cual no hay mas remedio que limitar algunos derechos fundamentales.

63 La expresi6n entrecomillada es de Pedro CRUZ VILLAL6N, La curiosidad deljurista persa,y otros estudios sobre /,a Constituci6n, Madrid, CEPC, 1999, p. 114.

64 Vui. http://wwwjura.uni-sb.de/Bl]US/grundgesetz/. 65 Vui. las reformas de la Constituci6n de 27 de agosto de 1992 (BOE

num. 207, de 28 de agosto) y de 27 de septiembre de 2011 (BOE num. 233, de 27 de septiembre).


N otese que este fin ha sido consagrado en las normas superiores del ordenamiento juridico comunitario. El Consejo de Estado ha llegado a decir que la proteccion del bienestar animal constituye en este ordenamiento un principio de rango «cuasiconstitucional» 66

•

Inicialmente, la Declaracion 24 relativa a la proteccion de los animales, anexa al Acta final del Tratado de la Union Europea simplemente establecia que «la Conferencia invita al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comision, asi coma a los Estados miembros, a tener plenamente en cuenta, al elaborar y aplicar la legislacion comunitaria en los ambitos de la politica agricola comun, de los transportes, del mercado interior y de la investigacion, las exigencias en materia de bienestar de los animales». Luego, el Protocolo sabre la proteccion y el bienestar de los animales, adoptado al mismo tiempo que el Tratado de Amsterdam y anexo al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, dispuso que «al formular y aplicar las politicas comunitarias en materia de agricultura, transporte, mercado interior e investigacion, la Comunidad y los Estados miembros tendran plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional». La non nata Constitucion Europea de 2004 establecia dentro del Titulo relativo a las disposiciones de aplicacion general a las politicas y funcionamiento de la U ni6n que «cuando definan y ejecuten la politica de la Union en los ambitos de la agricultura, la pesca, los transportes, el mercado interior, la investigacion y el desarrollo tecnologico y el espacio, la Union y los Estados miembros tendran plenamente en cuenta las exigencias del bienestar de los animales coma seres sensibles, al tiempo que respetaran las disposiciones legales o administrativas y los usos de los Estados miembros, en particular por lo que respecta a los ritos religiosos, las tradiciones culturales y los patrimonios regionales» (art. 111-121) 67

•

Finalmente, el nuevo Tratado de Funcionamiento de la Union Europea establece que «al formular y aplicar las politicas comu-

66 Dictamenes de 14 de octubre de 2004, num. exp. 2545/2004; 3 de febrero de 2005, num. exp. 46/2005; y 23 de noviembre de 2006, num. exp. 2135/ 2006.

67 Ademas, su art. 111-154 admite las «prohibiciones o restricciones a la importaci6n, exportaci6n o transito que esten justificadas por razones de [ ... ] protecci6n de la salud y vida de las personas y animales».


nitarias en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior e investigaci6n y desarrollo tecnol6gico y espacio, la Comunidad y los Estados miembros tendran plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional» (art. 13 de la version consolidada).

Iv. EL RESPETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Las limitaciones de los derechos fundamentales establecidas en aras del bienestar deben respetar el principio de proporcionalidad, lo que significa que deben ser: adecuadas para lograr ese fin legitimo; necesarias, de modo que de entre las medidas igualmente eficaces para alcanzar ese fin se escoja la menos restrictiva de los derechos; y ponderadas o no excesivas, por superar sus beneficios a sus costes 68

•

Este ultimo juicio de ponderaci6n resulta especialmente problematico, pues aqui hay que comparar las ventajas y desventajas que la limitaci6n conlleva para bienes de muy diversa indole, como el bienestar animal y los derechos fundamentales. Existen, no obstante, algunos criterios que, aunque no determinan univocamente el sentido de la ponderaci6n, al menos la orientan y le otorgan una cierta plausibilidad. Asi, para evaluar el «peso» de los bienes implicados, es decir, los costes y beneficios que para estos supone cada una de las alternativas consideradas, habra que atender, en primer lugar, a su «peso abstracto», es decir a la mayor o menor importancia del bien dentro del ordenamiento juridico, y, en segundo termino, a su «peso concreto», es decir, a la intensidad con la que cada una de las concretas alternativas benefician o perjudican a esos bienes 69

