Trabajo presentado en: XII Jornadas Argentinas de Estudios de Población, Bahía

Blanca, 18-20 de septiembre de 2013

ACCEDER A DERECHOS A TRAVÉS DE PUERTAS GIRATORIAS. DERECHO HUMANO A MIGRAR Y

JUSTICIA EN LA CAPITAL FEDERAL A CASI DIEZ AÑOS DE LA LEY DE MIGRACIONES (25871)

Lila García. Centro de Derechos Humanos, Universidad Nacional de Lanús e Instituto de

Investigaciones Jurídicas Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, UBA.

garcia.lila@gmail.com, l.garcia@unla.edu.ar

RESUMEN. El presente trabajo se propone analizar el acceso a derechos de la movilidad en

Argentina (condensados bajo la figura del “derecho humano a migrar”), por parte de las

personas migrantes, a través de la intervención del Poder Judicial. Para ello se distinguen

cuatro momentos (rechazo en frontera, tránsito y circulación por el país, residencia y

finalmente, expulsión) para los cuales se describen los casos más emblemáticos encontrados

en la revisión de expedientes administrativos y judiciales.

Específicamente, se busca señalar las limitaciones al acceso según la fuente de cual provienen

(legal-normativa, prácticas administrativas, prácticas judiciales) a efectos de identificar los

distintos obstáculos y proponer líneas a seguir tanto para la investigación como para la

formulación de una política pública respetuosa del derecho humano a migrar. Una de las

conclusiones es que las personas migrantes no tienen un acceso efectivo a los procesos que

garantizan su derecho a migrar; con frecuencia, no acceden en un sentido literal.

El trabajo se basa en la investigación y trabajo de campo llevados a cabos para la tesis

doctoral. Para él se relevaron, a partir de un muestreo aleatorio, cientos de expedientes dentro

de la Justicia competente para aplicar la ley de migraciones en la Capital Federal (fuero

Contencioso Administrativo Federal). En este trabajo se incluyen casos de otras provincias.

1. Movilidad, derecho a migrar y judicialidad en plan migratorio iniciado en 2003/4

A. Algunas consideraciones teóricas

En 2003/4 Argentina plantea una experiencia pionera en materia de migraciones al reconocer,

a través de lo que se ha dado en llamar Nueva Política Migratoria Argentina (NPMA)1 (i) un

derecho a migrar,2 calificado además como humano (Ceriani, 2004; CELS-FIDH, 2011)

3 y

(ii) competencias expresas al Poder Judicial como operador de la política migratoria y revisor

de la actuación de Dirección Nacional de Migraciones.4

1 Esta NPMA se conforma sobre dos pilares principales: la ley de migraciones 25.871, aprobada por el Congreso

en diciembre de 2003 y en vigencia desde enero de 2004, y los Programas de Normalización Documentaria

Migratoria. El más conocido de ellos es el llamado “Patria Grande”, implementado en 2006. 2 El artículo 4 de la ley de migraciones nro. 25.871establece: “el derecho a la migración es esencial e inalienable

de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad”. 3 Como señala Ceriani (2004), contiene dos partes fundamentales: el derecho reconocido a la persona humana y

la obligación asumida por el Estado de garantizarlo sobre los principios de igualdad y universalidad. La

referencia a estos principios, junto con las características de “esencial” e “inalienable” permiten reconocer este

derecho a migrar como humano. 4 Las competencias del Poder Judicial bajo la ley de migraciones fueron asignadas a un fuero migratorio que aún

no fue creado. Provisoriamente, se dispuso que la competencia recaería en el fuero federal de la jurisdicción que

2

Caras de una misma moneda, ambos aspectos son cruciales al momento de tutelar los

derechos de las personas migrantes y además, novedosos: no existe un reconocimiento

internacional de un derecho a migrar (a nivel comparado, solo Uruguay y Ecuador lo han

reconocido y con posterioridad a la Argentina) y tampoco las recientes políticas

latinoamericanas que han incorporado una apelación a derechos humanos (Costa Rica,

Ecuador, Nicaragua, México) prevén expresamente la intervención del Poder Judicial en

materia de política migratoria, reservada normalmente a la esfera discrecional de la

Administración.

En este marco de limitaciones, la lógica de los derechos de las personas migrantes encuentra

varios obstáculos para posicionarse dentro de una política migratoria. Primero, por

limitaciones propias de la comprensión jurídica de la migración: desde lo internacional, así

como no se reconoce un derecho a migrar ni a ingresar a un Estado distinto al de la propia

nacionalidad, la política migratoria ha sido tradicionalmente una cuestión domestica

(Mármora, 2004); desde la distribución interna de competencias, ha sido resorte exclusivo del

Poder Ejecutivo y como tal, una cuestión primordialmente administrativa con un impreciso

margen de discrecionalidad al momento de decidir.

Incluso los mismos planteos de los sistemas de protección en derechos humanos toman como

punto de partida las facultades que tienen los Estados para fijar sus políticas migratorias

(Corte IDH, 2003; 2010) a la vez que consienten la matriz estratificadora de derechos que

organiza el binomio “legalidad” e “ilegalidad”.5

A esto debe sumarse que el campo de estudios migratorios se caracteriza por ser objeto de

estudio preferente de antropólogos, sociólogos, demógrafos, etc., donde por la cuestión de la

justicia ha tenido un rol secundario o meramente referencial (como en Massey, 1999; Sassen,

2005; Castles, 2006; Hollifield, 2006; Freeman, 2006) o bien, se ha analizado desde enfoques

no jurídicos, como la percepción que las personas migrantes tienen de la justicia (Dores,

2008) y viceversa: la percepción que de la migración tienen los jueces (González, 2012). En

consecuencia, existe una brecha entre el conocimiento producido en torno a la migración y la

recepción de los problemas detectados por los operadores legales y jurídicos.

