AUGUSTO SANTOS FERREIRA

FUNDAÇÃO PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS – FUPAC

FACULDADE DE DIREITO

AUGUSTO SANTOS FERREIRA

** letra 12 , espaço 1,5 – justificado

** REGRAS D ABNT***

PENSÃO POR MORTE ENTRE CASAIS HOMOAFETIVOS

UBERLÂNDIA - MG

2014

AUGUSTO SANTOS FERREIRA

PENSÃO POR MORTE ENTRE CASAIS HOMOAFETIVOS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentadocomo exigência parcial para a obtenção dotítulo de Bacharel em Direito da UNIPAC –Universidade Presidente Antônio Carlos deUberlândia - MG. Orientador: TâniaAparecida de Freitas Ferreira

UBERLÂNDIA- MG

2014

ATA DE APRESENTAÇÃO E DEFESA DE MONOGRAFIA

Aos ____ / ____ / 2014, às _________ horas, nas

dependências da UNIPAC Uberlândia, na presença da Banca

Examinadora, composta pelos professores Tânia Aparecida de

Freitas Ferreira, NOME DO PROFESSOR 1 e NOME DO PROFESSOR 2, o

aluno AUGUSTO SANTOS FERREIRA, apresentou a monografia

intitulada PENSÃO POR MORTE ENTRE CASAIS HOMOAFETIVOS, como

elemento obrigatório para conclusão do Curso de Direito.

A Banca Examinadora, após a apresentação e argüições,

reuniu-se reservadamente e deliberou, segundo os critérios

estabelecidos no Regulamento de Monografia do Curso de Direito

da UNIPAC Uberlândia, devidamente observado por cada membro da

Banca, concluindo pela __________________

(aprovação/reprovação) do aluno conforme segue:

_________________________________________________ Nota:

_______________

Professor Orientador

_________________________________________________ Nota:

_______________

Professor Convidado

_________________________________________________ Nota:

_______________

Professor Convidado

A nota final da Monografia resultou em _________________

Conceito: ______________

Eu, professor Tânia Aparecida de Freitas Ferreira, na

qualidade de presidente, lavrei a presente ata que será

assinada por mim, pelos demais membros e pelo aluno.

Uberlândia, ____ / ____ / 2014.

Assinaturas:

Presidente (_______________________________):_________________________________

1º avaliador (______________________________):_________________________________

2º avaliador (_______________________________):________________________________

Aluno (AUGUSTO):

__________________________________________________________

TERMO DE APROVAÇÃO

O Aluno, AUGUSTO SANTOS FERREIRA, matrícula nº, celular:

(34) 9154 - 0423, e-mail: [email protected],

regularmente matriculado no Curso de Direito da UNIPAC

Uberlândia, apresentou e defendeu a Monografia PENSÃO POR

MORTE ENTRE CASAIS HOMOAFETIVOS obtendo da Banca Examinadora a

média final de ________________, tendo sido considerado

APROVADO.

Uberlândia, ____ / ____ / 2014.

_____________________________________________________________________Professor Orientador

_____________________________________________________________________Professor Convidado

_____________________________________________________________________

Professor Convidado

mailto:[email protected]

DEDICATÓRIA!

AGRADECIMENTOS

“Se nós pudéssemos colocar uma legenda na frente decada conjunto residencial, de cada cidade, de cada aldeia,de cada metrópole, de cada grande capital do progressohumano, se nós pudéssemos e tivéssemos bastanteautoridade para isso, escolheríamos aquela frase deNosso Senhor Jesus Cristo, quando ele nos disse: AMAI-VOS UNS AOS OUTROS COMO EU VOS AMEI”.

Chico Xavier

RESUMO:

O foco do presente trabalho envolve o casamento e seus

conceitos, mas, principalmente a união estável entre casais

homossexuais e o seu direito à percepção ao benefício de

pensão por morte, assegurado pelo Regime Geral da Previdência

Social. Após várias manifestações sociais em prol do

reconhecimento da igualdade, o respeito, a dignidade humana e

a prevalência da vontade expressa dos casais homoafetivos, o

Direito Brasileiro reconheceu o direito de união estável entre

pessoas do mesmo sexo através das Ações ADI nº 4277 e da ADPF

nº 132. Contudo, ficou bem claro que o sexo das pessoas, salvo

disposição constitucional expressa ou implícita em sentido

contrário, não se presta como fator de desigualdade jurídica.

Deste modo, casais homossexuais também compõe a entidade

familiar, tendo seus direitos garantidos constitucionalmente

como se heterossexuais fossem. Oportunamente, há norma

legalizada da proibição de preconceito, à luz da Constituição

Federal, por colidir frontalmente com o objetivo

constitucional de “promover o bem de todos” e garantir uma

sociedade igualitária, justa e fraterna. A Previdência

estendeu aos homossexuais o direito de ter como dependentes os

parceiros com quem vivam em união estável. Após formalizar a

união estável, a documentação que comprova a união dos

conviventes deverá ser apresentada para que recebam o

benefício.

Palavras- chave: dignidade - direitos - igualdade -

homossexuais – respeito-benefício

ABSTRACT

This paper aims to discuss the welfare aspects of the insured,

dependents, enrollment, membership, loss of quality dependent,

in short addresses without elaborating, but theoretically the

General Social Security System. The focus of the work involves

marriage and its concepts, but mainly the stable union between

homosexual couples and their right to receive the benefit of

survivorship, provided by the General Social Security System.

After several social events in favor of the recognition of

equality, respect, human dignity and the prevalence of the

expressed will of homosexual couples, the Brazilian law

recognized the right of permanent union between persons of the

same sex, through the actions ADI No. 4277 and ADPF # 132.

however, it became clear that the sex of subjects without

express or implied to the contrary constitutional provision

does not lend itself as a legal desigualação factor, however,

homosexual couples also composes the family entity, having

their rights constitutionally guaranteed as if it were

straight. In due course, there legalized norm of prohibition

of prejudice in light of the Federal Constitution, by

colliding head-on with the constitutional goal of "promoting

the good of all" and to ensure an equitable, just and

fraternal society. The Pension extended to homosexuals the

right to have as dependent partners who live in stable

relationships. After formalizing the stable, the documentation

that proves the marriage of cohabitants should be presented to

receive the benefit.

Keywords: dignity - rights - equality - gay – respect

*** - Deverá promover os ajustes necessários de acordo

com as alterações realizadas no resumo.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................

.............................................................

....8

1. OS BENEFICIÁRIOS DO REGIME GERAL DA PREVIDENCIA SOCIAL

1.1. Segurados...........................................

...........................................................

..............10

1.2. Segurados

Obrigatórios...............................................

..............................................11

1.3. Segurados

Facultativos...............................................

...............................................13

1.4. Inscrição...........................................

...........................................................

................14

1.5. Filiação............................................

...........................................................

.................14

2. MANUTENÇÃO E PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO

2.1. Dependentes.........................................

...........................................................

............19

2.2. Inscrição dos

Dependentes................................................

.........................................20

2.3. Perda da Qualidade de

Dependente.................................................

........................20

3. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL PARA FINS DE DEPENDÊNCIA

ECONÔMICA

3.1. Casamento - Natureza Jurídica e

Conceitos..................................................

..........21

3.2. União Estável - Histórico e

Conceitos..................................................

.....................22

3.3. Direitos e Deveres dos

Companheiros...............................................

.......................24

3.4. União Estável entre pessoas do Mesmo

Sexo.......................................................

....25

4. O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE ATRAVÉS DA UNIÃO ESTÁVEL

ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO

4.1. Provas e Dependência Econômica – Direito Civil x

Direito Previdenciário.........27

4.2. A discussão do reconhecimento da União Estável entre

Pessoas do mesmo Sexo....30

4.3. O direito ao benefício de Pensão por Morte entre

Pessoas do mesmo Sexo.........41

4.3.1. Critérios para concessão dentro do

RGPS....................................................

.......42

4.3.2. Causas de cessação do benefício concedido pelo

RGPS......................................46

CONSIDERAÇÕES

FINAIS........................................................

.........................................49

REFERÊNCIAS...................................................

..............................................................

.....51

8

INTRODUÇÃO

O benefício da pensão por morte através da união estável

entre pessoas do mesmo sexo, constitui tema de suma

importância, no qual o bem jurídico e o interesse protegido é

o beneficiário que conviveu com o companheiro ou companheira

desta união.

Ilustrando, o tema escolhido o assunto abordado e

delimitado, a pensão por morte entre casais homoafetivos, ou

seja, casais homossexuais, que convivem em laços de contrato

de união estável.

No contexto, a tutela principal será o reconhecimento da

união estável entre esses companheiros com fins de dependência

econômica.

Nesse sentido, faz-se jus descrever a união estável, com

fulcro no Artigo 1723 do Código Civil, “é reconhecida como

entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher,

configurada na convivência pública, contínua e duradoura e

estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Cumpre-nos salientar que a partir do século

XIX, o homossexualismo emergiu nas sociedades contemporâneas e

começou a chamar a atenção, especialmente na psiquiatria. Mas,

somente no século XX a união homossexual despertou o interesse

dos estudiosos; nesse contexto jus explanar que o

relacionamento homoafetivo desde que mundo é mundo acontece.

9

Lembrando que todo e qualquer estudo acerca do direito

previdenciário, traz a baila várias discussões que repercutem

de forma maciça na sociedade. O que se percebe é que a

população em geral está carente de informações quanto aos seus

direitos no âmbito da Previdência Social, incluindo nesse rol

os homossexuais.

O INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social, que é o

órgão que rege Previdência Social, se diz capaz de atender às

necessidades de seus segurados e dependentes, dando a

impressão de que os direitos dos beneficiários prevalecerão

facilmente.

Esse trabalho tem por escopo abordar de que forma está

atuando a administração previdenciária no cenário brasileiro.

Sendo que a cada notícia, referente à determinada medida a ser

adotada pelo INSS, a finalidade da medida é sempre deturpada,

tentando impor à população uma idéia de que determinada

alteração no sistema será favorável aos segurados.

O INSS atua, em grande parte, com vistas a beneficiar a

administração pública, sendo que em vários momentos não se

leva em consideração a constitucionalidade das leis, tendo o

segurado que movimentar a máquina judiciária para ver sanar o

seu direito, decorrente de alterações legislativas.

Normalmente os usuários do INSS são pessoas que,

normalmente, são desprovidas de conhecimentos técnicos e de

pouca cultura, e não sabem que podem contestar a ilegalidade

aplicada pela autarquia, assim a administração pública utiliza

10

desse artifício para obter vantagens ilícitas sobre os

beneficiários do INSS, eliminando os seus direitos.

Todavia, o ser humano mesmo desprovido de conhecimento, é

dotado de um valor próprio que lhe é intrínseco, não podendo

ser transformado em mero objeto ou instrumento, inclui nesse

rol, os gays e lésbicas, que tendo seu direito como

beneficiários deverão ser protegidos por lei.

Portanto, as pessoas não são hetero ou homo, são seres

humanos, que nascem, crescem, trabalham e vivem suas vidas,

uma boa parte interessada pelo sexo oposto, mas, uma minoria

interessa-se pelo mesmo sexo, e um pequeníssimo grupo que não

tem preferência alguma, todos sem saber o por quê, claro, que

a ciência não sabe ainda uma explicação lógica, mas, a

sexualidade é importante, porém, não é tudo na vida.

Com certeza, aprofundando neste assunto, há muito a

avançar nesse sentido, é dado próprio da evolução certo

espanto dos inertes e leigos, alguma convicção intransigente

quanto à diferença dos diferentes.

