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1º PERÍODO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DO ANO DE 2013 NOTURNO
WENDER DOUGLAS RABELO
MARCIO FERREIRA LIMA
DIEGO FRANKLI DUTRA LOPES
ELISANGÊLA SOARES DE OLIVEIRA
MARIONITA DA MATA MENDES
NÉLIO GOMES SILVA
DIREITOS DA PERSONALIDADE
E
DIREITO A INTEGRIDADE FÍSICA
NOVA PORTERINHA2013
WENDER DOUGLAS RABELO
MARCIO FERREIRA LIMA
DIEGO FRANKLI DUTRA LOPES
ELISANGÊLA SOARES DE OLIVEIRA
MARIONITA DA MATA MENDES
NÉLIO GOMES SILVA
DIREITOS DA PERSONALIDADE
E
DIREITO A INTEGRIDADE FÍSICA
Trabalho apresentado àdisciplina Direito Civil I,da Faculdade Vale do Gorutuba
– FAVAG.
Prof.: Dênio Carvalho
NOVA PORTERINHA2013
SUMÀRIO
01
INTRODUÇÃO.................................................
.............................................04
02
DESENVOLVIMENTO............................................
......................................04
2.1 A QUESTÃO DOS
TRANSPLANTES...............................................
...........04
2.2 O TRANSEXUAL E A MUDANÇA DE SEU REGISTRO CIVIL DE
NASCIMENTO.................................................
..................................................07
2.3 A AUTONOMIA DO PACIENTE E OS SEGUIDORES DA RELIGIÃO
TESTEMUNHAS DE
JEOVÁ......................................................
.......................09
2.4 A GESTAÇÃO EM ÚTERO
ALHEIO.....................................................
......13
2.4 A PROCRIAÇÃO
ASSISTIDA..................................................
....................15
2.6 A SITUAÇÃO DOS
WANNABES..................................................
...............16
2.7 A ESTERILIZAÇÃO HUMANA E OS SEUS
LIMITES.................................18
2.8 EXPERIÊNCIAS CIENTÍFICAS EM PESSOAS
HUMANAS.......................21
2.9 DIREITO AO CORPO DE
OUTREM.....................................................
......22
03
CONCLUSÃO..................................................
.............................................23
BIBLIOGRAFIA...............................................
..................................................24
4
INTRODUÇÃO
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988,
a Constituição Cidadã, a Dignidade da pessoa humana passou
a ser o bem mais protegido na República Federativa do
Brasil. Esse princípio está previsto no inciso III do
artigo 1º da referida norma, e por se tratar de atributos e
Direitos intrínsecos da pessoa humana, é considerado o
maior princípio do Direito Brasileiro.
Desse modo, toda legislação infraconstitucional
deve-se, inquestionavelmente, seguir esse preceito.
Seguindo essa tendência, o Código Civil de 2002, Lei
10.406, em seu Capítulo II veio tratar dos Direitos da
Personalidade, ou seja, aqueles Direitos que visam
assegurar a integral proteção dos indivíduos, seja do
corpo, da aparência, do nome, da imagem, ou de quaisquer
outros aspectos constitutivos da identidade da pessoa.
É impossível fazer uma previsão taxativa dos
Direitos da Personalidade, pois estes são vastos e
adquiridos durante toda a evolução humana. Sendo assim,
iremos abordar neste ensaio acadêmico os seguintes itens
que o compõe: A questão dos transplantes; o transexual e a
mudança de seu registro civil de nascimento; a autonomia
dos pacientes Testemunhas de Jeová; a gestação em útero
alheio; a procriação medicamente assistida; a situação dos
Wannabes; a esterilização e seus limites; e por último, as
experiências científicas em pessoas humanas e direito ao
corpo de outrem.
5
DESENVOLVIMENTO
2.1 Questão dos transplantes.
Conceitualmente dizendo, transplante consiste na
retirada de órgãos e partes do corpo humano para
aproveitamento, em tratamentos ou fins terapêuticos em
seres da mesma espécie.
A realização de transplante de órgão e tecidos
humanos é previsto no artigo 199, § 4º da CRF/88 e
regulamentado pela Lei nr 9.434 de 1997, alterada pelas
Leis 10.211 de 2001 e Lei 11.633 de 2007. Além disso,
conforme os artigos 13 e 14 do Código Civil de 2002,
somente serão admitidos atos de disposição de parte do
corpo humano, vivo ou morto, a título gratuito, se não
causar prejuízo ao titular e observando fins terapêuticos,
científico ou altruístico.
Outrossim, a lição de Maria Helena Diniz (2010,
p.250) diz o seguinte:
“é possível juridicamente à disposição gratuita de partes destacáveis
do corpo humano, renováveis (leite, sangue, medula óssea, pele,
óvulo, esperma e fígado) ou não, para salvar a vida ou preservar a
saúde do interessado ou de terceiro ou para fins científicos ou
terapêuticos”, observando normas que regulamentam o assunto
como, por exemplo, a Lei 10.205 que regulamenta a doação de
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sangue em todo país.
A Lei 9.434/97 trata de forma distinta os
transplantes de órgãos entre pessoas vivas e o transplante
de órgãos post mortem, haja vista os aspectos que envolvem
cada um.