En este orden de ideas, los estudios sobre el rol del Poder Judicial en las migraciones son, en

el panorama de las investigaciones sobre migraciones en general, relativamente pocos y se

han centrado en los aspectos penales de la cuestión (Quassoli, 2000; Monclús, 2005; Cessano,

Caffarena y Santoro, 2008, etc.); sobre la tutela judicial de los derechos de las personas

migrantes, los estudios se han interesado principalmente en la reunificación familiar y otros

derechos “de fondo” (como la prohibición de trato inhumano) que permitirían revisar la

correspondiera. Para la Capital Federal, el fuero federal correspondiente es el contencioso nacional

administrativo federal. Las competencias reconocidas son 5 La Convención Internacional para la protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares es

un claro ejemplo de esto. Si en las convenciones “generales” de derechos humanos (la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) la legalidad referida a la

estancia de personas migrantes se hallaba limitada a los derechos de circulación y residencia, en esta la legalidad

de la residencia se ha elevado a la categoría de parámetro distribuidor de derechos, acordando distintos derechos

según la situación documentaria.

3

exclusión decretada por la autoridad migratoria (ej. Guiraudon, 1998, 2000; Schain, 2009;

DeHait, 2009; Wieswrok, 2010). En estas ausencias teóricas debe tenerse en cuenta la

apuntada limitación a la intervención del Poder Judicial y la “tradicional hostilidad de los

Estados [europeos] al control judicial de las políticas” (Joppke y Marzal, 2004). En Argentina,

los informes de algunas ONGs dan cuenta de las áreas pendientes en derechos y protección

judicial luego de la NPMA aunque se centran más en el acceso de las poblaciones migrantes a

derechos sociales (CELS-DIFH, 2011; CELS, 2012) con pocas referencias a la tutela judicial

por actos de DNM.

Así, la posición argentina de reconocer un derecho a migrar y garantías judiciales frente a los

actos de DNM es una experiencia que la ubica como referente en la protección de derechos de

las personas migrantes (Heines, 2010), lo cual también implica desafíos propios,

principalmente a partir de la convivencia del derecho a migrar con las facultades de exclusión

territorial.

Aunque para el caso argentino, el reemplazo de la llamada “ley Videla” por la ley de

migraciones 25.871 fue planteado como un cambio del “régimen expulsivo por un sistema de

integración e inserción basado en derechos humanos” (Decreto 836/04) que habría invertido

la regla histórica según la cual los Estados deciden qué personas va a incorporar para

reconocer que son las personas quienes tienen en principio el derecho a decidir en qué

organización política quieren vivir (Vior y Bonilla, 2008), el mantenimiento de criterios por

los cuales se puede excluir a una persona es señalado como una de las continuidades más

preocupantes, sea por la posibilidad de expulsión por irregularidad migratoria (Ceriani, 2004),

por la existencia continuada de criterios de admisión y permanencia (Courtis y Pacecca, 2007)

o por la permanencia de la división legal/ilegal (Domenech, 2010).

Claramente, las posibilidades de la persona migrante de reclamar el goce y ejercicio de

derechos humanos frente al Estado “dependerán de las que tenga, a su vez, para asegurar su

permanencia bajo la jurisdicción de aquel” (San Juan, 2004: 272), lo cual pone en primer

plano la importancia de las garantías del derecho a migrar frente a los actos estatales de

exclusión. En resumidas cuentas, “quien no tiene derecho al territorio tampoco tiene derecho a

los derechos vigentes en el territorio” (Courtis y Pacecca, 2007).

En este contexto, la investigación doctoral (García, 2013) se propuso diagnosticar la

implementación de la NPMA en términos de derechos de la movilidad (ingreso, circulación,

residencia y egreso, como núcleo básico del derecho a migrar) a través del análisis de las

acciones judiciales promovidas por o contra la autoridad de aplicación, la Dirección Nacional

de Migraciones (DNM) en la Capital Federal.6 Esta delimitación, a los fines de un primer

diagnóstico, obedeció a que casi el 90% de los trámites migratorios se radican en DNM Sede

Central, Retiro (DNM, 2010) y alrededor del 60% de la población extranjera total se ubica en

6 La selección de los expedientes tuvo en cuenta que la contraparte debía ser una persona física y que de los

“objetos de juicio”, según la nomenclatura asignada al momento de presentar la demanda, debían excluirse

aquellos que sugirieran un caso no referido a la aplicación de política migratoria, como “ejecución fiscal” o

“empleo público”.

4

la Ciudad de Buenos Aires y GBA (INDEC, 2010). Además, la circulación de personas es un

problema específico de la ciudad (Foucault, [1978] 2007) y la ciudad, un ámbito con desafíos

y oportunidades específicos para las poblaciones migrantes, por ej. en función de una mayor

visibilidad, incluso como sujetos (Sassen, [1998] 2003). En cuanto al acceso a la justicia, la

Ciudad de Buenos Aires concentra varios patrocinios y asesorías gratuitas especializadas en

migrantes y refugiados.

Uno de los objetivos de la investigación fue identificar posibles menoscabos sistemáticos en

términos de derechos. El resultado más alarmante en este sentido se halla relacionado con las

(im)posibilidades de acceder a una tutela judicial efectiva7 frente a los actos de exclusión

8 de

la autoridad de aplicación, entendida esta tutela en un sentido amplio: acceso a la justicia,

desarrollo de las posibilidades del proceso judicial y decisión judicial propiamente dicha que

se cumpla (art. 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

De hecho, la investigación concluye que hay múltiples motivos por los cuales

llegar a la residencia “irregular”, principalmente por la aplicación de lo que se

denominan “causas impedientes”: bajo este término se aglutinan desde la falta de

criterio de radicación (esto es, que no exista una categoría administrativa que

contemple la situación de la persona en particular, a lo cual DNM estima

“incumplimiento de requisitos”), la falta de prueba del ingreso legal hasta la

existencia de antecedentes o condena penales de distinto grado y consideración.