•

Y aqui, nos parece, habra que atribuir a los derechos fundamentales un mayor «peso abstracto» que al bienestar animal. Ello es consecuencia 16gica de la diferente posici6n queen lajerarquia

68 Vid., entre otras muchas, las SSTC 66/1995 (FJ 5), 207/1996 (FJ 4), 175/1997 (FJ 4)y 37/1998 (FJ 8).

69 BER.'IAL PULIDO, El principio ... , pp. 760 y ss.


normativa ocupan las normas que reconocen ambos bienes. El bienestar de los animales, considerado en si mismo, carece del rango constitucional propio de los derechos fundamentales. La supremacia de los bienes constitucionales no implica, a nuestro juicio, la imposibilidad de ponderarlos y limitarlos en aras de fines infraconstitucionales, pero si al menos que en esa ponderaci6n debe otorgarseles una importancia superior. Recordemos que los derechos fundamentales ocupan una posici6n de especial importancia dentro del sistema de la Constituci6n, segiln indica claramente su art. 10.1 al proclamar que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demas son fundamentos del orden politico y de la paz social».

Al hilo de la prohibici6n de las corridas de taros en Catalufia, Pablo DE LORA ha sostenido que en la ponderaci6n que hay que realizar para juzgar su proporcionalidad deben tenerse en cuenta tambien «las pref erencias, angustias y pesar de los miles de individuos, catalanes o no, que albergan un sentimiento de compasi6n y solidaridad por el sufrimiento de mamiferos superiores» 70•

Es discutible, sin embargo, que esto deba ser asi. No resulta ni mucho menos evidente que para juzgar una medida restrictiva de la libertad haya que ponderar, ademas de los castes y los beneficios que la restricci6n genera para los sujetos directamente af ectados por ella, las que podriamos denominar <<preferencias de terceros». Es dudoso que las autoridades de un municipio, region o pais deban regular esta u otras materias en funci6n de los gustos y preferencias que sabre el particular supuestamente tengan 0 manifiesten cualesquiera de las mas de siete mil millones de personas que viven en el planeta Tierra. De un lado, porque esa toma en consideraci6n multiplicaria exponencialmente la dificultad de ef ectuar la ponderaci6n y, por tan to, la posibilidad de manipularla. De otro, porque es probable que la gente caiga en la insinceridad -cheap talk- al manifestar sus preferencias y gustos en relaci6n con un problema en el que realmente no se juegan nada. Es cuestionable, por ejemplo, que a la hara de enjuiciar la proporcionalidad de una concreta pena impuesta por un delito de terrorismo haya que tener en cuenta no solo su eficacia preventiva y los castes que tanto para el contribuyente coma para el

70 Pablo DE LORA DELTORO, «Corridas de toros ... », p. 759.


condenado entrafia privar a este ultimo de SU libertad durante Un tiempo, sino tambien los deseos de venganza que pueden albergar millones de ciudadanos y los sentimientos de solidaridad que presumiblemente tendran los partidarios de la causa terrorista. Sea como fuere, si se tienen en cuenta esas preferencias de terceros, habria que incluir en la balanza no solo las de los animalistas, sino tambien las de los simpatizantes de las actividades y libertades objeto de las restricciones en cuestion, obviamente.

