Universidad de Magallanes

Los Procedimientos Civiles

Derecho Procesal II

7. Periodo de prueba

Este periodo es una de los más importantes en el juicio ordinario, ya que

precisamente en este periodo el demandante y el demandado deben

probar sus pretensiones y sus excepciones. La prueba esta

reglamentada en el Código Civil y en el Código de Procedimiento

Civil.

¿Qué comprende el estudio de la prueba?

. A) El objeto de la prueba;

. B) La carga de la prueba;

. C) Los medios legales que han sido establecidos por el legislador

para probar,

y

. D) La forma de apreciar la prueba rendida por parte de los

tribunales.

El concepto de prueba no esta definido legalmente.

Según la RAE la expresión prueba entre sus diversas acepciones, nos indica

que probar es demostrar la verdad de una proposición.

Desde el punto de vista jurídico procesal, el concepto de probar es la

demostración de la verdad en juicio.

Al igual podríamos decir que probar es la comprobación judicial por los modos

o medios que establece la ley de la verdad de un derecho controvertido.

7.1 ¿Qué es lo que tienen que probar las partes?

Esta pregunta nos lleva al tema del objeto de la prueba. ¿Cuál es el objeto de

la prueba? La regla general, es que el objeto de la prueba son los hechos que

son el fundamento del derecho que se pretende, entonces, la regla básica es

que lo que se prueba son los hechos. Los hechos que deben ser objeto de

prueba son los hechos controvertidos.

¿Cuándo un hecho es controvertido? Cuando se trata de hechos que no

revisten el carácter de consentidos, o que no son evidentes, o que no revisten

el carácter de notorio, o que no son presumidos y que no son negativos.

Por lo tanto, los hechos que no requieren de prueba son los hechos

consentidos, evidentes, notorios, presumidos y negativos.

¿Qué son los hechos consentidos? Aquellas situaciones de hecho en que no

existe una controversia, o sea, que han sido admitidos por las partes.

El hecho consentido lo podemos deducir del artículo 318 del CPC y por lo

tanto un hecho es consentido cuando:

1. ha existido un allanamiento de la demanda,

2. existe un reconocimiento expreso respecto de los hechos afirmados por las

partes.

¿Qué son los hechos evidentes? Es aquel hecho que esta vinculado al

proceso científico y que no requiere de ser probado por estar

incorporado al acervo cultural del juez.

Los hechos evidentes no son siempre los mismos, por lo tanto no existe

una regla general rígida.

Estos hechos evidentes van siendo modificados por el progreso

científico, por ejemplo, esta demostrado que primero llega la luz y

después llega el sonido.

¿Qué se entiende por hecho notorio? Todos aquellos hechos cuyo

conocimiento forma parte de la cultura propia de un determinado

círculo social.

¿Cuáles son los elementos del hecho notorio? En primer lugar, se trata de una

situación de facto.

El acontecimiento de ese hecho forma parte del acervo de una determinada

comunidad, o de un cierto grupo social. Las características que configuran el

hecho notorio deben concurrir al momento de producirse la decisión. El hecho

notorio en nuestra legislación esta regulado en el artículo 89 del CPC.

¿Puede aplicarse el hecho notorio a un juicio principal o se aplica solo a los

incidentes? El hecho notorio tiene plena aplicación en cualquier clase de

juicio, sea este un juicio principal, o un incidente, ya que el articulo 89 se

encuentra en el libro I referente a las reglas comunes a todo procedimiento

(primer argumento).

Además, es una razón de economía procesal, porque si el hecho es notorio no

tiene sentido el desgaste judicial probando el hecho.

Y como tercer argumento, es por el aforismo jurídico “donde existe la misma

razón debe existir la misma disposición”... En conclusión, el hecho notorio no es objeto de prueba.

7.2 Respecto a las presunciones.

Están establecidas en el Código Civil y en los Códigos de

procedimientos. Las presunciones pueden ser legales y judiciales. Las

presunciones legales pueden ser de derecho o pueden ser

simplemente legales.

¿Cuál es la diferencia entre la presunción de derecho y la presunción

legal?

La de derecho no admite prueba en contrario. Los elementos de toda

presunción (de derecho o simplemente legal), son:

- Un hecho conocido que constituye la base o la premisa de la

presunción.

- El elemento lógico o racional, el cual se realiza a partir de un hecho conocido para unirlo con el hecho desconocido.

- El hecho presumido. Este hecho presumido que en un principio es

desconocido, pero que luego, como consecuencia de la unión de

los dos elementos anteriores, es decir, de la unión del hecho

conocido con el hecho desconocido, pasa a ser el hecho presumido

o determinado.

En las presunciones legales el hecho presumido esta establecido por

la ley, en cambio, en las presunciones judiciales el hecho presumido

es establecido por el juez o tribunal.

Por lo tanto, en el hecho presumido no requiere de prueba.

En el hecho presumido lo que requiere de prueba es la base o la

premisa de la presunción. Un ejemplo de presunción: “la ley se entiende conocida por todos desde su publicación”.

. Respecto a los hechos negativos.

Son aquellos en que existe una negación de lo afirmado por la otra parte y

en consecuencia si el demandado en el juicio realiza una negación de los

hechos el demandado no esta obligado a probar su negación y acá la

carga procesal pasa al demandante.

Por ejemplo, si una persona demanda a otra sosteniendo que esa persona

le debe cierto dinero y el demandado dice que no debe ese dinero... En

ese caso el demandado niega el hecho y por lo tanto el demandante

tiene que probar el hecho.

¿Es necesario probar el derecho?

El derecho no requiere de prueba por el simple principio que dice “la ley se

presume conocida por todos una vez publicada”.

Sin embargo, se requiere probar el llamado derecho extranjero porque el

juez no esta obligado a conocer el derecho comparado, y por ende las personas que lo invocan debe probarlo.

