INTRODUCCION A MEDIOS DE GARANTÍ¿....

INTRODUCCION A LOS MEDIOSDE GARANTÍ¿. tttooERNos *

* Conferencia dictada en el Colegio de Notarios de la ciudad de Méúco, con motivodel Cincuentenario del Examen de Oposición co¡no lJnico Medio de Acceso al Notariadoen el Distrito Federal.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1996. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

INTRODUCCIóN A LOS MEDIOSDE GARANTÍI ivrooERNos

SutrARro: 1. Concepto de garantía y clases. 2. Lasgarantías personales e institucionales. 3. Criterios dedistinción de la1 garantías reales. 4. La hipoteca.5. La prenda. 6. Otros med.ios de garantía. Z. proble_

tnática actual de las modernas garantías.

1. corqcrr¡o DE GARANTÍA y cr-asEs. Es un principio general estableci-do en casi todos los ordenamientos el que ""1 áeujo, responde delcumplimiento de sus obligaciones con tódos sus bienes. .."-(art.lg64del código civil-c.c.). Esle principio no significa la exisrencia deuna garantia para un determinado crédito ó derecho del acreedor,pues este concepto de responsabilidad, como uno de los elementosd" ll obligación deriva dé la ley y lo tienen todos los acreedores.

"En sentido-general se denomina garantía a cualquier medicla o-999 especial de asegrrrar,n crédito't La" garantía viáne a añadir alcrédito. algo que el crédito por sí mismo rro*ti.rr., de tal manera queesta adición o ¡rxtaposición- lo que refuerza al acreedor Ia seguridad'deque su derecho será satisfecho. si la garantía es un refuerzo"de la posi-ción jurídica del acreedoq es claro-que esto solo pugde ser conse-g"i+ ampliando el poder jurídico der acreedo." jDÍEZ pICAZo).

En este sentido, no son propiamente garantías:

") -L: obligación mancomun aday ra soridaria que previene nues-tro Código Civil.b) La clfiisula penal o pena convencional que se pacta en algu-

nos negocios jurídicos.

alla

c) El derecho de retenciónacreedor (por ejemplo: encomisión).d) La reserva de dominioe) El conlrato de seguro

- que en algunos casos concede la ley

la compraventa, en el mandato o eñ

como modalidad de la compraventa.con todas sus especies.

129



"El plus que implica sobre la responsabilidad patrimonial uni-versal y ordinaria del deudor puede originarse:

a) Por la incorporación de otro patrimonio (fianza).á) Mediante la sujeción de un concreto bien a la responsabili-

dad de Ia obligación. Ello puede ocurrir t.anto respecto de bienespropios del deudoq con 1o que se altera el principio de 'par conditiocreditomm', como gravando derechos que pertenecen al patrimo-nio de un tercero" (CAMPO VILLEGAS).

A la primera clase de estas garantías se les califica de garantíaspersonales, pues el patrimonio adicional a la obligación se atribuyea una persona. A la segunda se les llama garantías reales, pues estánen función de bienes específicos y concretos que refuerzan la posi-ción jurídica del acreedor. Estas, a su vez, pueden atribuir al acree-dor un derecho real de garantía (prenda, hipoteca); la propiedad deun bien (reserva de dorninio, arrendamiento financiero), una t-itu-laridad de derecho sobre un bien (fideicomiso) o, temporalmente,la posesión de la cosa (derecho de retención).

2. Les cARANTÍAs rERSoNALES E INSTITUCIoNALES. La fianza queregula el Código Civil es la gzrantía personal tradicional. Los prin-cipios que rigen la fianza s<¡n:

a) Es una garantía accesoria que no puede exi,stir sin una obli-gación válida (art. 2797).

á) El fiador no puede obligarse a más que el deudor principal(art. 2799).

c) El fiador puede oponer al acreedor las excepciones derivadasde la obligación principal (art. 2Bl2).

d) La extinción de la obligación del deudor extingue la fianza(art. 2842). La aparición de nuevas figuras de garantías de natura-leza personal, se caracterizan por:

a) La. profesionalización o institucionalización del fiador o garante.á) El nacirniento de nuevos negocios en los que se cuestionan

los principios de accesoriedad y subsidiariedad de la ftanza tradicional.

Algunas de estas modernas técnicas de garantía de gran aplica-ción práctica son las siguientes:

130



A) La ftanza de empresa. Se conoce así (la terminología ha sidocriticada) al contrato de fianza que celebran en forma habitual,profesional y u título oneroso las sociedades anónimas llamadasinstituciones de fianzas. Las afiantzador¿s están reguladas por unaley especial: la Ley de Instituciones de Fianzas (LIF) y están sujetasa la vigilancia y control de la Comisión Nacional de Seguros y Fian-zas. Los particulares distintos a las afianzadoras, incluyendo a losbancos, tienen prohibido otorgar habitualmente fianzas onerosas.

Las instituciones de frartzas, corno garantes institucionales, tienencomo rneclio de recuperzción frente al fiado, obligado solidario ocontr¿fiadoq la posibilidad de que este "afecte en garantía" bienesinmuebles de su propiedad inscritos en el Registro Fúblico de laPropiedad. La "afect.ación en garantía" no crea un derecho realsob¡'e el inmueble afectado ni hay transmisión de dominio a favorde la afianzadora. Registralmente solo se anota marginalmente yesta anotación tiene una naturaleza especial. Solo concede unapreferencia a la institución de fianzas beneficiaria, para realizar afuturo un embargo sobre el bien inmueble, embargo que seretrotrae a la fecha de la anotación (arts. 3l y 100 LIF).

