“Una aproximación a los rescates bancarios desde la perspectiva del control comunitario sobre...

58 Nº 35 – EL CRONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

UNA APROXIMACIÓN A LOS RESCATES BANCARIOS

DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTROL COMUNITARIO SOBRE LAS AYUDAS ESTATALES.

¿UN CRIMEN SIN CASTIGO?

I. PLANTEAMIENTO

No cabe duda de que las ayudas a la banca han sido una de las medidas más polémicas entre las que han tenido que adoptar los gobernantes con ocasión de la presente crisis. Para la opinión pública resulta escandaloso que los “banqueros” a quienes no sin razón se les imputan gran parte de la responsabilidad en su ges-tación, absorban buena parte de los recursos públicos cuando, al mismo tiempo, se elevan los impuestos, se reducen inversiones públicas en una lucha sin cuartel contra el déficit público. Y lo que es más grave sin que se perciba que los potenciales respon-sables paguen por ello y, antes al contrario, se vayan a sus casas con cuantiosas indemnizaciones.

Sin desconocer lo fácil que es caer en la demagogia en cuestiones tan delicadas y analizando el tema desde una estricta perspectiva jurídica, es preciso destacar algunas cuestiones que, al menos, hagan más inteligible la polémica y de una forma más completa se pueda formar rigurosa y libre opinión.

Un par de meses después de la caída de Lehman Brothers y de la adquisición “forzada”(¿) de Merrill Lynch por Bank of America y en el marco de una jornada sobre ayudas estatales organizada en Bruselas por la DG COMP, la por aquel entonces comisa-ría del ramo, Neelie Kroees afirmaba que las ayudas estatales se habían convertido en algo “sexy” [“State aids are sexy today” (Sic)].

Aun reconociendo el dudoso acierto del empleo de tal expre-sión, en exceso llamativo o hasta pintoresco, lo cierto es que la idea que trataba de transmitir aparecía con claridad meridiana: a causa de la crisis, las ayudas estatales habían adquirido un prota-gonismo que hasta entonces se les había negado.

No cabe duda, sin embargo, de que en un contexto de crisis, ya sea la de una empresa o sector económico concreto, ya no digamos, de un “modelo económico” como, en buena medida ocurre con la que estamos atravesando, la apelación al Estado para que corra en su auxilio no sólo es lo habitual, sino que adquiere tintes casi de inevitable cuando no de necesario o in-cluso de exigible.

Lo cierto es, como ya señalara desde un principio la propia co-misaria Kroees y no ha dejado de repetir su sucesor, Joaquín Al-munia, que las ayudas de Estado pueden ser parte de la solución, pero nunca son la única solución. No hay fórmulas mágicas para salir de las crisis y, desde luego, lo primero se debe hacer es un buen diagnóstico de cuáles son sus causas, lo que no siempre es fácil de determinar y mucho menos de admitir y afrontar de manera decidida.

Parece razonable, sin embargo, plantear que en situaciones de crisis, las ayudas públicas pueden jugar un importante papel, al menos como un instrumento “de choque”, para ganar el tiempo preciso para hacer el necesario diagnóstico y adoptar medidas para solucionar los problemas detectados.

Así ha ocurrido también en esta ocasión: Pero no sólo los Esta-dos miembros de la Unión Europea, sino también otros –incluso los que tradicionalmente se han mostrado contrarios a su otor-gamiento, como los Estados Unidos–, se han visto obligados a acudir a medidas de “estímulo económico”. No obstante, es preciso

JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MIGUEZ*1

* Doctor en Derecho. Secretario General del Consello Galego da Compe-tencia.1 Las opiniones expresadas en el presente trabajo son personales y, por lo tanto de la exclusiva responsabilidad del autor. Este trabajo se enmarca en las actividades desarrolladas en el Proyecto de Investigación “Acuerdos res-trictivos de la Competencia: la lucha contra los cárteles duros en España. Prevención, detección, prueba y sanción” (Ref. DER2011-27249).

59Nº 35 – EL CRONISTA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

reconocer que la Unión Europea se ha planteado sus posibles efectos sobre la competencia, lo nos lleva a afirmar que pese a las dificultades y las críticas, se ha garantizado el respeto de a los principios inspiradores del sistema de control comunitario so-bre las ayudas estatales, objetivo que no resultaba nada fácil por la presión a la que los Gobiernos nacionales y las instituciones comunitarias se veían sometidos ante unos acontecimientos que desbordaban cualquier previsión.

Como ha afirmado la Comisión en alguna ocasión, se actuó con firmeza en los principios, aunque con flexibilidad en los procedimientos.

II. QUÉ SIGNIFICA Y QUIÉN EJERCE EL CONTROL SOBRE LAS AYUDAS ESTATALES EN LA UNIÓN EUROPEA

Para dar respuesta a estas dos transcendentales preguntas –a las que seguirán, lógicamente algunas más–, lo primero que debe-mos aclarar es el significado del término “ayuda estatal” en el marco de la Unión Europea.

Sin embargo, ninguno de los tratados comunitarios ha defi-nido nunca el concepto de “ayuda”, ni el de “ayuda estatal”. El actual artículo 107.1 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se limita a señalar las condiciones bajo las que su otorgamiento resulta incompatible con el mercado interior, afirmando que “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competen-cia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

Fue por ello, una vez más la jurisprudencia la que de manera temprana puso de manifiesto que el concepto de ayuda que se emplea en el marco del Derecho comunitario de la competen-cia es más general que el de la clásica subvención, ya que com-prende no sólo las prestaciones positivas, como las ya aludidas subvenciones, sino también aquellas otras intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos.