Desde el momento en que DNM determina aplicar alguna de estas causales se

cancela la residencia (usualmente precaria) otorgada a la persona, con lo cual

queda en situación de residencia “irregular”. Esta situación produce que: (i)

cuando se interponen recursos administrativos y judiciales contra la declaración

de irregularidad, la persona es “ilegal” durante el período de tramitación; (ii) que

todas estas personas obtienen, por regla general y ante casi cualquier

incumplimiento, sus órdenes de expulsión, independientemente de si luego estas

se ejecuten o no. En suma, existe una red de oportunidades para “caer en

desgracia” que avalan la transitoriedad de la presencia migrante, en razón de lo

cual afirmaba que “si todos los caminos conducen a Roma, todos los trámites

terminan conduciendo a una orden de expulsión”. La presencia migrante es

7 Para la definición de efectividad se toman como referencia los parámetros que emergen de la jurisprudencia del

Sistema Interamericano de Derechos Humanos: el Poder Judicial deben velar por el “efecto útil” de las

disposiciones que protegen derechos, las cuales no se deben ver mermadas por otras disposiciones internas o

internacionales contrarias al objeto y fin del estándar de protección (Corte IDH, 2008: párr. 180); los recursos

deben ser “capaces de producir el resultado para el cual fueron concebidos”, sustanciados de conformidad a las

normas de debido proceso y demás previsiones derivadas de las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

8 “Acto de exclusión” quiere significar no sólo la literalidad de una declaración de irregularidad y orden de

expulsión por DNM,8 que refiere a una exclusión territorial, sino también sus consecuencias: la extendida

práctica de no ejecución de las órdenes de expulsión expande los efectos de aquella exclusión territorial

provocando (o reforzando) situaciones de marginalización, precariedad laboral y denegación de derechos en

general. Los circuitos informales y marginales (al margen de “lo legal”) en los que se ve obligada a moverse la

persona migrante ratifica su expulsabilidad original por ser extranjera (Sayad [1999] 2010) y los estereotipos de

la migración como problema.

5

siempre provisional y debe renovar de manera periódica el aval estatal para ser

“legal”. Por ello, de los cuatro supuestos que trae la ley de migraciones (25.871)

donde cabe la revisión judicial (además de la administrativa), tres sobre cuatro se

refieren a la irregularidad y la expulsión (art. 74).

De los resultados surge, en primer lugar, que frente al total de órdenes de expulsión dictadas

por DNM entre 2008 y 2010 en la Capital Federal (un total de 2060, DNM, 2012), sólo se

articularon 89 acciones judiciales que podrían referirse a recursos contra aquellos actos,9

aunque este acto de exclusión cuente por regla con la posibilidad de su impugnación judicial.

De estas 89 acciones menos de la mitad se dirigen contra aquellas órdenes: la revisión de

expedientes mostró que en una importante mayoría, se trata de reclamos frente a sanciones

impuestas a empleadores o representantes ante DNM. Desde esta perspectiva (acciones

promovidas contra DNM por personas migrantes), no hubo tutela judicial frente a los actos de

exclusión.

En segundo lugar, para el caso de las demandas promovidas por DNM contra personas

migrantes (a efectos de lograr su detención provisoria a los fines de su expulsión), el 95% de

las causas judiciales no tuvo revisión judicial en segunda instancia. El motivo más relevante

de esta falta de revisión lo constituye la casi total ausencia de participación de la persona a

expulsar en su proceso administrativo y judicial, con lo cual no hay quien apele la sentencia:

las órdenes se dictan y tramitan “inaudita parte”, con grave merma del derecho de defensa.

Excepcionalmente las personas migrantes logran presentarse en la causa judicial de manera

posterior (incluso años después de dictada su expulsión) y más excepcionalmente aún, logran

la suspensión (no la revocación) de la orden. Desde este punto de vista (acciones promovidas

por DNM contra personas migrantes), tampoco hubo tutela judicial o esta es dudosamente

efectiva.

En tercer lugar, existe una intervención judicial obligatoria (llamada “consulta judicial”,

Chausovsky, 2004) para los casos de órdenes de expulsión contra personas migrantes

residentes: este trámite garantiza que la orden de expulsión se suspenda mientras el Poder

Judicial interviene y se expide sobre la procedencia de la orden (evaluando circunstancias

personales como período de residencia, existencia de familiares, etc.) frente al derecho a

migrar. Sin embargo, pese a que a partir del trabajo de campo se identificaron casos de

personas que calificaban para beneficiarse de este trámite (art. 61 ley 25.871), el mismo no se

cumplió. De hecho, ni los defensores ni los jueces consultados, ni la misma DNM, ante un

pedido de información pública, pudo referir un trámite cualquiera de “consulta judicial”.

Ergo, no se produce aquí tampoco la tutela judicial prevista para migrantes residentes.

9 “Podrían” referirse porque hasta que no se compulsa el expediente mediante una revisión cualitativa, no es

posible saber sobre qué versa la demanda. Para delimitar el universo posible se excluyeron demandas contra

DNM que involucren personas jurídicas y aquellas causas nomenclados como “empleo público”, “amparo por

mora”.

6

Finalmente, aunque todas las acciones promovidas por DNM contra personas migrantes a los

fines de su expulsión logran una sentencia judicial (mayormente favorable al pedido de

DNM), las promovidas por personas migrantes quedan truncas en algún momento del proceso

o bien, son mayormente rechazadas, sea por cuestiones “de forma” o “de fondo”, afectando la

efectividad de la tutela intentada.

A la vista de los resultados del diagnóstico que pretendía la investigación doctoral surgen

algunas interrogantes clave: ¿Por qué las personas migrantes no accionan o logran accionar

los mecanismos judiciales disponibles para revertir actos sumamente gravosos, como la

declaración de residencia irregular y la posterior orden de expulsión? Cuando se accionan

¿por qué no suelen ser efectivos?

Para estas preguntas hay que recordar en primer lugar que las personas migrantes son

reconocidas como un grupo de particular vulnerabilidad, siendo esta señalada como una

construcción social derivada de las condiciones que impone la sociedad receptora

(Bustamante, s.f.) principalmente a partir de las estructuras estatales que determinan su

estatus de “legal” o “ilegal”.

La “ilegalidad”, en ese sentido, debe ser analizada como el resultado de un acto productivo

estatal (poniendo de relieve la “acción del Estado en la producción de la

ilegalidad/irregularidad antes que en la falta administrativa del migrante” –Domenech, 2010)

que “legaliza” o “ilegaliza” a una persona migrante: una persona migrante “irregular” es, en

realidad, una persona ilegalizada. Ser “legal” forma parte, a partir de los mismos dispositivos

estatales en torno a la migración (el dispositivo de migraciones, -García, 2013) de la

personalidad jurídica, de la existencia para el orden legal de una persona migrante que a

diferencia de una “nacional”, puede ser ilegalizada y excluida del territorio nacional. Los

actos normativos determinan, así, una supeditación a la órbita legal que parecía superada por

la apelación a derechos humanos, superiores al orden interno por definición. En suma, aunque

se sostenga que ninguna persona “es” ilegal, ello no elimina los efectos de la declaración de

residencia “irregular”, la ilegalización.