B) El aval bancario. En México, las instituciones de crédit-o obancos pueden obligarse a otorgar su aval para garantizar pagarés(la totalidad o parte) que suscribe un cliente (deudor principal)para un tercero beneficiari<¡ del pagaré. El banco avalista general-mente celebra un contrato de apertura de crédito con el suscriptordel pagaré, recibe una comisión en proporción a) aval prestado ydebe hacer una reserva de esta contingencia. La Ley de lnstitucio-nes de Crédito (LIC) autoriza expresamente esta operación (art. 46frac. VIII).

C) La garantía independiente. Para el comercio internacionallas garantías reales tienen el inconveniente de que las normas quelas regulan son de ámbito nacional y sus procedimientos de eiecu-ción complejos y costosos. "La práctica de los contratos interna-cionales enseña que las garantías personales clásicas se adaptan mala las necesidades del comercio internacional, por 1o que durantelos últimos años, se ha podido asistir a la elaboración y desarrollode nuevas formas de garantía, algunas de ellas fuertemente influen-ciadas por el derecho anglosajón, entre los que s<¡bresale la garan-tía a primera demanda o por simple requerimiento" (CERDAoLMEDO).

Esta garantía personal la solicita una parte que se llama ofe-rente a un garante que generalmente es una institución bancaria o

131



financiera, para que ésta pague una suma de dinero a un beneficia-rio con el solo requerimiento escrito de éste. Se utiliza para garan-tizar el cumplimiento de ciertos contratos entre el oferente y elbenef-iciario, pero para que opere su pago no es necesario queel beneficiario compruebe el incumplimiento del oferente sinoque, a su solo requerimiento el garante debe pagarle.

Características de la garantía a primera demanda son:

I. La garantía tiene un objeto distinto del propio de la obliga-ción garantizada, pudiendo ser incluso más onerosa que éste.

II. No queda automáticamente ajustada por las vicisitudes quepuedan influir en la obligación garantizada.

III. La garantía puede tener una duración diferente e indepen-diente de la obligación que asegura.

IV. El gar¿nte no puede oponer excepciones derivadas de larelación cont.ractual subyacente, pues la garantía constituye unaobligación autónoma de la obligación asegurada.

V. I,a garuntía a primera demanda debe ser cumplida con indepen-dencia de que la obligación garairtizada se curnpla o no, mediantela sirnple reclarnación del beneficiario, "con la única condición deque clicha reclamación respete y se atenga a las condiciones forma-les que pudieran haberse estipulado" (CERDA OLMEDO).

Err México hay ¡roccr conocirniento de la llamada garantía aprimer requerimiento o garantía a demanda por la prohibición deque las instituciones de crédito oi.orguen fianzas o cauciones. (art. 106frac. IX de la LIC). Para estos efectos, se utiliza la carta de crédito"standby". Desde el punto de vista legal la carta de crédito standbyes simplement.e ot.ro término de la garantía a demanda, pero comoa los bancos en Estados Unidos (y en México) no se les permitenornlalmente emitir garantías, el término carta de cr'édito standbyse adopt.a con cl objeto de evitar la terrninología de garantía. El ré-gimen norrnativo a que están sujetas las cartas de crédito standbyes, en principio, a las rnisrnas nor[tas de toda carta de crédito queen nuestra LIC, esta prevista en el art. 71, precepto que remite a los"usos internacionales". Se lcs aplican, además, las denominadasReglas "UCP 500" ("Unifbrrn cust.on arrd practices for documentarycredits") de la Cámara de Comercio internacional.

3. Cnlrtntos DE DISTINCIóN DE LAs cARANTÍes Rnems. Hay varioscrit-erios para distinguir las garantías reales de prenda e hipoteca.

732



. "u)_!!_primero de ellos, seguido por las co«Iificaciones civiles dersiglo XIX, reserva la prenda para lós bienes muebres y la hipotecapara los bienes inmuebles.

b) otro criterio de distinción atiende a ra posesión del biendado en garantía. En la prenda,raposesión la tiene el acreed.or; enla hipoteca' el deudor o el garantL. Nuestra legislación mexicana,qa1gce que se inclina por el criterio de la p.seiión conforme a ladefinició¡r del derecho

-real de hipoteca dei código civil. En nues_tra legislación existe la hipoteca róbr. bienes -ró1., como embar-caciones, aeronaves y bienes muebles que se integran a la unidadcornpleta de una !!presa, garantías réales en lai que los bienesquedan en poder del deudor. Los criterios señalados' no son ente-rament-e rígidos; ejemplo de ello son las llar'adas por la doctrina:tripoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.

I

. c)- En - algunas modernas legislaciones de otros países se han

introducido ot'os criterios de diferenciación. por ejempt, á, el nuevocódigo civil de Holanda (rgg2) ra prenda se apl"ica p.., tri.r.s que19 :1" rEis.qran y la hipoteca para bienes qré ,. inscriben. En el9ótisg.civil de Quebec, canadá (1991) hay una exrensa regulaciónde la hipoteca que_se aplica a bienes muebles e inmueblá, .o*.,corpó.reas o incorpóreas, bienes d.eterminados o universalidades; laprenda de-ia de estar .egulada, sarvo en disposiciones transitorias.