En consecuencia, y sobre la base de una amplia jurisprudencia se ha venido perfilando la noción de ayuda, identificándola con la idea de ventaja de contenido económico, que no responde a los parámetros de una genuina transacción comercial. De tal modo que la incompatibilidad con el mercado interior se cir-cunscribe únicamente a las ventajas de contendido económico, cualquiera que sea la forma en que se articulen, que, concedidas directa o indirectamente por los Estados miembros con cargo a fondos que puedan reputarse públicos, beneficien a determina-das empresas o producciones, siempre que afecten al comercio entre los Estados miembros e incidan o pueden hacerlo en las condiciones de competencia.

Las medidas que reúnan todas y cada una de dichas condicio-nes se reputarán ayudas estatales, lo que supone, en primer lu-gar, que los Estados miembros pierden su poder autónomo para otorgarlas, al quedar sometidas al control comunitario, ejercido por la Comisión Europea, bajo la supervisión de los tribunales comunitarios y, en su caso, a los jueces nacionales.

En segundo lugar, las ayudas estatales se predican inicialmen-te como incompatibles, si bien, dicha incompatibilidad no es absoluta y radical, pues cabe que la Comisión las autorice,



declarándolas compatibles en supuestos excepcionales, enun-ciados en el propio artículo 107 TFUE.

Conforme a dicho precepto, serán compatibles de manera casi automática, las ayudas previstas en su apartado 2.º, que contem-pla las ayudas de carácter social concedidas a los consumido-res individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones por el origen de los productos y las ayudas destinadas a paliar los perjuicios causados por desastres naturales u otros aconteci-mientos de carácter excepcional.

Además, la Comisión podrá apreciar la compatibilidad de una serie de ayudas contempladas en el artículo 107.3 TFUE, que re-coge otros supuestos cuya redacción abierta otorga a la Comisión la facultad de autorizarlas, ponderando con mayor discreciona-lidad su incidencia sobre el interés común europeo, cuando las ayudas tengan incidencia en el desarrollo regional [letras a) y c)], se vinculen a proyectos de “Interés común europeo” o se trate de atajar una grave perturbación en la economía de un Estado miembro [letra b)], las circunstancias de un sector concreto [le-tra c)] o promuevan la cultura o la conservación del patrimonio histórico-artístico [letra d)].

Un trato singular se dispensa también a las empresas a las que se atribuya derechos especiales o exclusivos y a las que desem-peñen servicios calificados como de interés económico general, que se correspondería con nuestro tradicional “servicio públi-co”2 (Buendía), precisamente para garantizar su continuidad y adecuada prestación (artículo 106.2 TFUE). Para garantizar la efectividad de dicho control, los Estados miem-bros deberán, por lo general, notificar previamente la Comisión sus proyectos de ayuda y esperar a que esta los autorice para poder otorgarlas, aunque últimamente y por razones fundamen-talmente prácticas, se ha admitido el control a posteriori sobre determinadas categorías de ayuda (exenciones por categorías) o sobre ayudas de escasa cuantía, al amparo de los mecanismos previstos en el artículo 109 TFUE.

III. AYUDAS ESTATALES PARA SOCORRER AL SECTOR FINANCIERO

A estas alturas existe un consenso general acerca de la grave res-ponsabilidad de numerosas entidades financieras en la gestación de la actual crisis. Sin embargo, y por paradójico e incluso in-dignante que pueda ser, lo cierto es que el sector financiero, los Bancos, como se suele decir de forma más expresiva, han sido precisamente el sector específico que ha recibido más ayudas públicas para superar la crisis.

La razón debe buscarse fundamentalmente en el particular papel que estas institucionales desempeñan en una moderna economía como la nuestra, cada vez más global e interdependiente. De este modo, la crisis de estas entidades, o al menos de un buen núme-ro de ellas –en especial las más grandes (las que se han calificado

como sistémicas o Too Big to Fail)3–, no es comparable con el de cualquier otra empresa o sector por mucha que sea la población activa que ocupe. La actividad del sector financiero incide direc-tamente en el propio funcionamiento del sistema económico en su conjunto pues el crédito, que ha sido su misión tradicional, es imprescindible para su funcionamiento.

Este hecho explica también, en buena medida, que la crisis fi-nanciera deviniera en crisis económica y que esta se generalizara, afectando de modo dramático a la denominada economía real, la no financiera, pero dependiente de aquella para financiar su acti-vidad e incluso a las finanzas públicas pues la falta de crédito ha terminado afectando a determinados países que han tenido que buscar financiación en los mercados a través de la emisión de deuda pública, que acabó finalmente viéndose arrastrada por el clima de desconfianza elevando los tipos de interés hasta límites insostenibles. Esta situación, que determinó la adopción de me-didas de “rescate” para algunos Estados ponía en evidencia otros problemas de fondo que evidenciaban, como en el clásico cuen-to de Hans Christian Andersen (“El traje nuevo del Emperador”), que el “Emperador estaba desnudo”, pero nadie se había atrevi-do ni a sugerirlo. Nos permitimos considerar que este hecho, aunque dramático, no es del todo malo…, aunque será preciso asumir las consecuencias y tomar las medidas necesarias…

De acuerdo con lo anterior, no es nuestro objetivo analizar por qué se da esta situación, ni quienes son sus responsables. Tam-poco nos consideramos cualificados para analizar las razones por las que numerosas empresas financieras entraron en crisis. En las próximas líneas vamos a centrarnos en exponer el marco comu-nitario singular articulado por la Comisión Europea para dar una respuesta coherente y eficaz a la crisis desde la perspectiva de las ayudas estatales que, como ya hemos anticipado, están jugando, junto a las reformas estructurales en marcha y las que se hayan de tomar, un papel decisivo, tanto para recuperar la economía real (para lo que también se han articulado medidas específicas en las que no entraremos), como para “salvar” al sector financie-ro europeo, por duro que eso sea, porque no se puede funcionar sin él. Finalmente, daremos unas pincelas acerca del llamado “rescate bancario español”, que, como veremos, no ha sido el único que se ha llevado a cabo en el contexto de la presente crisis, aunque presente particularidades propias y para nosotros, que vivimos en España, obviamente, un interés especial.

