ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ORÇAMENTO PÚBLICO – ABOP UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA – UnB

NÚCLEO DE PESQUISA EM POLÍTICAS PÚBLICAS – NP³ I CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM ORÇAMENTO E POLÍTICAS PÚBLICAS –

ICEOPP

LEI ORÇAMENTÁRIA IMPOSITIVA UMA DETERMINAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

José de Ribamar Pereira da Silva

Brasília

2004

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ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ORÇAMENTO PÚBLICO – ABOP UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA – UnB

NÚCLEO DE PESQUISA EM POLÍTICAS PÚBLICAS – NP³ I CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM ORÇAMENTO E POLÍTICAS PÚBLICAS –

ICEOPP

LEI ORÇAMENTÁRIA IMPOSITIVA UMA DETERMINAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

José de Ribamar Pereira da Silva

Monografia apresentada ao Núcleo de Pesquisa em Políticas Públicas da

Universidade de Brasília, como requisito à obtenção de título de Especialista em

Orçamento e Políticas Públicas.

Orientador: Professor JAMES GIACOMONI

Brasília

2004

3

Agradecimentos

À minha mulher, Cléia, companheira, amiga e incentivadora, pela revisão textual.

Aos colegas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Curso, pela orientação e colaboração.

Ao prof. James Giacomoni, competente orientador.

4

RESUMO

O objeto principal deste trabalho é a discussão sobre o caráter da lei

orçamentária, se autorizativo ou se impositivo, posicionando-se pela segunda

alternativa, haja vista o embasamento constitucional e legal que apresenta.

Limita-se à parte da despesa, porquanto a receita já não tem a relevância que

teve no passado, vez que, incluída ou não na lei de meios, nada impede que seja

arrecadada, se criada em lei. O texto é especialmente uma contribuição ao

debate.

Inicia-se expondo a relevância do tema, ocasião em que lembra que

o orçamento é um compromisso do Estado para com seu povo, firmado por

representantes legítimos. A seguir, incursa nas atribuições do Poder Executivo,

destacando o que estabelecem as disposições legais em contraposição ao que

efetivamente vem exercendo esse Poder. Deixa evidente que decisões baixadas

por decreto, a pretexto de regulamentar a execução orçamentária, não têm o

devido amparo normativo.

Avança referindo-se ao Poder Legislativo, também tocando nas

atribuições normativas e nas que são efetivamente exercidas, realçando que

muito já se fez, mas que há muito ainda por fazer.

A seguir, revela o caráter impositivo da lei orçamentária, elencando

amparo doutrinário e constitucional, e expõe que tal caráter não é cumprido

porque o Governo se ampara em argumentos de que se trata de lei formal e se

aproveita da inércia dos órgãos fiscalizadores da lei e das contas públicas.

Por fim, apresenta um rol de alterações minimamente necessárias

para que o orçamento passe a ser visto como impositivo, sem a necessidade de

alteração constitucional. Por oportuno, debate, na última parte, as disposições da

Proposta de Emenda Constitucional nº 22/2000, que tramita no Senado Federal,

opinando que a mesma não favorecerá uma melhor execução, podendo até

mesmo piorar a situação de hoje.

5

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................ 6

2. CARÁTER DA LEI ORÇAMENTÁRIA ............................................................................ 9

2.1 Importância do Tema .......................................................................................... 9

2.2 Poder Executivo: Atribuições e Atuação ........................................................ 11

2.2.1 Flexibilidade para Executar o Orçamento .......................................... 13

2.2.2 Contingenciamento das dotações orçamentárias ............................. 14

2.3 Poder Legislativo: Atribuições e Atuação ...................................................... 22

2.3.1 Participação do Poder Legislativo na Aprovação do Orçamento .... 25

2.4 Caráter Impositivo do Orçamento: Uma Determinação da Constituição .... 27

3. ADAPTAÇÕES LEGAIS NECESSÁRIAS NA PERSPECTIVA DE UM ORÇAMENTO

IMPOSITIVO NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL VIGENTE ................................... 35

4. COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 22/2000 .................................... 37

5. CONCLUSÃO ................................................................................................................ 43

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 434

6

1. INTRODUÇÃO

Já não se discute que o orçamento surgiu como meio de os súditos,

por intermédio de seus representantes legítimos, controlarem o poder do Estado

frente à fragilidade do cidadão. Com o passar do tempo, evoluiu de mero

instrumento de controle sobre a exação fiscal para alcançar também o controle

sobre os dispêndios. No processo evolutivo, chegou aos dias atuais, em que seu

interesse atém-se basicamente a esta parte, a das despesas, porquanto as

receitas são definidas em normas específicas1 e incorporadas ao orçamento como

a partida contábil2 para suportar aquelas.

Não se queira concluir daí que o orçamento é uma peça fria, que só

traz a relação das várias receitas e o rol das diversas despesas do Estado para

determinado exercício, formando duas faces de uma moeda de mero valor

contábil. Não há dúvidas de que o orçamento tem a característica de servir como

espelho do bolso estatal em determinado período, pois, de um lado, apresenta as

receitas, que é tudo o que entra no caixa para fazer face aos dispêndios; de outro,

apresenta as despesas, que é tudo o que merece ser realizado com o montante

auferido.

Mas o orçamento tem também a característica de revelar o

compromisso do Estado para com a sociedade, em termos de prestação de

serviços, entrega de benefícios, redução das desigualdades, promoção do

desenvolvimento. O orçamento é, assim, o meio de que dispõe a comunidade em

geral, e o cidadão em particular, para enxergar tudo o que o poder público lhe

entregará em contrapartida aos impostos, taxas e contribuições recolhidos.

1 Os tributos, por exemplo, somente podem ser exigidos ou aumentados em virtude de lei (art. 150, inciso I, da CF/88); as operações de crédito e a emissão de título dependem de prévia resolução do Senado Federal (art. 52, incisos V a IX) 2 A Súmula 66 do STF definiu nos seguintes termos a questão da necessidade da inclusão da receita na lei orçamentária, para viabilizar sua cobrança: “É legítima a cobrança de tributos que houver sido aumentado após o orçamento, mas antes do início do respectivo exercício financeiro.” Essa Súmula deve ser vista com reserva, pois, na vigência da atual Constituição Federal, nem todos os tributos devem atender ao princípio da anterioridade da lei. As contribuições, o IOF, o IPI, o imposto sobre exportação e o imposto extraordinário

7

Sendo um instrumento que revela não apenas números, mas toda a

vida financeira do Estado voltada para o equacionamento das questões

econômicas e sociais3 nele retratadas, o orçamento não pode ficar a mercê de um

só órgão ou Poder. Daí que, por força de mandamento constitucional, o seu

conteúdo é definido com base na visão do Poder Executivo (administração), que

será quem ao final o executará e responderá por essa execução, e com base na

visão do Poder Legislativo, que é quem o aprovará e controlará a execução4.

Não há dúvidas de que a Carta Política cometeu parcela mais

expressiva de responsabilidade ao Poder Executivo, vez que é desse Poder a

competência para iniciar o projeto e as respectivas modificações e executar a lei

decorrente; contudo, não estabeleceu prevalência de um Poder sobre o outro,

uma vez que o orçamento somente tem vigência depois de elaborado pelo

Executivo e aprovado pelo Legislativo5.

Portanto, o orçamento é objeto de interesse social, por retratar o que

será realizado pelo Estado em favor de toda coletividade; de interesse do

Parlamento, que é responsável pelo conjunto de ações que aprova e sobre as

quais deve exercer controle; e de interesse da Administração (Poder Executivo),

que realizará a gama de ações aprovadas, desde a regular arrecadação de todas

as receitas à legítima contratação de cada despesa.

Em assim sendo, uma vez transformado em lei, que corresponde à

sua apresentação à sociedade, o orçamento torna-se mais que um pacto, torna-

se verdadeiro compromisso do poder público. Qualquer eventual frustração na

execução de seu conteúdo, merece justificação plausível, amparada técnica e

em caso de guerra podem ser arrecadados no mesmo exercício em que foram criados (§1º do art. 150 e §6º do art. 195 da CF/88). 3 Não se pode olvidar que o orçamento também inclui uma grande soma de recursos voltados para a manutenção dos órgãos do Estado. Mas o Estado não é um fim em si mesmo: sua razão de ser é sustentar a harmonia e bem-estar do seu povo. 4 No âmbito federal, não se dispõe ainda do mecanismo conhecido como orçamento participativo, por isto que a elaboração, discussão e aprovação da lei orçamentária ficam a cargo apenas de dois interessados, os Poderes Executivo e Legislativo. De todo modo o povo está aí representado, vez que tais Poderes representam legitimamente a sociedade, tendo em vista que seus membros são escolhidos pelo exercício democrático do voto popular, nos termos preconizados pela Constituição Federal. 5 O projeto aprovado pelo Legislativo poderá ser vetado pelo Presidente da República, que no caso deve manifestar o ponto (dispositivo, ação, programa) em que discorda, sendo que a discordância tem que ter por base ofensa do projeto à Constituição ou ao interesse público. Entretanto, o veto será resolvido pelo Legislativo, que poderá mantê-lo ou rejeitá-lo (§§1º ao 5º do art. 66 da CF/88). Daí que o projeto aprovado terá a configuração final que este Poder lhe atribuir. Mas é bom lembrar que o Legislativo tem atuação vinculada, querendo isto dizer que só pode alterar certas partes o projeto (§3º do art. 166).

8

legalmente, para só assim se respeitar por inteiro a representatividade popular

nesse aspecto.

9

2. CARÁTER DA LEI ORÇAMENTÁRIA

2.1 Importância do Tema

Talvez por praxe, talvez por interpretação equivocada da legislação,

esta por si mesma ambígua, o fato é que, sem respaldo no atual regramento

constitucional e infraconstitucional, o orçamento no Brasil vem sendo tratado

como mera peça autorizativa, sobre a qual a administração teria verdadeira carta

branca, podendo gozar do privilégio de decidir a respeito do que realizar e do que

não realizar.

A realidade fala por si. A elevada discrepância entre os valores

constantes das leis orçamentárias e sua execução revela a necessidade de

providências. Destacando as informações sobre o grupo de natureza da despesa

“Investimento” nos exercícios financeiros de 2000, 2001 e 2002, do total aprovado

nas respectivas leis orçamentárias de cada exercício, nos valores de R$12,4 bi,

R$18,3 bi e R$18,3 bi, somente foram executadas6 as parcelas de R$5,2 bi,

R$5,8 bi e R$4,6 bi, respectivamente. Não pode subsistir a alegação de

insuficiência na arrecadação, vez que, nos anos citados, a receita efetiva superou

a prevista.