4- r-A HrporECA. La hipoteca civil la define el código civil como"la garantía real sobre bienes qxe no se entregan al aáeedo¡ y queda derecho a éste, en caso de i,cumplimiáto de la obligacfungarantizada, , ,gl pagado con el valor dé los bienes, en el gráo depreferencia establecido por la ley." En la evolución de los negocios-iurídicos modernos la- hipoteca, áo*o garantía sobre bienes que nose entregan al acreedor, sino que conierva el deudor hipotécario,tiende .a ampliar su. carnpo dá apricación a biene, -uy diversos.

varias características destacan in la evolución de la íripoteca:

. I. Las hipotecas que recaen sobre bienes que se regulan enleyes especiales, tiene una reglame,tación ...r*u'. incomp"reta. Huyque co,siderar que las normas del código civil, en algunos casos,van_a s_uplir algunas de sus disposiciones.

II. Se aplica a bienes .Tr"!_1.*, algunos de ellos complejos (ocompuestos) y fácilme,te identificables, co.o el caso de lás émbar-caciones y las aeronaves, otros con alguna dificultad en su identifi-cación precisa como los bienes de uña empresa.

IJ:)



III. Respecto a su publicidad deben inscribirse, por lo general,en Registros Públicos especiales.

A) La hipoteca marítima. LaLey cle Navegación (LNA$ regulaen fruestro Derecho Mexicano lagarantía real sobre embarcaciones.Dice el art. 90 que: "Se podrá constituir hipoteca de una emtrarca-ción o artefacto naval constmido o en proceso de constmcción, porel propietario mediante contrato". Esta garantía se califica de hipo-teca y tiene carácter mercantil.

Las características de esta ga.rantía son:

I. El objet.o de ésta garzr,tía real es 1a embarcación, que se

define como "toda colstrrrcción destinada a navegar, cualquiera quesea su clase y dimensión"; o tln artefacto naval que es "la construc-ción constante o fija no destinada a navega! que cumple ftincionesde complemerrto o apoyo en alguna de las actividades marítimas,fluviales o lacustres" (art. 2o).

II. La embarcación es un bien mueble (art. 67) que junto consus pertenencias y accesorios constituyen una universalidad de tre-

cho (art. 67). La embarcación es una nueva cosa compuesta, califi-cada por la comunidad de destino económico de las cosas que se

unen: ese destino es la navegaciórr (GARRIGUES).III. Par¿ que la embarcación pueda ser hipotecada es necesario

que esté matriculada co[ro buque mexicano e inscrita en el Regis-

tio Público rnarítimo nacional (att. 14 frac. II).IV. El orden de inscripción cleterminarála preferencia (art. 90),

aunque la hipoteca pasa después de los "pdvilegios marítimos", qu9

tienán prelaóión ro6r" cualquier otro crédito (art. 91). Estos privi-legios comprenden: los sueldos de la tripulación, los créditos.porináemnizaciones de personas, créditos de la embarcación por servicios

portuarios y otros que detalla la ley (art. B0).V. La hipoteca se inscribe en el Registro Público Marítimo Na-

cional par.u iumplir con el principio de publicidad (art. 14 frac. II).

México es parte firmante del Conveni<¡ de las Naciones Unidassobre las condiciones de inscripción de los Buques (Ginebra, Suiza1986 D.O. 17-rnarzo-7988) que señala que: "El Estado de matúculaestablecerá un registro de los buques que enarbolan su pabellónque se Ilevará en la forma que determine ese Estado y de confor-Ál¿ua con las disposicionei pertinentes del presente convenio"(art.12).

134



^ B) La hipoteca sobre aeronaves y sus partes. La Ley de Aviacióncivil (I,AVC) deroga muchas de las disposiciones de la Ley de víasGenerales de comunicación, entre las que se encontraba ia regula-ción de la hipoteca de aeronaves y la pienda sobre partes del áero-nave (arts. 362 a 366). La vigente IAVC, no regula 1os gravámenessobre aeronaves o sus_ partes, aunque se previeñe en diáha ley queen el Registro Aeronáutico Mexicano (a cargo de la secretaría-decomunicaciones y Transportes) deben inscribirse "los documentospor los cuales se adqrriera, trasmita, modifique, grave o extinga, lapropiedad, la posesión y los demás derechos reales sobrá rasaeronaves civiles mexicanas y sus motores..." (art. 47 frac. I).

A falta de una regulación expresa de la hipoteca sobre aeronaves,considero que las normas vigentes en México para ésta garantíason, mientras no se adici<¡rre la nueva ley, las del convenio Interna-cional relativo al reconocimiento de derechos sobre aeronaves en elque México es parte, (Ginebra, Suiza 1948. D.O. gljunio-Ig82) puesel artículo 4o. de IAVC, dispone que: "la navegáción civil en elespacio aéreo sobre territorio nacional se rige pbr lo previsto enesta ley, por los tratados, y afalta de disposición éxpresaf etc...,' Esteimportante convenio dispone que: "Los Estados conbatantes se com-prometen a reconocer: ...d) la hipoteca "mortgage,, y derechos si_milares sobre una aeronave creados convencionalmente en garantíade _pago de una deuda; a condición de que tal derecho hajra sido:I. constituido conforme a la ley del estado contratante en el cualla aeronave estuviese matriculada al tiempo de la constitución.IL Debidamente inscrito en el Registro púElico del estado contra-tante en el cual esté matriculada la aeronave" (art. I).