La ponderacion deberia ser realizada por el sujeto que este mejor situado y legitimado por su composicion y sus procedimientos de actuacion para valorar el <<peso» de los bienes implicados en el caso concreto y tomar la decision mas justa y aceptable. «En nuestro sistema constitucional de division de poderes parece claro que el primer llamado a ponderar entre principios en situacion de tension reciproca [ ... ] es el legislador» 71

• Su representatividad y la circunstancia de que el procedimiento legislativo encauza la participacion de todas las fuerzas politicas, incluidas las minoritarias, a traves de un debate publico y contradictorio otorgan una gran legitimidad democratica a las ponderaciones efectuadas mediante ley. Por esta razon, los jueces deben reconocerle al legislador un amplisimo margen de apreciacion para resolver equilibradamente las colisiones entre los derechos fundamentales y el bienestar animal.

La ponderacion, por ultimo, debe realizarse observando determinadas reglas de procedimiento 72, que tienden a incrementar la probabilidad de acierto y legitimidad de la misma. El organo competente debera averiguar cuales son los bienes juridicos afectados por la decision que vaya a tomarse, que pueden ser muchos: una norma reguladora del bienestar de los animales puede beneficiar y perjudicar a diversos derechos e intereses constitucionalmente legitimos. Debera precisar en que medida resultan afectados todos esos bienes atendidas las circunstancias del caso concreto, que tambien debera esclarecer y evaluar. A tal efecto, tendra que proporcionarse los mejores conocimientos sobre la materia disponibles, recabando cuando sea necesario la opinion de expertos imparciales. Y debera dar audiencia a los interesados, quienes presumiblemente son los que mejor conocen la medida

71 Jose Maria RODRIGUEZ DE SANTIAGO, Laponderaci6n ... , p. 59; vid. tambien pp. 59 y SS. y 163 y SS.

72 Vui. ibid.' pp. 48 y SS.


en que resultan afectados. Esta audiencia contribuye no solo a garantizar el acierto de la decision que se adopte, sino tambien a aumentar su legitimidad, a hacerla mas aceptable para los ciudadanos 73

• Luego tendra que comparar los costes y beneficios de las diversas alternativas de actuacion, a fin de escoger la que mejor balance presente. Y para asegurar la seriedad, el acierto y la legitimidad de la decision, la autoridad competente debera explicitar como ha realizado cada una de estas fases del procedimiento y que criterios ha seguido para valorar los costes y beneficios de las alternativas consideradas; dicho con otras palabras, debera motivar la decision.

V. LA INTERDICCI6N DE LA ARBITRARIEDAD

El art. 9.3 de la Constitucion espaiiola garantiza el <<principio de interdicci6n de la arbitrariedad de los poderes publicos». La vaguedad del precepto hace que interpretarlo no resulte nada facil: ~cuando puede afirmarse que una actuaci6n legislativa resulta arbitraria? La respuesta que ha dado reiteradamente el Tribunal Constitucional gira sobre tres ejes. El primero es que aqui hay que ser singularmente deferente con el legislador, reconocerle un amplio margen de discrecionalidad: «el control de la constitucionalidad de las leyes debe ejercerse por este Tribunal de forma que no se impongan constricciones indebidas al Poder Legislativo y se respeten sus opciones politicas [ ... ] el cuidado que este Tribunal ha de tener para mantenerse dentro de los limites de su control ha de extremarse cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdiccion de la arbitrariedad», <<puesto que el pluralismo politico y la libertad de configuracion del legislador tambien son bienes constitucionales que debemos proteger». En segundo lugar, el Tribunal seiiala, en consecuencia, que «quien invoca la vulneracion de la interdicci6n de la arbitrariedad lo razone en detalle, ofreciendo una justificaci6n en principio convincente para destruir la presuncion de constitucionalidad de la ley impugnada». En tercer lugar, el Tribunal

73 En este punto resultan muy interesantes las consideraciones efectuadas por el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de octubre de 2004 (num. exp. 2545/2004) para afirmar la obligaci6n de dar audiencia a las asociaciones protectoras de animales en el procedimiento de elaboraci6n de cierto reglamento regulador de los productos cosmeticos.