Isso reforça a idéia de que o compromisso que o Estado assume

com a sociedade por meio do orçamento é desrespeitado, porque descumprido

sem o devido amparo ou sem a anuência de todos os responsáveis por sua

aprovação. Desvirtuado fica o sentido da criação e da própria existência do

orçamento, qual seja o de, como atrás fora afirmado, possibilitar aos governados

enxergar o conjunto de ações que lhes será entregue e exercer o controle sobre a

6 Execução no sentido de que as despesas foram efetivamente pagas, excluindo-se, portanto, as despesas empenhadas e inscritas em restos a pagar (passivo para os anos seguintes). Tomaram-se os “investimentos” por refletirem a parcela em que mais incide o exercício da “discricionariedade” na execução. Entretanto, sobre o grupo “outras despesas correntes” também há o registro de forte afetação pela dita discricionariedade. Os dados apresentados não divergem dos de exercícios passados, pelo menos até o exercício de 1998, sendo que nos acima expostas as diferenças entre a aprovação e a execução são mais acentuadas, tanto em relação à despesa quanto em relação à receita. V. Nota Técnica Conjunta nº 02/2003-COFF/CONORF, p. 7/8

10

atuação do Governo em relação a esse compromisso. Ora, se o Governo entende

que pode sozinho, a seu talante, derrogar ação exposta no orçamento7, a lei

orçamentária perde sua finalidade.

Não se está aqui defendo a rigidez absoluta8. Isso seria

inconseqüente. Mas é inconseqüente do mesmo modo aceitar que a execução da

lei orçamentária padeça da vontade de um só interessado. Ainda mais que a lei,

na sua fase de elaboração, passa por complexos e demorados processos de

negociação entre os diversos órgãos orçamentários e, na sua fase de aprovação,

por etapas legal, regimental e constitucionalmente estabelecidas, que envolvem,

por cerca de quatro meses, audiências públicas, debates diversos, acordos entre

lideranças, bancadas e comissões.

Eis, portanto, o momento de discutir o caráter da lei orçamentária no

Brasil, que, para nós, é impositivo, por força da própria razão de ser do

orçamento, de dispositivos da Carta Magna e de normas ínsitas na legislação

infraconstitucional. O momento se torna mais oportuno porque o Congresso

Nacional9 insurge-se contra o certo descaso ou menosprezo do Poder Executivo

às ações orçamentárias duramente negociadas e tornadas lei10.

7 Nos decretos de contenção de dotação que são expedidos, de que se tratará mais adiante, o Executivo somente estabelece os montantes orçamentários reduzidos, e em quais ministérios e unidades orçamentárias, sem contudo especificar as ações ou programas afetados. A escolha das ações afetadas ficará por conta de cada Ministro ou Secretário. 8 Este é o objetivo, mas que não pode ser atingido, haja vista variáveis contingentes, para as quais devem ser previstas medidas preventivas. Entretanto, a inexecução de ação orçamentária só pode ser aceita se decorrente de fatos inibidores da atuação governamental, alheios à vontade do gestor. Exemplos de tais fatos podem ser: a - procedimento licitatório inconcluso, por força de recursos judiciais ou por ausência de concorrentes (neste caso a inexecução seria plenamente justificável, tanto pelos documentos da abertura e do andamento da licitação, quanto pela impossibilidade jurídica de ser contratar tal despesa, haja vista que o princípio a legalidade que exige o prévio processo de licitação não estaria sendo respeitado); b – transferência não efetivada a ente da Federação, em virtude de garantia prestada á União, nos termos do §4º do art. 167 da CF/88. 9 A mudança de comportamento desse Poder é, de certo modo, surpreendente, haja vista que, por conivência, leniência, conveniência ou até por inexperiência no tema, justificados talvez pelo largo período por que passou praticamente afastado das decisões orçamentárias, não se tem notícia de que tenha se movimentado antes tão firmemente sobre o tema. 10 Em verdade, a insatisfação parlamentar vem de data longa. Em seu relatório sobre a LDO/95, assinalou o Deputado João Almeida: “A conveniência de estabelecer maior controle sobre o Poder Executivo para executar apenas os subprojetos e subatividades que julgar do interesse da administração, sob a ótica da tecnocracia estatal – freqüentemente influenciada por fatores externos ou idiossincrasias – levou-nos a reincluir a norma constante da última LDO, articulada por esta Comissão Mista em 1992 e 1993, com vistas è execução mais equilibrada da programação...” (Apud SANCHES, Osvaldo Maldonado. Processo orçamentário federal: problemas, causas e indicativos de solução. Revista de Informação Legislativa, ano 32, nº 126, abr/jun. 1995. nota de rodapé 8, p. 15). O Relatório da CPI do Orçamento também revela essa insatisfação, ao recomendar tornar obrigatória a execução dos subprojetos prioritários, identificados como tal na LDO e na Lei Orçamentária Anual. Com similar propósito, vedar que subprojetos sejam excluídos da

11

2.2 Poder Executivo: Atribuições e Atuação

As principais tarefas do Poder Executivo no mister de elaborar o

projeto dizem respeito à estimativa das receitas e à fixação das despesas.

No que tange à estimação das receitas, impõe-se o estabelecimento

e a utilização de metodologias sempre atuais e apropriadas de estimação para

cada tipo, cujo agrupamento se dá basicamente por categoria econômica e por

fonte.

No que se refere à fixação das despesas, seu objeto é o

estabelecimento de tudo o que fazer no exercício, detalhado em agrupamentos de

gasto e alocado em ações (reconhecidas como projetos, atividades e operações

especiais). Essas ações são agrupadas em programas, que são cometidos a

órgãos administrativos.

Reportando-se ao texto da Carta Magna, dispõe o art. 165:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo

estabelecerão:

I – o plano plurianual;

II – as diretrizes orçamentárias;

III – os orçamentos anuais.(grifo nosso)

Os projetos que estabelecerão as leis mencionadas no art. 165

deverão ser encaminhados ao Poder Legislativo pelo Presidente da República,

nos termos em que dispõe o §6º do art. 166 da CF/88:

§6º Os projetos de lei do plano plurianual, das

diretrizes orçamentárias e do orçamento anual serão

programação setorial, antes de sua conclusão, exceto com autorização específica do Congresso, mediante rito próprio (Apud id. Ibidem. p. 14). Neste momento, pretende o Legislativo dar nova roupagem às disposições constitucionais e legais, no sentido de eliminar a certa obscuridade normativa, tornando evidente a obrigatoriedade da lei orçamentária. Tramita no Senado Federal a Proposta de Emenda Constitucional nº 22/2000, de autoria do Senador Antonio Carlos Magalhães, já aprovada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Casa, cuja finalidade básica é dar força obrigatória à execução da lei orçamentária. Resta a aprovação da matéria no Plenário para que a proposta siga à tramitação na Câmara dos Deputados e, afinal, à promulgação pelas Mesas das duas Casas Legislativas. A proposta tinha previsão de ser incluído na pauta do

12

enviados pelo Presidente da República ao Congresso

Nacional, nos termos da lei complementar a que se refere

o art. 165, §9º.

Reforçando a atribuição do Executivo, dispõe o art. 84, inciso

XXIII11:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da

República:

...

XXIII – enviar ao Congresso Nacional o plano

plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias

e as propostas de orçamento previstas nesta Constituição;

Fora os atrasos no envio de informações complementares, a criação

e a constante alteração de codificações, com freqüentes mudanças de conceitos,

(o que tem sido negativo para quem acompanha e controla, por missão ou por

interesse, a execução dos orçamentos, pois dificulta a interpretação dos dados e

impossibilita um levantamento histórico consistente), a elaboração do projeto e o

encaminhamento à tramitação legislativa têm ocorrido com normalidade.

O Poder Executivo, interessado que é, acompanha a tramitação

legislativa do projeto e envida esforços para manter o conteúdo original12. Para

tanto, utiliza-se de sua base parlamentar e de sua assessoria técnica, que

mantém estreito contato com as assessorias e consultorias das casas legislativas.

Plenário na semana de 15 a 19 de março de 2004. Seu texto incorpora outras propostas de emenda constitucional que tramitavam no Senado Federal (PEC 77/99, PEC 28/2000 e PEC 24/2003). 11 No âmbito da legislação infraconstitucional, as regras quanto à iniciativa da lei orçamentária apenas dão maiores detalhes quanto ao conteúdo do projeto. É o que prevê o art. 22 da Lei 4.320/64: A proposta orçamentária, que o Poder Executivo encaminhará ao Poder Legislativo nos prazos estabelecidos nas Constituições e na Leis Orgânicas dos Municípios, compor-se-á de:... As leis de diretrizes orçamentárias vêm disciplinando o conteúdo da lei orçamentária. Para o exercício de 2004, a LDO correspondente, Lei nº 10.707, de 30/07/2003, dispõe no art. 8º que: O projeto de lei orçamentária que o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional e a respectiva lei serão constituídos de:... 12 Na verdade, o Poder Executivo quase sempre determina o que conterá a lei resultante do projeto, pois o relator-geral da matéria invariavelmente tem sido da base governista. O relator-geral tem o poder de, por meio do parecer preliminar e do relatório final, parametrar a apresentação de emendas ao projeto e definir pela aprovação de cada uma destas. O parecer e o relatório final são aprovados pela comissão mista, mas sem profundas modificações no mérito, até porque em tal comissão o governo tem contado com maioria.

13

Os maiores problemas surgem depois de a lei ter sido aprovada.

Nesse ponto, são injustificáveis legalmente certas atitudes do Executivo, em

especial no que toca à execução de apenas parte da lei e à limitação das

dotações por meio de decreto, sem a anuência do Legislativo. Tais atitudes

configuram verdadeira subtração de prerrogativas do Congresso Nacional,

podendo mesmo dar ensejo ao crime de responsabilidade, por infringência ao

inciso II do art. 85 da CF/8813.

2.2.1 Flexibilidade para executar o orçamento Assunto sobre o qual tem de se concordar diz respeito à

necessidade de flexibilidade para executar o orçamento, pois não faz sentido

pretender que se execute sempre na totalidade cada uma das ações fixadas,

ainda que em determinados casos a despesa não faça mais sentido, ou o seu

montante real fique aquém do estabelecido em crédito, ou que os devidos

procedimentos licitatórios não se tenham completado, que os meios materiais não

o permitam, que a arrecadação não se tenha verificado da forma estimada.

Foge ao bom senso querer que o Governo transfira a outros entes

da Federação recursos além dos que efetivamente cabe a estes, apenas para

cumprir o montante fixado na lei orçamentária; do mesmo modo, não se pode

pretender o pagamento de juros em montante superior aos efetivamente devidos,

ou a transferência de valores correspondentes a convênios que não foram

firmados.

Mas, com o intuito de evitar que o arbítrio impeça a lei orçamentária

de alcançar suas finalidades, é necessário discutir o exercício dessa flexibilidade.