. El segundo caso en que se debe probar es en la costumbre por que

cuando se invoca la costumbre, ya sea en materia civil y comercial

deben ser probadas, no obstante que los autores dicen que la

prueba de la costumbre no es una prueba de derecho, ya que lo

que hay que probar son los hechos que constituyen la costumbre.

7.3 ¿A quién le corresponde probar?

Esta respuesta la encontramos en el Código Civil en su artículo 1698,

inciso primero.

En consecuencia, debe probar quien afirma un hecho ya sea que

esa afirmación se refiera a un hecho que exista o a un hecho que se extinguió.

7.4 ¿Cómo se prueba?

A través de los medios de prueba establecidos por el legislador. Los medios

de prueba son:

. 1) La prueba documental, instrumental o simplemente instrumento;

. 2) La prueba testimonial o de testigos;

. 3) La prueba confesional o la confesión. También es conocida como la

absolución de posición;

. 4) La prueba pericial o el informe de peritos;

. 5) La prueba de inspección personal de tribunal, y

. 6) Las presunciones.

7.5. ¿En qué momento se debe rendir la prueba?

La ley ha establecido un periodo para rendir la prueba y que es conocido doctrinariamente como el periodo de prueba o el término probatorio.

7.6 ¿Cuándo se inicia el periodo de prueba?

Se inicia con la resolución judicial que recibe la causa a prueba y esa

resolución (mal denominada auto de prueba, ya que es una sentencia

interlocutoria) se dictara cuando en el juicio no se ha llegado a una

conciliación.

7.7 ¿En qué caso el tribunal no recibe a prueba la causa?

En dos oportunidades:

1. Cuando no existen hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos.

En este caso el juez dicta una resolución citando a las partes para oír

sentencia.

2. Cuando las partes de común acuerdo le piden al tribunal que

proceda a fallar sin más trámite (artículo 313 del CPC).

7.8 Auto de Prueba

La resolución que recibe la causa a prueba es conocida como el auto de prueba,

pero en estricto rigor se trata de una sentencia interlocutoria de segundo grado, ya

que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior.

¿Cuál es el contenido de esta resolución? Acá debemos distinguir algunos elementos

de la esencia de esta resolución y otros elementos que son de la naturaleza.

Distinción:

- Elementos esenciales

a. La orden de recibir la causa a prueba;

b. Fijar los hechos controvertidos, y

c. La firma del juez autorizado por el secretario del tribunal.

- Elementos de la naturaleza

a. El señalar el día y la hora para recibir la prueba de testigos. Normalmente los

tribunales fijan los tres últimos días del probatorio para la recepción de la prueba testimonial.

La resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula

¿Qué efectos produce la notificación de la resolución que recibe la causa a

prueba?

Con la notificación a las partes se inicia el término probatorio y, además, nace

para las partes la facultad de interponer recursos procesales en contra de esa

resolución que recibe la causa a prueba.

¿Qué recursos procesales se pueden interponer en contra de la resolución que recibe la causa a prueba?

La respuesta la da el artículo 319 del CPC.

Según este artículo las partes podrán interponer el recurso de reposición, el

cual se debe interponer dentro del tercer día. Se podrá pedir con este recurso

que se modifique los hechos controvertidos fijados por el tribunal o que se

eliminen algunos o que se agreguen otros.

También procede el recurso de apelación, pero este recurso se podrá

interponer en el carácter de subsidiario del recurso de reposición y para el

caso o el evento que la reposición no sea acogida. La apelación se concede

en el solo efecto devolutivo, es decir, que no suspende la tramitación del

juicio.

En consecuencias, los recursos que proceden son el recurso de reposición y el

recurso de apelación en subsidio.

¿Por qué la ley permite esto?

Porque podría ocurrir que el tribunal al dictar resolución se equivoque y estime

como hechos controvertidos aquellos que no lo están u omitió colocar hechos

que realmente están controvertidos (artículo 318 del CPC).

El recurso de reposición que la ley concede en contra de la resolución que

recibe la causa a prueba es un recurso especial en este caso, ya que de

nuestro ordenamiento jurídico establece, como regla general, que el recurso

de reposición solo procede en contra de los autos y de los decretos. Además,

es especial porque este recurso se debe interponer en el plazo de tres días, en cambio, la regla general es de cinco días.

¿Qué es lo que se puede pedir en el recurso de reposición?

1. Que se eliminen los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos

fijados en esa resolución;

2. Que se modifique esos hechos sustanciales, pertinentes y

controvertidos, y

3. Que se agreguen hechos pertinentes y controvertidos que, a juicio

de la parte que interpone el recurso, el tribunal no los considero.

¿Cómo se tramita este recurso de reposición?

La ley lo deja entregado al criterio del juez, en términos que el tribunal lo

resolverá de plano (sin más trámites) o le dará la tramitación de un

incidente.

Por otra parte, debemos mencionar que también procede en contra

de esta resolución el recurso de apelación pero en el carácter de

subsidiario, o sea, en el evento que el juez no acoja el recurso de

reposición.

Pero por otro lado debe interponerse conjuntamente con el recurso de

reposición y con el carácter de subsidiario, porque no podría esperarse

que el juez falla el recurso de reposición y no dio lugar a lo que se

estaba pidiendo a través del recurso de reposición y ya haya

transcurrido el plazo para interponer la apelación.

En conclusión, se interpone el recurso de reposición apelando el

subsidio en el escrito.

Si no se obtuvo resultados positivos con la reposición el juez concederá

la apelación para que la resuelva la Corte de Apelaciones. La Corte de Apelaciones puede que no de lugar al recurso.

Al igual la Corte puede acoger el recurso ya sea agregando,

modificando o suprimiendo determinados hechos fijados en la

resolución.