Por lo que se refiere a las diferentes etapas de la crisis y las medi-das que las han ido acompañando, en una etapa inicial, en torno a finales de 2007, comenzaron a detectarse problemas serios en diversas entidades europeas, de las que probablemente el caso más conocido fuera el del británico Northerm Rock, pero en el que podemos encontrar otros ejemplos como el holandés ING, el belga KBC, el alemán Commerzbank o los también británicos Lloyds Banking Group y Royal Bank of Scotland, entre otros.

En esta primera etapa se acudió a las reglas generales, con escasí-simas especialidades para la banca, contenidas en las Directrices

2 J. L. Buendía Sierra, “Finding the right balance: State Aid and Services of General Economic Interest”, en varios, EC State Aid Law. Le droit des Aides d’Etat dans la CE. Liber Amicorum Francisco Santaolalla Gadea, Wolters Kluwer, Holanda, 2008, pp. 191-222, en particular, p. 192.

3 No obstante, como apunta R. M. Lastra (“Northern Rock, UK banking ins-ovency and cross-border insolvency”, en Journal of banking Regulation, vol. 9, 3, 2008, pp. 165-186, p. 172) en el caso de Bear Stearns, en 2008, la Reserva Federal de Nueva York habría reemplazado el “Too-Big-to-Fail-Test” por el de “Too inter-conneted to be allowed to fail suddenlyat a time when marketsare feragile”.


JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ MIGUEZ

sobre ayudas de salvamento y reestructuración de empresas en crisis, en su versión de 2004 (que se han prorrogado reciente-mente en espera de ser reformadas), pero pronto, tras el caos creado por la trágica agonía y quiebra de Lehman Brothers, la Comisión detectó la necesidad de dar una respuesta comunita-ria a los acontecimientos en el específico campo de las ayudas estatales, cuyo sistema peligraba en ser superado por los acon-tecimientos.

Con este motivo, la Comisión acudió, una vez más, a la técnica del soft law, la adopción de Comunicaciones, en concreto, que sin ser normas jurídicas, tienen poder vinculante para la Comi-sión y para los Estados miembros y, lo que es más importante, son un instrumento muy ágil y dinámico pues se aprueban di-rectamente por la Comisión Europea.

La Comisión adoptó una postura que de manera sintética pero muy clara describió en el comunicado de prensa que acompañó a la aprobación de las ayudas a los bancos nacionalizados espa-ñoles el pasado 28 de noviembre de 2012 (MEMO/12/918), se-ñalando que la respuesta coordinada que había adoptado con los Estados miembros había sido “firme en los principios y flexible en los procedimientos”, convirtiendo la normativa de ayudas estatales de la Unión Europea “en el principal instrumento de la Unión para gestionar y resolver la crisis del sector financiero”.

En consecuencia, el 13 de octubre de 2008 la Comisión adoptó la Comunicación, titulada “La aplicación de las normas sobre ayu-das estatales a las medidas adoptadas en relación con las institucio-nes financieras en el contexto de la actual crisis financiera Mundial”, más conocida como la “Comunicación bancaria” (DO C 270, de 25.10.2008, p. 8).

Esta comunicación, que inicialmente se configuró como única, integraría, junto a las adoptadas con posterioridad, lo que se ha conocido como el “Paquete bancario” en materia de ayudas es-tatales, que constituye el marco conceptual básico, de duración temporalmente limitada, con arreglo al que se han diseñado los planes de rescate bancario (ayudas ad hoc o regimenes de ayuda, en su caso) desde entonces, por lo que su análisis se configura

como una pieza clave para comprender cómo se han articulado los planes de ayuda que se han ido aprobando, gracias a los que se está reestructurando el sector en Europa.

Debemos señalar, como ya hemos anticipado, que estas comuni-caciones han permitido una aplicación flexible de las reglas co-munitarias sobre ayudas estatales, que a pesar de ser cuestionado por muchos, ha permitido, en un proceso todavía inacabado, articular programas destinados a apoyar la reestructuración de las entidades financieras, reforzando su solidez financiera y con ello la credibilidad del sistema en su conjunto, sin menoscabar el imprescindible respeto a unas reglas como las que rigen la concesión de ayudas estatales que habían venido funcionado de manera satisfactoria.

IV. EL CONTENIDO DEL DENOMINADO “PAQUETE BANCARIO”

Veamos el contenido y aun la evolución del Paquete bancario.

a) La comunicación bancaria

Como ya anticipamos, la primera de las comunicaciones que in-tegran el “Paquete bancario”, es la denominada “Comunicación bancaria”, que parte del carácter global (mundial en la versión lingüística española), de la crisis, a la que califica como “finan-ciera”, aunque el curso de los acontecimientos llevó a hablar de la crisis como “económicas y financieras”. Su objeto principal es ofrecer reglas claras para que los Estados miembros encaucen sus proyectos de apoyo a sus entidades financieras en el marco de la regulación sobre ayudas estatales y sobre todo, agilizar los trámites, hasta el punto de que algún expediente fue analizado y respondido por la Comisión en tan solo 48 horas. Este hecho se ha mostrado como vital en todo el proceso y como un mérito propio de esta comunicación.

El documento diagnostica adecuadamente la situación de aquel momento, pues parte del reconocimiento de que el creciente y generalizado sentimiento de desconfianza generado en los mer-



cados había provocado tal variedad de situaciones concretas que hasta las entidades financieras más sólidas y gestionadas con rigor podían tener que afrontar problemas de liquidez, lo que hacía necesario adoptar un marco excepcional, necesariamente temporal, aunque de duración acertadamente indeterminada, que en dicho documento se desarrollaba.