Não é aceitável que o Governo realize discricionariamente apenas o que quer e

deixe à deriva tantas outras ações compromissadas com a sociedade, para as

quais foram reservados os devidos recursos. Não se pode perder de vista que o

orçamento é fruto de longo processo de discussão, debates e acordos políticos

legítimos.

13 Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: ... II – o livre exercício do Poder Legislativo, ...

14

Um dos modos de agredir a norma, além da mera inexecução de

certas ações, é o procedimento denominado de contingenciamento, perpetrado

em cada exercício pelos sucessivos governos.

2.2.2 Contingenciamento das dotações orçamentárias O Poder Executivo tem, ao longo dos anos, logo após a aprovação e

publicação da lei orçamentária, expedido decreto de restrição das dotações, o que

se conhece por contingenciamento, tendo variado o fundamento legal para a

expedição.

De 1996 até o exercício de 1999, apresentava-se como fundamento

comum o inciso IV do art. 84 da CF/88, a alínea “b” do art. 48 da Lei nº 4.320, de

17.03.64, e o art. 72 do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/67. Nos exercícios de 1997 a

1999 foram incluídos também como fundamento dispositivos da lei de diretrizes

orçamentárias – LDO do exercício respectivo e, quando existente, da própria lei

orçamentária anual – LOA14.

No exercício financeiro de 2000, a lavratura do decreto teve também

como amparo o art. 8º da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, mais

conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, além de dispositivos da

LDO para o exercício15.

Já para o corrente exercício financeiro de 2004, o preâmbulo do

Decreto nº 4.992, de 18.02.2004, referente ao contingenciamento das dotações

da LOA desse mesmo exercício, traz como fundamento apenas o citado inciso IV

do art. 84 da CF/88, os arts. 8º e 13 da LRF e o art. 69 da LDO/200416.

14 O Preâmbulo do Decreto nº 2.949, de 27.01.1999, relativo ao contingenciamento orçamentário das dotações da LOA para 1999, dispunha: “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na alínea ‘b’ do art. 48 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, combinado com o art. 72 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, e com o art. 72 da Lei nº 9.692, de 27 de julho de 1998, DECRETA:” 15 Diz o Preâmbulo do Decreto nº 3.473, de 18.05.2000, referente ao contingenciamento das dotações da LOA para 2000: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na alínea ‘b’ do art. 48 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, combinado com o art. 72 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, bem como com os arts. 18 e 77 da Lei nº 9.811, de 28 de julho de 1999, e com o caput do art. 8º a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, DECRETA: 16 Dispõe: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV da Constituição, e tendo em vista o disposto no caput dos arts. 8º e 13 da Lei complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, bem como no art. 69 da Lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, DECRETA:

15

A constante mudança na fundamentação para a adoção do

contingenciamento revela a insegurança dos órgãos técnicos do Poder Executivo

sobre se há efetivamente amparo para tanto. Nesse sentido, o decreto de

contenção apresenta-se como instrumento para a manifestação concreta da

concepção do Poder Executivo, que não é de agora, de que o orçamento apenas

“pode” (em vez de “deve”) ser executado, de que é autorizativo e não

determinante. Para proceder ao contingenciamento, talvez embase-se na

concepção labandiana do orçamento como lei meramente formal; ou talvez apóie-

se se nessa concepção para justificar sua ação.

Mas, independentemente dos fundamentos apresentados, o fato é

que a contenção do montante das dotações não tem guarida legal nem

constitucional. E o contingenciamento torna-se mais incompreensível, porque

geralmente ocorre logo após a sanção da lei orçamentária, sabendo-se que o

Executivo poderia ter aposto o veto às ações que não pretendesse realizar17.

Além disso, desde quando aprovada a LRF, o decreto de contingenciamento tem

precedido a adoção do mecanismo de limitação de empenho, previsto no art. 9º

desta Lei, com semelhante finalidade.

As disposições do art. 48 da Lei nº 4.320/64 (lei ordinária

recepcionada pela atual Constituição Federal como lei complementar, até que

seja aprovada a norma prevista no §9º do art. 165 da Carta Magna)18, caput e sua

alínea b), não se prestavam para embasar o contingenciamento. Faz-se mister

remissão ao que estabelece o art. 47, para justificar o que se afirma. Estabelecem

os dispositivos:

17 Provavelmente o veto ordinário, aquele previsto nos §§1º a 6º do art. 66 da CF/88, não seja utilizado porque os recursos decorrentes do seu emprego dependem, desde logo (nos termos do disposto no §8º, in fine, do art. 166 da CF/88), da prévia apreciação do Legislativo para serem utilizados em novas ações. Por outro lado, com o veto “branco”, aquele manifestado pelo contingenciamento, em que o Presidente não veta a lei, mas a execução de suas ações, impedindo que certas dotações sejam apropriadas, para, depois, dentro da margem autorizada pela lei orçamentária, realizar seu remanejamento. 18 J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis comentam que, enquanto a lei complementar mencionada no §9º do art. 165 da CF/88 não for aprovada, as normas da Lei nº 4.320/64 continuam em pleno vigor, não podendo ser modificadas a não ser por lei de igual hierarquia...” (A Lei 4.320 Comentada. 27. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro, IBAM, 1996, p. 14). O Ministro Homero Santos, do Tribunal de Contas da União, tem entendimento na mesma linha, expressando-se nos seguintes termos: ...Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o citado §9º do art. 165 da Constituição Federal, permanecem vigentes as normas estabelecidas pela Lei n° 4.320/64 (SANTOS, Homero. Fundos federais. In: Revista do TCU. Brasília. v. 23, n. 51, jan./mar. 1992. p. 21-29).

16

Art. 47. Imediatamente após a promulgação da Lei

de Orçamento e com base nos limites nela fixados, o Poder

Executivo aprovará um quadro de cotas trimestrais da

despesa que cada unidade orçamentária fica autorizada a

utilizar.

Art. 48. A fixação das cotas a que se refere o

artigo anterior atenderá aos seguintes objetivos:

a) assegurar às unidades orçamentárias, em

tempo útil, a soma de recursos necessários e suficientes

a melhor execução do seu programa anual de trabalho; e

b) manter, durante o exercício, na medida do

possível, o equilíbrio entre a receita arrecadada e a

despesa realizada, de modo a reduzir ao mínimo eventuais

insuficiências de tesouraria.

Ora, em nenhuma linha ou palavra, referido dispositivo ampara a

contenção das dotações. Autoriza tão só o regramento da utilização das dotações

no compasso do ingresso da receita, para evitar que as despesas sejam

comprometidas integralmente desde logo, em desalinho com as entradas no

caixa. Os ingressos da receita se dão mês a mês, com entradas maiores em uns

e menores em outros, variações tais que a volubilidade da economia não permite

prever com exatidão.

A limitação do comprometimento total das dotações logo no início do

ano evita despesas desnecessárias com juros de mora, o que ocorreria se as

dotações fossem comprometidas e não houvesse suficiente disponibilidade de

caixa para liquidar os compromissos.

É nessa direção o ensinamento de J. Teixeira Machado Jr. e

Heraldo da Costa Reis, ao comentar as disposições do art. 48 da Lei 4.320/64:

Mais uma vez é de se chamar a atenção para o

problema da estimativa da receita, que deve ser feita com

critério e objetividade, a fim de permitir a execução

racional do orçamento aprovado. Como se vê, o sistema de

17

cotas visa também que a entidade mantenha comportamento

regular na utilização de seus numerários. Com isso

evitar-se-ão os déficits de tesouraria, que obrigam a

entidade a recorrer a operações de crédito.19 (grifo nosso)

Além do mais, sabe-se que no início do exercício, a entrada de

receita nos cofres públicos fica bem abaixo da média de cada ano, cujo valor

concorre para atender também despesas pretéritas20, de que são exemplos os

restos a pagar. Eis, portanto, a necessidade de ordenar a execução, para evitar a

desmedida antecipação dos gastos.

Nessa linha de raciocínio, o decreto executivo poderia, por exemplo,

limitar a execução orçamentária a vinte por cento do total para cada um dos dois

primeiros trimestres, e a trinta por cento para cada um dos dois últimos. Poderia,

ainda, estabelecer autorização cumulativa, de modo que a cada trimestre

subseqüente o ordenador dispusesse de limite maior para gasto. O que não pode

é fazer o que já se vem fazendo desde há muito: reduzir as disponibilidades

orçamentárias totais, estabelecendo limite novo de gasto, em desacordo com os

montantes expressos no orçamento.

O disposto no caput art. 72 do DL nº 200/67, citado no preâmbulo de

cada decreto de contingenciamento editado até o exercício de 2000, reforça esse

entendimento sobre o art. 48 da Lei nº 4.320/64, não servindo, também, para

justificar o decreto. Fixa o dispositivo:

Art. 72. Com base na lei orçamentária, créditos

adicionais e seus atos complementares, o órgão central de

programação financeira fixará as cotas e prazos de

utilização de recursos pelos órgãos da Presidência da

República, pelos Ministérios e pelas autoridades dos

Poderes Legislativo e Judiciários para atender à

movimentação dos créditos orçamentários adicionais.

19 Op. cit. p. 106.

18

Como se vê, a finalidade da norma é equacionar um problema

financeiro, de caixa, de pagamento (utilização dos recursos), e não de limitar

dotações. Até porque a execução das dotações não está intrinsecamente ligada á

arrecadação imediata. A arrecadação da receita e a execução da despesa que irá

suportar não ocorrem no mesmo instante. Ou seja, as liberações financeiras não

têm que reservar paridade com a utilização das dotações.

Desde 2001, o Executivo abandonou tais dispositivos (art. 48 da Lei

nº 4.320/64 e art. 72 do DL nº 200/67) como fundamento legal para justificar o

contingenciamento21. Contudo, as fontes que agora se apresentam para a

expedição do decreto, que são o inciso IV do art. 84 da CF/88 e os arts. 8º e 13

da LRF, também não se prestam para isso.

O art. 8º trata efetivamente do estabelecimento da programação

financeira e do cronograma de execução mensal de desembolso. Contudo,

remete à lei de diretrizes a prerrogativa de dispor sobre os termos pelos quais o

Poder Executivo deverá se pautar. Mas em nenhum ponto autoriza estabelecer

novos montantes para as dotações.

A regulamentação apresentada nas ldo não fazem concessão do

gênero, pois apenas têm tratado de cronograma anual de desembolso mensal

com vistas ao cumprimento da meta de resultado primário estabelecido. Ou seja,

cuida da questão do caixa.

O art. 13 da LRF, por seu turno, exige o desdobramento da previsão

da receita em metas bimestrais de arrecadação, bem como a especificação das

medidas de combate à evasão e à sonegação fiscal, entre outras exigências

relativas a dívida ativa e a tributos. Como se vê, também não há neste dispositivo

autorização para contingenciar dotações.