Colisiones entre bienestar animal y derechos fundamentales 121

identifica algunos casos en los que, despues de haber tenido en cuenta las dos circunstancias anteriores, cabe afirmar la existencia de una actuaci6n legislativa arbitraria: «al examinar un precepto legal impugnado desde este punto de vista, el amilisis se ha de centrar en verificar si tal precepto establece una discriminaci6n, pues la discriminaci6n entrana siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciendola, carece de toda explicaci6n racional, lo que tambien evidentemente supondria una arbitrariedad, sin que sea pertinente realizar un analisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias»; «si el poder legislativo opta por una configuraci6n legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia politica para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legitimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsi6n en Los efectos legales» 74

•

De acuerdo con esta jurisprudencia, una ley que restringiera de manera inconsecuente o incoherente un derecho fundamental, creando desigualdad, estaria vulnerando el art. 9.3 de la Constituci6n, ademas del correspondiente derecho.

Como bien han notado destacados animalistas, tanto la actitud de una buena parte de la poblaci6n hacia el bienestar de los animales coma la normativa que nos hemos dado con el fin de dar satisfacci6n a este anhelo muestra una suerte de doble moral o esquizofrenia 75• Aceptamos con naturalidad y toleramos actividades que causan tanto o mas sufrimiento a los animales que otras que nos parecen reprobables y cuya prohibici6n postulamos, normalmente porque los castes de prohibir estas ultimas recaen sabre otras personas, no sabre nosotros.

Las restricciones de los derechos fundamentales deberian guardar una minima coherencia. No parece aceptable, a la luz de la interdicci6n de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constituci6n, proscribir ciertas actividades por la raz6n de que ocasionan sufrimientos a los animales cuando se deja libertad para realizar

74 Vid., entre otras muchas, las SSTC 13/2007 (FJ 4) y 49/2008 (FJ 5). En la doctrina, vid. Tomas Ramon FER:-.!ANDEZ RODRIGUEZ, De la arbitrariedad del legislador, Madrid, Civitas, 1998.

75 Vui. Martha NUSSBAUM, «Animal Rights: the Need for a Theoretical Basis», Harvard LawR.eview, 2001, 114, pp. 1509 y 1510; Pablo DE LORA DEI.:roRo, «Corridas de toros ... », p. 745.


otras que, en tfrminos relativos, causan iguales o mayores padecimientos sin que los beneficios que engendran para la sociedad sean superiores. Resulta cuestionable, por ejemplo, que se prohiban las corridas de toros blandiendo el argumento del bienestar animal al tiempo que se permite la caza deportiva.

VI. EL RESPETO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El art. 53.1 de la Constituci6n establece que solo por ley podra regularse el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en sus arts. 15 al 38. Del principio de legalidad establecido en este precepto derivan dos garantias: el mandato de tipicidad y la reserva de ley 76• En virtud de la primera, las limitaciones de los derechos fundamentales deben quedar predeterminadas normativamente en tfrminos lo suficientemente precisos como para resultar previsibles. Con ello se trata, en primer lugar, de proporcionar seguridad juridica a los ciudadanos, al permitirles prever razonablemente cual es el alcance de sus derechos 77, y, en segundo lugar, de eliminar o reducir en lo posible el margen de discrecionalidad de que disponen las autoridades competentes encargadas de precisar dicho alcance en el caso concreto, lo que disminuye el riesgo de que sus derechos sufran restricciones arbitrarias o desmesuradas 78•

En virtud de la segunda, esa delimitaci6n del alcance de los derechos fundamentales de be hacerse no por cualquier norma juridica, sino por una de rango legal. La composici6n democratica del Parlamento y el caracter transparente, plural y contradictorio del procedimiento legislativo constituyen una garantia tendente a proteger los derechos fundamentales frente a sus limitaciones y a legitimar estas ultimas.

Las exigencias de la reserva de ley y del mandato de tipicidad no rigen de manera absoluta, sino que pueden ftexibilizarse en atenci6n a otros bienes constitucionales. En el caso que nos ocupa, sin embargo, las exigencias del principio de legalidad deben cumplir-

76 Vid., por ejemplo, las SSTC 42/1987 (FJ 2), 305/1993 (FJ 3), 341/1993 (FJ 10), 53/1994 (FJ 4), 25/2002 (FJ 4) y 113/2002 (FJ 3).