Conforme o caput do art. 9º da Lei 9.434/97 é
permitido que a pessoa juridicamente capaz, disponha
gratuitamente em vida, de tecidos, órgãos e partes do
próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para
transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o
quarto grau, ou seja, pais, irmãos, filhos, avós, tios e
primos. Transplantes que envolva outras pessoas que não
pertençam este circulo, poderá ocorrer somente mediante
autorização judicial. Contudo, a autorização judicial é
dispensada caso o transplante tratar-se de medula óssea.
Caso o doador for considerado juridicamente incapaz
e haja compatibilidade imunológica comprovada para com quem
necessita do transplante, poderá ocorrer a doação nos casos
de transplante de medula óssea, desde que haja consentimento
de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização
judicial, nos termos do § 6º da Lei 9.434/97.
Ocorre que tanto no caput do artigo 9º da Lei
9.434/97, como no § 6º não há previsão de retirada ou
transplante em que o doador seja vivo e juridicamente
incapaz, mesmo que haja autorização dos pais. Desse modo, a
doutrina de Farias; Rosenvald, (2013, p.217) afirma que:
“em se tratando de incapaz, será mister autorização
judicial, ouvindo o Ministério Público, de modo a preservar
7
os interessem dos incapaz”.
Para tanto, em ambos os casos, nos termos do § 3º
do artigo 9º da Lei 9.434/97, a disposição do corpo somente
é permitida quando se tratar de órgãos duplos, de partes de
órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça
o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a
sua integridade e não represente grave comprometimento de
suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação
ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade
terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa
receptora.
A doação em vida trata-se de um ato de vontade do
titular e por este motivo o doador tem a faculdade de
escolher o beneficiário do transplante desde que seja seu
familiar de até 4º grau. Entretanto, o doador
preferencialmente, deverá autorizar por escrito e diante de
testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do
corpo objeto da retirada. Entretanto, o doador ou os
responsáveis legais poderão desistir da doação a qualquer
momento antes da doação.
No entanto, não se tratando de pessoa da família, o
artigo 9º da Lei 9.434/97 prevê que deve-se haver uma
autorização judicial, para que após uma apuração de modo a
evitar interesse pecuniário no ato, possa ocorrer o
transplante. Mas se tratar-se de transplante de medula
óssea, não será necessária tal autorização.
Já o transplante post mortem os ritos são
diferentes, a começar pela escolha de beneficiário, que
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neste caso é vedado nos termos do artigo 2º da Lei 9.434/97
e seu § único. Neste caso, ocorre uma fila de espera para
que haja universalização e igualdade de chance entre todos
necessitados. Esse transplante ocorre assim que é
comprovada a morte encefálica do doador. Neste caso,
dependerá de autorização do cônjuge ou parente, maior de
idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até
o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito
por duas testemunhas presentes à verificação da morte, nos
termos do artigo 4º da mesma Lei.
Com o advento da Lei 10.211/01, não mais se admitiu
a chamada doação presumida de órgãos e tecidos após a
morte. A partir de então, faz-se necessário à autorização
do cônjuge, companheiro ou parente mais próximo para que o
transplante possa ocorrer. Contudo, o artigo 14 do Código
Civil de 2002 estabelece que se houver manifestação
expressa, em vida, do titular, autorizando a doação, não há
de se exigir autorização dos familiares. Seguindo essa
linha, o Doutrinador Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, Fábio
Ulhoa, cf. Curso de Direito Civil, cit., p.199) asseverou o
seguinte:
“qualquer pessoa, em vida, pode manifestar a expressa vontade de
não ser doadora, hipótese em que a retirada de órgão, tecido ou
partes não se realizará nem mesmo com autorização do familiar. A lei
reconhece plena eficácia a esse ato, apesar do egoísmo ímpar”.
Sendo assim, firmou-se o entendimento majoritário
que se houver manifestação de vontade expressa pelo
9
titular, em vida, no sentido de ser, ou não, doador de
órgãos, há de ser respeitada sua vontade em vida, ficando
dependente de autorização dos familiares quando o titular
não houver manifestado em vida.
Importante salientar que o artigo 6º da Lei
9.434/97 estabelece que é vedada a remoção post mortem de
tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não
identificadas.
2.2 O transexual e a mudança de seu registro civil
de nascimento.
A transexualidade refere-se à condição do indivíduo
que possui uma identidade de gênero (identificação do
indivíduo com sexo) diferente da designada ao nascimento,
tendo o desejo de viver e ser aceito como sendo do sexo
oposto. Assim é de se imaginar que, em relação aos
transexuais, ganha grandes proporções o sofrimento causado
pela inadequação do nome e do gênero no registro de
nascimento e demais documentos da vida civil.
Apesar de não ter tratamento legal específico ainda
no Brasil, a cirurgia de readequação de sexo pode ser feita
por clínicas particulares e pode também ser autorizadas
pelo SUS - Sistema Único de Saúde.
É necessário que as relações jurídicas tenham
aproximação com a realidade de sociedade, bem como com a
10
sua evolução social e cultural, e para acompanhar esta
evolução, a legislação também deve ser atualizada, pois a
justiça e o direito devem estar sempre à frente dessas
mudanças buscando garantir a segurança e proteção jurídica
de todo cidadão, independente de credo, cor, religião ou
agora identidade e opção sexual.