Enfim, o inciso IV do art. 84 da CF/88 também não ampara o

contingenciamento. Neste dispositivo, a Carta Magna prevê a expedição, em

20 Fato de certo modo minorado, pois que de um exercício para o outro não passam apenas débitos, passam também os saldos das disponibilidades financeiras. 21 Esses dispositivos foram revogados tacitamente pelo art. 8º da LRF, que remeteu às leis de diretrizes de cada exercício disciplinar o cronograma de desembolso e a programação financeira. Descabe, entretanto, a alegação de que o abandono se deu por força da revogação, por dois motivos: primeiro, porque já na vigência da LRF (v. o Decreto nº 3.473/2000, relativo ao contingenciamento de 2000) aqueles dispositivos foram usados juntamente com o citado art. 8º da LRF como fundamento para estabelecer o contingenciamento; segundo, porque tal art. 8º em nada acrescenta de mérito ao que se previa no art. 48 da Lei nº 4320/64.

19

geral, de decreto em sentido lato e de decreto específico de regulamentação das

leis.

É cristalino que a tarefa de estabelecer limites orçamentários

compete a ambos os Poderes: ao Poder Legislativo, a disposição; ao Executivo, a

sanção do Presidente da República. Ao Executivo sozinho incumbe a mera

iniciativa dos projetos de lei correspondentes22, mas dentro dos parâmetros

constitucionais e legais.

Tal competência é estabelecida no art. 48, caput c/c o inciso II, da

CF/88, cujo teor não inova, no mérito, o que já previa a CF/6723 e destaca o

orçamento como assunto especial a ser disposto mediante lei pelo Congresso

Nacional. Assim:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção

do Presidente da República, não exigida esta para o

especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as

matérias de competência da União, especialmente sobre:

...

II – plano plurianual, diretrizes orçamentárias,

orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e

emissões de curso forçado;

... (grifos nossos)

Ao contingenciar dotações, o Executivo descumpre um dos mais

básicos princípios do direito público, sobejamente conhecido: o da legalidade24. E

22 Silva, José Afonso precisa o assunto nos seguintes termos: ‘Leis orçamentárias’ são as prevista no art. 165. Sua formação fica sujeira a procedimentos especiais. Pela sua natureza de leis temporárias, são de ‘iniciativa legislativa vinculada’, quer isso dizer que, no tempo definido, a autoridade a que se comete o poder de iniciativa delas, que terá que tomar as providências necessárias à remessa do respectivo projeto (proposta) ao Congresso Nacional. (Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. Revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, 876p., p. 724). 23 A CF/67 previa que: Art. 46. Ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da república, cabe dispor, mediante lei, sobre todas as matérias de competência da União, especialmente:.. II – o orçamento;... (grifo nosso) 24 Diz Celso Antônio Bandeira de Mello que, no Brasil, o Executivo abomina a legalidade e tem o costumeiro hábito de afrontá-la, sem ser nisto coartado, como devido. Segue dizendo que nossa forte tradição autoritária leva a que, sob olhares complacentes de uma sociedade desconhecedora dos rudimentos da cidadania e , por isto mesmo naturalmente submissa, o Executivo pisoteie, a cotio e a sem fins, os mais comezinhos princípios do Estado de direito, sem encontrar oposição decidida dos demais

20

a legalidade nada mais é do que meio de limitação do poder do Estado e, ao

mesmo tempo, de direcionamento das atividades dele. Eis o que dispõe o art. 37,

caput, da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e

indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,

do distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e também, ao seguinte: (grifo

nosso).

Pelo exposto e diante do que estabelecem os incisos IV e VI do art.

84 da CF/88 e o inciso I do art. 25 do ADCT25, não há mais espaço para que

decreto desborde dos limites legais26. A expedição de decreto, na formatação

desenhada pela atual Carta Magna, só será possível para viabilizar a fiel

execução das leis, sem tirar nem por o que nelas previsto.

Nesse sentido trilha a melhor doutrina. Para Seabra Fagundes, o

decreto de regulamento:

É certo que, como a lei, reveste o aspecto de

norma geral, abstrata e obrigatória. Mas não acarreta, e

aqui dela se distancia, modificação à ordem jurídica

vigente. Não lhe cabe alterar situação jurídica anterior,

mas, apenas, pormenorizar as condições de modificação

Poderes do Estado e das instituições não governamentais. (in Curso de Direito administrativo, 7. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 190). 25 CF/88: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; ... VI – dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei; ... (grifamos). ADCT: Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I – ação normativa; .... 26 A edição de decretos autônomos, i. é., sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei, era prevista no inciso V do art. 67 da CF/67, o qual estabelecia competência ao Presidente da República para dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal, o que não mais subsiste, em vista do quadro constitucional em vigor, especialmente em face das disposições do mencionado inciso I do art. 25 do ADCT.

21

originária de outro ato (a lei). Se o fizer, exorbitará,

significando uma invasão pelo Poder Executivo da

competência legislativa do Congresso27

Celso Antônio Bandeira Melo28 entende que:

... ao regulamento desassiste incluir no sistema

positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigação

novos. Nem favor nem restrição que já não se contenham

previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo

regulamento.

Helly Lopes Meirelles29 ensina que: ...como ato inferior à lei, o regulamento não

pode contrariá-la ou ir além do que ela permite. No que o

regulamento infringir ou extravasar da lei, é írrito e

nulo, por caracterizar situação de ilegalidade.30

Assim sendo, carece o Poder Executivo de medidas firmes e

consistentes no sentido de fazer valer o que preconiza a CF/88 em relação ao

orçamento, ou seja, o de executá-lo tal qual emerge do Legislativo.

Um governo deve atuar com honestidade e clareza junto aos

governados. O governo que sem fundadas razões não executa o orçamento

conforme aprovado, está agindo com desonestidade para com seu povo, pois

descumpre o acordo firmado legitimamente entre os representantes deste mesmo

povo; e agindo com obscuridade, porque sub-reptícia e unilateralmente altera a

programação31 apresentada como compromisso. Uma atuação assim torna o

27 FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 5. ed. São Paulo: Forense, 1979, p. 24, nota de rodapé 2. 28 MELLO, Celso Antônio Bandeira. op.cit. p. 194/5. 29 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25. ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2000, fls. 170. 30 No mesmo sentido, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 5. ed. Sâo Paulo: Atlas, 1995, p. 74/5; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 6. ed. rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 36/7. 31 Altera no sentido de que a programação que executa não corresponde plenamente àquela aprovada.

22

orçamento desacreditado e sem finalidade32, já que pouco adianta aprovar-se

determinada programação quando não se dá garantia de que será cumprida33.

2.3 Poder Legislativo: Atribuições e Atuação

O Poder Legislativo tem trabalhado na perspectiva de que a lei

orçamentária será executada. Especialmente no atual modelo desenhado pela

Constituição, é visível o empenho parlamentar, inclusive por meio de auto-

regulamentação.

A experiência orçamentária brasileira registra que esse Poder já teve

a competência para elaborar a proposta orçamentária. Era o que dispunha o §1º

do art. 34 da Constituição de 1891. O dispositivo não vingou na prática, porque

quem preparava a proposta era sempre o ministro da Fazenda, mediante

entendimentos com os parlamentares. Contudo, a previsão constitucional foi

mantida até a nova Constituição de 1934, tendo durado, portanto, 45 anos.

A Constituição de 1934 (outorgada, e não promulgada), que deu

maior destaque ao orçamento, ao qual destinou seção própria, fez retornar a

competência da elaboração da proposta ao Poder Executivo. Ao Legislativo, com

o auxílio do tribunal de contas, cabia a aprovação do projeto e o julgamento das

contas. Não estabeleceu limitação à apresentação de emendas parlamentares ao

projeto.

A partir de 1937, o País enfrenta crises políticas que o jogam num

processo de autoritarismo profundo, o qual duraria até 1946. Nesse período, o

orçamento é obra praticamente solitária do Poder Executivo. Ele o elabora e o

aprova. Depois disso, passou esse Poder por longo período praticamente

afastado das tarefas orçamentárias, com a mera missão de apenas chancelar os

orçamentos elaborados e executados pelo Executivo.

Em 1946, os ventos democráticos voltam a soprar, e é, então,

promulgada nova Carta. O orçamento retoma o caminho da competência

32 É comum, especialmente na mídia impressa, a designação de “peça de ficção” para a lei orçamentária, haja vista o distanciamento entre o que se aprova e o que se executa. 33 Aqui se faz referência à programação das despesas ditas “discricionárias”, pois que quanto às demais há leis ou normas específicas que as impõem como obrigatórias.

23

conjunta, cabendo ao Executivo a elaboração e ao Legislativo a aprovação.

Foram também redigidas de modo mais claro as atribuições do tribunal de contas

e aberta a possibilidade de emendas ao projeto orçamentário.

A partir de 1964, o País volta a sofrer novo período de autoritarismo,

que resultou na outorga da Constituição de 24.01.67. Essa Carta deu novo

tratamento ao assunto, tendo incorporado princípios novos, mas cassou a

prerrogativa do legislador de iniciar leis ou propor emendas que criem ou

aumentem despesa, inclusive ao projeto do orçamento. É exemplar disso a

disposição do §1º do art. 67 da Constituição de 1967, que meramente incumbia

ao Legislativo aprovar o projeto do Executivo, pois que não tinha competência

alguma sobre o mérito34.

Já na ambiência da CF/88, O constituinte originário optou por uma

ação planejada do setor público. Como observa Sanches:

Isso fica bem evidente quando se observa o que estabelece o

art. 174 da Constituição: ‘como agente normativo e regulador da atividade

econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização,

incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e

indicativo para o setor privado’; quando se analisa as normas dos arts. 165 e

166 da Lei Maior, que exigem que os planos e programas nacionais,

regionais e setoriais sejam consonantes com o plano plurianual, que a lei de

diretrizes orçamentárias seja compatível com o plano plurianual e que as

emendas à lei orçamentária sejam compatíveis com o plano plurianual e a lei

de diretrizes orçamentárias, bem como, quando se atenta para a norma do

art. 165, §7º, que estabelece que os orçamentos terão entre as suas funções

a de reduzir as desigualdades inter-regionais35.

34 Art. 67. É da competência do Poder Executivo a iniciativa das leis orçamentárias e das que abram créditos, fixem vencimentos e vantagens dos servidores públicos, concedam subvenção ou auxílio ou de qualquer modo autorizem, criem ou aumentem a despesa pública. §1º Não serão objeto de deliberação emendas de que decorra aumento da despesa global ou de cada órgão, projeto ou programa, ou as que visem a modificar o seu montante, natureza e objetivo. ... 35 SANCHES, Osvaldo Maldonado. O papel do Poder Legislativo na formulação de políticas públicas e no processo orçamentário. Monografia 07/2002, xerox.