La gran aportación, que no novedad, que debemos destacar es que la Comisión admite que la gravedad de la situación justifi-ca la aplicación de la que excede la excepción prevista para las situaciones de “grave perturbación de la economía”, del ya alu-dido artículo 107.3.b) TFUE, interpretada de una manera muy amplia y flexible, pues el precepto se refiere, en principio, y de modo literal a la posible autorización por la Comisión de las ayudas estatales “destinadas a poner remedio a una grave perturba-ción en la economía de un Estado miembro”. Recordemos que esta excepción sólo se había aplicado con anterioridad a una crisis bancaria, pero limitada a un Estado, Grecia.

Se interpreta que la situación de gravedad y excepcionalidad se da en todos los Estados miembros por lo que se extiende a todos ellos la posibilidad de diseñar medidas de apoyo público, que serían enjuiciadas con la amplitud que sólo un criterio de esa naturaleza podía tolerar.

En coherencia con esta filosofía la Comunicación preveía que todos los regímenes generales de ayudas creados sobre la base de dicha excepción se debían revisar regularmente para ponerles fin tan pronto como la situación económica del Estado miembro en cuestión lo permitiera, para lo que se les impone la realización de análisis con una periodicidad de al menos seis meses que deberían remitirse a la Comisión.

La Comisión parte para su análisis de la necesidad de dar un tratamiento diferenciado entre las que denomina “instituciones financieras que no tienen liquidez pero que por lo demás son esen-cialmente sólidas”, del que puede dispensarse a las instituciones financieras “caracterizadas por problemas endógenos”.

En relación con las primeras se admite que las distorsiones de la competencia resultantes de regímenes que apoyen su viabi-lidad serían más limitadas y requerirán normalmente una rees-tructuración menos importante. Por el contrario, en el caso de las segundas, sería necesaria una reestructuración de gran en-vergadura, con medidas compensatorias destinadas a limitar las distorsiones de la competencia.

Se puede ser crítico con la decisión adoptada por la Comisión, pero lo cierto es que se puso dique a las posibles decisiones unilaterales de los Estados miembros y se imponía un examen caso a caso. Por otro lado, la agilidad del examen, que era muy evidente en el caso de las ayudas de salvamento, que se conceden para permitir que la entidad sobreviva mientras se examinar su situación, no excluye un análisis más detenido de los casos en que la situación no es extrema, existen serias dudas o cuando la ayuda ya no es de salvamento, sino de re-estructuración.

Por otro lado, las fórmulas expuestas por la Comisión en di-cho documento no pueden considerarse, en sentido estricto, como nuevas, pues ya habían sido expuestas por la Comisión en una Decisión adoptada en 1995, con motivo de la crisis de una concreta entidad, Crédit Lyonnais, que hasta 1993 había sido el primer grupo bancario europeo en volumen total de activos4 (Rodríguez Miguez).

En la citada decisión de 1995, que resolvía el caso, la Comisión había introducido un singular epígrafe, que en su día conside-ramos por su carácter general como unas verdaderas directrices,

4 Acerca de este caso vid. J. A. Rodríguez Miguez, “Las entidades de crédito ante el control comunitario de las ayudas de Estado”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 69, enero-marzo, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, 1998, pp. 81-124. Las relaciones entre la Decisión de 1995 y la Comunicación bancaria se recogen en J. A. Rodríguez Miguez, “Rescate de entidades financieras y ayudas estatales. Una necesaria relectura del caso Cre-dit Lyonnais a la luz de la actual crisis mundial”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n.º 117, Lex Nova, enero-marzo, 2010, pp. 161-190.



titulado, precisamente como “Aplicación a los bancos de las normas de sobre Ayudas de Estado”, en el que ya se invocaba la aplica-ción de la citada excepción (“Perturbación grave de la economía de un Estado miembro”), y se adelantaban opciones como la liquidación ordenada de entidades. De hecho, la entidad, que ha desaparecido como tal del mercado, pudo recibir ayuda estatal a costa, eso sí, de la pérdida del control público que ejercía el Gobierno francés, pues hubo de privatizarse, y de severas reduc-ciones de capacidad operativa y de mercados.

b) Las comunicaciones sobre recapitalización y “activos deteriorados”

La exigencia de información adicional por parte de los Estados miembros, especialmente acerca de las condiciones en las que se podía recapitalizar a las entidades en crisis y cómo articular la salida de sus balances de los activos llamados “tóxicos”, que dio lugar a los ahora famosos bancos “malos”, llevó a la Comisión a adoptar dos nuevas comunicaciones.

En primer lugar aprobó la titulada “La recapitalización de las ins-tituciones financieras en la crisis financiera actual: limitación de las ayudas al mínimo necesario y salvaguardias contra los falseamientos indebidos de la competencia” (DO C 10, de 15.1.2009, p. 2), más conocida como la “Comunicación sobre recapitalización”.

Esta nueva Comunicación, complementaria de la primera, venía a profundizar en el tema de la recapitalización de las entidades financieras en crisis, que se había revelado como una necesidad ante el deterioro de su capital.

La nota distintiva del documento se centra en la exigencia de que la recapitalización pública sea temporal, pues su objetivo no es otro que reforzar de manera directa la base de su capital de la máxima calidad o facilitar la inyección de capital privado por otros medios, a fin de evitar repercusiones sistémicas negativas. No debemos olvidar que aunque las exigencias de Basilea III res-pecto a la calidad de los fondos propios de estas entidades aun no están en vigor, servía ya como pauta de referencia.

La Comisión aportaba algunas reglas singulares respecto de las contenidas en su previa comunicación, como las relativas a la exigencia de criterios objetivos para la elección de las entidades a recapitalizar, la necesidad de garantizar un nivel suficiente de capitalización en relación con las exigencias de solvencia, para evitar tratamientos discriminatorios o injustificados entre enti-dades. Así como, la exigencia general de que la inyección de capital se limite al mínimo necesario para evitar la tentación de la beneficiaria de iniciar estrategias comerciales agresivas o una expansión de sus actividades, lo que agravaría la distorsión de la competencia.