En caso que se acoja el recurso de apelación con efecto devolutivo (el

juicio y los plazos siguen corriendo) lo corriente es que la Corte conozca

el recurso de apelación cuando ya han transcurrido los 20 días (termino

probatorio), entonces ¿Qué pasa si la Corte al conocer el recurso

agrega o modifica algún hecho pertinente, sustancial y controvertido

que estaba en la resolución que recibe la causa a prueba? ¿En qué

momento se va probar si ya transcurrió el término probatorio?

Para esos casos la ley ha establecido un término probatorio especial y

dentro de el se van a tener que probar aquellos hechos modificados o

agregados por la Corte.

Este término probatorio especial no puede exceder a ocho días.

Si la Corte rechaza el recurso la resolución queda firme y si acoge el

recurso, o sea, va modificar o va agregar hechos, y si ya ha transcurrido

el término ordinario de prueba se abrirá un término especial de prueba

que es de ocho días.

Podría ocurrir que el tribunal estimare que no hay hechos sustanciales,

pertinentes y controvertidos y por ende no dicta la resolución que

recibe la causa a prueba.

Esta situación puede ser evidentemente perjudicial para alguna de las

partes (porque existen hechos controvertido y se esta diciendo que no).

Entonces, en el evento que el tribunal omita dictar la resolución que

reciba la causa a prueba procede directamente el recurso de

apelación.

¿Se puede ampliar la prueba?

La ley ha permitido que la resolución que recibe la causa a prueba pueda

ampliarse a hechos nuevos siempre y cuando sean hechos pertinentes,

sustanciales y controvertidos.

Para que proceda esta ampliación de prueba es necesario que estos

nuevos hechos se aleguen en primera instancia y dentro del término

probatorio.

También podría ocurrir que se trate de hechos ocurridos y no alegados

antes de recibir la causa a prueba, pero en este caso la parte que lo alega

debe probar que solo entonces ha tomado conocimiento de estos nuevos

hechos.

En consecuencia, si alguna de las partes del juicio (demandado o

demandante) solicita la ampliación de la prueba a hechos nuevos

naturalmente que esa solicitud se tiene que hacer por escrito.

¿Qué hace con el escrito que esta solicitando la ampliación de la

prueba?

La ley dice que el tribunal le deberá dar la tramitación a un incidente,

es decir, debe dar traslado a la contraparte y la otra parte al responder

puede también alegar hechos nuevos siempre y cuando señale que

antes no tuvo conocimiento de ellos. Este incidente de ampliación de la

prueba se tramita en cuaderno separado y no suspende ni interrumpe

el término probatorio ordinario.

La resolución judicial que da lugar a la ampliación de la prueba no es

susceptible de ser atacada por el recurso de apelación, o sea, es

inapelable.

También puede ocurrir con el incidente de la prueba, que ese incidente

se falle (acogiéndolo o rechazándolo) cuando ya transcurrió el termino

probatorio ordinario y suponiendo que el tribunal al fallar el incidente dio lugar a la ampliación de la prueba.

¿Cuándo se va rendir esta prueba si ya venció el término probatorio ordinario?

En este caso igual se abrirá un término especial de prueba pero que es más

amplio, ya que este plazo es de 15 días, en cambio, el término anterior es de

ocho días. Este término probatorio especial esta reglamentado en el artículo

327 del CPC.

El término probatorio para el único medio de prueba que es fatal es para la

prueba de testigos. Si alguna de las partes desea rendir prueba de testigos en

el juicio ordinario tiene que presentar la lista de testigos dentro del término

probatorio. Esta lista de testigos debe presentarse dentro de los cinco primeros

días del término probatorio.

Si ninguna de las partes ha interpuesto recurso de reposición, el plazo de cinco

días para presentar la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba.

¿A partir de qué momento se cuenta? Desde que se practico la ultima

notificación de la resolución que recibe la causa a prueba y en ese caso es un plazo común, o sea, corre para todos igual.

Si alguna de las partes desea valerse de la prueba de testigos ella debe

presentar su lista de testigos dentro del término probatorio.

A esa lista de testigos debe agregar la minuta de puntos de prueba

¿Por qué? Porque el tribunal solo fija hechos pertinentes, sustanciales y

controvertidos, y en consecuencia son las partes las que tienen que

deducir que preguntas van a tener que responder cada uno de los

testigos.

En consecuencia, la minuta de puntos de prueba son las preguntas que

la parte quiere que se le haga al testigo pero con relación a los hechos

que recibe la causa a prueba.

¿Cuáles son los requisitos que tiene que cumplir la lista de testigos? Se

deben individualizar los testigos, señalando el nombre, apellido,

profesión u oficio, domicilio de los que van a testificar (artículo 320 del CPC).

7.9 Termino Probatorio

Es aquel espacio de tiempo que la ley señala para que las partes

puedan rendir sus pruebas. Existen tres clases de términos probatorios:

ordinario, extraordinario y especial.

Términos probatorios:

- El término probatorio ordinario constituye la regla general y tiene una

duración de veinte días (artículo 328 del CPC).

- El término probatorio extraordinario existe para rendir prueba fuera

del territorio jurisdiccional del tribunal que esta conociendo del juicio.

- El termino de probatorio especial se presenta cuando a existido

algún entorpecimiento que no permita rendir una determinada

prueba.

7.9.1 Características del término probatorio

a) Es un término legal, sin embargo puede ser judicial. Es un término judicial en

los casos del término probatorio especial pero también puede ser convencional

porque las partes pueden restringir el término probatorio.

Artículo 328 del CPC “Para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del

tribunal en que se sigue el juicio tendrán las partes el termino de veinte días.

Podrá, sin embargo, reducirse este termino por acuerdo unánime de las partes”.

b) Es un término común porque empieza a regir desde la última notificación.

c) Es un término fatal para ofrecer y rendir la prueba testimonial.

El término probatorio esta reglamentado en el artículo 328 del CPC y su

duración es de 20 días, salvo que las partes de común acuerdo lo reduzcan.