Esta ilegalización marca que las personas eludan ser visibilizadas por el poder estatal, sea

porque no pueden revertir su estatus o directamente para eludir la orden de expulsión, incluso

aunque “el Estado” se presente como un Poder Judicial garante de, o que podría garantir, sus

derechos. La literatura en general registra las distintas estrategias que las personas migrantes

despliegan para invisibilizarse (o autoexcluirse) de todo lo que consideran relacionado con el

Estado (ej. Varela Huerta, 2009) y distintas apropiaciones y usos de esta situación de

exclusión (González Cámara, 2011) aunque el análisis específico para la relación entre

migrantes ilegalizados y acceso a la tutela judicial haya sido poco desarrollado.

Entre los motivos para estos escasos desarrollos pueden mencionarse el poco interés que las

investigaciones en migración han asignado al Estado a partir de soslayar el rol que pudiera

7

desempeñar (Massey, 1999; Massey y Durand, 2003; López Sala, 2005)10

, la falta de

previsión interna de recursos judiciales para las decisiones administrativas y en suma, la

ausencia de una concepción de derechos que la persona migrante podría esgrimir frente a un

Estado que no es el “propio”.

En suma, contamos con pocos elementos teóricos para analizar la situación y trabajaremos

algunas hipótesis a partir del trabajo de campo de la tesis.

B. Derecho a migrar y movilidad

Uno de los rasgos más importantes de esta política argentina actual es el reconocimiento de

un derecho inédito tanto a nivel internacional como del derecho comparado y sólo reiterado,

con posterioridad, por las normativas uruguaya y ecuatoriana: el derecho a migrar. A través de

la ley nro. 25871, en 2004 Argentina ha asumido una responsabilidad regional a través del

reconocimiento de aquel derecho y otros que incluso superan los parámetros internacionales,

señalado como “a major step forward for the rights of immigrants, not only in Argentina but

throughout the world”, modelo para el avance de los derechos de los migrantes y la política

migratoria (Heines, 2010). El artículo 4 de la referida normativa dice:

“El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la

República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de

igualdad y universalidad”.

Las consecuencias del reconocimiento de este derecho no hay sido enfatizadas lo suficiente.

De hecho, los derechos de las personas migrantes son uno de los últimos resabios de aquella

idea que consideraba la población como un elemento respecto del cual se aplica el principio

de no injerencia en los asuntos domésticos: si posicionar a la persona humana como sujeto,

frente a su propio Estado, fue una lucha que acaparó la segunda parte del siglo XX, esgrimir

derechos de los migrantes frente al Estado del cual no son nacionales es uno de los grandes

desafíos del siglo XXI, marcado por grandes estrategias restrictivas y hasta institucionalmente

discriminatorias o criminalizadoras en los principales países receptores de migración.

Argentina conforma, entonces, una de las primeras experiencias de incorporación de derechos

humanos a un ámbito (la política migratoria) reservado naturalmente al ámbito interno. La

migración, reconocido como derecho “humano”11

-una conclusión necesaria si estamos a los

caracteres con que fue reconocido (esencialidad, inalienabilidad) y los principios sobre los

cuales se basa (igualdad y universalidad), elementos definitorios del ser “humano” de un

derecho- no tiene correlato a nivel internacional. 12

10

A. Zolberg es uno de los primeros autores en notar esta ausencia de teorización sobre el rol del Estado; se

omiten las citas dado que los artículos que contienen este análisis del autor (de 1978 y 1981) no pudieron ser

consultados directamente. 11

Por ejemplo: Ceriani Cernadas, P. (2004), “Nueva ley: un paso hacia una concepción distinta de la migración”,

en R. Giustanini (comp.), Migración: un derecho humano, Buenos Aires, Prometeo. 12

De hecho, no es un caso donde haya una indeterminación que permitiría aplicar ciertos principios (como el de

efectividad o el de progresividad) sino que específicamente el SIDH parte de la soberanía estatal, al reconocer

que los Estados tiene la facultad de fijar su propia política migratoria y en tal ejercicio, “pueden establecer

8

Sin embargo, justamente uno de los valores de reconocer como “humano” un derecho es la

posibilidad de volverlos autónomos respecto del derecho interno: no escindidos, pero con un

ámbito propio que, además, plantean un nuevo punto de partida.13

De allí la importancia de

reconocer un derecho a migrar: ya no se trataría de política migratoria con derechos humanos

sino de la política del derecho a migrar.

Luego de estas consideraciones generales cabe preguntarnos: ¿en qué puede consistir el

derecho humano a migrar? ¿Cuál podría ser su contenido?

Al disponer la ley argentina 25871 que “la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso”

de personas es el objeto principal de su regulación, ello nos pone frente a derechos

directamente relacionados con la migración: los de la movilidad misma, una política

migratoria strictu sensu y, desde la perspectiva del derecho humano a migrar, un núcleo

básico.

Centrar el análisis en el movimiento es importante por varias razones. Primero, la aplicación

de la política migratoria en sentido estricto tiene un mayor grado de discrecionalidad (ej.

determinar una estancia “legal” o no queda librado al ordenamiento interno, así como permitir

un ingreso, etc.). La segunda razón por la cual los derechos de la movilidad importan como

núcleo básico del derecho a migrar tiene que ver con algo que ha sido notado por, entre otros,

San Juan (2004: 272), al señalar las posibilidades de reclamar el goce y ejercicio de derechos

humanos al Estado “dependerán de las que tenga, a su vez, para asegurar su permanencia bajo

la jurisdicción de aquél y esto es, precisamente, aquello que el extranjero no tiene asegurado

ante la posibilidad de ser deportado y que, en definitiva, está subordinada en buena medida a

la voluntad del Estado receptor”.