24

Nesse contexto, o Poder Legislativo não apenas recupera as

atribuições em matéria orçamentária que tinha no período anterior à ditadura, mas

adquire novas competências. Retoma a prerrogativa de emendar o orçamento em

qualquer de suas partes, embora em alguns casos somente o possa se se arvorar

em argumentos de erro ou omissão; adquire a competência para, por exemplo,

aprovar as diretrizes para elaboração do orçamento de cada ano.

O Art. 166 da atual Carta Política dá a medida dessa nova gama de

atribuições. Para a análise da peça orçamentária, cria, nos termos do §1º, uma

comissão técnica específica permanente, integrada por membros das duas casas

legislativas. Estabelece os rudimentos legais para a apresentação de emendas,

incluindo limitações.36

Ainda, a Carta Magna confere ao Legislativo, mais especificamente

à mencionada comissão mista, a competência para a fiscalização ampla e o

36 Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.

§ 1º - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados: I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas

anualmente pelo Presidente da República; II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos

nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

§ 2º - As emendas serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional.

§ 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso:

I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa,

excluídas as que incidam sobre: a) dotações para pessoal e seus encargos; b) serviço da dívida; c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou III - sejam relacionadas: a) com a correção de erros ou omissões; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei. § 4º - As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando

incompatíveis com o plano plurianual. § 5º - O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor

modificação nos projetos a que se refere este artigo enquanto não iniciada a votação, na Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta.

§ 6º - Os projetos de lei do plano plurianual, das diretrizes orçamentárias e do orçamento anual serão enviados pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.

§ 7º - Aplicam-se aos projetos mencionados neste artigo, no que não contrariar o disposto nesta seção, as demais normas relativas ao processo legislativo.

§ 8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa.

25

controle do procedimento de toda Administração pública em matéria financeira. E

tal competência não subtrai a prerrogativa de atuação de cada comissão

permanente, na área respectiva, e não inibe a criação das comissões

parlamentares de inquérito.

2.3.1 Participação do Poder Legislativo na Aprovação do Orçamento

Injustamente, o Congresso Nacional tem sido lembrado, em matéria

orçamentária, quase sempre pelas emendas parlamentares, pelos atrasos antes

rotineiros na aprovação do projeto e pelas reestimativas de receita. Poucas são

as referências sobre a legitimidade das emendas, quase nenhum conhecimento

sobre a origem dos atrasos e sobre a necessidade das reestimativas.

As emendas constituem o único instrumento por meio do qual o

Parlamento pode interferir e alterar os projetos sobre os quais atua. Seu uso é

legítimo, pois estabelecido pelo legislador constituinte. Não podem ser

empregadas às pencas e sem critério, vez que rigidamente vinculadas às regras

constitucionais do art. 166, de resoluções internas da comissão mista, do

regulamento desta mesma comissão e do parecer preliminar.

Os atrasos, que já há algum tempo não ocorrem, têm muita relação

com o retardamento do envio de informações complementares, exigidas pela

LDO, e com a vontade da base governista. Entretanto, em virtude da própria

natureza do parlamento, em que o embate político se faz presente diuturnamente,

é possível haver dificuldades na aprovação dentro do prazo esperado. Mas há de

se ressaltar que a legislação hoje é falha, ao não definir precisamente uma data

para aprovação ou uma alternativa em caso de não efetivar-se no prazo definido.

No que tange à reestimativa da receita, procedida no espaço

permitido pela alínea a) do inciso III do §3º do art. 166 da CF, a mesma torna-se

necessária em virtude do longo tempo decorrido entre a estimação realizada

pelos órgão técnicos do Executivo e a tramitação do projeto de LOA na comissão

mista. Além disso, é preciso adequar a receita aos projetos sobre alteração na

legislação tributária encaminhados ao Congresso após o envio do projeto.

26

Mas o Parlamento tem feito muito. De um início meio que sem

rumo37 a uma atuação bem mais comedida e segura, o Legislativo vem também, e

principalmente, se disciplinando, para não permitir o abuso no exercício de suas

atribuições.

Nesse sentido, tem estabelecido, por meio de resolução, os critérios

de organização e de atuação da comissão mista. De tal resolução, que vem

sendo rotineiramente aprimorada38, destaca-se o regramento quanto à

rotatividade no comando da comissão, com o intuito de evitar que a continuidade

nos postos-chave leve aos fatos desagradáveis constatados pela cpi do

orçamento, e quanto à atuação parlamentar no que diz respeito à apresentação

de emendas, estabelecendo quantidades máximas por parlamentar, por bancada

e por comissão.

A atuação parlamentar é também restringida pelo regulamento da

comissão e pelas normas do parecer preliminar que é dado em cada tramitação

do projeto de orçamento. Por meio desse instrumento tem sido atribuído um

montante financeiro39 que cada parlamentar poder apresentar em emendas, e

estabelecido o período de apresentação, o conteúdo e as condições mínimas de

apresentação.

Por meio da lei de diretrizes orçamentárias, vem incluindo

importantes instrumentos para melhoria da publicidade e adequada aplicação dos

recursos públicos. Com esse fim, tem disciplinado tratamento rigoroso às obras

consideradas irregulares; impedido a contratação de pessoal sem a devida

cobertura orçamentária; ditado as possibilidades de inclusão de projetos novos no

orçamento; exigido a divulgação dos orçamentos inclusive em meio eletrônico;

regulado a questão das subvenções e contribuições.

Daí emerge a conclusão de que o Congresso vem atuando na

direção de não apenas melhorar a exeqüibilidade orçamentária, mas de tornar o

orçamento um verdadeiro instrumento a serviço da sociedade. Entretanto, muito

37 Nos primeiros anos de vigência da CF/88 chegou-se a apresentar mais de 100.000 emendas ao projeto de lei orçamentária. 38 V. as Resoluções do Congresso Nacional 1/91, 1/93, 1 e 2/94, 2/95, 3/98, 3/99, 3/2000, 1/2001, 1, 2 e 3/2003. A Resolução vigente (1/2001) perderá a eficácia em 30/08 do corrente ano, quando terá de ser substituída por uma nova. 39 No projeto correspondente à lei orçamentária de 2004 tal valor foi limitado a R$2,5 milhões por parlamentar, sendo que pelos menos 30% deveriam ser obrigatoriamente destinados a ações e serviços na área de saúde (v. Parecer Preliminar ao PL 31/03-CN, Parte Especial, item II.5).

27

há ainda por fazer, especialmente no que compete à fiscalização e controle e ao

julgamento das contas da República

2.4 Caráter Impositivo do Orçamento: Uma Determinação da Constituição.

Já se tentou resolver a questão da impositividade, ou não, do

orçamento perquirindo a natureza jurídica da lei de meios. As principais

discussões havidas foram iniciadas especialmente por Laband, no final do Século

XIX, na Alemanha, e se circunscrevem a verificar se o orçamento se afeiçoa ao

conceito de “lei formal” ou de “lei material”. Aquela não seria propriamente lei, ao

contrário desta, pois não conteria regra de direito, ordem ou proibição. Não seria

hábil, portanto, para criar direitos subjetivos e modificar as leis financeiras e

tributárias.

Esse caminho não nos parecer adequado, porque a lei orçamentária

tem seus contornos legais bem definidos no nosso ordenamento jurídico. Deve

realizar o que o regramento positivado lhe cometer, pouco importando se

doutrinariamente essa realização se dará por força de lei formal ou de lei material.

De outro modo, é inaceitável que as regras expostas em lei se reputem sem

poder de império, portanto sem juridicidade, só porque se chega à conclusão de

que se trata de “lei formal”, e lei formal não conteria regra de direito...

Soa estranho haver, ao que consta, o entendimento ou pelo menos

a aceitação pacífica de que o orçamento é lei especial, mas, contraditoriamente,

existir doutrinadores que perquiram sua natureza amparando-se em lei comum,

ordinária, como é o caso das “formais” e das “materiais”. O orçamento é lei

especial, tanto pela sua tramitação diferenciada, que é especificada em capítulo à

parte das demais leis insertas no processo legislativo, quanto pelo seu conteúdo,

qual seja o de fixar o programa de trabalho da administração pública para um

exercício, quanto pelo prazo de iniciativa e de vigência, que têm data precisa,

quanto por expressar a parcela do planejamento do Estado a ser executada no

exercício. Não tem o fim de criar direitos subjetivos, de revogar normas, de proibir.

Daí que é lei única, que não guarda os parâmetros de outras leis, seja de

natureza financeira ou tributária, seja de lei formal ou material.

28

A propósito, não há consenso doutrinário sobre o que venha a ser lei

em sentido formal ou lei em sentido material. Para insignes juristas, lei é sempre

lei, devendo ser cumprida nos seus termos, independentemente do adjetivo que

se lhe acompanhe ou que se lhe designe40.

Enfim, o que se percebe é que a definição do orçamento como “lei

formal”41, sem conteúdo jurídico, leva governos a tratar esse importante

instrumento com o mais absoluto descaso, cumprindo-o apenas nas partes que

lhes interessam e, por isso, tornando peça de ficção o mais completo e

democrático meio para controle social da conduta governamental de que se tem

notícia.

De todo modo, se prevalecesse a idéia de que apenas a “lei

material” impõe regra de direto, ajudaria a concluir, por analogia, que essa é a

natureza jurídica de nossa lei orçamentária. Ocorre que a Constituição Federal

atribui “crime de responsabilidade” aos atos do Presidente da República que

atentem contra a lei do orçamento42. Ora, se só “lei material” pode impor regra de

direito, então o orçamento tem essa natureza, pois a Constituição exige, impõe,

seu cumprimento.