Dentro del término probatorio se puede rendir cualquier medio de prueba, ya

sea dentro o fuera del territorio jurisdiccional que conoce de la causa.

. El término probatorio esta reglamentado en el artículo 328 del CPC y su

duración es de 20 días, salvo que las partes de común acuerdo lo reduzcan.

Dentro del término probatorio se puede rendir cualquier medio de prueba, ya

sea dentro o fuera del territorio jurisdiccional que conoce de la causa.

El término probatorio extraordinario puede ser de dos tipos:

- Aquel termino probatorio que se utiliza para rendir prueba fuera del territorio

jurisdiccional del tribunal pero dentro del territorio de la República.

- Aquel que se utiliza para rendir prueba fuera del territorio de la República.

Estos términos probatorios extraordinarios comienzan a correr desde que vence el

término probatorio ordinario.

En cuanto a su duración no existe un plazo único de duración ¿Por qué? Porque

dependerá de la resulta de la aplicación de emplazamiento.

Artículo 333 del CPC. “Todo aumento del termino ordinario continuara corriendo

después de este sin interrupción y solo durara para cada localidad el numero

de días fijado en la tabla respectiva”.

¿Cómo se pide el término probatorio extraordinario?

Se debe pedir por escrito ante el tribunal que esta conociendo de la

causa y debe pedirse antes del vencimiento del término probatorio

ordinario. Una vez acogida la solicitud por el tribunal el plazo empieza a

correr desde que vence el término probatorio ordinario.

La prueba que se debe rendir en el término probatorio extraordinario

solo puede ser rendida en el lugar para el cual se concedió.

Existen términos probatorios extraordinarios que pueden ser rendidos

dentro o fuera del territorio de la República ¿Cuáles son las diferencias?

(artículos, 332,336 y 338 del CPC).

- El termino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del

territorio de la República siempre debe ser concedido, a menos que el

tribunal estime que hay justo motivo para creer que se esta pidiendo

maliciosamente.

En cambio, el término probatorio extraordinario para rendir prueba

fuera del territorio de la República solo se va a conceder cuando se

acompaña al tribunal antecedentes suficientes que hagan verosímil la

existencia de prueba fuera del territorio de la República.

- El término probatorio para rendir prueba dentro del territorio de la

República se concede con citación, o sea, que la parte contraria

dispone de un plazo de tres días para oponer.

En cambio, el término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República se concede con audiencia, es decir,

se genera inmediatamente un incidente.

. Los términos probatorios especiales van a existir cuando ocurra un

hecho o circunstancia que suspenda el término probatorio ordinario.

Estos hechos o circunstancias que suspenden el término probatorio de

prueba se denominan entorpecimientos.

Articulo 339 del CPC en su inciso segundo y tercero “Si durante él

ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la prueba,

sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá

otorgarse por el tribunal un nuevo termino especial por el numero de

días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba solo en

el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera.

No podrá usarse de este derecho si no se reclama del obstáculo que

impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres

días siguientes”.

Entonces, tenemos claro que la parte que toma conocimiento de un

entorpecimiento debe reclamar oportunamente de el en un plazo de

tres días. Una vez solicitado o planteado este entorpecimiento se genera un incidente.

Sin perjuicio de lo anterior, existen algunos casos de términos probatorios

especiales que ya están regulados. Tales son:

1. Es el caso del inciso final del artículo 339, es decir, cuando se apela

subsidiariamente la resolución que recibe la causa a prueba.

2. Otro caso en que esta regulado el entorpecimiento es el inciso segundo

del artículo 340 del CPC “Sin embargo, las diligencias iniciadas en tiempo

hábil y no concluidas en el por impedimento cuya remoción no haya

dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un

breve termino que el tribunal señalara, por una sola vez, para este

objeto. Este derecho no podrá reclamarse sino dentro del termino

probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento”.

3. El otro caso regulado es el inciso final del mismo artículo 340 del CPC “siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la

prueba sea la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a

petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el

proceso y con el mérito de este certificado fijara el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba”.

1. Artículo 159 inciso tercero del CPC. Este artículo se refiere a las medidas para mejor

resolver. Todas las medidas para mejor resolver son diligencias probatorias.

2. Es el caso del artículo 402 del CPC, respecto a la prueba confesional, o sea, en el

caso que la ley autoriza al confesante de hechos personales para revocar lo confesado.

3. Articulo 207 del CPC.

Estos son casos de entorpecimientos reglamentados por la ley y por ende, la parte no

tiene necesidad de alegar el entorpecimiento.

El CPC agrego un medio de prueba que no lo establece el Código Civil el cual es el

informe de perito. Tanto la enumeración que hace el Código Civil en el articulo 1698,

inciso segundo y el articulo 341 del CPC es taxativa, es decir, no existen otros para

probar la existencia de un hecho en juicio.

Sin embargo, la jurisprudencia de nuestros tribunales frente a situaciones especiales ha

considerado otros medios pero encasillándolo dentro de los medios probatorios

clásicos, por ejemplo, análisis de sangre, la fotografía, la radiografía se ha encasillado dentro de la prueba instrumental.

8. Medios de Prueba

8.1 Clasificación de los medios de prueba

- Medios de prueba preconstituidos / Medios de prueba circunstanciales

Preconstituidos: Son aquellas que las partes crean al momento de la

celebración de un negocio jurídico con el objeto de consignar sus

modalidades en la eventual previsión de un litigio, por ejemplo, los

instrumentos sean estos públicos o privados.

Circunstanciales: Son aquellos que nacen después de producido un hecho,

por ejemplo, la prueba testimonial que se genera dentro del juicio.

- Medios de prueba directo / Medios de prueba indirecto

Directos: Son aquellos que permiten formarse al tribunal su convicción por la

observación propia y directa del hecho, por ejemplo, la inspección personal del tribunal.