Todavia, este orientando percebeu que o presente trabalho

preenche certa carência da sociedade, nesse intuito preza por

enriquecer com este ensaio motivador, provocador e suscitador

de novas idéias, ainda que apenas limitado à previdência

social, sobre o direito de pensão por morte dos homossexuais,

um tema intrigante e novo que acrescerá conhecimento aos

interessados, aos profissionais de direito e aos docentes.

11

1. OS BENEFICIÁRIOS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA

SOCIAL

1.1 Segurados

Nesse contexto, os segurados são pessoas físicas que, em

razão de exercício de atividade ou mediante contribuições

vinculam-se diretamente ao Regime Geral da Previdência Social

– RGPS.

Já os dependentes, nesse mesmo sentido, são considerados

segurados especiais, por força de lei, pois, existe entre eles

(segurado e dependente) uma ligação que aloca os dependentes

sob o manto da proteção da Previdência Social.

Segundo Bachur e Aiello (2007, p. 102), a filiação à

Previdência Social está diretamente ligada ao exercício de

atividade remunerada, no que se refere aos segurados

obrigatórios. Quanto aos segurados facultativos, a filiação

prescinde do pagamento da primeira contribuição mensal para a

formalização da inscrição (Artigo 20 RPS – Regime da

Previdência Social). A inscrição facultativa tem respaldo na

Constituição Federal de 1988, presente em seu artigo 201, §5º.

Da mesma forma só poderão ingressar desde que não estejam

incluídos como segurados obrigatórios.

12

Na categoria de filiado facultativo também podem estar a

dona de casa, o desempregado, o estudante, bem como o

profissional liberal. Deve-se considerar como segurado

facultativo todo aquele que possuir mais de 16 anos e que

filiado ao RGPS – Regime Geral da Previdência Social não

exerça outra atividade remunerada que o torne segurado

obrigatório. Não devendo se esquecer do valor máximo de

salário de contribuição (BACHUR e AIELLO, 2007, p. 103).

São considerados segurados obrigatórios o empregado, o

empregado doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador

avulso e o segurado especial, tendo direito ao recebimento dos

benefícios referentes a aposentadorias, auxílio, pensão por

morte e etc. (BACHUR e AIELLO, 2007, p. 103).

Ainda de acordo com Bachur e Aiello (2007, p. 104), podem

ser segurados do INSS pelo Sistema Previdenciário Público

aquelas pessoas que tem acima de 14 anos como aprendiz e acima

de 16 anos como segurado. A Lei nº 8.212/91 no Capítulo I –

Dos Contribuintes – Seção I – Dos Segurados nos artigos 12 a

14 traz o rol das pessoas quem podem ser segurados do INSS.

Os beneficiários do segurado são aqueles protegidos pela

Lei nº 8.213/91, em seu artigo 16, complementada pela Lei nº

9.032/95, que apresenta de forma elencada as pessoas podem ser

dependentes do segurado, como segue: na 1ª (Primeira Classe) –

Cônjuge, companheiro e o filho não emancipado em qualquer

condição, que menor de 21 anos ou mesmo inválido; na 2ª

(Segunda Classe), encontram-se os pais; e na 3ª (Terceira

13

Classe) – irmão não emancipado de qualquer condição menor de

21 anos ou mesmo inválido. (BACHUR e AIELLO, 2007, p. 109).

1.2 Segurados Obrigatórios

De acordo com a Lei nº 8213/91, em seu Artigo 11, são

segurados obrigatórios da Previdência Social, as seguintes

pessoas físicas:

I. Como empregado:

a) Aquele que presta serviço de natureza urbana ou

rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua

subordinação e mediante remuneração, inclusive como

diretor empregado;

b) Aquele que, contratado por empresa de trabalho

temporário, definida em legislação específica,

presta serviço para atender a necessidade

transitória de substituição de pessoal regular e

permanente ou a acréscimo extraordinário de

serviços de outras empresas;

c) O brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e

contratado no Brasil para trabalhar como empregado

em sucursal ou agência de empresa nacional no

exterior;

d) Aquele que presta serviço no Brasil a missão

diplomática ou a repartição consular de carreira

estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a

membros dessas missões e repartições, excluídos o

14

não brasileiro sem residência permanente no Brasil

e o brasileiro amparado pela legislação

previdenciária do país da respectiva missão

diplomática ou repartição consular;

e) O brasileiro civil que trabalha para a União, no

exterior, em organismos oficiais brasileiros ou

internacionais dos quais o Brasil seja membro

efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado,

salvo se segurado na forma da legislação vigente do

país do domicílio;

f) O brasileiro ou estrangeiro domiciliado e

contratado no Brasil para trabalhar como empregado

em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do

capital votante pertença a empresa brasileira de

capital nacional;

g) O servidor público ocupante de cargo em

comissão, sem vínculo efetivo com a União,

Autarquias, inclusive em regime especial, e

Fundações Públicas Federais;

h) O exercente de mandato eletivo federal, estadual

ou municipal, desde que não vinculado a regime

próprio de previdência social;

i) O empregado de organismo oficial internacional

ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo

quando coberto por regime próprio de previdência

social;

15

II. Como empregado doméstico: aquele que presta

serviço de natureza contínua a pessoa ou família,

no âmbito residencial desta, em atividades sem fins

lucrativos;

III. Como contribuinte individual

a) A pessoa física, proprietária ou não, que

explora atividade agropecuária, a qualquer título,

em caráter permanente ou temporário, em área

superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando

em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos

fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de

empregados ou por intermédio de prepostos;

b) A pessoa física, proprietária ou não, que

explora atividade de extração mineral – garimpo, em

caráter permanente ou temporário, diretamente por

intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de

empregados, utilizados a qualquer título, ainda que

de forma não contínua;

c) O ministro de confissão religiosa e o membro de

instituto de vida consagrada, de congregação ou de

ordem religiosa;

d) O brasileiro civil que trabalha no exterior para

organismo oficial internacional do qual o Brasil é

membro efetivo, ainda que lá domiciliado e

contratado, salvo quando coberto por regime próprio

de previdência social;

16

e) O titular de firma individual urbana ou rural, o

diretor não empregado e o membro de conselho de

administração de sociedade anônima, o sócio

solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e

o sócio cotista que recebam remuneração decorrente

de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o

associado eleito para cargo de direção em

cooperativa, associação ou entidade de qualquer

natureza ou finalidade, bem como o síndico ou

administrador eleito para exercer atividade de

direção condominial, desde que recebam remuneração;

f) Quem presta serviço de natureza urbana ou rural,

em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem

relação de emprego;

g) A pessoa física que exerce, por conta própria,

atividade econômica de natureza urbana, com fins

lucrativos ou não;

IV. Como trabalhador avulso: quem presta, a

diversas empresas, sem vínculo empregatício,

serviço de natureza urbana ou rural definidos no

Regulamento;

V. Como segurado especial: a pessoa física

residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano

ou rural próximo a ele que, individualmente ou em

regime de economia familiar, ainda que com o

auxílio eventual de terceiros, na condição de:

17

a) Produtor, seja proprietário, usufrutuário,

possuidor, assentado, parceiro ou meeiro

outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que

explore atividade:

b) Pescador artesanal ou a este assemelhado que

faça da pesca profissão habitual ou principal meio

de vida;

c) Cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de

16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado,

do segurado de que tratam as alíneas acima, que

comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar

respectivo;

1.3 Segurados Facultativos

De acordo com a Lei nº 8.213/91, em seu Artigo 13, são

segurados facultativos da Previdência Social: “O maior de 14

(quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência

Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas

disposições do art. 11”.

1.4 Inscrição

Sobre esse contexto, vem à baila, descrever que a

inscrição é o ato pelo qual o segurado é cadastrado no Regime

Geral da Previdência Social, mediante comprovação dos dados

pessoais e de outros elementos necessários e úteis à sua

18

caracterização, regulamentados e disciplinados pela Lei nº

8213/91, em seu Artigo 17, que se perfaz a seguir.

Quanto à inscrição do dependente, incumbe a ele promovê-

la quando do requerimento do benefício a que estiver

habilitado, por exemplo, neste caso concreto ora objeto de

estudo, o benefício de pensão por morte do segurado.

As inscrições, ou seja, o cadastro dos segurados é feito

de formas diferenciadas, sendo as seguintes:

Empregado, pelo preenchimento dos documentos que os

habilitem ao exercício da atividade, formalizado pelo contrato

de trabalho.

Trabalhador Avulso, pelo cadastramento e registro no

sindicato ou órgão gestor de mão de obra.

Empregado doméstico, pela apresentação de documento que

comprove a existência de contrato de trabalho.

Empresário, pela apresentação de documento que

caracterize a sua condição como empresário de empresa de

micro, pequeno, médio ou grande porte.

Contribuinte individual, pela apresentação de documento

que caracterize o exercício de atividade profissional, liberal

ou não.

Segurado Especial, pela apresentação de documento que

comprove o exercício de atividade rural, será feita de forma a

vinculá-lo ao como integrante de grupo familiar, além das

informações pessoais, a identificação da propriedade em que

desenvolve a atividade e a que título, se nela reside ou o

Município onde reside, desde que não seja proprietário ou dono

do imóvel que desenvolve sua atividade deverá informar, no ato

19

da inscrição, conforme o caso, o nome parceiro ou meeiro

outorgante, arrendador, comodante ou assemelhado, conterá

também a identificação e inscrição da pessoa responsável pelo

grupo familiar.

1.5 Filiação

Segundo Bachur e Aiello (2007, p. 102), a filiação

à Previdência Social está diretamente ligada ao

exercício de atividade remunerada, no que se refere

aos segurados obrigatórios. Quanto aos segurados

facultativos, a filiação prescinde do pagamento da

primeira contribuição mensal para a formalização da

inscrição (Art. 20 RPS). A inscrição facultativa

tem respaldo na Constituição Federal de 1988,

presente em seu artigo 201,§5º. Da mesma forma só

poderão ingressar desde que não estejam incluídos

como segurados obrigatórios. PLÁGIO - REESCREVER

COM SUAS PALAVRAS

Na categoria de filiado facultativo também podem

estar o empregado, a empregada doméstica, o

contribuinte individual ou o segurado especial que

são a dona de casa, o desempregado, o estudante, o

profissional liberal. Deve-se considerar como

segurado facultativo todo aquele que possuir mais

de 16 anos e que filiado ao RGPS contribuir com

mais de 20 % sobre valor declarado. Não devendo se

esquecer do valor máximo de salário de contribuição

20

(BACHUR e AIELLO, 2007, p. 103). PLÁGIO –

REESCREVER COM SUAS PALAVRAS

São considerados segurados obrigatórios o empregado, o

empregado doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador

avulso e o segurado especial, tendo direito ao recebimento dos

benefícios referentes a aposentadorias, auxílio, pensão por

morte e etc (BACHUR e AIELLO, 2007, p. 103).

Ainda de acordo com Bachur e Aiello (2007, p. 104), podem

ser segurados do INSS pelo Sistema Previdenciário Público

aquelas pessoas que tem acima de 14 anos como aprendiz e acima

de 16 anos como segurado. A Lei 8.212/91 no Capítulo I – Dos

Contribuintes- Seção I – Dos Segurados nos artigos 12 a 14 diz

quem pode ser segurado do INSS.