I" :9$"ld9 h1Sar, son nonnas supletorias para la consrirución yregulación de la hipoteca sobre aeronaves las de la hipoteca civii,pyes

.l-a myc dispone que a falta de disposición expreia se aplica-

rán: "los Códigos de Comercio, Civil para el Distñto Federál enmateria común y p^ra toda la República en materia Federal, ...',(art. 40 frac. IV).

Esta falta de fundamento legal pudiera suplirse, para mayorseguridad del acreedor hipotecario, según una recienle opinión,mediante dos medios: como hipoteca sobre aeronaves con funda-mento en los arts. 92 y 93 de la LVGC que señalan lo que compren-den los gravámenes, entre los que se incluyen los bienes y -idio.de transpot.; o acudir a otro contrato que da origen a una garan-tíaque queda en poder del deudor, como es el crédito refacciJnario(DrEZ GARCTA).

135



La hipot.eca sobre aeronave, tiene por objeto la aeronave que sedefine como: "cualquier vehículo capaz de transitar con autonomíaen el espacio aéreo, con persorlas, carga o correo" (art.. 2-I). En elConvenio internacional, se establece que "la expresión aerorlavecomprenderá la cédula, los motores, las hélices, los aparatos deradio y cualesquiera otras piezas destinadas al servicio de la aeronave,incorp«rradas en ella o ternporalmente separadas de ella" (art.. XM).Para la Constitución de la tripoteca se requiere que la aeronave estérnatriculada en México y la inscripción de la aeronave y de la hipo-teca se hace en el Registro Aeronáutico Mexicano.

C) I-;- hipoteca sobre la unidad completa de una empresa. I;r em-presa como unidad puede ser objeto de diversos negocios jurídicos,se puede vender, enaienar por algún tít-ulo, arrendar o constituirsobre ella algún tipo de gravamen, como la hipoteca. La empresaconstituye una universalidad de hecho y lo que da unidad a loselementos integrantes de la empresa es el fin a que están destinadas.El principal problema que se presenta sobre la posibilidad de cons-tituir la llamada por el Código Civil "hipoteca industrial" (art. 3011),es el determinar si la empresa puede ser considerada como un bienúnico y cumplir con el principio de la especialidad y publicidad dela hipoteca; o bien, si por el contr¿rio, la garzntía real sobre unaernpresa comprende un conjunto de garantías reales particulares,quizá prendas sin desplazamiento que recaen en cada uno de loselementos que la confbrman. En el Derecho mexicano es posibleconstituir una garantía real sobre la unidad completa de una em-presa, pues la ley autoriza esta clase de garantía en las leyes deinstituciones de Crédito (LIC) (art. 67 de Organizaciones y Activi-dades Auxiliares del Crédito (LOAAC) (art. 50) y de ir¡stitucionesde Fianzas (art. 2B). Los preceptos que las regulan son muy simi-lares y señalan, en una extensa y descriptiva disposición, los bienesque pueden comprender y que, en síntesis son: la concesión o autori-zación respectiva, en su caso; todos los elementos materiales, muebleso inmuebles afectos a la explotación, considerados en su unidad,podrán comprender además, el dinero en c4ia de la explotacióncorriente y los créditos a favor de la empresa, originados por sus

operaciones, sin pe{uicio de la posibilidad de disponer de ellos y desustituirlos en el movimiento normal de las operaciones, sin nece-sidad del consentimiento del acreedor:, salvo pacto en contrario.

Esta garantía se caracteriza por:

a) Tiene el carácter de "tripoteca", pues el bien ob-jeto de lamisma no se entrega al acreedor.

136



á) El objeto de la garantía es "la unidad completa de la empre-sa" y comprende los bienes "afectos a la explotación, considerzclasen su unidad."

c) El deudor tiene facultades de explotación y dirección de laempresa hipotecada.

d) El garar,te puede disponer y sustituir los bienes "en el movi-rnient-o normal de las operaciones" es decir hay una subrogación real.

e) Con respecto a ciertos bienes, como los activos fijos o inmovi-lizados, el acreedor hipotecario tiene derecho a oponerse a su ventao enajenación, si de ello puede derilar un rnenoscabo a su gara.nf-ía.

f) Er cuant.o a su inscripción el Reglamento del Registro Públi-co de Comercio (RRPC) señala que debe inscribirse en la segundaparte del fblio mercantil (art. 32 frac. II)" Si hay inmuebles, deheregistrarse en los Registros de la Propiedad de la ubicación de losinmuebles.

5. Le pntlloa. El C.c. no deñne propiamente al contrato sino alderecho real de prenda. Dice este ordenauriento que: "La prenda esun derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable paragarantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en elpago" (art. 2856). Los bienes objeto de la prenda civil pueden sermuy variados: cosas, muebles, fiutos pendientes y derechos o créditos(arts. 2857 y 2865 del C.c.). Una característica esencial de la prendaes que ésta se constituye por la entrega "real o -juúdica" que el deudorprendario, o el garante, hace al acreedor prendario (arts. 2B5B delC... y 334 de la Ley General de Títtrlos y Operaciones de Crédito"LTOC"). Es así un contrato real. En la prenda civil se entiendeentregada jurídicarnente el bien objeto de la gamntía al acreedoqcuando éste o el deudor convengan en que quede en poder de untercero o bien cuando quede en poder del mismo deudor. En estecaso la prenda esta a disposición del acreedor, aún cuando la pose-sión física del bien la tenga el deudor ("prenda sin desplazamiento").Para qrre este tipo de contrato de prenda produzca efectos contratercero, en los dos casos, debe inscribirse en el Registro Publico(art. 2859). La perfecta identificación de los bienes muebles objetode la prenda, para efectos de la inscripció¡r en el Registro Público, ofre-ce en la práctica algrrnas dificultades. Sólo ciertos bienes mueblespueden ser ob-ieto de identificación indubitable (arts. 3069 frac. IV,3070 frac. II del C... y arts. 69 y 70 del Reglamento del RegisrroPúblico de la Propiedad "RRPP") y estos bienes, conforme a sura|ura.leza, no tienen una sede fiia.