Já dissemos linhas atrás que a imposição se afirma também na

razão de ser do orçamento: um instrumento de controle e um compromisso do

Estado para com seu povo. Se o orçamento aprovado não será o que afinal será

40 Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado por José Afonso da Silva em sua obra Orçamento-Programa no Brasil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1973, a distinção entre lei formal e lei material não traz vantagens, além de não ser, muita vez, fácil de marcar. De fato, quanto ao momento de instauração e, sobretudo, quanto à eficácia (que é o mais importante), a lei dita material e a lei dita formal estão num só e mesmo plano. (nota de rodapé nº 338, p. 270). Para o festejado Pontes de Miranda O orçamento é lei, lei de duração prevista curta, mas lei. Pelo fato de ser lei de ordem financeira não deixa de ser lei e sujeita a todas as exigências que se fazem às leis. (Apud Carlos S. de Barros Júnior. Orçamento – Natureza Jurídica. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: v. 83, jan/mar, 1966, p. 404/7). Na Alemanha, divergindo das idéias de Laband de existência de “lei formal” em contraposição à “lei material”, Phillippe Zorn escreveu em 1890: A distinção estabelecida por Laband parece insustentável. Não existem leis em sentido formal, ou no sentido que Laband atribui a essa expressão. Seja qual for o conteúdo da lei: toda lei contém uma regra jurídica.E arrematou: ... Só existe uma força de lei, e não existe nenhuma lei sem força de lei. A lei, seja qual for o seu conteúdo, é, em quaisquer circunstâncias, direito objetivo, regra jurídica; lei que não contenha proposição jurídica, que apenas formalmente ou na aparência se apresenta como lei, não existe. (...) Do orçamento resulta para o Governo não só a autorização de aplicar determinadas somas, como a obrigação de aplicá-las precisamente para os fins que nele se determinam (apud CAMPOS, Francisco. Orçamento. Natureza Jurídica. Anualidade... Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 71, jan/mar, 1963, fls. 404/407). 41 No sentido que Laband atribuiu, qual seja o de que “lei formal” não traz em si regra de direito. 42 Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: ... VI – a lei orçamentária; ... Não se trata de inovação da

29

executado, então não serve como instrumento de controle, nem se revela

compromisso.

Na linha doutrinária nacional, Pontes de Miranda43, Francisco

Campos44, José Afonso da Silva45 e Josaphat Marinho46 vêem impositividade no

orçamento. Para os dois primeiros, há no orçamento pelo menos as

características do que se tem entendido por lei material. Os dois últimos aceitam a

doutrina da lei impositiva.

O professor Giacomoni47, quanto à questão do caráter da lei, julga

dever-se entender o exato significado da expressão “autorização” implícita na lei

orçamentária. Para ele, a expressão “significa que ao Poder Executivo cabe

realizar determinada programação de trabalho – e não outra -, devendo aplicar os

recursos públicos nos vários créditos orçamentários (dotações) de acordo com

valores-teto devidamente especificados”. Acrescenta que essa interpretação é

“bastante distinta daquela que, possivelmente, entende a autorização como a

medida que, por ser apenas uma ‘autorização’, implicitamente, deixaria o Poder

Executivo liberado para cumprir ou não as apropriações orçamentárias.”

Constituição de 1988, vez que disposição semelhante já previam as Constituições de 1946 (inciso VI do art. 89) e de 1967 (inciso VI do art. 84). 43 V. nota de rodapé nº 40, retro. 44 A lei orçamentária contém o seguinte preceito jurídico de ordem geral: o Tesouro não poderá efetuar pagamento de nenhuma soma, ainda que a ela o indivíduo tenha direito em virtude de lei, contrato ou qualquer outro título jurídico, se do orçamento não constam os fundos necessários à satisfação da dívida... O preceito em questão é não somente uma regra jurídica, como contém, por igual, ordem, autorização e proibição, todos os elementos, em suma cuja presença caracteriza, segundo Laband, a lei propriamente dita, ou a lei em sentido material” (op. cit. p. 335). 45 Para esse autor, o orçamento constitui inegavelmente um sistema de limites de atuação do Poder Executivo. Ele aceita para o direito positivo orçamentário brasileiro a lição de Álvaro Rodrigues Bereijo, no sentido de que a lei de orçamentos tem um caráter coativo, imperativo, de normação de condutas da Administração e dos cidadãos, típico de toda norma jurídica. E se a isso se acrescentar que a emanação do orçamento se faz pelo Poder Legislativo seguindo o iter constitucionalmente estabelecido para a emanação das leis, há de concluir-se forçosamente que o orçamento é uma lei formal e material, ou melhor, simplesmente, uma lei. E o fato de que a ordenação jurídica (constitucional) estabeleça determinadas cautelas no procedimento de elaboração da Lei de Orçamento (iniciativa exclusiva do Governo para a apresentação do projeto de lei; limitação da iniciativa parlamentar do direito de apresentação de emendas ou de proposições de lei em matéria de gastos ou de ingressos etc.) não é algo que derive da natureza intrínseca do ato legislativo mesmo, isto é, do fato de ser uma lei formal, mas de sua especial transcendência econômica e política. (Orçamento-Programa no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, pp. 273/5). 46 Reconhece-se, pois, na lei autorizativa em matéria orçamentária não uma delegação de poder para decidir discricionariamente, mas, antes, uma vinculação ao Poder Executivo quanto ao que realizar e em que montante, de acordo com sua programação de trabalho, que é constitucional e juridicamente legítima (apud PONTES, João Batista. O processo legislativo do orçamento público: aspectos aiferenciais e peculiares. Processo legislativo: do projeto ao processo. Edição comemorativa dos 15 anos da Constituição de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2003. 324p, p. 67). 47 GIACOMONI, James. Orçamento Público. 11. ed. Ampliada, revista e atualizada – São Paulo: Atlas. 2002, pp. 252/7.

30

José Afonso da Silva ensina que “os funcionários administrativos

devem cumprir as metas previstas na programação orçamentária, e não o podem

fazer livremente, mas nos termos e limites fixados na lei do orçamento. Não

podem deixar de cumprir as atividades e projetos constantes da lei de

orçamentos sem justificativa para tanto, ou com a simples justificativa de que

não eram obrigados a executá-las, porquanto a lei não lhes dá mais do que uma

autorização para isso”48 (grifo nosso)

Os mestres têm razão, segundo o pensamento deste trabalho.

Certamente que o Poder Executivo não pode executar coisas não aprovadas no

orçamento; contudo, também não está autorizado a selecionar e realizar apenas o

que quer da lei, pois que o orçamento não é uma lista de opções. É um conjunto

programático impositivo, que apenas em situações muito peculiares pode deixar

de ser realizado.

No âmbito do ordenamento jurídico, infere-se, primeiramente, ser o

orçamento público brasileiro de caráter obrigatório porque é expresso em lei de

direito público49. Portanto, lei de ordem pública, tendo, por conseguinte, o

pressuposto do fiel cumprimento pela Administração, vez que as leis dessa

espécie são cogentes50.

Em segundo lugar, porque decorre das disposições do §8º do art.

165 da CF/88. Nesse artigo a CF/88 estabelece que o conteúdo da lei

orçamentária, no que diz respeito à despesa, é fixado, e não autorizado como

muitos pretendem e apregoam. “Fixar” tem a acepção de determinar, prescrever,

firmar, assentar, estabelecer, portanto um sentido imperativo, obrigatório. A boa

48 Orçamento-Programa no Brasil. Cit. p. 272. 49 Esta é a visão do renomado jurista, ex-governador e ex-senador MONTORO, André Franco, que expõe: Em princípio, podemos dizer que o Direito Público regula as relações ou situações jurídicas em que o Estado é parte, como a competência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a elaboração do orçamento, a fixação dos impostos... (Introdução à Ciência do Direito, 21 ed. refundida, com a colaboração de Luiz Antonio Nunes – São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993) . Grifo nosso. 50 MAXIMILIANO, Carlos assim se expressa, quanto à obrigatoriedade do cumprimento das normas do ramo do direito público: “Consideram-se de ordem pública as disposições que se enquadram nos domínios do Direito Público”. “... A distinção entre prescrições de ordem pública e de ordem privada consiste no seguinte: entre as primeiras o interesse da sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo, a tutela do mesmo constitui o fim principal do preceito obrigatório; ...”. (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 216) – grifo nosso. SILVA, De Plácido, no seu Vocabulário Jurídico, vol III, j-p, 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 65 escreve que (...) evidenciam-se leis ou normas de interesse público. E por isso dizem-se leis de ordem pública. Em regra, esse é o caráter das leis ordenativas, enquanto as de ordem privada são dispositivas ou facultativas.

31

hermenêutica não tolera que se conclua pela inutilidade de qualquer palavra ou

dispositivo legal, menos ainda constitucional. E dita disposição não é nova, pois

vem sendo estabelecida com semelhante prescrição desde o regramento

constitucional do império51, razão pela qual carece de ser obedecida.

Reza o dispositivo da CF/88, art. 165:

§8º A lei orçamentária anual não conterá

dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da

despesa, não se incluindo na proibição a autorização para

abertura de créditos suplementares e contratação de

operações de crédito, ainda que por antecipação de

receita, nos termos da lei. (grifo nosso)

A fixação da despesa abrange tanto os aspectos quantitativos

(valores) quanto os qualitativos (ações efetivas), pois a mesma Carta veda o início

de programa ou projeto (aspecto qualitativo) não incluídos na lei orçamentária

anual e a realização de despesas (aspecto quantitativo) ou a assunção de

obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (art. 167,

incisos I e II).

Se a lei orçamentária, no atual estágio de necessidade de controle

social e político do poder público, somente contivesse números, seria inócua.

Também o seria, se só apresentasse a listagem das coisas a fazer de cada órgão,

sem a presença dos custos de cada ação.

No entanto, com base nas disposições do inciso I do art. 167, a

parte financeira do orçamento é um teto, porque, sendo impossível estabelecer

antecipadamente os custos exatos das ações, a escassez de recursos exige que

51 A Constituição do Império (1824) já previa, no inciso X do art. 15, que era competência da Assembléia Geral (composta pela Câmara dos Deputados e pelo Senado) fixar anualmente as despesas públicas; a Constituição de 1891, no art. 15, inciso I, estabelecia que era da competência do Congresso Nacional orçar a receita, fixar a despesa federal anualmente e tomar as contas da receita e despesa de cada exercício financeiro; a Constituição de 1934 estabelece no §3º do art. 50 que a lei de orçamento não conterá dispositivo estranho à receita prevista e à despesa fixada; a de 1937 previa a mesma redação no art. 70; a de 1946 dispõe no §1º do art. 73 que a lei de orçamento não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa; e a Constituição de 1967 estabelece no art. 63 que a despesa pública obedecerá à lei orçamentária anual, que não conterá dispositivo estranho à fixação da despesa e à previsão da receita”.

32

se estabeleça um limite máximo52. Decorre daí que a impositividade qualitativa é

plena, devendo o Governo perquirir realizar exatamente a ação ou o programa

fixado no orçamento. Entretanto, quanto aos valores, à expressão monetária, a

obrigatoriedade é de que não sejam executados em monta superior ao de cada

dotação orçamentária ou adicional53.

Em terceiro lugar, porque a Carta Política também impõe o

planejamento ao setor público (art. 174), atribuindo-lhe a característica de

“determinante” para o Estado.