Indirectos: Son aquellos que permiten formarse al tribunal su convicción no por la

observación propia y directa del hecho, sino que a través de otros hechos o de

terceros, por ejemplo, los testigos.

- Medios que hacen plena prueba / Medios que hacen semi plena prueba

Medios que hacen plena prueba: Son absolutamente eficaces por si solos para probar

un hecho, o sea, son aquellos que demuestran sin dejar duda acerca de la existencia

de un hecho, por ejemplo, la prueba confesional prestada sobre hechos propios del

confesante.

Estos medios pueden subclasificarse:

a. Simple, cuando por si solo constituye prueba suficiente, por ejemplo, la confesión.

b. Compuesta, cuando la prueba resulta de la reunión de diversos medios de prueba.

Medios que hacen semi plena prueba: Son los que sirven de base a presunciones

judiciales, o sea, cuando de ese medio solo surge la posibilidad de probar la existencia de un hecho.

8.2 Las reglas reguladoras de la prueba

Por de pronto el Código Civil reglamenta la admisibilidad de los diversos

medios de prueba, o sea, se reglamento la procedencia y el valor

absoluto o relativo de un medio de prueba.

En cambio, el CPC se preocupo de reglamentar la forma de producir el

medio de prueba, o sea, este cuerpo normativo reglamenta de que

modo debe producirse la prueba ante los tribunales para que sea

eficaz.

Todas las reglas que nos da esto dos cuerpos normativos son llamadas

las reglas reguladoras de la prueba.

Concepto: Las reglas reguladoras de la prueba son el conjunto de

normas que indican cuales son los medios de prueba, la manera de

cómo deben hacerse valer en juicio, el valor probatorio que tienen y la

preferencia que debe dársele a cada uno de ellos cuando concurren

varios en un mismo juicio.

El conocimiento de estas reglas reguladoras de la prueba tiene una

capital importante porque si el juez no las observa en su sentencia esta

fallando mal el pleito y por ende esa sentencia puede ser anulada a

través de un recurso de casación en la forma e incluso a través de un

recurso de casación en el fondo.

El sistema de prueba de la sana crítica es una categoría intermedia

entre la prueba legal y la libre convicción porque el sistema de la sana

crítica no tiene ni la excesiva rigidez de la prueba legal ni tampoco

tiene la excesiva incertidumbre de la libre convicción.

¿Qué son las reglas de la sana crítica en materia de prueba?

Son las reglas del correcto entendimiento humano. Las reglas de la sana

crítica interfieren las reglas de la lógica con las reglas de experiencia del

juez. Tanto las reglas de la lógica como las reglas de experiencia del

juez contribuyen de igual forma a que el magistrado pueda analizar la

prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental

de los casos.

En el sistema de la libre convicción el juez no tiene limites de ninguna

especie, o sea, valora y aprecia la prueba con la absoluta libertad y el

puede adquirir el convencimiento de la verdad con la prueba de autos,

o fuera de la prueba de autos e incluso contra la prueba de autos.

En nuestro sistema procesal rige el sistema de la prueba legal o tasada.

En algunos procedimientos más modernos existentes en nuestro país se ha permitido al juez actuar con las reglas de la sana crítica.

8.3 Análisis de los medios probatorios

PRUEBA INSTRUMENTAL

En un sentido amplio podemos decir que instrumento es todo objeto

normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o se representa alguna

cosa apta para esclarecer un hecho, o se deja constancia de una

manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos.

Doctrinariamente no es lo mismo documento que instrumento. Sin

embargo, jurídicamente se hacen sinónimos estos dos términos. El

legislador nacional se encarga de regular solo los documentos como

representaciones escritas.

La prueba instrumental tiene una gran importancia ya que no merece

los reparos de la prueba testimonial “la escritura es un testigo difícil de

corromper”.

Los documentos suministran una representación permanente y

relativamente segura de los hechos que pueden interesar mas tarde a

un proceso.

De ahí que existe una sentencia a exigir el escrito como una prueba de

ciertos actos jurídicos e inclusive el escrito es como el requisito de

nacimiento y de validez de ciertos actos jurídicos.

Los instrumentos pueden ser públicos y privados.

¿Cómo se define instrumento público? El instrumento publico según el

artículo 1699 inc. 1o del Código Civil “Instrumento publico o autentico es

el autorizado con las solemnidades legales por el competente

funcionario”.

De esta definición fluyen los requisitos:

- Debe ser otorgado por el competente funcionario. Este es

competente cuando este autorizado por la ley, cuando actúa

dentro del marco de sus facultades y además debe actuar dentro

de su territorio jurisdiccional. El funcionario competente es diferente

según sea la naturaleza del instrumento otorgado, por ejemplo, en la

sentencia el funcionario competente es el juez.

- Debe otorgarse además cumpliendo con las formalidades legales,

las cuales varían según el instrumento de que se trate.

El artículo 1699 del Código Civil nos permite colegir que hay dos

clases de instrumentos públicos:

• Instrumentos públicos propiamente tal (genero).

• Escritura pública (especie).

. El artículo 403 define en manera precisa lo que es una escritura pública.

Articulo 403 del COT. “Escritura pública es el instrumento público o auténtico

otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,

e incorporado en su protocolo o registro público”. De esta definición se

desprende que la escritura es una especie de instrumento público.

Al mismo tiempo del artículo 403 del COT se desprende que para que la

escritura pública sea tal deben concurrir al menos dos requisitos:

- Sea autorizada por un notario competente con las solemnidades legales.

El artículo 399 del COT se define a los notarios. Los artículos 402 y siguientes

del COT contemplan las solemnidades que deben cumplirse en el

otorgamiento de una escritura pública.

- Que sea incorporada en su protocolo o registro. El artículo 429 del COT

explica como se forma el protocolo.