737



En la evolución de la prenda hay dos aspectos importantes querompen con los principios tradicionales de este contrato:

I. f,a entrega del bien al acreedor; yII. Í-a iclentificación precisa del bien objeto de la garantía. El C.c.

se refiere en varios preceptos a "la cosa" dada en prenda o empeñada.La prenda que queda en poder del propio deudor, que se re-

gula como excepción en nuestra ley, tiende a ser una garantía quese utiliza cada vez con mayor frecuencia, especialmente en opera-ciones rrrercantiles, pues "la desposesión hace inviable la garantíacuando el bien es productivo." (CAMPO VILLEGAS).

En nuestro Derecho hay algunos ejemplos de esta clase de ga-rantía, como son el crédito de habilitación o avío, el crédit<.¡refaccionario y la prenda en favor de instituciones de crédito quese constituye con la entrega de la factura (art. 69 de la LIC).

El otro elemento caracter'ístico de la prenda que ha variado es

el de la individualización del bien dado en garantía. La prenda quereglamenta la LTOC, puede recaer sobre: bienes fungibles o nofungibles, sobre derechos, e incluso sobre dinero. Esta ley señala:"cuando la prenda se constituya sobre bienes o títulos fungibles,puede pactarse que la propiedad de estos se transfiera al acreedor;el cual quedará obligado, en su caso, a restituir al deudor otrost.antos bienes o títulos de la misma especie" (art. 336). f-a.ley estable-ce que cuando el bien materia de la prenda es un bien fungible, laprenda subsiste aunque éste sea substituido por ot-ro (art.335); ytambién, si el bien dado en prenda se vende, "el producto de laventa seú conservado en prenda" (art. 34 1 ). En esta clase de garan-tías se altera el principio de individualización del bien. Los bienesmat-eria del gravamen quedan liberad<¡s cuando los enafena el deudorprendario y los nuevos bienes que adquiere quedan gravados.

Esta idea de la substitución de los bienes dados en prenda comogarantíz de un crédito que aparece en algunos contratos del Dere-cho mexicano, es conocida ampliamente en el Derecho Anglosajóndonde se conoce como floating charge o carga flotante, que es:"una carga cc¡ntinua creada sobre los activos de una sociedad, peroque permite a la compañía disponer libremente de la propiedad enel curso normal de sus operaciones, hasta que el acreedor intewen-ga para ejecutar su crédito" (BIÁ.CKS I-{W DICTIONA\).

En el Derecho Mexicano hay dos e-iemplos de ia aplicación delprincipio de la carga flotante derir¡ados de la evolución de la prenda:

138



el crédito de habilitación o avío y la hipoteca sobre la unidacl com-pleta de la empresa. En estos dos casos los bienes objeto de la prendaquedan-en poder del deudor prendario y la garantía comprendebienes fungibles que se .eemplazan por otros en "el moü-mientonormal de las operaciones." El crédito de habilitación <¡ avío tienecomo características:

I. Un destino específico por el que el acreditado se obliga ainvertir el importe del crédito precisamenr-e en la adquisición dé lasmaterias p!1as y materiales, pagos de jornales y gastos de explota-ción (art. 321).

II. Una garantía natural sobre "las materias primas y materiales,así como los fn-rtos, productos o artefactc¡s que le obtengan con elcrédito" (art. 322)

En los contratos dice la Lroc se fijar:ín con f.oda precisión losbienes que se afecten en garantía (art.32GIII), pero esta descrip-ción es genérica, pues no pueden individualizarsé los bienes puriiculares (materia prima, productos en proceso, producto terrniiado,cuentas por cobrar), sino solo una determinación genérica. Laleyclaramente señala que en estos créditos "la prendal, podrá quedaren poder del deudor quien se considera depositario para éfectosde responsabilidad (art. 329). se ha sostenido que en ésta clase degarantías, "como no hay derecho de persecución no hay prenda, setrztar/a, en todo caso, de un privilegio: el acreedor tendrá preferen-cia para que con el producto de esos bienes, en tanto que ño hayan

lalido del patrim<¡nio de su deudor, se le pague,t IABASCALZAMORA).

Estas garantías o privilegios requieren, en virtud de que losbienes objeto de la garantía quedan en poder del deudór, quelos contratos se inscriban en el Regist.o público de comercio. si elcontrato de habilitación o avío (y el refaccionario) no se inscribe,no solo no producen efectos contra terceros (art. ZZB de la LTOC),sino que no se considera constituida la garantía (art. zz4 fracc. vlde la LIOC).

in.scripción del crédito de habilitación o avío y de la hipotecaindustrial se hace en la segunda parte del folio mercantil (irt. z2del RRPC), del deudor o acreditado. A diferencia de la prendasobre bienes individualizados que se inscribe como operación mer-cantil referida al bien gravado, la garantía o carga flotánte se inscri-be en el folio del acreditado (registro de deudores).