Os beneficiários do segurado são aqueles protegidos pela

Lei nº 8.213/91, em seu artigo 16, complementada pela Lei nº

9.032/95, que apresenta de forma elencada quem pode ser

dependente do segurado, como segue: na 1ª (Primeira Classe) –

Cônjuge, companheiro e o filho não emancipado em qualquer

condição, que menor de 21 anos ou mesmo inválido; na 2ª

(Segunda Classe), encontram-se os pais; e na 3ª (Terceira

Classe) – irmão não emancipado de qualquer condição menor de

21 anos ou mesmo inválido. (BACHUR e AIELLO, 2007, p. 109).

De acordo com Ibrahim (2011), o artigo 201 da Constituição

Federal do Brasil de 1988, diz que a Previdência Social será

organizada de acordo com o regime geral, de forma

contributiva, e de filiação obrigatória, de acordo com alguns

critérios que são: I- Cobertura de determinados eventos tais

21

como, eventos de doença, invalidez, morte, e idade avançada;

2- proteção à maternidade, em particular gestante; 3- proteção

ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; 4 –

salário família e auxílio reclusão para os segurados de baixa

renda; 5 – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao

cônjuge ou companheiro e dependentes (IBRAHIM, 2011, p. 171).

A Previdência Social em seu artigo 1º da Lei nº 8.213/91

dispõe que por meio de contribuição assegura aos beneficiários

modos de manutenção, por incapacidade, desemprego

involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos

familiares, por morte, prisão (IBRAHIM, 2011, p. 171).

Conforme Martinez (2011, p. 770), as prestações de um modo

geral são a razão da existência da seguridade social, por

representar atividade-fim. Podem ser consideradas nesse

sentido como atraentes no que se refere ao seu custeio, como

definidor de seu papel, ou seja, propiciar os meios de

subsistência às pessoas que descritas na lei tem uma proteção

social.

No que concerne ao ato jurídico em que, os benefícios e

serviços são obrigações de dar e fazer, perfazendo

compromissos de parte do órgão gestor e crédito exigível do

beneficiário, que se materializam em dar dinheiro, por parte

do beneficiário, enquanto de fazer os serviços por parte do

órgão prestador do serviço (MARTINEZ, 2011, p. 769).

*** Deverá fazer recuo de 03 cm, diminuir a letra

para 10 se a citação for direta, idêntica ao do

autor, seguindo as regras da BNT.

22

Os requisitos legais pressupõem várias condições, mas, uma

vez estabelecidos os requisitos e atingidos os dois pólos da

relação, formam o vínculo obrigacional, de modo patrimonial e

objetivo, desconhecendo-se, no entanto, as de origem moral

(MARTINEZ, 2011, p. 770).

As prestações da seguridade social são de natureza

complexa, pois podem ser desmembradas de acordo com seus

objetivos: a) sanitárias; b) assistenciárias; c)

previdenciárias (MARTINEZ, 2011, p. 770).

A separação objetiva situar o momento e o modo operandi.

São consideradas sanitárias as que se referem a serviços

sociais de habilitação e reabilitação da pessoa para o

trabalho. As assistenciárias são as que representam aquelas

concedidas temporariamente enquanto estão presentes as

contingências que criam obstáculos e sem contribuição. As

previdenciárias por sua vez têm cunho de definitividade e são

dependentes de filiação e em tese tem que ter contribuição

(MARTINEZ, 2011, p. 770).

De acordo com Ibrahim (2011, p. 541), a carência é o

número de contribuições mensais que um segurado deve fazer de

forma mínima para que possa ter direito ao benefício. Sendo

considerada a partir do primeiro dia de suas competências.

A carência é uma qualidade que deve ter o segurado para

que possa usufruir da concessão do benefício. Em nada adianta

uma pessoa ter vínculo com o RGPS, atingindo o tempo de

aposentadoria, se não tiver a carência mínima necessária

exigida em lei (IBRAHIM, 2011, p. 542).

23

Para Ibrahim (2011, p. 542), mesmo que de forma

descontínua, excepcionalmente, o segurado especial, deve ter o

mínimo de carência no exercício de atividade em específico a

rural, igual aos meses necessários à concessão do benefício

requerido.

O tratamento deste segurado é quase totalmente

diferenciado, justificando-se pela ausência de contribuição

por parte deste. Ficando em regra geral, a contribuição para o

adquirente da produção rural. O que não acontece ao empregado

doméstico, pois sua carência não é presumida. Apesar de ser

responsabilidade do empregador, esta depende de comprovação e,

portanto tem que ser materializado, no entanto, caso não

consiga comprovar os recolhimentos, mas comprove ter

trabalhado o tempo necessário nesta função, terá o benefício

no valor de um salário mínimo (IBRAHIM, 2011, p. 542).

Para efeito de carência o Decreto Lei nº 4.729/03 manteve

a presunção de que os segurados empregados, o trabalhador

avulso, e relativamente o trabalhador individual, a partir da

competência de 2003 são descontados pelas empresas, as

contribuições. Não se aplicando este preceito de acordo com o

artigo 36 da Lei nº 8.213/91 aos empregados domésticos

(IBRAHIM, 2011, p. 542).

Segundo Ibrahim (2011, p. 543), não se vislumbra no que

diz respeito à regra atual de carência, pois na realidade a

maior parte do custeio vem das empresas, somando-se com os

valores retidos dos trabalhadores avulsos e individuais,

podendo ser adotado uma interpretação mais flexível por parte

24

do legislador, admitindo-se que mesmo em atraso, os

recolhimentos possam ser computados como carência.

Ainda de acordo com Ibrahim (2011, p. 543), muitos deixam

de obter suas prestações por causa do rigor interpretativo da

carência. Somente seria defensável a carência nos moldes

atuais, se for para controle de fraudes. Torna-se razoável que

os benefícios por incapacidade (auxílio- doença e

aposentadoria por invalidez), cuja cotização é mantida com a

contribuição do grupo, sendo razoável que haja um mínimo

contributivo para o sistema, evitando que as pessoas entrem

beirando a incapacidade e venham fazer várias contribuições

conjuntamente.

Por outro lado, os benefícios programados, tais como

aposentadoria por idade, especial ou por tempo de contribuição

podem adotar uma forma mais flexível de carência, por ser em

momento futuro com os devidos acréscimos, não trazem prejuízos

financeiros ao sistema (IBRAHIM, 2011, p. 543).

Em contrapartida, aos segurados empregados e avulsos, por

se tratar de recolhimento presumido, a cargo das empresas, o

tempo de contribuição está ligado proporcionalmente ao tempo

de carência. Caso venham trabalhar por 10 anos terão que ter

120 contribuições mensais. Havendo, contudo exceções, no que

tange ao período de afastamento por doença, por exemplo, em

que interfere nesta equivalência, pois, apesar de ser

considerado como tempo trabalhado, ou seja, será contado como

tempo de contribuição, não será considerado como carência, por

25

não ter tido qualquer contribuição mensal neste período

(IBRAHIM, 2011, p. 544).

2. MANUTENÇÃO E PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO

2.1. Dependentes

Com base na Lei nº 8.213/91, são dependentes os elencados

no Artigo 16, conforme segue:

São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social,

na condição de dependentes do segurado: I – o cônjuge, a

companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de

qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido

ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne

absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado

judicialmente; II – os pais; III – o irmão não emancipado, de

qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido

ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne

absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado

judicialmente;

26

No mesmo artigo, descreve que a existência de dependente

de qualquer das classes exclui do direito às prestações os das

classes seguintes.

No entanto, o enteado e o menor tutelado equiparam-se a

filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a

dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento, ou

seja, se a entidade familiar tiver filhos comuns e filhos

separados ambos serão dependentes conforme declarado e

comprovado.

Nesse contexto, também será dependente a companheira ou

companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável

com o segurado ou com a segurada, portanto, nesse caso em

relacionamentos homoafetivos os companheiros têm direito a

serem dependentes de seus respectivos companheiros.

Destaca-se por tanto, na dependência da Seguridade Social

que a dependência econômica do cônjuge, da companheira, do

companheiro e do filho não emancipado, de qualquer condição,

menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha

deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou

relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, é

presumida e a dos demais, ou seja, os pais; o irmão não

emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um)

anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou

mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim

declarado judicialmente deve ser comprovada.

2.2. Inscrição dos Dependentes

27

A inscrição dos dependentes assegurada e disciplinada na

Lei nº 8.213/91 em seu Artigo 17, dispõe o seguinte:

De que incumbe ao dependente promover a sua inscrição

quando do requerimento do benefício a que estiver habilitado.

A inscrição do segurado especial será feita de forma a

vinculá-lo ao respectivo grupo familiar e conterá, além das

informações pessoais, a identificação da propriedade em que

desenvolve a atividade e a que título, se nela reside ou o

Município onde reside e, quando for o caso, a identificação e

inscrição da pessoa responsável pelo grupo familiar.

O segurado especial integrante de grupo familiar que não

seja proprietário ou dono do imóvel rural em que desenvolve

sua atividade deverá informar, no ato da inscrição, conforme o

caso, o nome do parceiro ou meeiro outorgante, arrendador,

comodante ou assemelhado.

2.3. Perda da Qualidade de Dependente

O cancelamento da inscrição do cônjuge se processa em

face de separação judicial ou divórcio sem direito a

alimentos, certidão de anulação de casamento, certidão de

óbito ou sentença judicial, transitada em julgado.

28

3. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL PARA FINS DE

DEPENDÊNCIA ECONÔMICA

3.1. Casamento – Natureza Jurídica e Conceitos

O casamento se realiza no momento em que o homem e a

mulher manifestam sua vontade perante o juiz, essa vontade de

estabelecer vínculo conjugal, reconhece a capacidade de cada

um deles para o casamento e afirma que, pelo matrimônio

assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e

responsáveis pelos encargos da família, todavia, conforme o

Código Civil, pelas proibições e vedações podemos invocar por

equiparação de que não há nenhuma previsão de que o casamento

seja exclusivamente entre um homem e uma mulher, ou seja, não

há identidade sexual dos cônjuges.

Portanto, o Código Civil regulamenta o casamento em

vários Artigos, como podemos exprimi-los:

Artigo 1514: “O casamento se realiza no momento em que o

homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de

estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

29

Artigo 1517: “O homem e a mulher com dezesseis anos podem

casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus

representantes legais, enquanto não atingida a maioridade

civil”.

Artigo 1565: “Pelo casamento, homem e mulher assumem

mutuamente a condição de consortes, companheiros e

responsáveis pelos encargos da família”.

Artigo 1521: “Não podem casar: I – os ascendentes com os

descendentes, seja parentesco natural ou civil; II – os afins

em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do

adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os

irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o

terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do

adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge

sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de

homicídio contra o seu consorte”.

Artigo 1523: “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que

tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário

dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva,

ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido

anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da

dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto

não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do

casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes,

ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa

tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou

curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas”.

30

Portanto, nada diz sobre o sexo dos noivos, entre os

impedimentos para casar, em nenhum dos artigos está prevista a

diversidade de sexo do casal, fala-se da constituição da união

e não de seus pressupostos.

3.2. União Estável – Histórico e Conceitos

Historicamente, em certos momentos, resultavam de uma

quase inapreensível vontade da legislação, das pressões dos

religiosos, das razões econômicas e até de algumas

conveniências dos parceiros componentes ou de suas famílias em

não aceitar a união estável.

A pressão das Igrejas era muito maior, quando da

Assembléia Nacional Constituinte, ter sido um deferimento é

aceitável em 1988, ao contrário da idéia que inspirou a

redação, a união estável não estava ameaçada pelo Estado nem

pela sociedade; ao contrário, florescia ao largo de todo o

território nacional e até mesmo entre os parlamentares, em vez

de proteção deveria dizer regulamentação governamental.