En este marco, el contenido del derecho a migrar en torno a la movilidad se encuentra

conformado por (i) los estándares del SIDH en torno a la migración (un mínimo, ya que su

aplicación no depende del reconocimiento de un derecho a migrar)14

y por las

determinaciones internas argentinas; (ii) aspectos específicos reconstruidos principalmente a

partir de la política argentina actual: derecho a no migrar, a un tránsito seguro, a ingresar en

un Estado (bajo criterios no discriminatorios de entrada, el principio de no devolución y con

mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales

suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de derechos humanos

establecidas en la Convención Americana” (Corte IDH, 2010: párr. 97). 13

Dicen Vior y Bonilla que “la República Argentina ha invertido la regla histórica vigente desde la aparición de

los Estados territoriales en el siglo XVII: ya no es el Estado el que decide qué personas y grupos, con qué

características fenotípicas y dotación simbólica, qué habilidades y disposiciones se va a incorporar a la

comunidad política que el Estado gobierna, sino que son las personas y los grupos humanos quienes tienen en

principio el derecho a decidir en qué organización política quieren vivir y ejercer la totalidad de sus

derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales” (énfasis agregado). -Vior, E.; Bonilla, A. (2008),

“El derecho humano a la migración y las ciudadanías interculturales emergentes: el caso de la minoría de origen

boliviano en la Ciudad de Buenos Aires”. Ponencia presentada en el X Congreso de Antropología Social,

Posadas, 5 al 8 de agosto de 2008.

14 Estándares desarrollados en García, Lila (2013), “Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos y derecho a migrar en Argentina”, Revista de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos, año 2 nro. 2, pp. 39 y ss. Disponible en:

http://www.infojus.gov.ar/_pdf_revistas/DERECHOS_HUMANOS_AII_N2.pdf

9

recursos efectivos contra la devolución o denegación de ingreso), derecho a un estatus

migratorio regular, a la libre circulación y residencia, a un egreso consentido y fuertes

limitaciones contra la expulsión.15

2. Primer movimiento: el rechazo en frontera

El rechazo en frontera es una cuestión en sí misma: en primer lugar, porque en Argentina

cuenta con pocos estudios y de hecho, las estadísticas oficiales al respecto no suelen

publicarse; en segundo lugar y en términos de derechos, porque no se previó expresamente

una revisión judicial sino un recurso de tipo administrativo bastante débil. De todas formas,

las instancias recursivas administrativas también están previstas para garantizar derechos.

El recurso contra el rechazo en frontera se encuentra referido en el artículo 35 de la ley 25871:

en una larga redacción que prevé distintas situaciones, establece que, ante un rechazo en

frontera, las decisiones sólo resultan impugnables (“recurribles”) desde el exterior, ante los

consulados argentinos o delegaciones de la DNM.

Más allá de algunas precisiones que trae el artículo,16

las situaciones que se han registrado en

torno a los rechazos son principalmente dos. A partir de diversos pedidos de información

pública, pudo saberse que el número de rechazos en las fronteras argentinas es muy alto. Sólo

en 2011, se rechazaron casi 6 mil personas (5810), sin tener en cuenta todos los puestos

fronterizos sino sólo los incluidos en la respuesta de DNM al pedido de información (ver

Cuadro 1). Si asumiéramos que todos los años se rechaza aproximadamente la misma

cantidad de personas (y suponiendo que todos los rechazos corresponden a personas

diferentes y no a varios intentos de ingreso), entre desde 2004 hasta 2010 se habrían

rechazado unas 40 mil personas, lo cual equivale a poco más del 10% del aumento de

población extranjera entre los últimos censos (entre 2001 y 2010, la población extranjera total

y censada creció en unas 400 mil personas).

CUADRO 1. Rechazos en frontera durante el 2011

Provincia Puesto Nro. Rechazos Motivo*

Misiones Iguazú 2543 (1)

Buenos Aires Ezeiza 788 (1)

Corrientes Paso de los libres 630 (1)

Misiones B. de Irigoyen 507 (1)

15

Ibídem. 16

Primero, que el rechazo en frontera que obliga a recurrir desde el exterior sólo es el producido por dos

situaciones (presentación de documento inválido, presentación de documentación falsa); segundo, los rechazos

que puedan producirse en la frontera argentina debido a que la persona ha sido rechazada en una tercera (y

reconducida a la Argentina, de donde había salido) no son permitidos, justamente para evitar que las personas

estén “boyando” de una frontera a la otra.

10

Neuquén Mauil Malal 300 286: (1)

14: (4)

Misiones Andresito-Capanema 239 (1)

Salta S. Mazza-Yacuiba 223 97: (1) 120: (2)

Jujuy La Quiaca-Villazón 132 56: (1)

32: (3)

Mendoza Cristo redentor 103 (1)

Buenos Aires Newbery 85 (1)

Jujuy Jama 75 20: (1)

53: (3)

Chubut Futaleufú 71 68: (1)

3: (4)

Neuquén Cardenal Samoré 54 53: (1)

1: (4)

OTROS (varios) 60 59: (1)

1: (4)

TOTALES 5810

*Motivos: (1) Sin documentación habilitante; (2) Sospecha fundada; (3) Pseudo turistas; (4)

visa vencida.

Fuente: elaboración propia en base a la respuesta de DNM enviada a ADC y circulada

amablemente por M I.Pacecca.

Como se ve, la falta de “documentación habilitante” es el principal motivo de rechazo.

Dichos motivos, que en la respuesta al informe pedido desde ADC son cuatro solamente, son

al menos siete. Esta información fue recogida de unos de los expedientes de la investigación17

“A.V.” (JNCAF nro. 9), donde luce un acta donde se enumeran los motivos por los cuales una

persona puede ser rechazada: (i) documentación apócrifa; (ii) documentación vencida; (iii)

tránsito no “cumplim”;18

(iv) sin visación consular; (v) sin documentación habilitante; (vi)

pseudo turista; (vii) prohibición de reingreso.