La comunicación trata también de dar respuesta a una cues-tión especialmente compleja, cómo valorar el importe del capital aportado, precisamente cuando los mercados sólo ofrecen incertidumbre. A este respecto se entiende que la va-loración de los derechos que debe percibir el Estado por su aportación deberá tener en cuenta el instrumento en que se materialice. En el caso de nuevas acciones, por ejemplo, el precio de emisión deberá fijarse sobre la base de una eva-luación orientada por el mercado y, por lo tanto, a cambio

de una contrapartida adecuada, debiendo contemplarse la introducción de mecanismos de reembolso y cláusulas de prosperidad.

En lo que se refiere al tratamiento de los activos tóxicos, como la experiencia había puesto de manifiesto en otras ocasiones, la salida del balance de las compañías en dificultades de los activos que lastraban su posible recuperación constituía una medida a la que con cierta frecuencia se había acudido. En el caso de que di-cha salida se realizase gracias a fondos públicos podía constituir un supuesto de ayuda estatal.

Con este propósito, la Comisión aprobó la tercera de sus co-municaciones, bajo el título de “El tratamiento de los activos cuyo valor ha sufrido un deterioro en el sector bancario comunita-rio”, o “Comunicación sobre activos deteriorados” (DO C 72, de 26.3.2009, p. 1).

En este documento, la Comisión no sólo apunta el mecanismo, que en una de sus modalidades ha dado lugar a lo que se ha conocido como “bancos malos”, sino que describe las condicio-nes de su creación para determinar las condiciones que podrían justificar su autorización en las actuales circunstancias. En con-secuencia, su contenido se centra en las cuestiones que deben abordar los Estados miembros a la hora de concebir, elaborar y aplicar medidas de rescate de activos, como medida destina-da a garantizar la estabilidad financiera y sostener el préstamo bancario.

En concreto, la Comisión muestra su disponibilidad a autorizar estas ayudas exigiendo el cumplimiento de los principios genera-les de necesidad, proporcionalidad y minimización de los falsea-mientos de la competencia, si bien, precisa que para poder llevar a cabo esta operación con el menor perjuicio a la competencia, será preciso exigir: 1.º la transparencia total y revelación plena del deterioro ex ante y valoración previa de los bancos elegibles; 2.º la distribución de los costes relacionados con dichos acti-vos deteriorados entre el Estado, los accionistas y los acreedores; 3.º la adaptación a los objetivos de la política pública los incen-tivos ofrecidos a los bancos para que participen en el rescate de activos; 4.º ofrece criterios para la elegibilidad de los activos que pueden ser adquiridos y, 5.º ofrece igualmente criterios para la valoración de los activos elegibles y la determinación de precios de adquisición.

c) La Comunicación sobre reestructuración

La decisiva fase de la reestructuración, que debe seguir al salva-mento de las entidades, y que persigue garantizar la continui-dad únicamente de aquellas entidades que acrediten mediante el correspondiente plan que pueden ser viables a largo plazo, es abordada en una nueva Comunicación, titulada “Recuperación de la viabilidad y la evaluación de las medidas de reestructuración en el sector financiero en la crisis actual con arreglo a las normas sobre ayudas estatales” (DO C 195, de 19.8.2009, p. 9), conocida como la “Comunicación sobre reestructuración”.

Esta Comunicación enumera las características específicas que ha de poseer un plan de reestructuración (o un plan de viabili-dad) en el marco específico de las ayudas estatales concedidas a los bancos en un contexto de crisis. Por ello –y he aquí su singu-



laridad–, no prevé la salvación a cualquier precio y en cualquier circunstancia de las entidades financieras en crisis, sino que se concentra en aquellas que puedan resultar viables. No debemos olvidar, sin embargo, que en la práctica, al menos durante un primer período parecía que ninguna entidad, cualquiera que fuera su tamaño y circunstancias, podía caer, pues su caída se consideraba arrastraría a todas las demás, lo que suponía, en buena medida, considerar a todas las entidades como “sistémi-cas”, algo lógicamente insostenible por mucho tiempo y que sólo se explica por el clima de pánico generado.

Sin embargo, su contenido no resulta especialmente novedoso, pues reproduce criterios ya conocidos repeso de lo que debe ser un plan de viabilidad o reestructuración y las condiciones en que serían admisibles.

Se exige que el plan de reestructuración incluya un diagnóstico a fondo de los problemas del banco, imponiendo expresamente la necesidad de que se sometiesen a “pruebas de tensión” –las que la prensa hizo famosos con las denominaciones de stress test o Test de estress–, y se les exigiría que declarasen los activos de-teriorados.

Como se puede observar prima el criterio económico y el exa-men exhaustivo desde esta perspectiva de la entidad para poder decidir con la mayor información posible sobre la autorización de la ayuda, y con ello, indudablemente, del futuro de las mis-mas con todo lo que ello lleva consigo (cierre de oficinas, despi-dos de personal,…).

Por supuesto, se exige también la contribución significativa de la propia entidad y la inclusión de medidas diseñadas para reducir los efectos que sobre la competencia derivan de la concesión de las ayudas.

d) Prórrogas y puntualizaciones

Tras las cuatro comunicaciones anteriores, la Comisión ha adop-tado con posterioridad dos nuevas comunicaciones, destinadas a prorrogar, con algunas precisiones, el marco general creados por las primeras, si bien, sólo la relativa a la reestructuración había sido aprobada con una fecha concreta de expiración.