(MARTINEZ, 2008, p. 60)

Alguns casais sentem-se mais amados do que menos

formalmente comprometidos, julgam terem conquistado em virtude

de seu poder encantador, sua força e personalidade, a outra

pessoa, raramente admitem que haja uma conquista de sedução

amorosa recíproca, na maioria das vezes optam em celebrar uma

união estável, ao invés do casamento formal.

31

Depois de vedar qualquer discriminação sexual, quando

trata da família, esclarece o Artigo 226, §3º da Constituição

Federal da República de 1988, que: “Para efeito da proteção do

Estado, é reconhecida a união estável entre o home e a mulher

como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão

em casamento”, presumindo certa retroatividade dos seus

efeitos, unidos sem impedimentos podiam casar.

A referência à família é notável e válida em si, aliás,

todo o artigo 226 trata disso, por ser a “base da sociedade” e

merecer especial proteção do Estado, possivelmente nascido de

algum acordo político, era dispensável lembrar que o

reconhecimento da união estável se dava pensando em muitas

vezes no casamento.

Na verdade, o texto do artigo 226 gera a necessidade de

discutir o que é família e evidentemente o conceito não impõe

a existência de filhos na união, tal fato poria em risco a

idealização dos casamentos sem os mesmos. Um homem e uma

mulher vivendo juntos ou um casa homossexual também constituem

um grupo familiar procedendo como se espera, pessoal e

socialmente.Filhos havidos em comum demonstram efetiva intenção de

perdurar o companheirismo, a fusão de interesses

individuais, o compartilhamento de idéias, as angústias

e as alegrias próprias da educação dos menores. Claro

que os filhos naturais servirão de prova mais cabal do

que enteados, adotados ou tutelados. (MARTINEZ, 2008, p.

64)

À evidência, embora muito semelhantes os seus elementos

de convicção, restando cada vez menores a distinção, a união

32

estável ainda não se confunde por inteiro como o casamento,

pois, a união estável refere-se apenas à prova da Affectio

Societatis.

Com base nesse enlace, Wladimir Novaes Martinez afirma

que:

Tirante a formalidade jurídica da celebração do

matrimônio, além do cerimonial religioso e civil que

costuma acompanhá-lo, em tudo o mais a união estável

identifica-se com o casamento. Mas ela não é uma

imitação, cópia ou arremedo da relação tida como

oficial, tanto que se equipara ao casamento religioso.

Na sua origem talvez não tenha sido assim, mas hoje em

dia possui individualidade e personalidade jurídica.

(MARTINEZ, 2008, p. 63)

Entretanto, a união estável pressupõe alguma coabitação,

dia-a-dia vivendo em comum, contigüidade física, mútua

dependência e assistência, com toda a aparência de um

casamento. No mais comum dos casos, vizinhos, amigos e até

parentes às vezes ignoram que eles não estejam casados,

freqüentemente se apresentam como marido e mulher.

Todavia, quando se afirma que a união estável tem de ser

pública, é num sentido moral um tanto visível daquele que

insistem em equipá-la-á um casamento informal, quando o que

importa para o Direito Previdenciário é a dependência

econômica, presumida, presente ou não.A idéia de uma pequena família ou grupo familiar mínimo

permeia a união estável no sentido de que os parceiros

se ajudam espiritual, religiosa, financeira e

fisicamente. A despeito de eventuais diferenças,

33

conseguem conviver com suas particularidades. Quando

veraz a união estável, os unidos praticamente têm uma

renda familiar (até com desdobramentos jurídicos),

dividindo as responsabilidades do lar. (MARTINEZ, 2008,

p. 64)

3.3. Direitos e Deveres dos Companheiros

Viverem juntos é muito importante, embora do ponto de

vista do Direito Previdenciário isso não seja imprescindível;

o objetivo do benefício pensão por morte é suprir a mútua

dependência econômica, presumida legalmente, e que pode se dar

ainda que os parceiros residam separados, conforme a Súmula

STF n. 382. A união estável reclama pessoas com sexos opostos:

homem ou mulher. Ao contrário, na união homoafetiva, o mesmo

sexo, ambos masculinos ou ambos femininos. (MARTINEZ, 2008, p.

65)

Quando a Lei nº 9278/96 foi sancionada em 10.05.96, o

Presidente da República vetou os artigos 3º, 4º e 6º do

Projeto Lei. Algumas considerações pertinentes à união

estável, por se referirem às suas características, que valem

para a união homoafetiva, no entanto, há direitos e deveres,

quais sejam a seguir com base no doutrinador Wladimir Novaes

Martinez:

Em seu artigo 1º fornece elementos básicos: a) entidade

familiar; b) convivência duradoura; c) existência

pública; d) continuidade; e) diversidade sexual; e f)

objeto de constituir uma família. No artigo 2º são

34

fixados direitos e deveres iguais aos conviventes: I –

respeito e consideração mútuos; II – assistência moral e

material recíprocas; e III – guarda, sustento e educação

dos filhos comuns. (MARTINEZ, 2008, p. 66)

A Constituição Federal teve mérito ao assegurar o direito

à igualdade e proibiu qualquer espécie de discriminação,

inclusive em razão de sexo. Apesar de não agasalhar

expressamente a união homossexual, o faz de forma implícita.

Ao vetar “quaisquer outras formas de discriminação”, proíbe a

discriminação à união homoafetiva. Inclusive, este argumento

já vem sendo acolhido pelos tribunais há uma década. Como não

é excluída proteção a tais uniões, cabe ser invocada a

premissa básica do pensamente de Kelsen: tudo que não está

explicitamente proibido está implicitamente permitido. Aliás,

a própria Constituição sinaliza neste sentido, o artigo 5º, II

da CF, “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei”. Poderia o legislador ter

utilizado expressão restritiva, impedindo de modo expresso a

união entre pessoas de idêntico sexo. Não o fez. E mais. A

ausência de referência às uniões homoafetivas não significa

silêncio eloqüente da Constituição. O fato de o texto legal

ter omitido qualquer alusão à união entre pessoas do mesmo

sexo não implica, necessariamente, que não assegure o seu

reconhecimento. Apesar da omissão legal e do preconceito moral

e religioso, não há como negar à união entre pessoas do mesmo

sexo o direito de ser reconhecida como família. Não configura

sociedade de fato, mas, entidade familiar com características

35

próprias, não expressamente previstas na Constituição Federal.

(DIAS, 2011, p. 144)

3.4. União Estável entre pessoas do mesmo sexo

Quem primeiro autorizou o casamento entre pessoas do

mesmo sexo foi a Holanda (2001) - same-sexmarriage, com iguais

direitos e deveres, e idênticas conseqüências jurídicas do

casamento heterossexual. Não vigora a presunção pater est com

referência ao filho nascido durante o casamento, pois há uma

terceira pessoa envolvida, cujos direitos devem ser levados em

conta. É assegurada a possibilidade de os cônjuges adotarem. A

lei facultou transformar as uniões civis já existentes em

casamento, assim como o casamento poder ser convertido em uma

parceria. (DIAS, 2011, p. 61)

A Bélgica (2003) foi o segundo país a autorizar o

casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas o direito à adoção

só existe a partir de 2005. No ano de 2005, o Tribunal

Constitucional da África do Sul concedeu ao Parlamento sul-

africano um ano para reconhecer o casamento entre pessoas do

mesmo sexo, sendo que a adoção já era possível. Em 2003, a

Suprema Corte de Massachusetts reconheceu a

inconstitucionalidade de se impedir o casamento de casais

homossexuais que, em 2004, tornou-se o primeiro Estado

americano a permitir o casamento gay. Connecticut legalizou o

casamento entre homossessuais em 2007. Há, ainda, outros

quatro Estados norte-americanos que permitem o casamento: Iowa

36

e Vermont (2009), New Hampshire e Columbia (2010). (DIAS,

2011, p. 61)

Na Califórnia (2008), a Suprema Corte do Estado declarou

inconstitucional a lei que não admitia o casamento entre

pessoas do mesmo sexo. No entanto, no mesmo ano, plebiscito

levado a efeito por ocasião da eleição presidencial, aprovou

emenda constitucional de iniciativa popular para impedir o

casamento. Mas, 18 mil casais já haviam oficializado a união,

e a decisão não afetou a validade dos casamentos que haviam

sido realizados. A Espanha (2005) aprovou tanto o casamento

como o direito à adoção por homossexuais. No mesmo ano o

Canadá admitiu o casamento entre homossexuais, concedendo-lhes

os mesmos direitos deferidos ao casamento heterossexual,

inclusive a possibilidade de adotar. (DIAS, 2011, p. 61)

Em 2009, entrou em vigor a lei que admite o casamento

homossexual na Noruega e na Suécia, direito reconhecido na

Islândia no ano seguinte. Em 2010 tanto a cidade do México

como Portugal aprovaram o casamento entre homossexuais, sem

permitir, no entanto, a adoção de crianças. A Argentina (2010)

é o único país da América do Sul que admite o casamento

homossexual. (DIAS, 2011, p. 62)

Nesse escopo, a doutrinadora Maria Berenice Dias,

explana:

A Constituição, ao conceder especial proteção à família,

não a define. Fala no casamento, e igualmente não o

conceitua. Só há referência ao sexo do par quando fala

na união estável, a qual deve ser facilitada a conversão

em casamento. Ao elencar as entidades familiares inclui

37

o que passou a se chamar de família monoparental: um dos

pais com sua prole. Silencia sobre as uniões

homoafetivas, omissão, no entanto, que não significa que

elas não merecem reconhecimento como entidade familiar.

(DIAS, 2011, P. 68)

Portanto, conforme o Artigo 3º, inciso IV, da

Constituição Federal de 1988, é necessário “Promover o bem de

todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação”.

Nesse contexto, urge o reconhecimento da entidade

familiar homoafetiva na Carta Magna, pois, há a proibição de

qualquer discriminação conforme dispõe o Artigo 7º, inciso

XXX, da Constituição Federal: “Proibição de diferença de

salários, de exercício de funções e de critérios de admissão

por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. No entanto,

não há qualquer referência quanto à discriminação por

orientação sexual, que deve ser incluída.

38

4. O BENEFÍCIO PENSÃO POR MORTE ATRAVÉS DA UNIÃO

ESTÁVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO

4.1. Provas e Dependência Econômica – Direito Civil

x Direito Previdenciário

No direito previdenciário a pensão por morte é o

principal benefício cogitado em face do falecimento de um

segurado do RGPS ou do RPPS que viveu uma união homoafetva. A

concessão dessa prestação torna mais fácil a demonstração de

outros direitos, inclusive não previdenciários. Sua

significativa semelhança com o auxílio reclusão suscita

provas, entendimentos e posicionamento doutrinários

pertinentes a esse benefício de dependentes de convivente

vivo. Na maior parte dos casos, o sobrevivente amealhará as

provas da convivência more uxório da relação jurídica havida,

cenário em que se situam os principais problemas. (MARTINEZ,

2008, p. 157)

Segundo o doutrinador Wladimir Novaes Martinez a natureza

jurídica da pensão por morte procede:

A pensão por morte insere-se entre as prestações

imprevisíveis, direito subjetivo de certos dependentes

do segurado (por sinal, depois do seu óbito, designados

39

como pensionistas), de pagamento continuado e duração

indefinida, sem exigir período de carência, que somente

se encerra com a morte do pensionista e não gera outro

benefício subseqüente, não substituidora dos ingressos

do percipiente, portanto autorizado a trabalhar ou a

receber uma aposentadoria, deferido em virtude da morte,

ausência ou desaparecimento do segurado. (MARTINEZ,

2008, p. 158)

Da mesma forma como a prestação dos dependentes

heterossexuais, quando os dois companheiros da união

homoafetiva são trabalhadores segurados da previdência social,

impõe-se o debate científico de saber se o direito à pensão

por morte nasce da filiação, da inscrição e das contribuições

ou da necessidade superveniente do sobrevivente. A figura da

dependência econômica como supedâneo do direito foi concebida

no século XIX, mas não tem mais consistência no século XXI,

com a mulher participando ativamente do mercado de trabalho.