Sobre esto podríamos deducir que la principal causal encontrada en los rechazos (“sin

documentación habilitante”) no podría referirse a las visas, ya que están previstas aparte,

aunque quizás esta acta (un formulario con motivos preimpresos) no sea llenada tan

“exquisitamente” por los operadores en frontera y se consigne de manera genérica “sin

documentación habilitante” cualquier defecto en la documentación.19

17

Lamentablemente, las mayoría de las normas inferiores que regulan la actividad de la Dirección Nacional de

Migraciones no son aún públicas; de allí que la fuente sea el propio trabajo de campo y no la disposición en sí

misma. 18

Mi anotación del diario de campo aquí es ilegible. Puede ser “cumplimentado”. 19

Esto nos lleva a una segunda cuestión: el decreto que se aplica para los rechazos en frontera data de la década

del ochenta y tiene una visión claramente securitaria que las migraciones. Formalmente, no ha sido derogado por

11

La segunda cuestión es que la decisión del rechazo de una persona en frontera sólo es

recurrible desde el exterior, con la imaginable dificultad que ello supone. Una de varias

preguntas es obvia: ¿de qué manera se garantiza, con este mecanismo, el derecho a la

asistencia jurídica gratuita? En ese sentido, no hemos logrado una respuesta de DNM sobre la

cantidad de recursos existentes ni cómo se han resuelto.20

La tercera cuestión es que al operar el rechazo no parece distinguirse entre personas menores

de edad y mayores. De hecho, un pedido de información pública hecho desde el Centro de

Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús muestra que se rechaza

indistintamente a unas y otras.

Casos. Dada la organización de este recurso (que se ejerce desde afuera), son pocos los casos

encontrados.21

Indirectamente, fue posible conocer un tercer problema: situaciones en las

cuales las personas extranjeras, habiendo salido de Argentina y rechazadas en un tercer país,

son reconducidas a nuestras fronteras donde son nuevamente rechazadas. Aunque la ley actual

incluye una previsión prohibiendo dicha situación (para evitar que las personas “reboten”

entre fronteras o sean devueltas de manera forzada al país de su nacionalidad), esta

prohibición no opera para permitir el ingreso sino que son privadas de su libertad hasta que

logran ser “repatriadas”.

3. Segundo movimiento: el tránsito y la circulación por el país

Una primera cuestión en este segundo movimiento es la extensión del rechazo en frontera a

situaciones de circulación por el país. Bajo este rubro existen dos cuestiones: (i) la llamada

“situación de flagrancia”; (ii) la detención y expulsión como si fuera un rechazo en frontera de

personas que circulan por el país sin la documentación necesaria.

El tema de la “flagrancia” y la extensión de ella (persecución, rastros de que acaba de “ser

flagrante” un ingreso) es una de las sorpresas que la lógica de la aseguración de la migración

tiene más o menos escondidas incluso en una ley que empieza su relato con el “derecho a

migrar”. Se trata, por demás, de un tema preocupante ya que no estaba prevista por la ley sino

que fue incluida por el reglamento, lo cual implica una fuerte presunción de

inconstitucionalidad desde el análisis jurídico en derechos humanos.

El reglamento dice: “cuando la autoridad migratoria sorprendiere en flagrancia el ingreso

legal de un extranjero al territorio argentino se procederá [a la reconducción en el menor

tiempo posible]”. La definición de flagrancia reincluye así esta lógica de la seguridad que la nueva legislación aunque debería se reemplazado por una disposición que se adecue no sólo a una nueva ley,

sino a un nuevo paradigma.

20

Para la investigación (siempre de la tesis de Doctorado) se cursaron varios pedidos de información pública:

uno de ellos referidos a estos recursos del artículo 35. La respuesta fue que existían recursos y se resolvían, pero

no pudieron proveer ningún listado ni el número de recursos. Informalmente sabemos que son muy pocos. 21

Un primer caso llegó a la Corte Suprema de Justicia es “Maseda López s/ hábeas corpus a favor de Dong Cun

Feng”. El caso inició y se tramitó casi en su totalidad bajo la ley anterior: sólo la decisión de la Corte fue tomada

bajo la ley 25871. El otro caso fue encontrado por error, ya que se trataba de un reclamo hecho por una empresa

transportadora por la obligación que le impusieran de repatriar a personas de nacionalidad india rechazadas en

Brasil.

12

parece tan cara a los operadores de frontera: “se considera que hay flagrancia cuando el

ingreso ilegal es advertido en el momento de realizarlo o inmediatamente después, o mientras

la persona es perseguida por la fuerza pública” (¿para qué lo perseguirán, para intimarlo a que

regularice?) “o mientras presenta rastros que hace presumir fehacientemente que acaba de

llevarlo a cabo”. Cualquier parecido con documentales de “caza de inmigrantes” en la frontera

quedan a la imaginación del lector/a.

Además, aunque establece que deberán observarse las obligaciones en materia de refugiados,

me pregunto si esta reconducción “en el menor tiempo posible”, permite enterarse si son

refugiados, personas víctimas de tráfico de personas, etc., y por supuesto, contactar asesoría

jurídica para ejercer el derecho de defensa. Nuevamente, se omite distinguir la delicada

situación de niños, niñas y adolescentes migrantes.

Ello nos lleva a la segunda cuestión. Según relataba, por ejemplo, Diego Morales (2012), la

detención de personas que circulan por territorio argentino por no contar con ingreso “legal” y

su posterior expulsión como si fueran “rechazos en frontera” es todavía bastante usual: “para

DNM, todo aquel que no pasó por la frontera…es artículo 35”. Esto implica que todas las

personas extranjeras que no cuentan con un ingreso legal (o mejor dicho, que no pueden

probarlo) terminan siendo pasibles de expulsión por aplicación de un rechazo en frontera que

en realidad no es tal.22

Casos. Un caso representativo de este tratamiento indiferenciado es “Chen D.”, tramitado ante

el Juzgado nro. 3. En particular es interesante porque retrata las diversas e imaginativas

(incluso, desesperadas) estrategias jurídicas desplegadas para evitar la expulsión de un grupo

de personas chinas que habían sido detenidas en el Aeroparque “J. Newbery” al bajar de un

vuelo proveniente desde Iguazú. Al bajar, presentan una denuncia policial de extravío de su

documentación; son detenidas en la Unidad de Contraventores de la calle Tucumán (Ciudad

de Buenos Aires).