139



En materia de prendas especializadas la Ley del Mercado deValores regula la llamada "caución bursátil" (art. 99), eue es unagarantia sobre valores que una casa de bolsa tiene en guarda yadministración. Tiene como particularidades el que no requiere elerrdoso de los títulos y que pam su e-jecución existe un procedi-miento de venta extrajudicial conforme a un procedimiento queseñala la misma ley.

6. Ornos MEDIos DE GARANTÍA. Además de la evolución que tienenlos tradicionales negocios de garantía, lray otras figuras que, sin seralgunas de ellas propiamente garant.ías, otorgan al acreedor unmedio adicional para asegurar el pago de su crédito. Estos mediosde garantía están limitaclos a operaciones específicas y solo sonaplicables a ciertos negocios y como rnedio de aseguramiento deciertos créditos.

A) El mandato irrevocable. En el contrato de mandato se Pre-viene la posibilidacl del llamado "mandato irrevocable" que sueleutilizarse en la práctica como un medio de garantía. El mandat<¡como contrato intuitu person,ae naturalmente revocable y renun-ciable, excepcionalmente puede ser irrevocable (e irrenunciable) sise celebra como "condición de un contrato bilateral o medio paracumplir con una obligación contraida." Este rnedio para cumplir es,

indirectamente, un modo de garant-izar el cumplimiento de trnaobligación. La utilización del mandato irrevocable como garantía es

muy limitada, pues forma parte de otro negocio y no tiene comofin la ejecución de actos -jurídicos por cuenta del rnandante. "El podercle representación, en beneficio del representante, es solo la ves-tidura o la ápariencia formal que encubre otro negocio". (DIEZPTCAZO).

B) El fideicorniso de garantía. Es éste una de las especies delfideicomiso a que se acude con frecuencia por la ventaja que pre-senta para el acreedor. Tiene una aplicación muy general y puedeutilizarse para garantizar cualquier obligación. Los primeros fldeico-rnisos mexicanos que se otorgaron f-ueron, muchos de ellos, degarantía.

En estos negocios, el fideicomitente suele ser el deudor o untercero que trasrnite en forma irrevocable a la institución fiduciariaun bien para garantizar al ildeicomisario, acreedor del adeudo, uncrédito y su preferencia en el pago. El bien objeto del fideicomisopuede ser cttalquier bien: mueble o inmueble (art-. 351 de la LIOC)."El fideicomiso de garantía ha venido a substituir con ventaja a la

140



prenda y -^ -la

hipoteca, haciendo más flexible, sencillo y seguro elmanejo del crédito. El clausulado del contrato, po. io §áneral,c<¡ntiene disposiciones en el sentido de ser traslativó de doñrinio eirrevocable mientras la obligación que garantiza pennanezca inso-luta, sea por suerte-principal o accesórioslegales; fija el plazo de ven-cirniento, la periodicidad en el pago de inlereses] su tása, la de losintereses moratorios; los supuestos cre vencimiento anticipado de laobligación, establece el trámite a seguir para la venta si la obliga-ción no es- cumplida al vencimiento, detaÍlando requisitos ae puüticaciones, deducciones al precio si la venta no se rializa en la ?echaseñalada, etc." (BAIIZA).

19. 19 general, el fideicomiso cle garantía no requiere la inter-vención ;uáicial para su e-jecución, püs ésta se realila por el fidu-ciario como titular de los bienes, óonforrne u ,r, p.o.edimientoestipulado en.e_l propio negocio de fideicomiso. La posibilidad deventa o ejecución de los bienes fideicomitidos sin intárvención judi-cial, confbrme a cierta ,iurispmdencia, no contraviene la conJtitu-ción pues "no se trata de bienes ajenos", (la fiduciaria es titular)puede disponer conforme a instrucciones clel contrato de ñdeicomi-so y la fiduciaria no ejerce función judiciar. Es p.obable que esroscriterios jurisprudenciales sean revisados corro ya lo fue él articu-lo 341 de la Lroc sobre ejecució, extraluclicial de la prenda.. .-c) La compraventa con reserva de dominio. Nuesiro código

civil regula -expresamente esta modaridad de la compraventa para

bienes muebles e inmuebles. Es el pacto por el cual "el vend.edorse-reserva 1a propiedad de la cosa vendida hasta que el precio trayasido pagado" (art. 2312). Este medio de garantía solo se aplica a'lacompraventa y en beneñcio exclusivo del vendedor, no se puedeceder a terceros aienos al contrato . para que produzca efectos lrentea terceros, debe inscribirse en el Registro p¡blico de la propiedaden el folio real del bien objeto de la operación (mueble o inmueble).si el bien mueble no es susceptible de identificarse, el pacto nopuede inscribirse y por tanto, aunque es válido, no produc? efectosfrente a terceros (ar.ts. 2372 y zzl0 frac. III). El caalgo limita lasfacultades de disposición que conserva el vendedor prápietario delbien, quien no puede en4ienar ni gravar la cosa vendida con reselva{e pry_qigdad mientras no se venia el plazo para pagar el precio(art. 2373).