Um dos mais importantes atributos da pessoa
natural, ao lado da capacidade civil e do Estado, é
efetivamente, o nome. O homem recebe-o ao nascer e
conserva-o até a morte. Toda pessoa tem direito ao nome,
nele compreendidos o prenome e o sobrenome, conforme
previsto no Art.16, Lei 10.406/02.
Neste sentido, Josserand afirmou o seguinte:
“O nome é como uma etiqueta colocada sobre cada um de nós; ele dá
a chave da pessoa toda inteira”.
Com efeito, a resolução n° 1.652/02 do Conselho
Federal de Medicina - CFM, dispensando autorização judicial
para a referida intervenção cirúrgica de alteração do
estado sexual (cirurgia emasculatória, redesignação do
estado sexual ou de transgenitalização). Ora, levada a
efeito a cirurgia médica, com a aparência física e psíquica
adequado e conformadas, o (ex) transexual, seguramente,
formulará junto ao judiciário a alteração do estado sexual
e do seu nome. Como o direito à identidade é defendido pela
CF/88, onde está inserido na norma de maior relevância, que
proclama o princípio do respeito à Dignidade humana. É
possível, pois, a modificação do nome da pessoa já
11
redesignada, já que o referido trata-se do direito à
integridade física como expressão dos direitos da
personalidade.
Esta ação de redesignação do estado sexual é um
procedimento especial de jurisdição voluntária, com pedido
de mudança de estado civil da pessoa, na qual intervirá,
obrigatoriamente, ministério público, como fiscal da lei
(CPC, Art.82, Inc II ) e que será processada no juízo da
vara de família, por se tratar de ação de estado, e não na
vara de registros públicos. De forma que esta redesignação
não é uma ação de retificação de registro civil,
contemplada no art. 109 da lei de registros públicos.
Para o transexual redesignado, ter uma vida digna,
importa em ver no assento de nascimento, a mudança do seu
nome, como também reconhecida a sua identidade sexual, sob
a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele
vivenciada dignamente na sociedade.
2.3 Principio da autonomia do paciente e o seguidor
da religião Testemunha de Jeová.
Conforme abordado pelos doutrinadores Cristiano
Farias e Nelson Rosenvald no Livro Curso de Direito Civil,
a partir da pagina 226, esse tema esta compreendido nos
Direitos de personalidade ou Direitos Personalíssimos,
previstos no Código Civil de 2002, artigos 11 ao 20, e na
12
Constituição Federal de 1988 no artigo 5º.
Esse tem sido tema de grandes discussões, entre os
estudiosos e profissionais dessa área, pelo fato de
presenciarmos aqui uma colisão de direito a Vida versus o
direito de liberdade Religiosa, desse prisma surge uma
pergunta, afinal quem deve prevalecer, qual e mais
importante, qual tem mais relevância para a sociedade,
devemos preservar a vida e deixar de lado a religião, as
crenças ou devemos por uma questão religiosa sacrificar a
vida.
Conforme a Wikipédia, As Testemunhas de Jeová são:
“Constituem um grupo mundial de milhões de membros, agrupados
em células locais designadas por Congregações, unidas sob uma
estrutura mundial que coordena todas as suas atividades. Apesar de
possuírem o que chamam de organização e nela existirem homens
que assumem responsabilidades locais ou mais abrangentes, as
Testemunhas não formam distinção entre clero e leigos, tal como
acontece com muitas denominações religiosas. Os seus responsáveis
não possuem títulos honoríficos, não usam vestimenta ou símbolos
distintivos, não se lhes impõe o celibato, não são assalariados e
espera-se que sejam os primeiros a dar o exemplo de boa conduta e
moral aos restantes membros da congregação.”
O nome, testemunhas de Jeová, foi retirado de uma
passagem bíblica, é encontrado em Isaias 43:10, que
segundo a tradução do Novo Mundo das escrituras
sagradas diz: "Vós sois as minhas testemunhas, é a
pronunciação de Jeová, sim, meu servo a quem escolhi, para que
saibais e tenhais fé em mim, e para que entendais que eu sou o
Mesmo. Antes de mim não foi formado nenhum Deus e depois de mim
continuou a não haver nenhum”.
13
É interessante observar, que os seguidores dessa
religião utilizam uma interpretação bem peculiar do texto
bíblico. Essa interpretação é feita segundo o entendimento
aprovado pelo Corpo Governante das Testemunhas de Jeová, ou
seja, os seguidores confiam nas interpretações dadas pelos
lideres.
Eles se baseiam nas interpretações das seguintes
passagens da Bíblia:
“Todo animal movente que está vivo pode servir-vos de
alimento. Como no caso da vegetação verde, deveras vos dou tudo.
Somente a carne com sua alma - seu sangue - não deveis comer”.
(Gênesis, 9:3-4).
“Quando qualquer homem da casa de Israel ou algum residente
forasteiro que reside no vosso meio, que comer qualquer espécie de
sangue, eu certamente porei minha face contra a alma que comer o
sangue, e deveras o deceparei dentre seu povo”. (Levítico,
17:10-14).
“Na verdade pareceu bem ao Espírito Santo e a nós, não vos impor
mais encargo algum, senão estas coisas necessárias: Que vos
abstenhais das coisas sacrificadas aos ídolos, e do sangue, e da carne
sufocada, e da prostituição, das quais coisas bem fazeis se vos
guardardes. (Atos 15:28-29).