La primera de ellas, adoptada a finales de 2010 (DO C 329, de 7.12.2010, p. 7), prorrogó durante 2011 la Comunicación de reestructuración y trató de preparar la estrategia de salida de la crisis, pues si bien parte de la situación de “perturbación grave de la economía”, considera que el fin de la crisis está más cerca, por lo que abandona ya alguno de sus presupuestos, como la distinción entre entidades esencialmente sólidas y aquellas que no lo eran, optando por el examen directo de la situación espe-cífica de cada institución.

Sin embargo, como consecuencia de las tensiones que se pro-dujeron a lo largo de 2011, especialmente respecto de la deuda soberana de algunos estados, la Comisión se vio obligada a una segunda prórroga, adoptando a tal objeto una nueva comunica-ción (DO C 356, de 6.12.2011, p. 7), además complementaba las medidas adoptadas en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno (Cumbre Europea), de Bruselas, de 26 de noviembre de 2011, de la que surgieron medidas específicas como la eleva-

ción de la cifra mínima de capital de la máxima calidad que se exigiría a las entidades, que se elevaba al 9%, para restablecer la confianza de los mercados.

Adicionalmente, la Comisión aportaba nuevas precisiones para garantizar la remuneración adecuada de los instrumentos de capital que no tuvieran un rendimiento fijo, así como acerca de cómo efectuará la valoración proporcional de la viabilidad a largo plazo de los bancos revisando la metodología aplica-ble las “permutas de riesgo de créditos”, las conocidas como “CDS”.

V. EL RESCATE (Y REESTRUCTURACIÓN) DEL SISTEMA BANCARIO ESPAÑOL

A la vista de lo anterior, ¿qué ha sucedido en España? ¿Cómo se ha acometido la reestructuración de su sector financiero? Veá-moslo brevemente.

Además de las reformas estructurales adoptadas, cuyos resulta-dos, por su propia naturaleza, aun no se han producido, y de la denodada y discutida lucha contra el déficit de las Adminis-traciones Públicas, el Gobierno español, como los de otros Es-tados, ha tenido que acometer la reestructuración de su sector financiero.

Como resulta de lo expuesto hasta ahora, cualquier opera-ción de reestructuración bien de entidades concretas, bien de un conjunto de ellas, deberá ajustarse a los principios y reglas generales expuestas por la Comisión en el Paquete bancario, que constituye, de ese modo, la base de cualquier negociación entre la Comisión Europea y el Estado miembro proponente. En dicha negociación se valora la situación con-creta de cada entidad potencialmente beneficiaria de ayudas estatales y las medidas que conforman el plan de reestructu-ración preciso para garantizar su viabilidad a largo plazo, sin ayudas adicionales (el llamado principio de “ayuda única” o One time, last time, con los matices introducidos por la Juris-prudencia).

En el caso de España, como veremos, la necesidad de que los fondos necesarios para el rescate fueran previamente aportados al Estado español a través de un nuevo mecanismo europeo, no sólo ha complicado el diseño final de las medidas, sino que ha determinado que las negociaciones con la Comisión Europea para determinar las condiciones de la autorización de las ayudas, hayan tenido que ir acompañadas de las que el mismo Estado español tuvo que mantener con los otros Estados miembros para conseguir la autorizaciones precisas para obtener los fondos ne-cesarios para llevarlo a cabo.

Lo expuesto ha determinado que la negociación haya sido más compleja (negociación “a dos bandas”), y que la posición nego-ciadora del Estado español haya sido más difícil, pues no plan-teaba llevar a cabo la operación con sus propios fondos sino unos fondos que debía obtener previamente prestados de terceros (los otros estados miembros), que velaban no sólo por sus intereses financieros, sino por los de las entidades que conforman sus res-pectivos sectores financieros nacionales, competidores directos, en buena medida, de las entidades españolas.



Desde una perspectiva general debemos indicar también que el término “rescate bancario”, con el que se ha conocido el pro-ceso, supone, en realidad, un simple “plan de salvamento”, es decir, una serie de medidas destinadas únicamente a mantener en activo la entidad o entidades en crisis mientras se prepara un plan de reestructuración, sino que lo que se estaba negociando y, finalmente fue aprobado por la Comisión Europea, han sido las medidas concretas para garantizar la continuidad a medio y lar-go plazo de las entidades que atravesaban dificultades requerían para superarlas la aportación de fondos públicos.

La diferencia radica en que las ayudas de restructuración están condicionadas, como ya hemos visto, a la previa presentación de un plan de restructuración creíble, que garantice la viabilidad a largo plazo de la entidad.

El empleo del termino rescate procede, en realidad, de la traduc-ción literal del término “rescue” que es el empleado por la Comi-sión en la versión inglesa de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empre-sas en crisis (Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms), que en castellano se tradujo como “salvamento”.

La diferencia entre las ayudas de “salvamento” (rescue) y las de “reestructuración”, aunque matizada en la vigente versión de es-tas directrices de 2004, supone que sólo estas últimas quedan condicionadas a la presentación de un plan de reestructuración, pues, persiguen garantizar no sólo la supervivencia de la empre-sa en crisis, sino su continuidad a largo plazo.

Como se recoge en las recientemente prorrogadas de nuevo Di-rectrices de 2004 (DO C 296, 2.10.2012, p. 3):

“6. Las Directrices de 1999 distinguían entre ayuda de salvamen-to y ayuda de reestructuración, definiéndose la primera como la que debe permitir que una empresa en crisis se mantenga en

activo durante un período correspondiente al tiempo necesario para elaborar un plan de reestructuración o de liquidación. En principio, durante la fase de salvamento no podían adoptarse medidas de reestructuración financiadas mediante ayudas esta-tales. Sin embargo, esta distinción tan estricta entre salvamento y reestructuración ha planteado dificultades. Cabe la posibilidad de que las empresas en crisis necesiten tomar inmediatamente medidas estructurales urgentes con objeto de detener o reducir el deterioro de la situación financiera en la fase de salvamento. Por consiguiente las presentes Directrices amplían el concepto de ‘ayuda de salvamento’ con objeto de que el beneficiario pueda tomar medidas urgentes, incluso de carácter estructural, como, por ejemplo, el cierre inmediato de una sucursal o cualquier otro tipo de supresión de las actividades que generen pérdidas. Te-niendo en cuenta el carácter urgente de dichas ayudas, los Es-tados miembros deberían tener la posibilidad de optar por un procedimiento simplificado de autorización”.