77 Vid. la STC 36/1991 (FJ 5). 78 Vui. las SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 (Klassy otros, 5029171,

§ 50), 2 de agosto de 1984 (Malone, 8691179, § 68) y 24 de abril de 1990 (Kruslin, 11801/85, § 35).


se de manera especialmente estricta. Ciertamente, las remisiones al reglamento estan justificadas para regular algunos aspectos de la protecci6n de los animales como, por poner solo dos ejemplos, que pasos han de seguirse para sacrificarlos o que requisitos tecnicos han de cumplir las instalaciones ganaderas. El elevado grado de complejidad tecnica de estos aspectos, la naturaleza cambiante de los mismos y el detalle que su regulaci6n requiere para satisfacer el mandato de tipicidad justifican la cooperaci6n reglamentaria 79

• El procedimiento legislativo resulta inid6neo para sustanciar un debate sabre cuestiones tan complejas y volatiles.

Pero, por otra parte, la necesidad de legitimar a traves de la ley las regulaciones encaminadas exclusivamente a proteger el bienestar de los animales resulta especialmente acuciante. La raz6n es obvia. Dado que este fin no esta reconocido en la Constituci6n, su legitimidad constitucional a los efectos de fundar una restricci6n de los derechos fundamentales deriva precisamente de la circunstancia de que el legislador democratico lo ha considerado digno de protecci6n. Y, en consecuencia, solo en la medida establecida por la ley tiene dicho bienestar el peso suficiente como para justificar una restricci6n semejante.

La cuesti6n tiene su relevancia practica. En un trabajo anterior denunciabamos que el Estado espafiol ha transpuesto mediante simples disposiciones reglamentarias, sin previa interposici6n legal, las directivas comunitarias reguladoras del bienestar animal que limitan varios derechos fundamentales, lo cual nos parece contrario al art. 53.1 de la Constituci6n 80

•

La Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotaci6n, transporte, experimentaci6n y sacrificio, ha tratado de colmar esta laguna, cuando menos en parte. En su preambulo se advierte que «mediante esta ley se establece, en acatamiento del mandato comunitario, un conjunto de principios sabre el cuidado de los animales y el cuadro de infracciones y sanciones que dota de eficacia juridica a las obligaciones establecidas en la normativa aplicable. Se logra asi con esta ley dar cumplimiento ademas al art. 25 de la Constituci6n que estipula la reserva de ley en la regulaci6n de las infracciones y sanciones».

79 Vid., por todos, Jose Maria BA:."lO LE6c-I, Los limites constitucionales de la potestad reglamentaria, Madrid, Civitas, 1991.

80 Bienestar animal..., pp. 162 y ss.


La preocupaci6n principal del legislador ha sido, pues, establecer una regulaci6n respetuosa con la reserva de ley prevista en el art. 25 del texto constitucional que permita castigar las violaciones de la normativa vigente en esta materia, regulaci6n que antes no existia, lo que privaba a dicha normativa de buena parte de su eficacia practica y constituia una vulneraci6n del Derecho comunitario 81. Pero la ley tambien ha otorgado cobertura -siquiera en unos terminos muy genericos- a las disposiciones reglamentarias no sancionadoras que limitan derechos constitucionales, cuyo ejercicio tambien debe regularse por el legislador conforme al art. 53.1 de la Constituci6n.

VII. INTERPRETACI6N PRO UBERTATE DE LAS INDETERMINACIONES LEGALES

De los principios de legalidad y proporcionalidad se deriva que las indeterminaciones legales deben interpretarse de acuerdo con el criteria pro libertate.