(MARTINEZ, 2008, p. 159)

Para que o sobrevivente faça jus ao benefício importa que

o falecido seja segurado da previdência social (ou, em algum

caso, tenha sido). Pois, de regra, após a perda da qualidade

de segurado não subsistiria o direito, situação correspondente

a quem não era filiado, ou seja, um afastado do seguro social.

O direito à pensão por morte do falecido, que antes

efetivamente perdeu a qualidade do segurado, ainda está

doutrinariamente em aberto, a despeito da posição contrária do

STJ (RESP n. 263.005/RSm de 14.10.07, in DJ de 17.03.08,

relatado pelo Ministro Hamilton Carvalhido). (MARTINEZ, 2008,

p. 159)

40

Portanto, o casal homoafetivo poderá ser um trabalhador

ou um servidor, ou seja, segurado da previdência social,

entretanto, se os requisitos legais forem preenchidos,

oportunamente ambos os dois tem direito ao benefício do outro

dependente falecido, podendo até mesmo acumular o benefício

com sua aposentadoria.

Excepcionalmente, pode dar-se de subsistir o direito

pretendido, mesmo após a perda da qualidade de segurado,

quando do falecimento o falecido tinha direito a um benefício,

raciocínio válido no Regime Geral da Previdência Social e que,

por analogia, numa previdência desejada como universal pela

Lei Maior, deve ser transportado para um Regime Próprio da

Previdência Social - RPPS, conforme os Planos de Benefícios da

Previdência Social - PBPS, em seu artigo 102.

Conforme o autor Marcos de Queiroz Ramalho comenta sobre

o Artigo 102 do PBPS, e explana o seguinte:

Redação defeituosa que merece séria crítica. A primeira

porque só se restringe ao benefício aposentadoria,

quando deveria ser entendido, pelo menos, para os

benefícios substitutos da remuneração mensal, referindo-

se ao auxílio doença, comum ou acidentário. (MARTINEZ,

2008, p. 160)

Caso o INSS - Instituto Nacional da Seguridade Social

tenha pressurosamente concedido o benefício da LOAS – Lei

Orgânica da Assistência Social, que não gera pensão por morte,

para quem tinha direito à aposentadoria por idade até por

solicitação do segurado que, naquele momento, não dispunha das

provas do benefício previdenciário, impõe-se a revisão

41

administrativa e a concessão da pensão por morte. (MARTINEZ,

2008, p. 160)

A contingência protegida pela pensão por morte dos

homossexuais é exatamente igual a dos demais seres humanos: a)

morte do segurado; b) ausência declarada; e c) desaparecimento

reconhecido. (MARTINEZ, 2008, p. 161)

Os homossexuais estão protegidos pelo Direito Civil e

pelo Direito Previdenciário de forma igualitária, nesse

contexto, a doutrinadora Maria Berenice Dias, esclarece com

base na Constituição Federal, sobre a igualdade na entidade

familiar, o conceito de família:

É de enorme significado o fato de a Constituição

Federal, ao outorgar especial proteção à família, trazer

os conceitos de entidade familiar e de união estável.

Como não foi definida nenhuma dessas expressões, mister

reconhecer que houve o alargamento do conceito de

família, pois, até 1988, família era somente a

consagrada pelos “sagrados” laços do matrimônio. Outras

relações afetivas, constituídas fora do casamento,

simplesmente não estavam inseridas no âmbito do Direito

de Família. Agora não mais se exige a tríplice

identidade: casamento-sexo-procriação. Hoje existe

família sem casamento, está ai a união estável. Com o

surgimento dos contraceptivos, se pratica sexo

recreativo. E há procriação sem sexo, em face dos

avanços dos modernos métodos de reprodução assistida.

Tais mudanças impuseram a procura de um novo critério

definidor da família, que não está mais condicionado

exclusivamente ao casamento entre um homem e uma mulher.

42

Essa proteção subterfoge até mesmo em caso de

desaparecimento do convivente da entidade familiar, em caso de

fuga, o cônjuge, companheiro ou companheira do fugitivo

poderá requerer a concessão do benefício, sendo assim o

convivente faz jus à pensão por morte. (ALVES, 2007, p. 104)

De modo geral, se os casados e os companheiros, os unidos

e os conviventes contribuem para a sobrevivência na constância

do casamento ou na duração da união estável, para renda

familiar, esse sobrevivente sendo ele heterossexual ou

homossexual fará jus ao benefício cedido pela previdência

social, desde que o falecido seja contribuinte. Mesmo assim,

em alguns casos, o convivente poderá perder a qualidade de

dependente durante a constância ou da coabitação, ou seja, o

benefício poderá cessar, como veremos no tópico 4.3.2. a

seguir, seja pelo fato do parceiro não ser mais segurado ou

porque o casamento ou a união estável se desfez.

Em tese civilista, aos dependentes preferenciais, não há

necessidade do sobrevivente provar a dependência econômica,

que será presumida, contudo, será exigida em caso de separação

do casal homossexual.

Não existe presunção de dependência depois de desfeita a

relação; sem a concessão da pensão alimentícia, ainda

pouco praticada no Brasil, a demonstração terá de ser

produzida. O direito aos alimentos, quando da separação

de casais, nasceu no bojo do Direito Civil e é matéria

do Direito de Família. Mesmo renunciando a essa

pretensão (especialmente se não existir outro dependente

com essa intenção os tribunais superiores têm entendido

prevalecer o direito do não alimentado, especialmente se

43

necessitado de recursos). O raciocínio é

assistenciarista; sem pensão alimentícia materializada

não se apóia a presunção da dependência econômica. Na

União homoafetiva, desfeita a relação formal ou

informalmente, se há desistência da pensão alimentícia,

da mesma forma não se sustenta a legitimidade da

presunção da dependência econômica e isso ainda que o

convivente não tenha estabelecido nova união

homoafetiva. (MARTINEZ, 2008, p. 162)

Imagina-se até mesmo a curiosa circunstância de alguém

que tenha perdido o direito ao benefício por conta de um novo

casamento, quando a legislação assim o exigia, tenha

reconstituído uma relação amorosa, subsistindo às expensas

desse novo provedor que, sem ser segurado, faleceu. Impor-se-á

o restabelecimento do primeiro benefício. (“Direito da

Pensionista que perdeu a pensão por casamento com marido não

segurado”, São Paulo, LTr, in Jornal do 19º CBPS, 2006, p. 19)

4.2. A discussão do Reconhecimento da União Estável

entre pessoas do mesmo sexo

Após essa ilustre decisão que explanaremos a seguir,

alguns críticos alegaram ser uma “perda da segurança jurídica

com o golpe de 4 e 5 de maio de 2011”, com alegação de que o

Estado brasileiro perdeu toda a segurança jurídica,

44

discordamos, claro. Se a Suprema Corte reserva a si o direito

não só de legislar, explanando, que seria um abuso, mas até de

reformar a Constituição, mudando o sentido óbvio de seu texto

em favor de uma ideologia, todo o sistema jurídico passa a se

fundar sobre a areia movediça. Essas críticas contestaram

dizendo que o julgamento das ações levaram a vergonhosa

decisão demonstrando a clareza das palavras da Constituição

não impedindo que os Ministros imponham a sua vontade, quando

conflitante com o texto constitucional. Essas críticas

pairaram no esquecimento.

Outros, porém, alegaram ser um caso inédito “a

monstruosidade lógica do julgamento da ADPF 132 e ADI 4277”

que retrataremos a seguir, afirmando que ultrapassa tudo o que

se conhece de absurdo em alguma Corte Constitucional. É

verdade que a sentença Roe versus Wade, emitida em 22 de

janeiro de 1973 pela Suprema Corte dos EUA, declarou

inconstitucional qualquer lei que incriminasse o aborto nos

seis primeiros meses de gestação. Esse golpe foi dado com base

no direito da mulher à privacidade e na negação da

personalidade do nascituro. No entanto, a decisão não foi

unânime. Dos nove juízes, houve dois que se insurgiram contra

ela. No Brasil, porém, para nosso espanto e vergonha (segundo

os críticos), não houve dissidência. Todos os membros do STF

admitiram enxergar uma inconstitucionalidade que, segundo

eles, não existe no Artigo 1723 do Código Civil. Uma conquista

e uma comemoração contra o preconceito e a discriminação.

Houve citações de contos para conter a população, tal

qual, “A roupa nova do imperador”, cujos tecelões afirmavam

45

que só não era vista pelos tolos. Enquanto o monarca desfilava

com camiseta e calça curta, todos, com exceção de uma criança,

se diziam admirados com a beleza da inexistente roupa. Desta

vez, os Ministros, temerosos de serem considerados não tolos,

mas “preconceituosos”, “retrógrados” e “homofóbicos” acabaram

todos por enxergar uma inconstitucionalidade inexistente.

Esperava se o grito de alguma criança para acabar com a

comédia. Tais críticas, não foram suficientes para impedir o

andamento célere dos julgamentos, e ao final, proporcionar o

que está garantido na Lei Maior, em seu Artigo 5º, caput,

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Para o reconhecimento da união estável entre pessoas do

mesmo sexo, conforme já descrito acima, foram vários anos de

batalha e discordância entre a sociedade relutante e os

legisladores, contudo, após vários debates envolvendo toda a

sociedade percebeu-se que tratava de uma diversidade, e que

tal preconceito e discriminação exigiam-se normas para a

regulamentação. No decorrer dessa trajetória, faz-se-juz

reaver de que a Carta Magna dispõe que a intenção é organizar

um Estado em que esteja presente uma “sociedade fraterna,

pluralista e sem preconceitos”.

Nesse contexto, 1os ministros do Supremo Tribunal

Federal, ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

1 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931Acessado em 10 de junho de 2014, às 12h e 38min

46

4277 e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº

132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.

As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela

Procuradoria Geral da República e pelo governador do Rio de

Janeiro, Sérgio Cabral.

O julgamento começou na tarde de 04 de maio de 2011,

quando o relator das ações, o Ministro Ayres Britto, votou no

sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal

para excluir qualquer significado do Artigo 1.723 do Código

Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do

mesmo sexo como entidade familiar.

O ministro Ayres Britto argumentou que o Artigo 3º,

inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de

sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser

diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.

“O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta

para desigualação jurídica”, observou o Ministro, para

concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva

colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.

Os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim

Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e

Cezar Peluso, bem como as Ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha

e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres

Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no

sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal

para excluir qualquer significado do Artigo 1.723 do Código

Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do

mesmo sexo como entidade familiar.

47

Na sessão seguinte, antes do relator, falaram os autores

das duas ações, o Procurador Geral da República e o Governador

do Estado do Rio de Janeiro, por meio de seu representante, o

Advogado Geral da União e advogados de diversas entidades,

admitidas como amici curiae, ou seja, amigos da Corte.

A ação a ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente

como ADPF 178. A ação buscou a declaração de reconhecimento da

união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Pediu, também, que os mesmos direitos e deveres dos

companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos

companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Já na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

nº 132, o governo do Estado do Rio de Janeiro alegou que o não

reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos

fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a

autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da pessoa

humana, todos da Constituição Federal. Com esse argumento,

pediu que o STF aplicasse o regime jurídico das uniões

estáveis, previsto no Artigo 1.723 do Código Civil, às uniões

homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro.