.Por otro lado, no es ocioso recordar que no todas las entidades financieras que integran el “sistema financiero español” van a recibir ayudas estatales, pues muchas de ellas, aun necesitando reforzar sus recursos propios, lo harán por sus propios medios, bien requiriendo de sus socios nuevas aportaciones o dando en-trada a nuevos socios, en el caso del capital de máxima calidad o emitiendo títulos híbridos (de capital o deuda), en función de sus necesidades de financiación.

La reestructuración bancaria en España ha supuesto, entre otras cosas, la práctica desaparición de un tipo singular de entidades de crédito, de origen centenario, las cajas de ahorros, obligadas a operar a través de sociedades anónimas, tras la fallida expe-riencia de la creación de diversos Sistemas Institucionales de protección (las “SIP”, que la prensa denominó como “fusiones frías”), que perseguían crear sistemas de garantía colectiva entre las entidades que se integraban, conservando su fisonomía e in-dependencia institucional propia.



Asimismo y en momentos diferentes, el Estado hubo de interve-nir adoptando medidas concretas para el salvamento de diversas entidades financieras españolas en crisis, a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) que, recordemos, fue el organismo creado por el Gobierno español al comienzo de la crisis (previa autorización de la Comisión Europea) para el saneamiento bancario (Caja Castilla La Mancha, Caja Sur, Caja de Ahorros de Mediterraneo, NCG Banco, Unnim Banc, Catalunya Banc, Banco de Valencia y BFA/Bankia).

En la misma línea, y de acuerdo con las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestruc-turación y resolución de entidades de crédito, el Gobierno es-pañol procedió a la creación del “SAREB” (Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria), que no es sino un mecanismo para la gestión de los activos dete-riorados en manos de las instituciones financieras españolas, que permite desvincularlos de sus balances. Se trata de lo que la prensa denominó como “banco malo” y que, por otro lado, es una figura bastante habitual es procesos como el que nos ocupa. No olvidemos que este mismo Real Decreto-ley fue el que, modificando el anterior Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, elevó del 8 al 9% las exigencias de capital principal para las entida-des de crédito en España.

Para la obtención de los fondos necesarios y ante las dificultades financieras, el Gobierno de España ha tenido que negociar en el seno de la Unión Europea las condiciones bajo las que se le facilitarían los recursos precisos para llevar a cabo la necesaria recapitalización de las entidades en crisis.

Las condiciones en las que el Gobierno español logró del Euro-grupo, es decir, de los ministros de Economía y Finanzas de los países del euro dichos fondos, por un importe máximo de 100.000 mlls. de euros, se recogieron en el que se conoció como “Memorando de Entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera” (“MdE”), de 20 de julio de 2012. Conforme a dicho MdE los fondos serían transferidos al Gobierno español como un préstamo, a través del Mecanismo Europeo de Estabi-lidad (MEDE), que fue el que finalmente asumió las tareas que en su día desempeñaban la “Facilidad Europea de Estabilización Financiera” (“FEEF”) y el “Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera” (“MEEF”).

Ya en poder del Estado español, los fondos se inyectarían en las entidades financieras beneficiarias a través del FROB, en los tér-minos y condiciones previstas en las correspondientes decisio-nes, adoptadas de acuerdo con el Paquete bancario.

Pero para que todo el mecanismo empezara a funcionar era preciso que la Comisión Europea aprobase los planes de re-estructuración de las entidades beneficiarias, con arreglo a los criterios fijados en el Paquete bancario, que ya hemos examinado.

Dicha aprobación se ha producido finalmente el 28 de noviem-bre de 2012, a través de las oportunas decisiones formales relati-vas a los planes de reestructuración de cuatro bancos españoles: BFA/Bankia, Catalunya Banc, Nova Caixa Galicia (o sea “Banco NCG”) y del Banco de Valencia.

Aunque cuando relatamos estas líneas todavía está sin publicar el texto final de estas decisiones, tanto de la nota de prensa puntual-mente editada por la Comisión Europea (MEMO/12/918), como por las declaraciones del Comisario Almunia (SPEECH/12/877), podemos hacer las siguientes consideraciones acerca de los tér-minos de la autorización de la ayuda estatal:

Desde una perspectiva general, resulta evidente que los citados planes de reestructuración cumplían satisfactoriamente tanto las condiciones fijadas en el Memorando de Entendimiento, como las reglas excepcionales sobre ayudas estatales previstas para el sector financiero con motivo de la crisis (el paquete bancario).

Asimismo y respecto a los términos en que la Comisión conside-ró compatibles las ayudas, de lo que hasta el momento de redac-tar estas páginas se sabía se desprende que el importe de las re-capitalización, que se fijó en torno a los 37.000 milones de euros (aproximadamente 18.000 millones de euros para Bankia, 9.000 millones para Catalunya Banc, 5.500 millones para Nova Caixa Galicia y 4.500 millones para Banco de Valencia), representaba un cifra menor de la inicialmente prevista por Oliver Wyman en sus pruebas de resistencia a las entidades españolas para atender sus necesidades de recapitalización. Ello supone, como ha señalado la propia Comisión, que la contribución de las propias entidades ha sido importante, imponiéndose también quitas y la prohibi-ción del pago del cupón de los instrumentos híbridos, entre los que se incluyen las polémicas “participaciones preferentes”.