En primer lugar, una abogada (M.B.) se presenta ante DNM solicitando que se levante la

detención, ofreciendo caución. Esta petición es rechazada el 10/12/2003 pero luego el escrito

se tiene por no presentado,23

y se notifica a la persona para que “incoe la vía administrativa”

(resolución del 12/12/2003). Aparece entonces otro abogado (de apellido Illa), que interpone

un recurso administrativo, con fecha 15/12/2003. En respuesta, DNM suspende la expulsión

pero mantiene la detención mientras remite al expediente al Ministerio del Interior, el que

finalmente rechaza el recurso por encontrarse las personas bajo una “inhabilidad absoluta”

para residir en Argentina (resolución del 17/12/2003). Paralelamente se incoa un pedido de

hábeas corpus ante el juzgado Criminal de Instrucción 41 secretaría 112; con posterioridad a

22

En términos de derechos, esto implica ubicar los requerimientos administrativos por sobre el derecho a migrar,

cuando en la teoría jurídica, las reglamentaciones a los derechos deben ser razonables y no anular el derecho que

regulan: así, las personas que requieran visa, por ejemplo, tienen un derecho a migrar en suspenso. Por demás, el

efecto previsto para ello (exclusión del territorio argentino, una sanción) no es sino la traslación de la

discrecionalidad estatal a la persona: invisibiliza el acto estatal (que por demás, en tanto impida totalmente el

derecho a migrar sobrepasa los límites de las reglamentaciones razonables) poniendo el foco en la persona que

“no cumple”. 23

En este punto hay una serie de presentaciones en el expediente administrativo de las cuales surgiría que la

firma de la abogada inserta en el pedido administrativo había sido falsificada.

13

la resolución del Ministerio se realiza la audiencia de este proceso (causa 78829/2003) que

finalmente tiene un resultado positivo (si estamos al oficio que consta en el expediente,

fechado el 29/02/2004, donde se menciona que las personas fueron puestas en libertad “por

orden judicial”).

En este marco es que posteriormente DNM se presentará a pedir la retención de la persona, la

cual es autorizada judicialmente (ya por el Juzgado nro. 3 donde encontré el expediente) el

10/06/2004.24

En el otro extremo, una serie de casos paradigmáticos ocurrieron en provincias del Litoral y

fueron resueltos por la Cámara Federal de Paraná: uno de los más conocidos es “Dai

Jianquing y otros s/ hábeas corpus”, ya que tuvo amplia repercusión en el ámbito de los

defensores de derechos de las personas migrantes. Se trató de una acción contra la detención,

a partir de un operativo de Gendarmería, de ciudadanos chinos que circulaban en un ómnibus.

Dado que no tenían documentación que acreditara su ingreso regular, estaban detenidos a los

fines de ser expulsados. La Cámara, sin embargo, rebate este tratamiento de la delegación de

DNM, diferenciando los supuestos de control en frontera y control en tránsito. El primero se

halla regulado en el artículo 35 (acreditación de identidad, posibilidad de rechazo en frontera,

recursos que la persona podría interponer, etc.). El segundo, dice la Cámara, regulado a partir

del artículo 61, “establece los deberes relativos a la constatación, ya dentro del país, de una

situación de supuesta irregularidad migratoria”. Siendo ello así distinguido, deja por demás en

claro que traspasada la frontera e ingresada la persona al país”, las reglas del artículo 35 se

tornan absolutamente inaplicables, pues, recordamos aquí, la persona ya se encuentra

claramente “bajo jurisdicción del Estado”.

Lamentablemente, este es un caso aislado: las noticias dan cuenta casi a diario de personas

que son “detectadas” y prontamente “devueltas” e incluso, se presenta como un mérito.

4. Tercer movimiento: la residencia

La residencia de personas migrantes en Argentina, en términos de derechos, incluye varias

cuestiones: el derecho a un estatus migratorio regular como presupuesto y a fijar, de igual

manera, su residencia en Argentina. Como contrapartida, esta movilidad debe ser reconocida

por los órganos estatales y, desde la investigación realizada, no resulta una cuestión menor.

Cuando una persona se presenta en DNM por primera vez (de hecho, algo que ocurre cuando

ingresamos a cualquier país), debe dar un domicilio. La característica particular es que este

domicilio, en Argentina, tiene carácter de “constituido”: esto quiere decir que todos los avisos

y más aún, notificaciones, emitidos por DNM serán enviados allí, con independencia de si la

persona esté o viva allí o alguien en ese domicilio sepa de ella. La regulación de este aspecto

incluye, por supuesto, la obligación de la persona migrante de mantener actualizado su

domicilio; sin embargo, esta actualización no puede realizarse de cualquier manera: debe ser

por escrito, dentro de los tres días del cambio de domicilio y opera previa comprobación de

24

Sin embargo, con posterioridad a dicha resolución judicial se envía una nota al juzgado haciendo saber que la

persona en cuestión se había acogido al Decreto 1169/2004, que preveía la “regularización” para nacionales de

países distintos al MERCOSUR.

14

identidad del firmante, requisitos todos mayores de lo que se imponen a las personas nacidas

en Argentina. Por demás, la figura de los domicilios constituidos es propia de la órbita

judicial y no de la administrativa, ya que es una presunción sumamente gravosa.

Judicialmente, cuando a una persona no se la encuentra en su domicilio real, se ordena una

averiguación de domicilio: mientras no se la encuentre el proceso queda en suspenso y en

caso de ser necesario, se le designa un defensor de ausentes.

Ahora bien, tratándose de personas migrantes, estos domicilios suelen ser bastante frágiles y

por demás temporarios; quizás en lugares donde el correo decide no entrar, calles sin número,

etc. con lo cual todos los presupuestos en que se basan los “domicilios constituidos” deben ser

repensados. Existen importantes obstáculos para el acceso a la vivienda (trabajo informal,

falta de recibo de ingresos y exigencia de garantes conspiran contra el alquiler de una

vivienda) y además una alta rotación (Pacecca, 2010). En particular, en la Ciudad de Buenos

Aires (lugar de alta concentración de migrantes) la oferta habitacional es particularmente

reducida y más costosa, lo que provoca que entre los migrantes recientes, “la proporción de

hogares en viviendas precarias sea significativamente más alta” (Cerruti, 2009).