O direito à vida é um direito do ser humano que,
para existir não necessita de reconhecimento expresso de
sua existência em nenhum texto legal. Porém, a inserção do
direito à vida de modo explícito na Constituição denota o
14
seu objetivo nitidamente garantista: ao Estado incumbe o
dever de agir no sentido de preservar a vida.
O caput do artigo 5º da Constituição da Republica
afirma que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade...”.
Alexandre de Moraes (2005) explica as acepções do
direito à vida, segundo este autor, a acepção positiva
significa o direito de continuar vivo, e a acepção negativa
tem o sentido de se ter uma vida digna.
A colisão de direitos fundamentais ocorre quando,
no momento do exercício destes direitos, há o confronto
entre os mesmos ou, entre eles e outros bens jurídicos
protegidos constitucionalmente.
O tema da colisão dos direitos fundamentais é tema
corrente na jurisprudência das cortes e dos trabalhos dos
estudiosos. É questão que instiga o aplicador do Direito a
encontrar soluções mais justas diante dos conflitos.
Gilmar Mendes (2008), citando Gomes Canotilho assim
define as regras jurídicas:
“As regras correspondem às normas que, diante da ocorrência do seu
suposto de fato, exigem, proíbem ou permitem algo em termos
categóricos. Não é viável estabelecer um modo gradual de
cumprimento do que a regra estabelece. Havendo conflito de uma
regra com outra, que disponha em contrario, o problema se resolverá
em termos de validade. As duas normas não podem conviver
simultaneamente no ordenamento jurídico”.
15
Salientou-se que, num Estado de Direito Democrático
e Social, a interpretação da colisão dos direitos
fundamentais é feita de forma casuística, ou seja, não há
como fugir da análise caso a caso, considerando cada um
destes como único em suas especificidades, o que
possibilitará a ponderação dos interesses envolvidos
naquela hipótese fática.
No caso das transfusões de sangue em Testemunhas de
Jeová, há um aparente conflito entre o direito fundamental
à vida e o direito fundamental à liberdade de consciência e
de crença, mais especificamente, o direito de recusa por
convicções de ordem religiosa. Todavia, essa aparente
colisão não se mostra como um "ponto escuro sem definição",
pelo contrário, é perfeitamente transponível na medida em
que se utiliza mecanismos específicos de Hermenêutica
Constitucional, buscando-se harmonizar os valores
envolvidos.
No HC 89544, do Supremo Tribunal Federal, assim
ficou consignado:
“Observou-se que ambas as garantias, as quais constituem cláusulas
elementares do princípio constitucional do devido processo, devem
ser interpretadas sob a luz do critério da chamada concordância
prática, que consiste numa recomendação para que o aplicador das
normas constitucionais, em se deparando com situações de
concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a
solução que otimize a realização de todos eles, mas, ao mesmo
tempo, não acarrete a negação de nenhum.”
Há o entendimento manifestado por Pablo Stolze e
16
Rodolfo Pampolona (2003) que dizem que:
“Nenhum posicionamento que se adotar agradará a todos, mas
parece-nos que, em tais casos, a cautela recomenda que as entidades
hospitalares, por intermédio de seus representantes legais, obtenham
o suprimento da autorização judicial pela via judicial, cabendo ao
magistrado analisar, no caso concreto, qual o valor jurídico a
preservar”.
Em contrapartida temos a seguinte jurisprudência:
(TJSP, Ap. Civ. 123.430-4 – Sorocaba – 3ª Câmara de Direito privado –
relator Flávio Pinheiro – 07.05.2002 Indenizatória – Reparação de
danos – Testemunhas de Jeová – Recebimento de transfusão de
sangue quando de sua internação – Convicções religiosas que não
podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição
Federal que é a vida – Conduta dos médicos, por outro lado, que
pautou-se dentro da lei e ética profissional, posto que somente
efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os
tratamentos alternativos – Inexistência, ademais, de recusa expressa
ao receber transfusão de sangue quando da internação da autora –
Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames
médicos, entre outras, que não merece ser acolhido, posto não terem
sido os valores despendidos pela apelante – Recurso não provido.
E ainda há outro julgado:
TJRS, Apelação Cível 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS “Apelação cível. Transfusão de sangue. Testemunha de
Jeová. Recusa de tratamento. Interesse em agir. Carece de interesse
processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter
provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à
transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial,
17
pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo
de vida, empreender todas as diligencias necessárias ao tratamento
do paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus
familiares, Recurso desprovido“.
Conclui-se então que a solução do caso em concreto
ficara a cargo do magistrado que o julgar.
2.4 A gestação em útero alheio
A barriga de aluguel, tecnicamente, chamada de
gestação em útero alheio. Outra resolução do Conselho
Federal de Medina 1352/92 possibilita a gestação em útero
alheio, o que não viola a integridade física. Requisitos
autorizadores para a gestação em útero alheio:
- Capacidade das partes (é preciso que as partes
sejam capazes)
- Gratuidade do procedimento (daí a impropriedade
do nome barriga de “aluguel”, mas certo seria barriga de
comodato)
- Incapacidade gestacional da mãe biológica. Mãe
biologia tem que provar que não pode gerar.
- Que a mãe biológica e a mãe hospedeira integrem o
mesmo núcleo familiar. E se não forem da mesma família?