Enfoque de que 2a Constituição Federal de 1988 reconheceu

como entidade familiar a “união estável” entre o homem e a

mulher: “Artigo 226, § 3º. Para efeito da proteção do Estado,

é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como

entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em

casamento.

2 http://jus.com.br/artigos/19087/contrariando-a-constituicao-stf-reconhece-uniao-estavel-entre-pessoas-do-mesmo-sexo Acessado em 10 de junho de 2014,às 16h e 19min

http://jus.com.br/artigos/19087/contrariando-a-constituicao-stf-reconhece-uniao-estavel-entre-pessoas-do-mesmo-sexo


http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=533

48

Conforme reconhece o Ministro Ricardo Lewandowski, “nas

discussões travadas na Assembléia Constituinte a questão do

gênero na união estável foi amplamente debatida, quando se

votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo

insofismável, que a união estável abrange, única e

exclusivamente, pessoas de sexo distinto”. Logo, sem violar a

Constituição, jamais uma lei poderia reconhecer a união

estável entre dois homens ou entre duas mulheres. De fato, o

Código Civil, repetindo quase literalmente o texto

constitucional, reconhece a união estável somente entre o

homem e a mulher: “Artigo 1.723. É reconhecida como entidade

familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada

na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida

com o objetivo de constituição de família”.

A não ser que se reformasse a Constituição, os militantes

homossexualistas jamais poderiam pretender o reconhecimento da

união estável entre dois homossexuais ou entre duas lésbicas.

Isso é o que diz a lógica e o bom senso.

Concluindo os debates, no julgamento ocorrido em 4 e 5 de

maio de 2011, no entanto, o Supremo Tribunal Federal, ferindo

regras elementares da coerência lógica, reconheceu por

unanimidade a união estável entre duplas homossexuais.

Naqueles dias foram julgadas em conjunto as ações

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132

proposta em 2008 pelo governador Sérgio Cabral, do Estado do

Rio de Janeiro e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

4277 proposta em 2009 pela vice-Procuradora Geral da República

Débora Duprat, na época exercendo interinamente o cargo de

49

Procuradora Geral da República. O que ambas as ações tinham em

comum era o pedido de declarar o Artigo 1723 do Código Civil

inconstitucional a menos que ele fosse interpretado de modo a

incluir as duplas homossexuais na figura da união estável. O

pedido, por estranho (e absurdo) que fosse, foi acolhido pelo

relator Ministro Ayres Britto e por toda a Suprema Corte. Foi

impedido de votar o Ministro Dias Toffoli, que já havia atuado

no feito como Advogado Geral da União, em defesa da união

homossexual, é óbvio. Dos dez restantes, todos votaram pela

procedência do pedido.

Acompanhemos o raciocínio do relator Ayres Britto.

Segundo ele, o texto do Artigo 1723 do Código Civil admite

“plurissignificatividade”, ou seja, mais de um significado. O

primeiro, e óbvio, significado é que o artigo reconhece como

entidade familiar a união estável somente entre um homem e uma

mulher, excluindo a união de pessoas do mesmo sexo. O segundo

significado, perceptível, é que o artigo reconhece como

entidade familiar a união estável, por exemplo, entre um homem

e uma mulher, mas sem excluir as uniões homossexuais. Para

Ayres Britto, a primeira interpretação é inconstitucional, por

admitir um “preconceito” ou “discriminação” em razão do sexo,

o que é vedado pela Constituição Federal em seu Artigo 3º, IV.

Somente a segunda interpretação, por ele descoberta, ou

criada, é constitucional. Concluiu então seu voto dizendo:

Dou ao Artigo 1.723 do Código Civil interpretação

conforme a Constituição para dele excluir qualquer

significado que impeça o reconhecimento da união

contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo

50

sexo como “entidade familiar”, entendida esta como

sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de

ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas

conseqüências da união estável heteroafetiva. (MINISTRO,

Ayres Brito)

Uma das conseqüências imediatas do reconhecimento da

“união estável” entre pessoas do mesmo sexo é que tal união

poderá ser convertida em casamento, conforme o Artigo 1726 do

Código Civil: “A união estável poderá converter-se em

casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento

no Registro Civil”. De um só golpe, portanto, o Supremo

Tribunal Federal reconhece a “união estável” e o “casamento”

de homossexuais.

Tais julgamentos foram merecedores de aplausos, e para

acrescentar mérito às discussões tecidas acima, há relatos

verídicos do casal homossexual 3Marcus Vinicius Santos e Marcio

de Oliveira que estão juntos há 13 anos. Eles sempre pensaram

em oficializar a relação, mas, a realização deste desejo

sempre lhes pareceu distante, mesmo depois da decisão do

Supremo Tribunal Federal em favor da união. No entanto, uma

iniciativa pioneira do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, transformou o sonho em realidade. E, em um domingo de

primeiro de julho de 2012, João e Márcio, assim como outros 49

casais do mesmo sexo, obtiveram gratuitamente o reconhecimento

judicial da união estável homoafetiva.3 CNJ http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/20087-casais-do-mesmo-sexo-tem-relacionamento-estavel-reconhecido-judicialmente Giselle SouzaAgência CNJ de Notícias Acessado em 10 de junho de 2014, às 23h e15min

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/20087-casais-do-mesmo-sexo-tem-relacionamento-estavel-reconhecido-judicialmente


51

O documento foi entregue aos casais em cerimônia no

auditório da Escola da Magistratura do Estado do Rio de

Janeiro - Emerj, no Centro, graças a uma parceria entre o

TJRJ, a Secretaria de Estado de Assistência Social e Direitos

Humanos e a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. O

projeto conta com o apoio do Conselho Nacional de Justiça -

CNJ.

Na cerimônia, a desembargadora Cristina Gaulia,

coordenadora da Comissão de Articulação de Projetos Especiais

para Promoção à Justiça e à Cidadania do Tribunal de Justiça

do Rio de Janeiro, órgão responsável pela iniciativa, explicou

que as uniões foram reconhecidas por juízes de Direito, em

audiências realizadas durante o mês de junho de 2012. O evento

promovido na Emerj comemorou o fato, também, como marco para

as ações afirmativas no Brasil. Afirma a Desembargadora:

“É um evento festivo, no qual também estamos

fortalecendo as instituições republicanas. Queremos que

isso se torne uma atividade freqüente, a ser realizada

inclusive por outros tribunais, para que toda a

sociedade se fortaleça contra os abusos, as

discriminações e os preconceitos de qualquer natureza”.

No evento, a desembargadora leu a ata da sentença que

estabeleceu o reconhecimento da união dos casais homoafetivos.

Cristina Gaulia, destacou que o documento irá assegurar

direitos civis, como pensão ou herança no caso de falecimento

de um dos companheiros. Mas, a magistrada reconhece que,

embora seja uma conquista importante, a comunidade LGBT ainda

espera mais. Tanto que dos 50 casais beneficiados pela

52

iniciativa, 40 entraram com pedido de conversão da união

estável em casamento imediatamente após obterem o

reconhecimento.

É importante salientar, que há 13 anos casado com uma

pessoa do mesmo sexo, o superintendente de Direitos

Individuais, Coletivos e Difusos da Secretaria de Estado de

Assistência Social e Direitos Humanos, Claudio Nascimento,

destacou a importância de a Justiça promover o reconhecimento

das uniões homoafetivas. Ele explicou que passado um pouco

mais de um ano após o STF ter autorizado a união estável para

pessoas do mesmo sexo, apenas cerca de 20 mil buscaram a

legalização. Para ele, esse direito precisa ser disseminado, e

concluiu dizendo:

Temos o direito de ser caretas. Aos heterossexuais,

deram a opção de oficializar ou não suas uniões. A nós,

nos foi relegado um lugar de indiferença, como se

fôssemos cidadãos de segunda classe. Hoje é um dia de

transição. Estamos no Tribunal de Justiça realizando uma

cerimônia coletiva na qual nossos direitos estão sendo

reconhecidos, afirmou.

A Coordenadora do Núcleo de Defesa da Diversidade Sexual

e dos Direitos Homoafetivos da Defensoria Pública do Rio,

Luciana Mota, disse que o Judiciário saiu na frente no tocante

ao reconhecimento dos direitos das minorias. “Apesar da

omissão do Legislativo, comemoramos um ano da decisão do

Supremo Tribunal Federal”, ressaltou.

53

Os casais comemoraram. Marcus Vinicius e Marcio Oliveira,

citados no início da reportagem, contaram que esperavam há

muito pelo direito de ter a união reconhecida. “Já tentamos

outras vezes, mas os trâmites exigidos e até a questão

financeira sempre foi um impedimento. Os custos chegam a R$

800”, explicou Marcus. Jaime dos Santos e Ronaldo da Silva

Buriti, que formam outro casal, também destacaram as

dificuldades que tinham para oficializar a união. Juntos há 12

anos, eles não conseguiam esconder a felicidade pelo

reconhecimento judicial da união estável então obtido. Agora

planejam entrar na fila de adoção e assim aumentar a família.

“Com essa iniciativa, conseguimos demonstrar que existe

afeto entre pessoas do mesmo sexo, que também queremos

construir uma vida. Isso é muito gratificante”, deixou claro

Ronaldo. Adna Oliveira e Andrea Ferreira foram outras que

contaram com a presença de amigos e familiares na cerimônia.

“Isso é muito importante para nós. Estamos tendo nossos

direitos igualados”, comemorou Adna.

Durante todo o período de realização, a primeira

cerimônia de reconhecimento judicial das uniões estáveis

homoafetivas do TJRJ foi marcada pela alegria. Casais, a maior

parte acompanhados por familiares e amigos, se emocionaram e

até choraram. A celebração teve início com a interpretação do

hino nacional pela travesti Jane Di Casto, e terminou com a

convocação dos 50 casais à frente do palco. E sob uma intensa

salva de palmas e com o tão esperado beijo, eles enfim puderam

selar o amor, desta vez sem qualquer preconceito.

54

Como se sabe, atualmente é pacífico o reconhecimento de

união estável homoafetiva entre duas pessoas do mesmo sexo,

superando a opinião vigente da só ser possível entre homem e

mulher, conforme os moldes do Artigo 1723 do Código Civil

Contudo, não há como discutir acerca da validade ou da

existência de tal união estável perante o julgamento da ADI -

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 (DF), em conjunto

com a ADPF - Argüição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 132 (RJ), que garantiram pleno reconhecimento

jurídico, produzindo eficácia contra todos, ou seja, erga omnes,

e efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do

Poder Judiciário, conforme segue as jurisprudências.

Segue a baila, partes relevantes da ADI nº 4277 (DF),

sendo:

(...). 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM

RAZÃO DO SEXO SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER

(GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA

QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO

CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO

COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA

DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA

AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA

PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo

disposição constitucional expressa ou implícita em

sentido contrário, não se presta como fator de

desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz

do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por

colidir frontalmente com o objetivo constitucional de

55

"promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta

Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos

como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo

a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou

obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento

do direito à preferência sexual como direta emanação do

princípio da "dignidade da pessoa humana": direito a

auto-estima no mais elevado ponto da consciência do

indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto

normativo da proibição do preconceito para a proclamação

do direito à liberdade sexual. O concreto uso da

sexualidade faz parte da autonomia da vontade das

pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos

da intimidade e da privacidade constitucionalmente

tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3.

TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.

RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO

EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO

ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO

CATEGORIA SÓCIOCULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO

SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-

REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família,

base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase

constitucional à instituição da família. Família em seu

coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico,

pouco importando se formal ou informalmente constituída,

ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares

homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da

expressão "família", não limita sua formação a casais

heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração

civil ou liturgia religiosa. Família como instituição

privada que, voluntariamente constituída entre pessoas

adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma

necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o

56

principal lócus institucional de concreção dos direitos

fundamentais que a própria Constituição designa por

"intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). [...]

Isonomia entre casais heteroafetivos e pares

homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se

desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma

autonomizada família. Família como figura central ou

continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade

da interpretação não-reducionista do conceito de família

como instituição que também se forma por vias distintas

do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de

1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do

pluralismo como categoria sócio-político-cultural.

Competência do Supremo Tribunal Federal para manter,

interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu

fundamental atributo da coerência, o que passa pela

eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das

pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL

REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL

PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL

DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM

HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO.

IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE

FAMILIAR" E "FAMÍLIA". A referência constitucional à

dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226,

deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor

oportunidade para favorecer relações jurídicas

horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades

domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente

combate à renitência patriarcal dos costumes

brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da

Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de

1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226

no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que,

57

ao utilizar da terminologia "entidade familiar", não

pretendeu diferenciá-la da "família". Inexistência de

hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as

duas formas de constituição de um novo e autonomizado

núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade

familiar" como sinônimo perfeito de família. A

Constituição não interdita a formação de família por

pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não

se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou

de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de

toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub

judice. Inexistência do direito dos indivíduos

heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os

indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art.

5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros

direitos e garantias, não expressamente listados na

Constituição, emergem "do regime e dos princípios por

ela adotados", verbis: "Os direitos e garantias expressos

nesta Constituição não excluem outros decorrentes do

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a República Federativa do

Brasil seja parte". 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À

FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros

Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso

convergiram no particular entendimento da

impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união

homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente

estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre

parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade

familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem

prejuízo do reconhecimento da imediata auto-

aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART.

1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO

FEDERAL (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME").

58

RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA.

PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de

interpretação em sentido preconceituoso ou

discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não

resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a

utilização da técnica de "interpretação conforme à

Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa

qualquer significado que impeça o reconhecimento da

união contínua, pública e duradoura entre pessoas do

mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser

feito segundo as mesmas regras e com as mesmas

conseqüências da união estável heteroafetiva".4

Nesse mesmo contexto, a Argüição de Descumprimento de

Preceito Fundamental nº 132, Rio de Janeiro dispõe o seguinte:

EMENTA: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO.

RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU

RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE

OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO

CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ

pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir

“interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do

Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2.

PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO,

SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA

NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A

4 STF. ADI 4277, Relator: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em

05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03

PP-00341

59

PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO

CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO

COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA

DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA

AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA

PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo

disposição constitucional expressa ou implícita em

sentido contrário, não se presta como fator de

desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz

do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por

colidir frontalmente com o objetivo constitucional de

“promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta

Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos

como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo

a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou

obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento

do direito à preferência sexual como direta emanação do

princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a

auto-estima no mais elevado ponto da consciência do

indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto

normativo da proibição do preconceito para a proclamação

do direito à liberdade sexual. O concreto uso da

sexualidade faz parte da autonomia da vontade das

pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos

da intimidade e da privacidade constitucionalmente

tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3.

TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.

RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO

EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO

ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO

CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO

SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-

REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família,

60

base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase

constitucional à instituição da família. Família em seu

coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico,

pouco importando se formal ou informalmente constituída,

ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares

homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da

expressão “família”, não limita sua formação a casais

heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração

civil ou liturgia religiosa. Família como instituição

privada que, voluntariamente constituída entre pessoas

adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma

necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o

principal lócus institucional de concreção dos direitos

fundamentais que a própria Constituição designa por

“intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º).

Isonomia entre casais heteroafetivos e pares

homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se

desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma

autonomizada família. Família como figura central ou

continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade

da interpretação não-reducionista do conceito de família

como instituição que também se forma por vias distintas

do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de

1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do

pluralismo como categoria sócio-político-cultural.

Competência do Supremo Tribunal Federal para manter,

interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu

fundamental atributo da coerência, o que passa pela

eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das

pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL

REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL

PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL

DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM

HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO.

61

IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE

FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à

dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226,

deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor

oportunidade para favorecer relações jurídicas

horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades

domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente

combate à renitência patriarcal dos costumes

brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da

Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de

1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226

no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que,

ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não

pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de

hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as

duas formas de constituição de um novo e autonomizado

núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade

familiar” como sinônimo perfeito de família. A

Constituição não interdita a formação de família por

pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não

se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou

de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de

toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice.

Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à

sua não-equiparação jurídica com os indivíduos

homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da

Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e

garantias, não expressamente listados na Constituição,

emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”,

verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta

Constituição não excluem outros decorrentes do regime e

dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil

seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À

62

FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros

Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso

convergiram no particular entendimento da

impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união

homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente

estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre

parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade

familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem

prejuízo do reconhecimento da imediata auto-

aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART.

1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO

FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”).

RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA.

PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de

interpretação em sentido preconceituoso ou

discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não

resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a

utilização da técnica de “interpretação conforme à

Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa

qualquer significado que impeça o reconhecimento da

união contínua, pública e duradoura entre pessoas do

mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser

feito segundo as mesmas regras e com as mesmas

conseqüências da união estável heteroafetiva. A C Ó R D

Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam

os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer da

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132

como ação direta de inconstitucionalidade, e julgá-la em

conjunto com a ADI 4277, por votação unânime.

Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado

na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as

preliminares, por votação unânime. Os ministros desta

Casa de Justiça, ainda por votação unânime, acordam em

julgar procedentes as ações, com eficácia erga omnes e

63

efeito vinculante, com as mesmas regras e conseqüências

da união estável heteroafetiva, autorizados os Ministros

a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão,

independentemente da publicação do acórdão. Tudo em

sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na

conformidade da ata do julgamento e das notas

taquigráficas. Votou o Presidente. Brasília, 05 de maio

de 2011. MINISTRO AYRES BRITTO - RELATOR5

4.3. O Direito ao Benefício de pensão por morte

entre pessoas do mesmo sexo

Há vários anos, dependentes de trabalhadores e servidores

têm direito a pensão por morte no caso de falecimento,

ausência ou desaparecimento do titular, contudo, o valor da

pensão por morte do servidor homossexual segue os parâmetros

do artigo 40, §7º, II da Emenda Constitucional nº 41/03.

No entanto, há previsão da pensão por morte na

Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 201, V, todavia a

previdência social dos militares está disciplinada nos Artigos

40, §1º e 42, §2º da Carta Magna.

Nesse contexto, a Lei 8.213/91 aborda de forma minuciosa

todas as formas de concessão da pensão por morte conforme os

moldes dos Artigos 74 e 76, sendo que será devida ao conjunto

dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a

contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias

depois do falecimento, do requerimento, quando requerida após

o prazo de trinta dias e por decisão judicial, no caso de

morte presumida.5 STF, ADPF 132, http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633 Acessado em 10 de junho de 2014, às 22 h

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633


64

Entretanto, a concessão da pensão por morte não será

protelada pela falta de habilitação de outro possível

dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que

importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá

efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

O Ministério Público Federal intentou ação civil pública

contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando

estender os benefícios previdenciários aos casais

homossexuais, sob o fundamento de violação ao dogma

constitucional de respeito à dignidade humana e afronta ao

princípio da igualdade, que proíbe discriminação sexual. Foi

concebida tutela antecipada, com abrangência nacional para que

o órgão previdenciário federal possibilitasse a inscrição do

companheiro do segurado como dependente principal, garantindo

a percepção de auxílio reclusão e pensão por morte do

beneficiário, desde que cumpridos, no que couber, os

requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais. (DIAS,

2011, p. 158)

Confirmada a liminar em todas as instâncias recursais, o

Instituto Nacional do Seguro Social editou Instrução Normativa

25/2000 e Ministério da Previdência Social baixou Portaria

513/2010, de 09/12/2010 para a concessão do benefício

previdenciário em sede administrativa, incluindo o companheiro

homossexual na primeira classe de dependentes. Apesar do

caráter extrajudicial de tal provimento, esta foi a primeira

normatização que contemplou vínculos homoafetivos. (DIAS,

2011, p. 159)

Segundo a doutrinadora Maria Berenice Dias, que dispõe:

65

Todas as justiças, estaduais, a Federal, do Trabalho, a

Justiça Militar e o próprio Superior Tribunal de

Justiça, STJ, já vinham reconhecendo tanto o direito de

pensão por morte, direito previdenciário com a inscrição

de parceiro na condição de dependente e inclusão no

plano de assistência médica. (DIAS, 2011, p. 159)

Entretanto, com a ausência de previsão legal para

concessão de benefícios a companheiros do mesmo sexo, os

tribunais brasileiros há algum tempo já vinham construindo uma

jurisprudência embasada no desejo de uma sociedade

igualitária, justa e fraterna, o que veremos a seguir, o

julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADI nº 4277 e da

ADPF nº 132, regulamentando as uniões homoafetivas,

acompanhando a evolução social, mantendo os princípios de

igualdade a todos, a moralidade, o respeito, a dignidade da

pessoa humana, e o principal, prevalecendo a vontade humana,

de que não importa o sexo do companheiro e sim a relação de

amor, a convivência e a coabitação dos companheiros.

4.3.1. Critérios para concessão dentro do RGPS

A regra legal da concessão da pensão por morte é o

benefício começar na data do óbito, mas, requerido após trinta

dias, na data de entrada do requerimento, não valendo o

comando para os menores, ausentes ou incapazes, conforme o

Plano de Benefícios da Previdência Social, artigo 79.

66

Há, no entanto, para concessão da Previdência Social,

critérios e prazos, e com base na Lei 8.213/91 serão

explanados cada qual com análise semântica dos seus artigos.

Nesse contexto, a concessão das prestações pecuniárias

do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes

períodos de carência, auxílio-doença e aposentadoria por

invalidez doze contribuições mensais, no caso da aposentadoria

por idade, aposentadoria por tempo de serviço e a

aposentadoria especial, cento e oitenta contribuições mensais,

em se tratando de salário-maternidade para as seguradas um

total de dez contribuições mensais, conforme o artigo 25 da

Lei 8213/91, em caso de parto antecipado, o período de

carência da gestante será reduzido em número de contribuições

equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Todavia, com fulcro no artigo 26 da Lei 8213/91,

independe de carência a concessão das seguintes prestações,

pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-

acidente, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos

casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença

profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado

que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for

acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em

lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da

Previdência Social a cada três anos, de acordo com os

critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou

outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que

mereçam tratamento particularizado, entretanto, será garantido

67

os benefícios concedidos aos segurados especiais, tais como,

serviço social, a reabilitação profissional, e no caso das

gestantes salário-maternidade para as seguradas empregada,

trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

Para a concessão ao segurado empregado e ao trabalhador

avulso que tenham cumprido todas as condições do benefício

pleiteado, mas não possam comprovar o valor dos seus salários

de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o

benefício de valor mínimo, devendo esta renda ser recalculada,

quando da apresentação de prova dos salários de contribuição,

de acordo com o Artigo 35 da Lei 8213/91.