Entonces, las notificaciones de acercar cualquier documentación faltante, los pedidos de

iniciar un nuevo trámite, vencimientos, pedido de presentarse en persona en DNI y órdenes de

expulsión se dirigen al domicilio dado, donde con frecuencia la persona ya no está allí;

aunque puede ser que se entere por sus redes de conocidos, por lo general los plazos

administrativos son muy breves y no me cuesta imaginar que al momento de enterarse, ya

estén vencidos.25

Aunque este tema de los domicilios permite un análisis aún más específico, es importante

identificar su importancia para el ejercicio del derecho de defensa. Los mismos defensores y

defensores cuentan la dificultad de encontrar a las personas y los pedidos de suspensión de

trámite y plazos que realizan para poder encontrarlas.

5. Cuarto movimiento: la expulsión

Por último, la expulsión propiamente dicha arrastra los resultados de las etapas anteriores:

notificaciones de las cuales las personas no toman conocimiento o no lo toman a tiempo,

causales que impiden vivir en Argentina, basadas en la imposibilidad de probar un ingreso

legal, asimilación del rechazo en frontera con otras figuras que se aplican a personas que

circulan por o residen en Argentina, etc.

En este apartado sólo referiré dos cuestiones: la ausencia de participación en todo el proceso

de expulsión y retención, la del plazo para recurrir la expulsión una vez detenida la persona.

Desde la ley 25871, las retenciones (detenciones) de personas para los fines de su expulsión

sólo pueden ser dictadas por un juez; en la práctica, suele omitirse cuando se trata de un

rechazo en frontera (de allí nuevamente la importancia de su interpretación restrictiva) y por

25

Ejercicio de imaginación a partir de las entrevistas con defensores y de la experiencia propia como consultora

legal: la primera indicación que se les da a las personas es que cuando reciban una carta o notificación, acudan

cuanto antes al patrocinio letrado.

15

demás, las personas cuya expulsión derive de una irregularidad administrativa tienen derecho

a que también su expulsión sea decidida judicialmente (en los otros casos, lo decide la

Administración). Sin embargo, estos procesos suelen llevarse delante de manera unilateral

(sólo la Administración y según el caso, el Poder Judicial) y pueden barajarse varias causas

para esta grave afrenta al derecho de defensa.

La primera es el ya mencionado uso y abuso de los domicilios constituidos.

La segunda, la falta de notificación del derecho a contar con una asistencia jurídica gratuita.

Según la redacción del artículo, sólo cuando la persona manifieste su deseo de no ser

expulsada, DNM le avisará que puede impugnar su decisión mediante un patrocinio jurídico

gratuito. Lamentablemente, la investigación mostró que ello es literal: sólo ante esta

manifestación de las personas migrantes (que por la dinámica de los trámites, suele ocurrir

ante el mostrador de personal de DNM donde la persona se ha presentado a ver que ocurre

con su trámite) se informa este derecho.

Una tercera causa puede encontrarse en las notificaciones escritas que dirige DNM, donde

luego del aviso se incluyen dos opciones: desea impugnar o no. Usualmente las personas

indican que desean hacerlo, pero la carta de notificación omite avisar que esta sola

manifestación no es suficiente para recurrir la orden de expulsión sino que es necesario

presentar elementos que “conmuevan” la decisión tomada. Mecánicamente, las notificaciones

encontradas tienen marcadas con una “x” el recuadro de apelación y a continuación, el

dictamen de jurídicos de DNM concluye que, como la persona no ha acercado elemento

alguno de prueba ni escrito fundamentando la apelación, esta se toma como desistida (y por

ende, la expulsión queda firme).

Una cuarta se ubica en el orden judicial: las órdenes de retención judiciales (o sea, la

autorización para que DNM proceda a detener a una persona x para expulsarla) tienen un

trámite fast track que no busca, ni intenta buscar, a la persona cuya expulsión se dicte, aunque

surja del expediente y de manera bastante patente que no ha tomado conocimiento de dicha

orden. Esta omisión judicial generalizada (pues ha habido alguna rara excepción) socava todas

las lógicas del debido proceso y de la función garante de la Justicia. Para el fuero estudiado,

los y las jueces suelen operar como meros escribanos que certifican una decisión ya tomada,

limitándose a examinar si DNM ha cursado una notificación, donde quiera que haya sido. Esta

afirmación, por supuesto, tiene matices muy importantes porque en algunos casos

excepcionales, los y las jueces se han opuesta a este sistema automaticista; en tales

circunstancias, fueron palpables las buenas intenciones por sobre las estrategias jurídicas: en

muchos casos, los tímidos intentos de cuestionar las decisiones de DNM encontraron

respuestas rotundas y securitarias por parte de la sección jurídica de DNM frente a las cuales

se hacía patente la falta de elementos para desarticularlas.

6. Cierre

Plantear la migración desde una óptica de derechos (más aún, de derechos humanos que las

personas portan por sólo ser humanas) supone muchos desafíos en varios frentes. Para los

estudios de migraciones, desarmar la “gestión” de personas, pasar de los planos macros a una

16

reconstrucción desde el sujeto migrante, identificar las metáforas acuosas y militares (Sayad,

2010); para las políticas migratorias, poner en primer plano los derechos frente a las

facultades estatales de regular el ingreso de personas a su territorio; para los operadores

administrativos, eliminar las lógicas securitarias; para los operadores judiciales, incluir a las

personas migrantes dentro de las previsiones de la defensa en juicio, el acceso efectivo a la

justicia; incluso, mayores garantías, dada su situación de vulnerabilidad, pueden ser exigidas.

Las causas por las cuales las personas encuentran limitaciones para acceder y garantizar su

derecho a migrar se ubican a varios niveles, especialmente por no tener en cuenta su particular

situación. A veces se trata de prácticas que pueden ser identificadas como directamente

ilegales pero con frecuencia se trata de cuestiones que se ubican dentro del margen de

discrecionalidad estatal: esta esfera requiere redefinir nuevos parámetros pues los existentes

responden a una lógica fuertemente securitaria y nacionalista, incompatible con el planteo en

derechos humanos que trajo la actual ley de migraciones. En ese sentido, el enfasis en estos

derechos (que forman parte de todo un sistema con principios y reglas propias) permite

replantear una nueva política migratoria (no una “con” derechos humanos sino una política

del derecho humano a migrar) y toda una nueva forma de pensar las migraciones “desde

abajo”.

Bibliografía