Exige-se autorização judicial.
A legislação brasileira possui uma serie lacuna no
18
que diz respeito à utilização da denominada “barriga de
aluguel” para aqueles casais que, infelizmente, não podem
reproduzir se sem tal recurso.
Nos casos de inseminação artificial homológa ou
heteróloga, durante o casamento ou união estável, o Código
Civil regulamenta a questão e não deixa margem a dúvidas
sobre a paternidade ou maternidade. Todavia, tal legislação
é totalmente lacunosa no que tange a reprodução ausente o
casamento ou convivência.
O lapso legislativo ocorre também, no caso da
utilização de útero alheio para reproduzir filho próprio,
fenômeno que acaba por ser regulamento pela Resolução
1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina, todavia,
insuficiente para resolver outros temas pertinentes ao
tema, como aqui se pode verificar.
A referida resolução somente autoriza a utilização
da barriga de aluguel se houver um problema médico que
impeça ou contra indique a gestação pela doadora genética.
Estando casada ou em união estável, será necessária a
aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo
semelhante de consentimento informado.
Comumente conhecida como “barriga de aluguel”, a
gestação por substituição é a técnica de reprodução humana
artificial na qual há uma cooperação de um terceiro,
denominado de mãe substituta ou mãe de aluguel, para a
consumação da gestação, tendo em vista que existe uma
impossibilidade absoluta da mulher engravidar.
A gestação por substituição pode utilizar métodos
19
de fertilização in vitro ou inseminação artificial, dentre
outras técnicas de reprodução humana assistida, só que “com
a diferença fundamental que a gravidez se relaciona a outra
mulher que não aquela que resolveu implementar seu projeto
parental” (GAMA, 2003,P. 745).
No Brasil, não existe previsão legal especifica
sobre a gestação por substituição, tendo tratamento
unicamente na Resolução nº1. 957/210 do Conselho Federal de
Medicina (CFM).
2.5 A tutela jurídica do corpo humano e a
procriação medicamente assistida (reprodução assistida).
Um dos maiores avanços da medicina nos últimos
tempos, a fertilização in vitro tem sido para muitos casais
inférteis a esperança de virem a ter filhos, pois sem essa
técnica seria impossível tal situação. Mas é preciso deixar
bem claro que a ciência não pode de dissociar da reflexão
ética. Ressalte-se que diante dessas manipulações, vão
surgir transformações de grande envergadura a respeito do
binômio reprodução e sexualidade, visto que, com o
desenvolvimento da técnica fertilização-nascimento,
prescinde-se do ato sexual.
Nesse raciocínio, é importante ressaltar que, as
clinicas especializadas em fertilização não estão
discutindo as questões éticas do congelamento de embriões,
20
mas atendo-se somente aos aspectos técnicos envolvidos.
Isso é exposto com propriedade por FERRIANI, 2005 em seus
estudos sobre o tema Pesquisas com células embrionárias e reprodução
assistida.
É relevante acentuar que no Brasil em março de
2005, a promulgação da Lei de Biosegurança (Lei 11.105/05),
editada para regulamentar dispositivo constitucional que
trata das ferramentas de proteção a um ambiente
ecologicamente equilibrado, tornou possível o uso legal de
embriões congelados advindos da fertilização in vitro, na promoção
de pesquisa cientifica e terapias. Mas tal legislação não
abordou o tema por ora proposto; então o que não é proibido
e permitido usando a máxima jurídica. Em razão disso,
notadamente, as discussões tem sido como parâmetro apenas o
Código de Ética Médica que traça somente os caminhos
éticos.
Não se pode admitir a discussão na reprodução
humana medicamente assistida, se a cessão do útero é
contrato de locação de coisa ou contrato de locação de
serviços, como querem alguns, tento em vista o principio
constitucional da dignidade humana, sob pena de se admitir
que o ser humano tivesse passado a ser um objeto em um
contrato. Entretanto, é importante a fixação de requisitos
necessários para a validade do ato, já que não se pode
negar a existência de tais praticas, inclusive para fins de
responsabilidade civil das partes, evitando que,
eventualmente, as partes envolvidas repudiem, por motivos
diversos, a filiação estabelecida, regulamentação que não
21
existe no direito brasileiro.
A Lei de Registros Públicos não contemplou a
hipótese de registro de filhos pelos doadores genéticos,
restando, aos verdadeiros pais, recorrem a justiça para
garantirem o direito ao registro de nascimento do filho, um
atraso jurídico sem tamanho para as atuais possibilidades
biogenéticas.
Assim, torna se de grande importância pratica a
questão do registro civil de nascimento do bebê nascido
através de gestação em útero alheio.
A relevância do tema é tão ingente e a lacuna legal
tão terrível que o Código Civil de 2002 já se adiantou ao
tratar de questões relativas à paternidade ligadas as
técnicas de reprodução assistida, no aguardo de uma
regulamentação especifica do tema. Sobre esse problema
assim se manifesta Venosa (2007:7).