El artículo 426 del COT dice que debe cumplir una escritura pública. No es

lo mismo escritura publica que documento protocolizado. La protocolización esta definido en el artículo 415 del COT.

. Artículo 415. “Protocolización es el hecho de agregar un documento al final

del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.

¿Qué utilidad practica tiene la protocolización?

En primer lugar, un instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de

terceros, entre otras cosas, desde que se protocoliza. La segunda

importancia es que el documento protocolizado queda guardado y

protegido de toda sustracción o adulteración.

Si uno quiere desglosar el documento de la protocolización se requiere de

una autorización judicial.

La tercera importancia de la protocolización, es que una vez protocolizado

pueden obtenerse del documento protocolizado todas las copias

autorizadas que se deseen.

Existen algunos documentos privados que una vez protocolizados pasan a tener la misma fuerza que un instrumento público.

. ¿Qué instrumentos son considerados instrumentos públicos en juicio?

Debemos remitirnos al artículo 342 del CPC.

Articulo 342 del CPC. “Serán considerados como instrumentos públicos

en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:

1° Los documentos originales; Son aquellos que corresponden al

otorgamiento y que están suscrito por las partes y el funcionario publico

competente.

2° Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que

hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos respecto de aquella

contra quien se hacen valer;

3° Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas

como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas. Una copia simple también

puede ser considerada como un instrumento publico citándose a la

parte contraria para que lo objete y este no lo hace dentro del plazo que la ley le otorga.

. 4° Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean

cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria;

Debemos atenernos a comentar que es el cotejo de documentos. El cotejo

de documentos a que se refiere este numero 4 es la comprobación que se

hace judicialmente de una copia simple o autorizada con su original o con

otra copia que haga fe de la parte contraria.

El cotejo lo debe realizar el juez. Sin embargo, la ley lo autoriza para que

designe a un ministro de fe que haga el cotejo, el cual puede ser un

notario, un receptor judicial, secretario del tribunal e incluso puede ser el

mismo funcionario que autorizo esa copia (articulo 344 del CPC).

5° Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,

autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de

los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el

número anterior. Se refiere a las copias que han sido cotejadas.

6º Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada”.

¿A iniciativa de quien se produce la prueba instrumental?

La prueba instrumental se produce a iniciativa de las partes.

Excepcionalmente se puede producir a iniciativa del tribunal pero como

una media para mejor resolver (artículo 159 en su número 1o CPC).

Artículo 159 del CPC. “Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar

sentencia, podrán dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se

dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo

establecido en el inciso primero del artículo 431, podrán dictar alguna o

algunas de las siguientes medidas:

1a. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para

esclarecer el derecho de los litigantes;

2a. …”.

En conclusión, la prueba instrumental se produce a iniciativa de las partes y

excepcionalmente se puede producir a iniciativa del tribunal como una media para mejor resolver.

¿Qué ocurre cuando un instrumento esta en poder de un tercero o de la

contraparte? El artículo 349 del CPC soluciona esta situación.

Articulo 349 del CPC. “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la

exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de

un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión

debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que

la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. Si se

rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente

en la forma establecida por el artículo 274; y si es la parte misma,

incurrirá además en el apercibimiento establecido por el artículo 277.

Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir

que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe”.

La exhibición consiste en mostrar el instrumento para que se examine sin

que sea necesario agregarlo al proceso. La ley exige dos requisitos para

que el tribunal autorice la exhibición.

Requisitos:

a. Los documentos cuya exhibición se solicita estén directamente

relacionados con la cuestión controvertida.

b. Que por su naturaleza no revistan el carácter de secreto o

confidencial.

Esta diligencia de exhibición debe practicarse ante el tribunal que

conoce de la causa. Sin embargo, cuando el documento esta en

mano de un tercero puede decir que concurran a el para que sea

exhibido, o que un ministro de fe saque un testimonio de ese

documento.

¿Qué se entiende por justa causa de negarse a exhibir un instrumento?

Esta es una cuestión de hecho que los tribunales resuelven según su leal

saber y entender.

Si es el tercero (ajeno al pleito) quien rehúsa la exhibición sin justa

causa, trae sanciones que pueden consistir en multas o en arrestos. Si es

la contraparte, amen de también incurrir en sanciones de multa y

arresto, incurre además en que si el quisiera hacerlo valer la contraparte

que se negó sin justa causa exhibir el documento se le apercibe que si

no lo hace tampoco podrá hacerlo valer el a su favor en el transcurso

del juicio. Todo esto se establece en el artículo 349 del CPC.

¿Cómo deben agregarse los instrumentos públicos en juicio? Los

instrumentos públicos acompañados por las partes al proceso deben

agregarse con citación de la contraparte, esto significa que la

contraparte tiene tres días para formular las observaciones que crea conveniente en apoyo de sus derechos.

¿Qué pasa si la parte acompaña un instrumento publico al juicio y no lo

acompaña con citación y el juez tampoco lo tiene por acompañado con citación?

Eso significa que el juez no puede considerar ese instrumento en la sentencia y

si lo llegare hacer esa sentencia es objeto de nulidad.

¿Cuál es la oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental?

Puede producirse en cualquier estado del juicio hasta el término del

vencimiento probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en

segunda instancia (articulo 348 del CPC).

No obstante lo dicho, si la agregación de los instrumentos al proceso se

decreta como una medida para mejor resolver, ella se va producir una vez

que las partes han sido citadas para oír sentencia ¿Por qué? Estas medidas

para mejor resolver que decreta el juez, las tiene que decretar en el periodo

de sentencia, es decir, una vez que cito a las partes para oír sentencia y en

consecuencia el termino probatorio a esa altura ya esta vencido.

- Instrumentos públicos otorgados en un país extranjero

Para estos efectos debemos partir citando el artículo 17 del Código Civil

“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país

en que hayan sido otorgados.

Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código

de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la

autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados

por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se

exprese”.

Este artículo se refiere solo a las formalidades de los instrumentos

públicos, sin embargo se entiende que esta es una regla que rige en

todos los casos, es decir, tanto en los instrumentos públicos y privados. Teniendo en vista este artículo 17,

¿Cuáles son los requisitos para que tenga valor en Chile los documentos

otorgados en el país extranjero?

Son básicamente dos:

a. La forma de esos instrumentos se ajuste a la ley del país donde se

otorgo.

b. Que se acredite su autenticidad, es decir, el hecho de haber sido

otorgado realmente de la manera que en esos instrumentos se entrega.

El procedimiento tendiente a obtener la autenticidad de un instrumento

público otorgado en el extranjero se llama legalización.

Esta materia esta regulada por el articulo 345 del CPC, de acuerdo a esta

norma los instrumentos otorgados fuera de Chile deben ser debidamente

legalizados y se entiende que lo están cuando en ellos consta su carácter

publico y la verdad o autenticidad de la firma de las personas que lo han autorizado.

Estas dos circunstancias deben estar atestiguadas por los funcionarios

que según las leyes o las practicas de cada país deban acreditarla.

Articulo 345, inciso primero del CPC “Los instrumentos públicos

otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente

legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el

carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han

autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que,

según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas”.

La legalización comprende dos etapas:

1. La legalización en el país extranjero, que obviamente escapa al

conocimiento y control del legislador chileno.

2. La legalización en Chile esta rígida por el inciso segundo del artículo

345 “La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes:

1° El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en

el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con

el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;

2° El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga

acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose

en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores

del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho

país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y

3° El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno

del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el

Ministerio de Relaciones Exteriores de la República”. Estas son las tres formas de legalizar un documento otorgado en un país extranjero para que se

puede hacer valer en Chile.

La legalización no es un acto procesal, en consecuencia es un acto

administrativo y por ende no requiere de ninguna formalidad judicial previa.

¿Qué ocurre con los instrumentos otorgados en lengua extranjera?

Pueden presentarse al proceso o al juicio de dos maneras:

- Traducidos al español.

En este caso se acompañara el documento con su traducción y esa

traducción valdrá salvo que la parte contraria exija que en el plazo de

seis días sea revisado por un perito.

Solicitado el perito lo designa el tribunal y los gastos del peritaje serán

carga de quien presenta el documento pero esto es sin perjuicio de lo

que se resuelva en definitiva en la sentencia de quien debe pagar las

costas.

Artículo 347, inc. 2o del CPC “Si al tiempo de acompañarse se agrega

su traducción, valdrá ésta; salvo que la parte contraria exija, dentro de

seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior”.

- En su idioma oficial.

En este caso el tribunal mandara a traducirlo por el perito que el tribunal

designe y normalmente a costas de quien los presente.

Articulo 347, inciso 1o del CPC “Los instrumentos extendidos en lengua

extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa

del que los presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la

sentencia”.

Valor probatorio de los instrumentos públicos

Los principios sobre el valor probatorio de los instrumentos públicos están

establecidos en los artículos 1700 y 1706 del CC.

El artículo 1700 dice que el instrumento público hace plena fe en cuanto al

hecho de haberse otorgado y a su fecha. Pero no en cuanto a la verdad de

las declaraciones que en el hayan hecho los interesados.

En cuanto a la verdad de los interesados hace plena fe solo respecto de

los declarantes. El artículo 1706 se refiere al instrumento público y

privado. Este dice que estos instrumentos hace fe entre las partes aun en

lo meramente enunciativo con tal que tenga relación directa con lo

dispositivo del acto o contrato.

Respecto al valor probatorio de los instrumentos entre las partes. En esta

situación se debe distinguir tres situaciones:

- El hecho de haberse otorgado el instrumento. El instrumento público hace plena fe entre las partes acerca del hecho de haberse otorgado,

pero al igual hace plena fe de haber sido autorizado por las personas y

de la manera que en dicho instrumento se expresa.

- La fecha del instrumento. El instrumento público hace plena fe entre las partes en cuanto a su fecha.

- La verdad de las declaraciones contenidas en el instrumento. Acá debemos distinguir entre:

a. La verdad del hecho de haberse efectuado la declaración. Con

respecto a esta situación el instrumento hace plena prueba ya que

esa declaración esta atestiguada en el propio documento por el

atestado de un funcionario publico, por ejemplo, un notario.

b. La verdad de lo declarado. Respecto a la verdad de lo

declarado debemos distinguir entre:

• Declaraciones dispositivas: Es la que se hace con el objeto de

expresar el consentimiento, de manifestar la voluntad necesaria para

dar vida al acto jurídico. De acuerdo al articulo 1700 del Código

Civil, el instrumento publico no hace fe acerca de la verdad o de las

declaraciones dispositivas que contiene, o sea, para la ley esa

declaración no garantiza que sea sincera.

• Declaraciones enunciativas: Son las que se refieren simplemente a

hechos, o sea, es una simple relación de cosas y no crea acto

alguno. Esta declaración por regla general no hacen plena fe, a

menos que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.

Respecto al valor probatorio de los instrumentos respecto a terceros. El instrumento

público tiene pleno valor probatorio respecto de terceros respecto al hecho de

haberse otorgado y en cuanto a su fecha.

¿Qué ocurre en cuanto a su contenido? El instrumento hace plena fe tanto entre

las partes como frente a terceros del hecho de haberse efectuado las

declaraciones en el contenidas, o sea, respecto a la existencia de esas

declaraciones.

O sea, frente a terceros la fe del documento es completo, o sea, sirve para

acreditar los actos y los contratos de que da cuenta ese instrumento.

Con respecto a las declaraciones enunciativas en relación los terceros.