. ¿El-d_erecho que tiene el vendedor configura una garantía realatípica? Parece que el vendedor conserya er áerecho dá propiedad,aunque tenga Iimitaciones en su ejercicio y solo la conierve para

741



efectos y en función de la garantía. No se trata por tanto, de underecho real de garantía "sui generis" o atípico'

D) El arrendamiento financiero. Este contrato que está reguladoen la LOAAC (arts. 24 al 38) puede definirse, en términos más

sencillos que los de la ley, como: i'El contr:ato por el qu9 la arren-dadora financiera se otrliga a adquirir un bien y a conceder su uso

a la arrendatarra, quien sé obfga a pagar un precio determinado odeternrinable, en págor periódicos durante un plazo forzoso a ambas

partes, a la llegácli ¿"t cual, o anticipadamente, la arrendatariaáebení ejercitai una opción para adquirir el bien, prorrogar el

contrato -o participar en la venta del bien a un tercero."

El arrendanriento financiero tiene como finalidad el otorgarcrédito a los arrendatarios sobre los bienes que utilizan y que, even-

t¡almente, pueden adquirir si ejercitan la opción de compra' Laarrendadora financiera, que debe ser urla orgztizaciín arrxiliar delcrédito, tiene como garantía de su crédito al bien objeto del arren-

damiento financiero que conserva como propietaria, aunque laposesión y el uso los tenga la arrendataria.' El arr'endamiento finánciero, en su aspecto de garantía tienecomo elementos:

I. Se trata de una operación de crédito;II. La conservación .1. propiedad de la arrendadora financiera

es una garantía, tanto frente a la arrendatzia como frente a terceros.

III. -Constituye una garantía sin desplazamiento que queda en

poder del deudor (SANCHEZ LORENZO).

¿El derecho que tiene la arrendadora financiera es un derechode propiedad. o un derecho real de garantía? A -la a¡rendadorafinanciára como propietaria no le interesa ejercitar los derechos de

propiedad como^disponer, Lrsar o gravar el bien, sino tan sólo el

Lor"r.rurnr un clerectio real que gararltice el cumplimiento de las

obligaciones de la arrendataiia. Por esta tzzífi se ha planteado el

p.oül.-u de determinar; si se trata de un nuevo derecho real de

garantía, de "propiedad-garantía", o simplemente de propiedad peroén función áe h garaitía. Parece qlre en nuestro Derecho esta

sit.uación de la arrendadora financiera se asemeja a la de un ven-

cle{or con reserya de dominio, es decir, se trata de un verdaderoderechc¡ de propiedad pero con ciertas limitaciones contractuales

por lo que tüce. a la faóultad de disposición del propietario. En el

arrendailiento financiero el régimen de putrlicidad registrzl no está

r.eglament-ado adecuadamente, en nuestra ley lo que hace que esf-e

142



contrato no sea, muchas veces, plenamente oponible a tercerosrespecto a los derechos que tienen cada una de las partes en larelación contractual. En la LOAAC se señala que el contrato debeinscribirse en el Registro Público de Comercio y en otros registros(art. 25), pero las disposiciones legales y reglamentarias del Registrono lo contemplan en forma expresa, de modc¡ que por analogíacon otros actos inscribibles, parece que se registra como limitaciónde dominio en el folio real del bien objeto del contrato.

7. Pnosr-eMÁrICA ACTUAL DE r¡.S MoDERNAS GARANTÍAS. La evolu-ción de los diversos medios de garantía y su situación actual presentainteresantes problemas y tendencias.

a) Existe en nuestro Derecho y, qtuizá en otros ordenamientoslegales, una gran dispersión normativa de las figuras modernas degarantía que coexist.en con las tradicionales garantías que tienenuna regulación más completa y sistemática.

b) En los medios de garantía modernos hay una reglamentaciónfragment.aria, incompleta y muchas veces contradictoria respecto aotras garantías. Por ejemplo, los problemas de prioridad o prela-ción y la inscripción en distintos Registros Públicos, no está resueltaen forma global.

c) En materia de publicidad registral hay una tendencia clara ala creación de Registros especializados para ciertos bienes en losque se inscriben tarnbién las garantías que recaen en dichos bienes.Por ejemplo en México el Registro Público Marítimo Nacional, elRegistro Aeronáutico Mexicano, el Registro Minero, el Registro Agra-rio Nacional o el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.Esto es lo adecuado y parece que se repite en otros países, pues nopuede señalarse un mismo sistema registral para bienes tan diferentescomo un inmueble, una marca, un lote minero o una embarcación.

d) Hay una tendencia importante a modernizar los sistemas y laorganización de los Registros Públicos. Esto requiere una revisiónprofunda de las disposiciones que los rigen y la implantación desistemas de informática moderna. Se pretende que a largo plazo setenga un acceso al Registro par¿ consultas e incluso inscripciones através de centros alejados del propio Registro y que los asientosregistrales sean electrónicos. Se han logr:ado modernizar ciertosregistros en algunos Estados del Canadá, en España, en Flancia, enAlemania y en otros países.

e) Por la gran influencia que ejercen los Esta<los Unidos deAmérica en la economía mundial, hay instituciones y actos jurídicos

743



que se están importando y aplicando en México (por ejemplo: elléasing, el factoring, el franchising, las leyes antitrust). Esta influen-cia, que se ha acentuado con el Tratado de Libre Comercio, abarcatarnbién al sistema de garantías y al sistema registr-al, especialmentede bienes muebles que se regula en el artículo 9o., del "IJniformCommercial Code" (UCC), Este sistema lo copió y mejoró Canadá(en la parte sajona) con la "Personal property security Act" (la Leymodelo de garantías reales sobre bienes inmuebles).