Para Venosa (2007, apud FACHIN, 2003) “os novos
dispositivos acrescentados revelam omissão legislativa, pois não autorizam e
nem regulamentam a reprodução assistida, por certo tal fato deve ser
atribuído à novidade do tema. Em relação à inseminação artificial homóloga,
no tocante a filiação, não há discussão, visto que o material genético fornecido
é oriundo do próprio casal interessado no projeto parental, o art. 1.597, inciso
III do Código Civil assegura a filiação da criança gerada, independente de
quando ocorrer o nascimento, muito embora o texto legal tenha omitido a
União Estável, neste caso, o reconhecimento poderá ser por via de qualquer
das hipóteses legais para o reconhecimento de filhos”.
22
2.6 A situação dos Wannabes.
Sendo a personalidade um bem caracterizador da
pessoa humana, a integridade física está juridicamente
tutelada contra atos que diminuam permanentemente a
integridade física, implicando, assim, um direito à vida,
da qual emanam os direitos personalíssimos. Conforme Diniz
(2007, p. 118) “A vida não é uma concessão jurídico-
estatal, nem tampouco um direito de uma pessoa sobre si
mesma. Na verdade, o direito à vida é o direito ao respeito
à vida do próprio titular e de todos.”
Para Zanini (p. 208, apud Farias e Rosenvald,
2013-, p. 215):
“O titular cuida da sua integridade física, apenas não podendo
exceder os limites toleráveis. Enfim, a autonomia privada da pessoa
está presente no âmbito dos direitos da personalidade, devendo-se
reconhecer a esses direitos, de forma geral, uma certa liberdade
jurídica de exercício, não apenas na forma negativa, como
tradicionalmente se pensava, mas também ativa ou positiva. É o que
se pode chamar admissão da disponibilidade limitada dos direitos da
personalidade”.
Em cuja garantia de direitos também há uma
intervenção limitadora, conforme dispositivo legal do
Código Civil Brasileiro (2012, p. 18):
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar diminuição permanente da
integridade física, ou contrariar os bons costumes.
23
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins
de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Nessa perspectiva, importante é analisar a situação
dos wannabes, vez que dispõem do próprio corpo e das mais
variadas formas no uso da sua liberdade, autonomia da
vontade, na construção da sua identidade como condição de
sua existência. Extrapolando o simples desejo de tatuar o
corpo, usar piercings como forma de expressão cultural e
estético-corporal. Mas de forma radical dá ao corpo
contornos extravagantes como implantes subcutâneo de
objetos, utilização de silicone, piercings em várias partes
do corpo e em tamanhos desproporcionais alargando orelhas,
lábios e narinas para a introdução de objetos maiores em
que, os mais extremados e inspirados em animais buscam
assemelhá-los e de forma deliberante recorrem à intervenção
cirúrgica, alterando completamente o formato dos dentes, da
língua, a expressão facial, quando não se entregam à
mutilação em busca de si mesmo.
No dizer de Farias e Rosenvald (2013, p. 237) os
Wannabes :
[...] São aquelas pessoas portadoras de uma incontrolável compulsão
pela amputação de um membro específico de seu corpo, em razão do
desconforto de estarem presos em um corpo que não corresponde à
verdadeira identidade física que gostaria de ter[...].
Uma fuga, portanto, da normalidade que além de
violar a integridade física também contraria os bons
costumes, caracterizando, conforme Farias e Rosenvald
24
(2003, p. 237) “verdadeira patologia clínica.” Não havendo,
portanto, capacidade para gerir a sua liberdade e dispor
plenamente sobre a sua vida. Devendo a integridade física
estar sob a tutela jurídica pela incapacidade decorrente da
compulsão acometida ao titular da personalidade, não
havendo violação à sua liberdade de dispor sobre o próprio
corpo, pois, segundo Rosenvald (2013, p. 210) “a vida
humana reclama, pois, especialíssima proteção, impondo a
repulsa contra todo e qualquer risco contra a degradação e
destruição de sua integridade [...]”.
Desafios estampados no atual cenário social em que
os fatos e fatores clamam pela justeza da personalidade.
Vez que os Direitos da Personalidade são absolutos,
intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis,
ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e
inexpropriáveis, como descrito por Diniz (2007, p. 119).
[...]Considerando a multiplicidade de situações a que se expõe a
pessoa humana na (pós) modernidade, somente como
reconhecimento de uma cláusula geral de proteção (CF, art. 1°, III), de
conteúdo principiológico, a ser preenchido no caso concreto pela
jurisprudência, auxiliada pela doutrina, é que se pode garantir,
eficazmente, a tutela da pessoa humana, impedindo violações das
mais variadas naturezas ao ser humano. FARIAS; ROSENVALD (2013,
p.209)
2.7 A esterilização e seus limites
25
Sob o princípio norteador, Dignidade da Pessoa
Humana, da Carta Magna Brasileira, o controle de natalidade
pelo casal, seja o sexo feminino ou masculino, deve ocorrer
com a observância Dos Direitos da Personalidade, em que a
integridade física figura como condição para que ocorra a
esterilização sendo, portanto, um bem tutelado
juridicamente. Assim, há limites legais na utilização de
métodos contraceptivos, em que, à faixa etária exigida e ao
número de filhos vivos, soma-se estar o casal em pleno gozo
da capacidade civil para manifestar a sua vontade.