Las normas dictadas para cohonestar la protecci6n del bienestar animal con las exigencias de los derechos fundamentales no siempre dejan del todo claro cual es el alcance de estos ultimas, no siempre determinan con absoluta precision que es lo que esta permitido o prohibido. Sus vaguedades e indeterminaciones las hacen con frecuencia susceptibles de dos 0 mas interpretaciones. Recuerdense las controversias suscitadas en Alemania respecto del significado de las expresiones «comunidad religiosa» y «reglas imperativas» a los ef ectos de lo dispuesto en el art. 4a(2)2 de la Ley de Protecci6n de los Animales. Y similares dudas podrian plantear otros preceptos de la normativa espanola reguladora de esta materia. ~Puede la «moralidad publica», en cuanto que elemento integrante del orden publico segiln el art. 3 de la Ley Organica de Libertad Religiosa, oponerse a los sacrificios rituales islamicos realizados sin previo aturdimiento? Habida cuenta de las controversias existentes en el seno del Islam acerca del caracter imperativo de estos sacrificios, ~cabe considerar que alguna

81 Vid. al respecto el Dictamen de! Consejo de Estado, de 23 de noviembre de 2006, sobre el Anteproyecto de Ley de protecci6n de los animales de producci6n y de los utilizados para experimentaci6n y otros fines cientificos (num. exp. 2135/2006).


Comunidad inscrita en el Regi.stro de Entidades religi.osas prescribe la realizaci6n ritual de tales sacrificios en terminos incompatibles con el deber de aturdimiento establecido con caracter general por nuestro ordenamiento juridico?

El Tribunal Constitucional ha declarado en muchas ocasiones que las leyes deben interpretarse de la manera mas favorable para la efectividad del derecho fundamental considerado 82

• Este es un criteria aparentemente plausible, pero en la realidad no resulta demasiado acertado, porque la interpretaci6n mas favorable a un determinado derecho fundamental constituye con frecuencia la interpretaci6n mas perjudicial para otros derechos y bienes dignos de salvaguardia. Tan es asi que el Tribunal Constitucional se ha desdicho al afirmar que los derechos fundamentales no siempre imponen forzosamente la selecci6n de la interpretaci6n mas favorable a su ejercicio, sino la interdicci6n de aquellas interpretaciones que supongan una restricci6n desproporcionada de los mismos 83• Dicho con otras palabras, lo que el interprete debe hacer es ponderar los castes y beneficios de las distintas alternativas y escoger aquella que presente un mejor balance para el conjunto de los derechos fundamentales y bienes constitucionalmente legitimos en juego.

Ni que decir tiene que en esta ponderaci6n habra que otorgar a los derechos fundamentales un peso mayor que a los bienes carentes de rango constitucional y, en consecuencia, escoger, por regla general, la interpretaci6n mas favorable para estos derechos. En primer termino, por la superioridad jerarquica de los mismos. En segundo lugar, porque la legi.timidad de los fines infraconstitucionales, a los efectos de justificar una restricci6n de tales derechos, deriva solo de la voluntad del legi.slador democratico, y aqui lo que no esta claro es precisamente si el legi.slador ha querido restringi.rlos. Y, tercero, por razones de seguridad juridica, pues dichas restricciones deben estar predeterminadas normativamente con la suficiente claridad coma para resultar previsibles para los ciudadanos.

82 Vui., entre otras, las SSTC 14/1982 (FJ 3), 67/1982 (FJ I), 110/1985 (FJ 3), 159/1986 (FFlJ 6 y 8), 76/198? (FJ 2), 1/1989 (FJ 3), 191/1991(FJ3), 63/1992 (FJ 2), 161/1992 (FFJJ I y 2), 287/1994 (FJ 2), 39/1996 (FFJJ 2 y 3) y87/1999(FJ3).

83 Vid., entre otras, las SSTC 88/ 1997 (FJ 2), 38/ 1998 (FJ 2), 207I1998 (FJ 3), 48/1998 (FFJJ 3 y 4) y 122/1999 (FJ 3).

Colisiones entre bienestar animal y derechos fundamentales

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