Já, para o segurado empregado doméstico que, tendo

satisfeito as condições exigidas para a concessão do benefício

requerido, não comprovar o efetivo recolhimento das

contribuições devidas, conforme o Artigo 36 da Lei 8213/91,

será concedido o benefício de valor mínimo, devendo sua renda

ser recalculada quando da apresentação da prova do

recolhimento das contribuições.

No entanto, para os segurados especiais, referidos no

inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: I

- de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-

doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de um

salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no

art. 86, segundo artigo 39 da Lei 8213/91, desde que comprove

o exercício de atividade rural, ainda que de forma

descontínua, no período, imediatamente anterior ao

requerimento do benefício, igual ao número de meses

68

correspondentes à carência do benefício requerido; ou II - dos

benefícios especificados nesta Lei, observados os critérios e

a forma de cálculo estabelecidos, desde que contribuam

facultativamente para a Previdência Social, na forma

estipulada no Plano de Custeio da Seguridade Social. Nesse

mesmo sentido em seu parágrafo único do artigo 39, para a

segurada especial fica garantida a concessão do salário

maternidade no valor de um salário mínimo, desde que comprove

o exercício de atividade rural, ainda que de forma

descontínua, nos doze meses imediatamente anteriores ao do

início do benefício.

Portanto, com base no artigo 39 da Lei 8213/91 no § 5o ,

o primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e

cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da

documentação necessária a sua concessão.

Na Lei 8213/91, em seu artigo 42 há a previsão da

aposentadoria por invalidez, que dispõe: “uma vez cumprida”,

quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado

que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado

incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de

atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga

enquanto permanecer nesta condição. Estipula em seu

parágrafo 1º que a concessão de aposentadoria por invalidez

dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante

exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o

segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de

sua confiança.

69

Há também a concessão da aposentadoria especial que será

devida, conforme descreve o artigo 57 da Lei 8213/91, uma vez

cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver

trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a

saúde ou a integridade física, insalubridade ou

periculosidade, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos,

conforme dispuser a lei.

Todavia, está disposto no artigo 57 da Lei 8213/91 em seu

parágrafo 3º, de que a concessão da aposentadoria especial

dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto

Nacional do Seguro Social - INSS, do tempo de trabalho

permanente, não ocasional nem intermitente, em condições

especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,

durante o período mínimo fixado.

Determina ainda, no artigo 57 parágrafo 4º, no qual o

segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho,

exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou

associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade

física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão

do benefício.

Entretanto, o tempo de trabalho exercido sob condições

especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais

à saúde ou à integridade física será somado, conforme dispões

o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8213/91, após a respectiva

conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum,

segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência

e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer

benefício.

70

Seja qual for o segurado, incluso na categoria de

aposentadoria especial, a concessão do benefício previsto

neste artigo 57, em seu parágrafo 6º, será financiado com os

recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II

do artigo 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas

alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos

percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a

serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria

especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de

contribuição, respectivamente.

Conforme dispõe o artigo 58 da Lei 8213/91, a relação dos

agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação

de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física

considerados para fins de concessão da aposentadoria especial

de que trata o artigo 57, da Lei 8213/91, será definida

indiretamente pelo Poder Executivo, por órgão por ele indicado

para tal discriminação.

A concessão da pensão por morte não será protelada pela

falta de habilitação de outro possível dependente, conforme os

moldes do artigo 76 da Lei 8213/91, como exemplo habilitação

de um irmão que tenha dependência econômica do falecido, e

qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em

exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a

contar da data da inscrição ou habilitação do outro dependente

ainda não habilitado, portanto, benefício ainda não concedido.

A concessão do benefício de pensão por morte, tem prazo

decadencial, de acordo com o artigo 103 da Lei 8213/91, o

prazo é de dez anos de todo e qualquer direito ou ação do

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art22ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art22ii

71

segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de

benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do

recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do

dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória

definitiva no âmbito administrativo.

Mesmo não sendo pauta do trabalho, faz se jus, abordar a

concessão de auxílio doença, que, no entanto, para sua

concessão até que seja elaborada a lista de doenças

mencionadas no inciso II do art. 26, conforme o artigo 151 da

Lei 8213/91, o convivente também poderá ter o benefício de

pensão por morte concedida a este sobrevivente, caso seu

companheiro tenha sido acometido por essas doenças antes do

falecimento, independe de carência a concessão de auxílio-

doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após

filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido

das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase;

alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia

irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de

Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave;

estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante,

deformidade nos ossos, alongamento ou desvio ósseo); síndrome

da deficiência imunológica adquirida AIDS; e contaminação por

radiação, com base em conclusão da medicina especializada.

Como podemos analisar, são diversos critérios e

diferentes formas de concessão do benefício do Regime Geral da

Previdência Social.

72

4.3.2. Causas de cessação do benefício concedido

pelo RGPS

Existe a pretensão do reconhecimento da existência da

união homoafetiva entre os casais homossexuais, existe também

os critérios de concessão do benefício de pensão por morte, já

descritos neste trabalho, todavia, são várias as causas de

cessação do benefício concedido pelo Regime Geral da

Previdência Social está disposto na Lei 8213/91 que será

analisado em seus diversos artigos, a seguir.

Nesse sentido, iremos analisar de que forma mantém-se a

qualidade de segurado, independentemente de contribuições,

sendo elas, dispostas no artigo 15 da Lei 8213/91, e seus

incisos: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de

benefício; II - até doze meses após a cessação das

contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade

remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver

suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até doze meses

após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de

segregação compulsória; IV - até doze meses após o livramento,

o segurado retido ou recluso; V - até três meses após o

licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para

prestar serviço militar; VI - até seis meses após a cessação

das contribuições, o segurado facultativo.

Já no parágrafo 1º, do artigo supra citado, dispõe sobre

o prazo do inciso II que será prorrogado para até 24 (vinte e

73

quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e

vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a

perda da qualidade de segurado;

Nesse mesmo contexto, o parágrafo 2º, do artigo 15 da Lei

8213/91, esclarece que os prazos do inciso II ou do § 1º serão

acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado,

desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão

próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

Lembrando, que os casais homoafetivos, tem os mesmos

direitos dos casais heterossexuais respaldados por lei, desde

que comprovada a união estável, está disposto no parágrafo

3º que durante os prazos deste artigo 15, o segurado conserva

todos os seus direitos perante a Previdência Social;

Diante de todo o exposto, no parágrafo 4º, do artigo 15

da Lei 8213/91, dispõe que a perda da qualidade de segurado

ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no

Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da

contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do

final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será

rateada entre todos em parte iguais, mesmo estando nesse rol o

dependente, companheiro homossexual ou companheira lésbica,

conviventes por união estável. Em caso de cessar, conforme o

parágrafo 1º do artigo 77 da Lei 8213/91, reverterá em favor

dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessou. Já em

seu parágrafo 2º, do mesmo artigo, a parte individual da

74

pensão extingue-se: I - pela morte do pensionista; II - para o

filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os

sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos

de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual

ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim

declarado judicialmente; III - para o pensionista inválido

pela cessação da invalidez e para o pensionista com

deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da

interdição.

Com tudo, conforme demonstra o parágrafo 3º, do artigo 77

da Lei 8213/91, com a extinção da parte do último pensionista

a pensão extinguir-se-á. Já no parágrafo 4º, dispõe que a

parte individual da pensão do dependente com deficiência

intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente

incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade

remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo

ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação

de trabalho ou da atividade empreendedora.

Entretanto, se ocorrer a morte presumida do segurado,

declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6

(seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na

forma desta Subseção, conforme dispõe a Lei 8213/91, em seu

artigo 78.

Todavia, a comprovação declarada no parágrafo 1º, será

mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência

de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão

75

jus à pensão provisória independentemente da declaração e do

prazo deste artigo, ou seja, seis meses.

Portanto se, verificado o reaparecimento do segurado, o

pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os

dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo se

comprovada má-fé do beneficiário, conforme disposto no

parágrafo 2º, artigo 15 da Lei 8213/91.

76

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É perceptível, quanto à análise dos profissionais da área

de que a manifestação oficial antropológica, sociológica e

psicológica de que a homossexualidade não é patologia, distúrbio

psíquico ou doença, simplesmente acontece.

Nesse contexto, o homossexual ambicionava o reconhecimento

de sua identidade sexual, conduta, naturalidade de orientação,

que nenhum profissional, documento ou conclusão internacional

lhes assegurava.

Os homossexuais simplesmente desejavam o reconhecimento da

igualdade de direitos do cidadão, o respeito à sua integridade,

a prevalência de sua dignidade humana, garantidos em comparação

com a heterossexualidade, com o casamento civil ou religioso, e

já reconhecida a união estável, teria que ter sido reconhecida a

tempos, ou seja, uma equivalência.

A equiparação da união homoafetiva deve ser genérica, sem

focar exclusivamente a pensão por morte ou o auxílio-reclusão,

tratando de direitos e obrigações comuns entre os conviventes,

sejam eles casados ou em constância de união estável.

77

Entretanto, o legislador regulou as uniões estáveis entre

homossexuais, segundo uma previdência contributiva mais ampla,

caso contrário, eventuais interessados poderiam, de alguma

forma, ser motivados a fraudar tal cenário para garantir seus

direitos.

Nesse sentido, quem tiver de reclamar direitos, estudar

situações e decidir sobre as postulações adjetivos de pretensões

a direitos já garantidos por lei, deve ter consciência que não

lhe cabe fazer juízos não formais, pois, apesar da verdadeira

natureza jurídica do casamento, ser o matrimônio tradicional

suporte da família ou não, nunca preocupou a pretensão dos

beneficiários previdenciários nos casados ou unidos, e assim

deve ser em relação a outros tipos de uniões já reconhecidas,

como a união homoafetiva.

Visivelmente, nossa sociedade crê que uma instituição só

adquire substância técnica, tem eficácia e é aceita socialmente

depois de muitos debates não podendo ser ignorada pelos

legisladores. Mas, com certeza foi de grande utilidade o

presente tema para que seja delegado por lei própria do Regime

Geral da Previdência Social, garantindo aos casais homoafetivos

direitos integrais, sem discriminação e sem preconceitos.

A aprovação legal de uma parceria civil sempre foi bem

vinda, pois, as disposições de vontade, registradas formalmente,

são consideradas atualmente evidências suficientes para garantia

de direitos, é preciso afirmar que mesmo sendo um relacionamento

humano atípico, essas pessoas só buscam o respeito às suas

78

uniões enquanto parceiros, respeito, dignidade e consideração

que lhes são devidos pela sociedade e pelo Estado.

Se o afeto é elemento constitutivo da união estável, passa-

se a identificar a família pela presença de um vínculo de

afetividade, e não de sexualidade. Como já demonstrado, houve a

ampliação do conceito de família, como um conjunto composto por

um ou mais indivíduos, ligados por laços, sejam eles biológicos,

afetivos ou sociológicos, em geral coabitando sobre o mesmo

teto, e mantendo a renda para compor a economia familiar, esse

afeto pode ser consagrado por casamento ou união estável, e em

caso de morte, é garantido ao sobrevivente o benefício de pensão

por morte de seu de cujus.

É importante salientar, como bem denotado pelo Ministro

Ayres Brito que “se as pessoas de preferência heterossexual só

podem se realizar ou serem felizes heterossexualmente, as de

preferência homossexual seguem a mesma toada, só podendo se

realizar ou serem felizes homossexualmente”.

79

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2007.

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http://jus.com.br/artigos/19087/contrariando-a-

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81

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e 38min

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931

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AUGUSTO SANTOS FERREIRA

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