Em Farias e Rosenvald (2013, p. 208) vamos
encontrar o seguinte esclarecimento:
“O citado diploma legal, regulamentando a paternidade responsável
determinada constitucionalmente, admite a esterilização voluntária
para fins de planejamento familiar, em homens e mulheres com
plena capacidade civil, desde que maiores de vinte e cinco anos de
idade ou que tenham, pelo menos, dois filhos vivos, observado o
prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação de vontade (por
escrito) e o ato cirúrgico, durante o qual o interessado deverá ser
conduzido ao serviço de controle de natalidade para desencorajar a
esterilização, através da recomendação de outros mecanismos
contraceptivos”.
Assim, os métodos que diminuem permanentemente a
integridade física como a histerectomia (retirada do útero)
ou ooforectomia (retirada dos ovários) dependem de uma
exigência médica. Limites, portanto, na liberdade de dispor
sobre o próprio corpo em favor da vida digna, como bem
ensina Gonçalves (2010, p. 193) “O valor da vida torna
26
extremamente importante a sua defesa contra os riscos de
sua destruição, defesa esta [...] envolvendo ainda a
esterilização e controle de natalidade [...]” harmonizando,
assim, com o artigo 13 do Código Civil de 2002 já
mencionado acima e com a CRFB/88, art.10, & 4° e parágrafo
único:
§ 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente
será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de
outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da
histerectomia e ooforectomia.
Parágrafo único. Só podem ser autorizadas a realizar esterilização
cirúrgica as instituições que ofereçam todas as opções de meios e
métodos de contracepção reversíveis.
Outros ensinamentos trazem Farias e Rosenvald
(2013, p. 239) quanto às limitações que são os danos
patrimoniais e extrapatrimoniais quando a esterilização
ocorre sem a autorização do titular da personalidade e ou a
mulher se vê obrigada esterilizar-se para atender as
exigências das empresas que evitam a licença-maternidade,
cujos responsáveis pela transgressão respondem civilmente.
Também estende os limites da esterilização aos
criminosos sexuais mesmo que o delito seja fruto de uma
anormalidade relacionado à sexualidade. O que tem sido na
sociedade com ressonância no mundo jurídico um fato
questionado vindo a requerer uma solução ao caso concreto
para que os Direitos da Personalidade de uns não
sobreponham aos dos outros. Vez que o corpo também reclama
27
a integridade física, conforme Farias e Rosenvald ( 2013, p
206).
Na busca de uma solução para o caso em comento o
deputado federal Wigberto Tartuce propós um Projeto de Lei
7.0212 para a legalidade da castração por meio de recursos
químicos, porém foi rejeitado pela flagrante
inconstitucionalidade:
“A esterilização eugênica tem por finalidade impedir a transmissão de
doenças hereditárias indesejáveis, a fim de evitar prole inválida ou
inútil, bem como para prevenir a reincidência de pessoas que
cometeram crimes sexuais. Ela foi utilizada em larga escala no século
XX, sendo que alguns países lançam mão de tal procedimento até
hoje. Para se ter um exemplo, na província chinesa de Gansu foi
adotada uma lei em 1988 que somente admite casamento de
mulheres com problemas mentais se elas forem esterilizadas,
obrigando-as, se ficarem grávidas, a praticar o aborto. [3] No Brasil,
tal prática nunca foi concebida, apesar de recente tentativa do
deputado federal Wigberto Tartuce (PPB/DF). Em 20/6/2002 ele
apresentou projeto de lei que modificaria as penas dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214 do Código
Penal). Ao invés da pena restritiva de liberdade, o parlamentar propôs
a adoção da pena de castração com a utilização de recursos
químicos, cuja duração é temporária. No entanto, após apreciação
pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos
Deputados, o projeto de lei foi arquivado, sob o argumento de que a
Constituição Federal veda a aplicação de penas cruéis (art. 5º, inciso
XLVII, alínea e). HENTZ (2004, p, 1)”.
2.8 Experiências científicas em pessoas humanas.
28
A vida humana é um bem supremo. Preexiste ao
direito e deve ser respeita por todos. É bem jurídico
fundamental, uma vez que se constitui na origem e suporte
dos demais direitos. Sua extinção põe fim à condição de ser
humano e a todas as manifestações jurídicas que se apoiam
nessa condição. O direito à vida deve ser entendido como o
direito ao respeito à vida do próprio titular e de todos.
Dispõe o art. 14 do código civil:
“Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição
gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da
morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a
qualquer tempo.
As experiências científicas em seres humanos
somente são possíveis pressupondo o consentimento livre e
informado, com a finalidade terapêutica e caráter gratuito,
além de não produzir qualquer potencialidade de prejuízo à
pessoa, respeitando os princípios da beneficência e não-
maleficência, proclamados como diretrizes da Bioética e
dignidade da pessoa humana.
Vale ressaltar que para haver as experiências
cientifica em pessoas humanas, foram criadas normas
conforme a lei nº 8974/95. Onde o Art. 2° diz que as
atividades e projetos, inclusive os de ensino, pesquisa
científica, desenvolvimento tecnológico e de produção
industrial que envolvam OGM (organismo geneticamente
modificado) no território brasileiro, ficam restritos ao
29
âmbito de entidades de direito público ou privado, que
serão tidas como responsáveis pela obediência aos preceitos
desta Lei e de sua regulamentação, bem como pelos eventuais
efeitos ou consequências advindas de seu descumprimento.