En segundo lugar, se conoce que los planes de reestructuración incluyen también transferencias de activos “tóxicos” a la sociedad de gestión de activos, el “SAREB”, lo que libera a las entidades de una importante carga en sus balances y les da más credibilidad en los mercados.

Respecto a la situación de cada una de las entidades, tres de ellas (BFA/Bankia, Catalunya Banc y Nova Caixa Galicia) podrían, en principio, continuar su actividad en solitario, llevando a cabo un profundo proceso de reestructuración que a lo largo de cinco años y con el límite del 31 de diciembre de 2017, les permitirá sobrevivir con perspectivas de futuro en el futuro mercado fi-nanciero europeo.

Para ello dichas entidades deberán sufrir una importante trans-formación, que les exigirá, tal y como ha establecido la Comisión, entre otras medidas: a) centrar su modelo de negocio en la activi-dad de préstamos al por menor (familias) y PYMES; b) limitar su actividad a los lugares de España donde estaban presentes histó-ricamente (es decir, se les obliga a retirarse a sus “cuarteles de in-vierno”, donde muchas de ellas conservan todavía y pese a todo, una importante cuota de mercado); c) la obligación de abandonar los préstamos al sector promotor y otras actividades más arries-gadas; d) vender o liquidar filiales y participaciones industriales, destinando los ingresos obtenidos a financiar la reestructuración, reduciendo de este modo la necesidad de más ayuda.

Por su parte, el caso del Banco de Valencia, adquirido por Caixa-bank pocas fechas antes de que la Comisión adoptase su Deci-sión, la receta es muy diferente, pues la Comisión consideró que no era viable como entidad autónoma, y que su adquisición por otra, como finalmente ha ocurrido, era una opción más barata que la de su liquidación.



Vistas estas severas condiciones, que por otro lado son bastante habituales en situaciones semejantes (recordemos lo indicado en el caso Crédit Lyonnais, por ejemplo) y al no poder acceder a los planes de reestructuración presentados por las entidades, no es posible determinar cuánto hay en las decisiones de la Comisión de imposición de ésta o de aceptación de lo previamente pro-puesto por aquéllas. Lo cierto es que, como ya anticipamos, ni la posición negociadora de las entidades, ni la de las Autoridades españolas permitían presagiar grandes concesiones, más allá de la misma autorización de las ayudas.

El proceso, como recordaba el propio comisario Almunia en su comparecencia con motivo de la adopción de las citadas deci-siones, pues la Comisión habría de pronunciarse, a finales de diciembre de 2012, sobre los planes de reestructuración de otros bancos españoles que, “habiendo revelado un déficit de capital en las pruebas de resistencia, necesitan fondos públicos para su recapita-lización. Estos llamados ‘bancos del grupo 2’ son CEISS, Banco Mare Nostrum, Liberbank y Caja 3”.

VI. RELEXIONES FINALES

A la vista de lo expuesto, resulta difícil hacer una valoración ob-jetiva de un proceso tan complejo y delicado y del que todavía no se dispone de toda la información que en estos casos se suele hacer pública (piénsese que se publican versiones no confiden-ciales de las decisiones originales).

Lo que sí resulta claro es que el panorama financiero español como, sin duda, ha sucedido a nivel mundial, ha cambiado y aun deberá cambiar más. Ni las entidades serán las mismas, ni

se supone que las reglas de juego, la regulación del sector pueda ser igual, aunque difícilmente se lograrán normas de aplicación universal.

Las ayudas a la banca, con todo lo que han sufrido los dife-rentes sectores productivos que integran la economía real y los sufrimientos experimentados por los propios ciudadanos hacen poco defendibles ante la opinión pública que este sector tenga un trato que se considera de privilegio. No podemos caer en la fácil demagogia de buenos y malos, pero tampoco deben quedar impunes conductas irregulares y se deben taponar los huecos que las han permitido, máxime si pueden quedar impunes.

Sin embargo, y desde la perspectiva del Derecho comunitario de la competencia, debemos reconocer, como ya lo hemos hecho en estas páginas, que la legalidad comunitaria en materia de ayudas estatales se ha respetado y ha cumplido su finalidad.

De poco vale llorar sobre la leche derramada. Lo que hay que evitar es volver a repetir los errores que se han cometido y que el coste final para los contribuyentes sea el menor posible. Y eso está, una vez más, en manos de los gestores públicos, que deberán supervisar no sólo el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Comisión –pues de otro modo podría exigirse la restitución de las ayudas–, y esforzarse por hacer rentables las entidades que sobrevivan, lo que puede pasar, si fuera preciso, por su liquidación ordenada.

No hay que perder la esperanza, pues si se hace correctamente, puede que, como ya ocurrió en los países nórdicos en los no-venta, los Estados miembros no hayan hecho al final tan mal negocio. v

Para más información www.iustel.com

GUÍA PRÁCTICA DE PLANEAMIENTO Y GESTIÓN URBANÍSTICA DE EXTREMADURA

SATURNINO CORCHEROMIGUEL CORCHERO

ISBN: 978-84-9890-226-6(2013) 488 páginas. 43,50 euros (con IVA)

La finalidad del libro es eminentemente didáctica y ofrece una visión sintética y completa de las normas que rigen la actividad de planeamiento y gestión urbanística. Es consecuencia de la consolidación de una cultura urbanística propia y de un saber que no hace tanto tiempo teníamos que buscar fuera. El resultado es un tratado útil de urbanismo, escrito desde un conocimiento del hacer de la Administración regional y municipal, del Tribunal Superior de Justicia y de la realidad socio-económica de la región. Cumplirá esta obra la

misión modesta que pretende si puede servir de guía elemental y básica para el conocimiento y la práctica del planeamiento general y de la gestión urbanística en Extremadura.

“Una aproximación a los rescates bancarios desde la perspectiva del control comunitario sobre...

Documents

Transcript of “Una aproximación a los rescates bancarios desde la perspectiva del control comunitario sobre...