O planejamento é obrigatório por ser base para que os agentes

privados organizem seus investimentos e seus processos de industrialização e

comercialização. De razoável compreensão, pois, sendo essas ações de vital

importância econômica e social, não podem depender de um planejamento

meramente autorizativo. Será fixado para o período de quatro anos, por meio do

plano plurianual, conforme dispõe o seguinte dispositivo da CF/8854:

Art. 167:

§1º A lei que instituir o plano plurianual

estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes e

metas da administração pública federal para as despesas

de capital e outras delas decorrentes e para as relativas

aos programas de duração continuada.

52 Certo é que esse limite não pode ser um “chute”, nem um valor arbitrado. Tem de representar o resultado da melhor técnica de estimação, levando em conta o preço do bem ou serviço e as variáveis econômicas e tecnológicas que podem afeta-lo até que seja adquirido ou executado. 53 Isso é o que se dessume não só do disposto no inciso II do art. 167 da CF/88 (Art. 167. São vedados: ... II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais), mas também do que dispõe os nº 2 do art. 10 da Lei 1.079/50 – define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo - que prevê a perda do cargo, com inabilitação por até cinco anos, caso o Presidente da República exceda ou transporte, sem autorização legal, as verbas do orçamento. Essa regra de que os valores financeiros se constituem em teto era também prevista na CF/67, arts. 64, §1º, d, e 66, caput e §2º, que previam Art. 64, §1º São vedados, nas leis orçamentárias ou na sua execução: ... d) a realização, por qualquer dos Poderes, de despesas que excedam as verbas votadas pelo Legislativo, salvo as autorizadas em crédito extraordinário; Art. 66. o montante da despesa autorizada em cada exercício financeiro não poderá ser superior ao total das receitas estimadas para o mesmo período. ... §2º Juntamente com a proposta de orçamento anual ou de lei que crie ou aumente despesa, o Poder Executivo submeterá ao Poder Legislativo as modificações na legislação de receita, necessárias para que o total da despesa autorizada não exceda à prevista. (grifos nossos) 54 A propósito, veja-se a seguinte disposição da CF/88: Art. 166. ... §3ºAs emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I – sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; ...

33

Desse parágrafo infere-se que o plano, como forma de expressão do

planejamento obrigatório, deve conter todas as despesas. Uma vez que tais

despesas devem ser incluídas nos orçamentos anuais, certamente que esses

orçamentos também terão caráter impositivo.

Em quarto lugar, a legislação infraconstitucional, mais

especificamente as disposições da LRF, da Lei nº 8.666/93 e do DL nº 200/67,

conduzem à conclusão sobre a obrigatoriedade do orçamento. Dispõe a LRF, em

seu art. 9º, caput e §1º:

Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre,

que a realização da receita poderá não comportar o

cumprimento das metas de resultado primário ou nominal

estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o

Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos

montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes,

limitação de empenho e movimentação financeira, segundo

os critérios fixados pela lei de diretrizes

orçamentárias.

§1º No caso de restabelecimento da receita

prevista, ainda que parcial, a recomposição das dotações

cujos empenhos foram limitados dar-se-á de forma

proporcional às reduções efetivadas.

Conforme os termos estabelecidos, os Poderes e o Ministério

Público deverão restringir a execução das ações e programas, por meio da

limitação das dotações, em caso de frustração de receita que comprometa as

metas de resultado primário ou nominal. Ora, se a lei orçamentária fosse mera

autorização, um dispositivo como este seria totalmente descabido, porque, em

caso de frustração de receita, bastaria ao gestor exercitar sua faculdade para

deixar de executar as dotações.

Em outros termos, pode-se fazer a seguinte leitura do dispositivo:

em caso de frustração da receita, apenas a parcela da despesa orçamentária

correspondente à frustração poderá deixar de ser executada. Exsurge daí que

34

essa é a única disposição fixada em lei que autoriza o Poder Executivo (e os

demais) a deixar de realizar os gastos estabelecidos no orçamento.

Por seu turno, a Lei nº 8.666/93, que estabelece normas gerais

sobre licitações e contratos no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, veda o retardamento imotivado de obra ou

serviço, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica,

que devem ser justificados em despacho circunstanciado. É o que dispõe o §2º do

art. 8º:

§ 2º É proibido o retardamento imotivado da

execução de parcela de obra ou serviço, se existente

previsão orçamentária para sua execução total, salvo

insuficiência financeira de recursos ou comprovado

motivo de ordem técnica, justificados em despacho

circunstanciado das autoridades a que se refere o art.

26 desta lei. (grifo nosso)

Relativamente ao DL nº 200/67, o art. 7º dá força à obrigatoriedade

do orçamento, haja vista estabelecer que a ação governamental deve obedecer a

planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País,

compreendendo a elaboração e atualização do orçamento-programa anual,

programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual, entre outros.

Por tudo isso, entende-se já estarem previstas, e razoavelmente

equilibradas, normas constitucionais e infraconstitucionais para se exigir a

execução inteira do orçamento. No entanto, não se pode achar que, num passe

de mágica, de uma hora para outra a execução passará a se dar dentro dessa

concepção, pois implantá-la implica suprimir o privilégio do Governo, que de longa

data ele próprio se atribui, de decidir o que executar em cada exercício.

Alterações normativas precisariam ser providenciadas.

35

3. Adaptações Legais Necessárias na Perspectiva de Um Orçamento

Impositivo no Contexto Constitucional Vigente

Na perspectiva de que o orçamento seja visto e aceito como

instrumento obrigatório no contexto da Constituição vigente, seria preciso um

movimento do Legislativo, estabelecendo regras que tornem evidente tal

concepção, seja em seus instrumentos de controle, seja nas leis de diretrizes

orçamentárias, seja na lei complementar que advirá por exigência do §9º do art.

165 da CF. Há também de haver uma atuação do Ministério Público. Neste caso,

é inexplicável a inércia dessa importante instituição na defesa do regular

cumprimento das leis, ocasião em que deve atuar “custos legis”, especialmente

no que tange a leis de ordem pública.

Entre as providências legislativas mais adequadas incluem-se:

a) extinção da classificação que se faz das despesas, por meio

das leis de diretrizes, em obrigatórias e discricionárias, vez que a ldo não pode

atribuir discricionariedade a gasto fixado pela Constituição (todas as despesas

são obrigatórias. Deve-se distinguir apenas as que são de caráter continuado,

previstas em leis específicas, e as que o são apenas por força do orçamento. As

primeiras continuariam sem poder ser fonte de cancelamento para suplementar

outras, diferentemente das segundas);

b) estabelecimento de exigência para que nas prestações de

contas anuais sejam apresentadas justificativas também para a parte não

executada do orçamento, ocasião em que o Parlamento poderá exercer um

julgamento do mérito das razões da inexecução;

c) estabelecimento de prazo para a apreciação das contas das

contas prestadas pelo Presidente da República;

d) aprimoramento dos processos de tramitação do projeto de lei

do orçamento, com fixação de data para envio à sanção, sob pena de aprovação

por decurso de prazo, a fim de evitar atrasos no regular início da execução;

e) sustação dos atos do Poder Executivo que contingenciem

dotações, fora dos casos previstos pelo art. 9º da LRF, a fim de deixar evidente o

caráter impositivo do orçamento;

36

f) alteração da redação do parágrafo único do art. 8º da LRF,

no sentido de permitir que os saldos de recursos legalmente vinculados a

finalidade específica, apurados no final do exercício, possam ser empregados em

outras despesas;

g) previsão normativa para haver, em caso de reestimativa de

receita pelo Congresso tendo por base aumento da inflação, idêntica reavaliação

das despesas obrigatórias de caráter continuado e restabelecimento de seus

valores de acordo com o aumento inflacionário previsto, o que hoje não ocorre

pelo menos na magnitude desejada. Isso evitaria a atitude hoje adotada de

cancelar despesas ditas “discricionárias” para suplementar as obrigatórias, em

virtude de subestimativa;

h) estabelecimento de regras que dificultem a criação de

despesas obrigatórias de caráter continuado, para evitar o crescimento da parcela

do orçamento comprometida permanentemente com as mesmas despesas;

i) eliminar o excesso de vinculações, pelos quais se garantem

recursos em abundância para determinadas despesas, mas que nem sempre são

bem-empregados e não podem ser usados em outras, por prioritárias ou urgentes

que sejam;

j) acabar com a possibilidade de créditos especiais, haja vista a

necessidade de reduzir a concorrência de despesas novas com as já previstas no

orçamento (em caso extremo de precisão de gasto novo, o remédio seria o crédito

extraordinário);

k) vedar a inclusão de projeto novo, enquanto não concluído

algum ou alguns já iniciados, da mesma magnitude financeira;

l) disciplinar o montante e o emprego da reserva de

contingência, que poderá ser estabelecida por órgão;

m) alterar o inciso 455 do art. 10 da Lei nº 1.079/50 (que define os

crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento), para

deixar evidente o crime de responsabilidade do Presidente da República, em caso

de inexecução arbitrária de ação ou programa do orçamento. Com o mesmo

55 O inciso está atualmente assim redigido: “4 - Infringir , patentemente, e de qualquer modo, dispositivo da lei orçamentária.” O dispositivo poderia passar a ser vazado nos seguintes termos: “4 – deixar de executar, arbitrariamente, ação ou programa orçamentário, ou infringir, de qualquer modo, dispositivo da lei de orçamento.”

37

objetivo e em iguais condições, inserir dispositivo incriminando os Chefes dos

demais Poderes, do Ministério Público da União, do TCU, e das autoridades

equivalentes nos três níveis da Federação;

n) inserir dispositivo no código penal (DL nº 2.848, de 07.12.40)

prevendo a responsabilização criminal do gestor que inexecutar arbitrariamente

ação ou programa orçamentários.

Acredita-se que o instrumental normativo, depois de tais ajustes,

será bem dosado e articulado, de modo a manter flexível a atuação do gestor,

quanto à possibilidade (e não faculdade) de realização de determinada despesa e

quanto aos montantes a utilizar dentro dos valores-teto do orçamento, e a não

frustrar o Parlamento e a sociedade, pelo descumprimento injusto e inexplicado

da lei orçamentária. Imagina-se que, com tais ajustes, as regras resultantes se

prestariam a assegurar a execução mais efetiva e com menos transtornos que a

reforma constitucional de iminente aprovação no Senado Federal.

4. Comentários à Proposta de Emenda Constitucional nº 22/2000

A Proposta de Emenda Constitucional nº 22/2000, prestes a ser

aprovada pelo Plenário do Senado, embora com regras necessárias para o

quadro orçamentário atual, não é boa, e poderá piorar a situação de barafunda

por que passa a execução orçamentária. Em síntese, a proposta, na parte que

interessa para a presente monografia, pretende:

a) condicionar o encerramento da sessão legislativa à votação do

projeto de lei orçamentária anual (art. 57, § 2º).