Na trilha, foi editada a Resolução nº 196/96 pelo
conselho nacional de saúde, fixando diretrizes e normas
regulamentadoras de pesquisas envolvendo seres humanos,
além de a experiência ser precedida por experimentos em
animais. Tudo para salvaguarda a dignidade do interessado,
a partir da ponderação dos riscos e benefícios.
Como os incapazes não podem dar o consentimento, a
autorização pode ser obtida através de seus representantes
ou assistentes ou do juiz, se houver conflito entre eles.
No direito luso (código de Deontologia da Ordem dos
Médicos em Portugal), de ser proibida a prática de
experiências científicas em pessoas privadas de liberdade
(presos), em razão da impossibilidade de obtenção do livre
consentimento e informação, por conta da peculiar situação
em que se encontram, por conta da privação de liberdade.
Apesar das experiências científicas em seres
humanos ser bastante polêmica, o direito protege a
dignidade da pessoa humana, e só é possível as experiências
após passar pelo código de ética médica e a resolução
196/96 e não houver qualquer risco previsível para a sua
integridade física e psíquica.
2.9 Direito de personalidade ao corpo de outrem.
30
No art. 1566 do código civil, diz o que são deves
de ambos os cônjuges:
I fidelidade recíproca;
II vida em comum, no domicílio conjugal;
III mútua assistência;
IV sustento, guarda e educação dos filhos;
V respeito e consideração mútuos.
Conforme o art. 1566 do código civil, são deveres
dos cônjuges, na relação matrimonial, a coabitação conjugal
(sentido objetivo) e manter relações sexuais habituais
convivendo intimamente (sentido subjetivo).
A doutrina propugne pelo reconhecimento de um
direito de personalidade sobre o corpo do cônjuge, a partir
da reciprocidade da prestação do dever sexual no casamento,
esta não é a posição que deve prevalecer. É que a
manifestação sexual (inclusive entre cônjuges e
companheiros) é pura expressão de afeto, é materialização
de sentimento, não sendo crível, nem admissível, que
pudesse ser tratada pela ótica jurídica como uma obrigação
imposta a uma pessoa humana.
Não há como pensar em débito conjugal como direito
da personalidade e sim a violação da dignidade humana,
aviltando a sua liberdade afetiva e sexual.
Nas palavras sensíveis e pertinentes do eminente
31
RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “é claro que o sexo é um ingrediente
importante do casamento e inclusive o vitaliza. Mas não se pode empobrecer a
noção de sexo e de afeto e trazê-los assim para o Direito”. Como uma
prática imposta e obrigatória, desatrelado de seu conteúdo
personalíssimo, como forma de realização e plenitude da
personalidade humana.
Pensando em débito conjugal como direito da
personalidade, implicaria responsabilização civil do
“cônjuge-devedor”, que deveria reparar pecuniariamente
(entrega dinheiro) a falta de afeto e carinho. Seria
materializar o afeto que é expressão típica da
personalidade humana.
Segundo a jurisprudência, a prática de relações
sexuais seria um dever de vida entre os cônjuges,
transformando em obrigação jurídica o que tem caráter
efetivo. (TJ/PR.Ac. 2ª Câm Cív, Rnec 11033, rel. Des Nasser
de Mello, DJPR 10.4.95)
CLÁUDIA HAIDAMUS PERRI, defende o posicionamento de
“Direito ao débito conjugal – um direito de persolidade”,
Já CRISTIANO CHAVES DE FARIAS E NELSON ROSENVALD repudia o
débito conjugal como direito de personalidade e, por
conseguinte, nega toda e qualquer indenização pela negativa
da prática sexual entre os cônjuges, compreendo-as como
materialização do afeto.
3 CONCLUSÂO
32
No Brasil os Direitos da Personalidade evoluiu
vultuosamente com o a promulgação da Constituição Cidadã
que teve como seu maior princípio a Dignidade da pessoa
humana. Desde então, o cidadão brasileiro tem os invocado
cada vez mais.
Embora tenhamos lacunas na legislação no que
refere-se a algumas modalidades dos Direitos da
Personalidade, principalmente na questões que envolvam o
avanço cientifico, o Poder Judiciário observando a Lei
maior tem feito valer os princípios proclamado na
constituinte de 1988.
Desse modo, podemos concluir que os Direitos
Personalíssimos ou Direitos da Personalidade são aqueles
inerentes a toda pessoa humana, pois são os Direitos
responsáveis pela proteção da integridade física,
intelectual e moral dos indivíduos. Portanto, são
intransmissíveis, irrenunciáveis, extrapatrimoniais,
inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis e
impenhoráveis.
4. BIBLIOGRAFIA
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Direito Civil – Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008 p. 207- 245.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil – Parte
33
Geral – São Paulo, 2011 p. 145-195.
PERRI, Cláudia Haidamus. Direito ao débito conjugal
– p. 130-170.
Portal Planalto – Presidência da República.
Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/cdivil_03/Constituiao/Constitui
cao.htm.> Acesso em 17 abr. 2013.
Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de2002. Disponível em<http://www2.camara.leg.br/documentospesquisa/publicacoes/edicoes/paginas-individuais-dos-livros/codigo-civil> Acessoem 17 abr. 2013
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406/02, 6. ed.
[recurso eletrônico] – Brasília: Câmara dos Deputados,
Edições Câmara, 2012, p 151-194.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
brasileiro, 1° volume: teoria geral do direito civil. 24.
ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p 628-690.