fl Lzs carzcterísticas de este sisterna de garantías y registros delos Estados Unidos de América y d,e Canadá, son:

I. Se tiene una noción única de garantía real ("security int-erest")que comprende prenda, hipoteca, compr¿venta con reserva dedominio, fideicomiso.

ll. La garantía se aplica a obligacronespuede extenderse a todos los bienes que se

III. La descripción de los bienes ob-ietogeneral (inventarios, cuentas por cobrar), ytit-uye como garantía "flotante".

IV. La garantía abarca a los bienes que se

del bien materia de la garantía: "productos".adquieren en lugar

V. La publicidad se logra por la inscripción registral con unasencilla formula que es el "financing statement" (declaración definanciación), garantías cuya prelación esta su-ieta a ciertas excepcio-nes, como la "purchase money security irrterest" (propia del vende-dor de un bien a crédito) (GARRO ALEJANDRO).

g) Otra preocupación importante en materia de garantías rrlo-biliarias, sobre todo cuando quedan en poder del deudor, es elclesplazamiento de los bienes gravados de un lugar o de un país aotro. Por e-jernplo, en Monterrey se constit-uyó una prenda sin des-

plazamiento sobre una maquinaria que sale del país hacia Canadá.

¿Cómo se rige esta garantía y como se ejecuta si el deudor nocumple? ¿Bajo las leyes y jueces de México o las de Canadá?

i,¡ fn el Derecho mexicano se prohibe, en térrninos generales,que el acreeclor adqrriera el bien que garantiza su adeudo por simplepacto con el deudor, lo que se conoce como pacto comisorio. Sinémbargo, hay una tendencia a que ciertas garantías, indirectamente1o permitan, como la venta en abonos con cláusula rescisoria, lacompraVenta con reserva de dorninio, el arrendamiento financie¡oo el iideicomiso de garantía. Actualmente se revisa en México, desde

144

presentes o futuras yadquieran en el futuro.de la garantía es muygeneralmente se cons-



el punto de vista constitucional, por la Suprema Corte de Justicia,la posibilidad de venta extrajudicial en la prenda mercantil.

1) En el campo internacional hay importantes esfuerzos parauniformar normas o armonizar figuras e instituciones en materiá degarantías. El UNCITRAL (siglas en inglés para la Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), comoorganización para la unificación del Derecho Mercantil, ha trabaja-do con normativas uniforrnes para garantías personales. Támbiéndeben mencionarse interesantes organismos eriropeos que han pre-sentado propuestas y estudios para arnonizar reglas en materiá degarantías en la Comunidad Económica Europea en lo que se cono-ce como Derecho Comunitario.

j) Por último, en el XXI Congreso de la flnión Internacionaldel Notariado Latino, celebrado en Berlín en 1995, se incluyó untema sobre las modernas técnicas de garantía y la intervenciónnotarial. De las conclusiones de este tema quiero destacar que serecomendó, entre otras cosas:

I. Introducir sistemas equivalentes de publicidad o registro conreglas sobre prioridad.

II. Una mayor intervención notarial para mayor seguridad y lega-lidad de las operaciones de garantía.

III. La aceptación del instrumento notarial como título ejecutivo,así como la intervención notarial en los procedimientos de ejecución.

IV. Mejorar la informaciín internacional del crédito y de lasgarantías.

145



BIBLIOGRAFIA

Batiza Rodolfo: El fi.deicomiso. Tboría y práctica. tercera edición, Edi-torial Jus, México 1997. Black's Law Dictionary, 5a. edición, St. PaulMinn, West Publishing, Co., 1979, voz: "floating charge". "CampoVillegas. Elías; Las mod,erutas técn,icas juríd,ica,s de garantías y la prácti.can,otañ.aL. Leasing, Lrlust, Hipoteca Mobiliaria., Reserwa de Domin,io Tra-bajo presentado por el notariado español al XXI Congreso de laI]nión Internacional del Notariado Latino celebrado en Berlín en1995. Cerda Olmedo, Miguel: Garantía indepmdimle (nueva formade garantía personal realizable mediante simple reclarnación alacreedor, surgida de la praxis del comercio internacional). ComaresEditorial, Granada España, 1991. Diez García, Carlos: The Uncertaint'i¿s

created in aircfrofi f,nanci,ng by Mexico's New auiation law, Focus Amé-ricas, Tizsnational Publishers, Inc. New York, marctr 1996. DiezPicazo, Lttis Fundamento.s del, Derecho Ci.ui.l Patrimonial, Torno I, Se-ggnda edición, Editorial Tecnos, Madrid 1983. DICCIONARIO JU-RIDICO MEXICANO, UNAM, Editorial Porrúa Mexico 1988, voz:prenda mercantil (Abascal Zamora). Garrigues, Joaquin: Cutso de

Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, México, 1979. Garro, Alejandro;Hacia un régimen unifrnme de garantías reales en los países d,el TLC,Ra-tista de Derecho Priaado, Núm. 77 mayo-agosto 1995, McGraw Hill,México. Sánchez Lorenzo, Sixto: Garantía.s reales en el comerci.o inler-n,acional, Editorial Civitas, Madrid, 1993.

146



INTRODUCCION A MEDIOS DE GARANTÍ¿....

Documents

Transcript of INTRODUCCION A MEDIOS DE GARANTÍ¿....