É de todo desejável que cada exercício financeiro se inicie com a lei

orçamentária em vigor, haja vista os diversos transtornos que a não-aprovação

em prazo oportuno provoca. E é mais desejável ainda num ambiente de

orçamento obrigatório, em que a Administração tem de cumprir o programa de

trabalho.

38

Entretanto, do modo como está redigido, pretenso dispositivo não

alterará o quadro de insegurança quanto à aprovação do projeto dentro da sessão

legislativa em que foi enviado. Condicionar o encerramento da sessão legislativa

à votação do projeto não assegura sequer a deliberação do mesmo, menos ainda

a aprovação, porque simplesmente a sessão pode ficar sem votação.

A votação poderá não ocorrer, porque, compreensivelmente, não há

obrigatoriedade da participação parlamentar nas deliberações e, em assim sendo,

as sessões simplesmente podem não dar quórum (esse fato já aconteceu com a

ldo56, que conta com previsão constitucional semelhante). Também, ressalvado o

desgaste político pessoal ou do Congresso, não há proibição de que o

parlamentar se afaste em recesso, ainda que a sessão legislativa não tenha se

encerrado, ou de que se coloque em processo de abstenção, que é legítimo.

Portanto, o dispositivo não garante que o projeto seja votado no exercício anterior

ao de vigência da lei.

b) condicionar a inclusão de novas programações na lei

orçamentária anual ao adequado atendimento daquelas já em

andamento (art. 165, §1º, inciso I);

O dispositivo é oportuno, porque evitaria a concorrência de novas

despesas com as já aprovadas no orçamento. Contudo, não carece de ser

estabelecido por meio da Carta Política. As ldos já vêm prevendo regra

semelhante com relação à inclusão de projetos57, bastando que sua redação seja

aperfeiçoada. Por ser mais amplo o texto proposto na Emenda, é melhor que seja

de logo adotado em cada ldo, em substituição à disposição já existente, e, quando

da aprovação da lei complementar prevista no §9º do art. 165, seja para esta

transferido.

c) Tornar obrigatória a execução dos créditos constantes da lei

orçamentária, ressalvadas as anulações solicitadas pelo

56 A Lei nº 8.931, de 22.09.94, relativas às diretrizes orçamentárias para 1995, somente foi sancionada em 21.09.94, em virtude de atraso na sua aprovação pelo Congresso.

39

Presidente da República e previamente aprovadas pelo

Congresso Nacional (art. 165-A, caput e §1º).

Na visão expressa por este trabalho sobre o caráter do orçamento

impositivo no ordenamento atual, a primeira parte deste dispositivo seria

dispensável, uma vez que a execução já seria obrigatória. Quanto à segunda

parte, parece que apresenta uma série de impropriedades e só seria possível ser

aplicada quando o Executivo “não quiser” levar adiante determinada despesa.

Ocorre que, para esse caso, o dispositivo seria absolutamente desnecessário,

porque já existe o mecanismo eficiente dos créditos suplementares, por meio do

qual pode-se eliminar a ação/despesa indesejada e remanejar as dotações

correspondentes para outras programações.

O dispositivo cria para a administração o problema de ter de saber

antecipadamente se terá, ou não, como executar determinada despesa, o que

nem sempre é possível. Muitas vezes entraves que independem da vontade do

gestor impedem a realização do gasto. Como ficaria a responsabilização, quando

não solicitada a prévia anulação nesses casos? Ainda, no §2º do pretenso artigo,

prevê-se que a solicitação de anulação de crédito poderá ser formulada até

sessenta dias antes do encerramento do exercício. Mas, e quando não houver

chance de executar o crédito após esse prazo, o que fazer?

É certo que a legislação regulamentadora deverá estabelecer

situações em que a inexecução poderá efetivar-se sem a necessidade de prévio

pedido de anulação. Mas dificilmente o regulamento poderá prever toda sorte de

obstáculos que a execução plena poderá enfrentar. Em virtude disso, terá que

estabelecer uma regra de certa forma genérica, a qual poderá representar um

enorme campo para novamente reinar o discricionarismo e anular o esforço do

Congresso em ver o orçamento executado.

O problema maior da disposição pretendida diz respeito à criação de

mais uma etapa legislativa, quando se sabe que o Parlamento já anda por demais

assoberbado, sem contar que embates políticos freqüentemente emperram a

pauta e nada se vota. E certamente que os pedidos de anulação deverão

ingressar no Congresso no segundo semestre, ocasião em que também

57 V. os arts. 37 da Lei nº 10.524, de 25.07.02 – LDO/2003 – e da Lei nº 10.707, de 30.07.03 – LDO/2004.

40

deságuam os créditos adicionais. Daí que, ou o Congresso irá votá-los sem a

menor análise pela aprovação58, ou não os votará, do que decorre também a

aprovação por decurso de prazo. De qualquer modo, o objetivo de favorecer a

execução da lei conforme aprovada, inclusive para obedecer ao planejamento

estatal, seria frustrado.

Outro aspecto importante e oportuno é que, com tal disposição,

revoga-se o art. 9º da LRF, pela força que o artigo pretendido terá, pois

estabelecido em norma hierarquicamente superior. Pela emenda, para ocorrer

inexecução, deverá haver prévia solicitação ao Congresso de anulação da

despesa - não haverá, portanto, espaço para limitação de empenho espontânea

pelos Poderes, na forma prevista no art. 9º. Com a revogação desse dispositivo

da LRF, o Governo perderá um mecanismo ágil e eficaz no regramento da

execução, em caso de perda da arrecadação. Na verdade, perde todo o poder

público, pois, na nova sistemática, o procedimento torna-se lento o suficiente para

muitas vezes inviabilizar decisões governamentais, ainda que a solicitação possa

ser aprovada por decurso de prazo (em trinta dias)59.

No quadro traçado neste trabalho para o atual ordenamento

constitucional, a inexecução de determinado gasto será possível desde que

justificado por preceito legal ou constitucional, como exemplos, a inexecução: (a)

por força de inviabilização do procedimento licitatório pelo pretenso contratado,

ocasião em que estaria plenamente justificada pelo ordenamento jurídico, pois

não é legal realizar gastos sem aquela providência; (b) pelo rompimento de

convênio pelo conveniado, que justificaria falta de amparo para a transferência

dos recursos correspondentes; (c) pela impossibilidade de aquisição de bem

produzido no exterior, haja vista rompimento de relações diplomáticas, que se

justificaria pela impossibilidade fática da execução. Não prevê, portanto, etapa

legislativa para solicitar anulação de crédito e permite dar maior fluidez à

execução, vez que não pactua com a vontade do gestor.

Tem-se que ter em mente que a impositividade orçamentária ora

desenhada não derroga a impositividade de princípios e outras exigências legais

58 Porque para rejeitar precisará de análise criteriosa, o que leva tempo. 59 Não se pode esquecer que 30 dias é o prazo que o Congresso terá para manifestar-se. Não estão aí incluindos os dias que serão gastos na formulação do pedido, desde sua formatação na SOF, anuência do

41

e constitucionais, porque é uma imposição decorrente de uma conjunção de

dispositivos, portanto genérica, não especificada no capítulo constitucional dos

orçamentos. Também não são com eles conflitantes, pois atuam em coordenação

e com a necessária flexibilidade na busca do melhor desempenho do poder

público.

Por seu turno, a impositividade pretendida pela emenda em

comento, se aprovada, será específica, decorrente da força única da pretensa

disposição para o art. 165-A, caput e §1º, o que derroga toda e qualquer outra

norma geral ou princípio que com ela conflita (a boa doutrina ensina que a regra

específica derroga a geral). Assim sendo, o orçamento, depois de aprovado,

deverá ser executado na integralidade, custe o que custar, independentemente de

procedimentos licitatórios, salvo se autorizada a anulação de crédito pelo

Congresso.

d) prescrever que a não-execução da programação orçamentária,

conforme estabelecida na lei, implica crime de responsabilidade

(art. 165-A, §4º);

Um dispositivo com esse objetivo apenas torna claro o que já dispõe

o atual art. 85, II, da CF/88, e a Lei nº 1.079/50 no art. 10. No quadro interpretado

pelo trabalho, a inexecução orçamentária sem fundadas razões leva à incidência

do crime previsto. Ocorre que, hoje, o órgão responsável pela fiscalização da fiel

execução das leis (Ministério Público) não exerce esse ofício em relação ao

orçamento.

Enfim, a Emenda Constitucional em apreço teria o mérito de mudar

o arraigado entendimento de ser o orçamento autorizativo, mas não nos parece

que trará melhoria ao processo da execução efetiva. Apenas determinar a

execução não resolve. É preciso apresentar mecanismos que se afeiçoem à

necessidade de cumprir a lei, ao mesmo tempo que não imobilizem o governo em

situações contingentes nem criem procedimentos que só servem à burocracia.

Ministério do Planejamento, encaminhamento pelo Presidente da República à Presidência do Senado e, por fim, envio deste à Comissão Mista de Orçamento do Congresso Nacional.

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Acredita-se, enfim, que, a par das alterações propostas, a

aprovação da lei complementar prevista no §9º do art. 165, na qual deverão ser

delineadas as regras para impor a execução das ações orçamentárias e prever as

situações em que seriam cabíveis e aceitáveis certas flexibilidades, melhor se

coaduna com o propósito de firmar um orçamento impositivo, ao contrário da

proposta de emenda constitucional em comento.

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5. CONCLUSÃO

O presente trabalho procurou demonstrar que a legislação

constitucional e infraconstitucional já estabelecem um orçamento obrigatório. No

entanto, a prática reiterada, sem quase contestação, de não proceder à integral

execução, torna-o mera peça autorizativa, destituindo de força o dever do Estado

de prestar os serviços reclamados por seu povo.

Mas esse dever, que é a própria razão de existência do Estado, tem

de ser revitalizado e ficar patente. E isso só será alcançado se o orçamento for

assumido como efetivo compromisso, tendo de ser executado no todo. É preciso,

então, encontrar o ponto que sincroniza a obrigatoriedade de executar os gastos

aprovados às flutuações pelas quais estes passam, da aprovação ao momento da

execução.

A mudança de cultura sobre a discricionariedade orçamentária

certamente que não ocorrerá apenas com a mudança na interpretação da norma,

até porque envolve jogo de poder. Daí ter, sim, de haver alteração normativa, no

sentido de tornar expressa a impositividade.

Uma norma absolutamente impositiva é impossível de ser cumprida,

por todas as justificativas esposadas. A obrigatoriedade tem de ser temperada

com exceções de certo modo autorizativas, de tal modo que acomodem todas as

situações possíveis em que o administrador/gestor fica impossibilitado de atuar,

mas sem deixar margem ao discricionarismo.

No entendimento deste trabalho, as alterações propostas são o

melhor começo para chegar-se àquele ponto.

44

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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