La parte que la formula no puede invocarla contra terceros, ya que nadie puede

constituir en un medio de prueba sus propias declaraciones, pero el tercero si que puede hacerlo y en este caso ellas tienen el valor de una confesión extrajudicial, o

sea, la parte no puede invocar estas declaraciones enunciativas en contra de un

tercero con la razón de que nadie puede constituir sus propias declaraciones en un

medio de prueba, pero el tercero puede invocar esas declaraciones en contra de la parte que hizo declaraciones en el documento.

En cuanto a la autenticidad. La parte que sirve en un juicio de un

instrumento público no tiene porque probar que ese instrumento

público emana de competente funcionario y cumple con los requisitos

exigidos por la ley.

¿Por qué? Porque el instrumento publico lleva en si el instrumento de su

autenticidad.

Los autores explican esto porque dicen que es difícil falsificar la firma y

el sello del funcionario que lo otorga y además que la falsificación de

instrumento publico esta penado por la ley.

Tras lo anterior, es a la contraparte a quien le corresponde probar que

el instrumento publico acompañado al proceso no es tal, ya sea por

que no ha sido otorgado por el competente funcionario o porque no se han cumplido con las formalidades legales.

- Modos de impugnar los instrumentos públicos

La impugnación de los instrumentos públicos consiste en la

destrucción de su fe probatoria. El instrumento público puede ser

atacado por tres causas distintas:

1. Acreditando que es un instrumento nulo (impugnación por vía de

nulidad);

2. Atacando su autenticidad;

3. Acreditando la falsedad o inexactitud de las declaraciones que

contiene.

1. Un instrumento publico es nulo cuando falta en su otorgamiento

alguno de los requisitos exigidos por el articulo 1699 del Código Civil

para su validez, o sea, cuando falta la autorización del funcionario

competente y falta el cumplimiento de la solemnidades legales.

La nulidad puede referirse, en consecuencia, a deficiencias relativas a

la intervención del funcionario mismo, o, a las exigencias del

instrumento mismo.

Un ejemplo de las deficiencias relativas a la intervención del funcionario

puede ser porque no es un funcionario público ya que se trata de un

funcionario incompetente o porque su nombramiento es nulo.

Existiría nulidad en la materialidad misma del documento cuando se

omiten las formalidades que la ley establecido para su otorgamiento

(articulo 412 y 426 del COT señala los requisitos de la escritura publica).

La nulidad siempre será absoluta cuando deriva por deficiencia en el

funcionario mismo o por falta de alguna de las solemnidades.

El efecto de la nulidad del instrumento es el efecto de toda nulidad, por

lo tanto el instrumento se tendrá por no otorgado y por consiguiente sus

efectos consisten en negarle valor probatorio. Los hechos que motivan

la nulidad pueden probarse por cualquier medio probatorio.

2. Acá se ataca diciendo que es falso. Un instrumento publico no es

autentico cuando no ha sido autorizado por el funcionario publico o

por las personas que en el se a expresado.

Al igual no es autentico, cuando las declaraciones que consigna el

instrumento no son las que las partes han hecho o por haber sido esas

declaraciones alteradas.

En conclusión, el instrumento publico no es autentico cuando este se presenta de una manera distinta a la que en realidad debería tener.

No es autentico un instrumento publico que ha sido falsificado, es decir,

cuando se a creado completamente un documento que en realidad

no existe, o, cuando existiendo realmente se altera su contenido

material (ya sea porque se le hacen adiciones o enmiendas).

También no es autentico cuando los hechos declarados o certificados

por el funcionario que a intervenido en su otorgamiento son falsos.

La jurisprudencia ha dicho que la impugnación por falta de

autenticidad consiste en demostrar que lo que el funcionario declara o

certifica no es verdad.

No es lo mismo instrumento nulo que instrumento falso, ya que es nulo

cuando no se han observado en su otorgamiento los requisitos que la

ley prescribe para su validez y es falso cuando no es otorgado por el

funcionario o las personas que en el se indican, o, cuando se han alterado las declaraciones que el contiene.

¿Puede darse que un instrumento sea nulo pero autentico? Un

instrumento es nulo porque no fue autorizado por el competente

funcionario o porque no se cumplieron las formalidades, pero es

autentico porque la persona que aparece como interviniente y las

declaraciones son verdaderas.

Las partes para acreditar la falta de autenticidad de un instrumento

público pueden valerse de cualquier medio probatorio, sin embargo

cuando se trata de acreditar la falta de autenticidad de una escritura

pública mediante el empleo del medio de prueba de testigos hay que

cumplir con ciertos requisitos.

Artículo 429 del CPC “Para que pueda invalidarse con prueba

testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco

testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda

del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido

personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos

instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes”.

3. Los terceros que no han celebrado el acto o contrato que da cuenta

el instrumento público pueden atacarlo por la falsedad tanto de las

declaraciones enunciativas como de las declaraciones dispositivas y

para ello pueden valerse de cualquier medio de prueba.

¿De que forma se hace valer estas tres formas de impugnación? Por vía

principal o por vía incidental.

Por vía principal.

Se reclama por esta vía cuando la petición de nulidad del instrumento

publico se hacer valer mediante una acción, ya sea una demanda,

reconvención, o por medio de una excepción.

La resolución que falla este asunto va ser naturalmente una sentencia

definitiva. La falta de autenticidad del instrumento público se hace por

vía principal a través de un proceso criminal (querella, denuncia y otros).

Con respecto a la forma de hacer valer la falsedad de las

declaraciones que el documento contiene, esto se hace a través de la

acción de simulación.

Por vía incidental.

Se procede por esta vía cuando dentro del plazo de la citación la parte

en contra de la cual se hace valer el instrumento lo impugna y eso da

lugar a un incidente (se tramitara conforme a las reglas generales).

Instrumento privado

Concepto: Es todo escrito firmado o no por las partes y que da cuenta de

un hecho.

La regla general es que el instrumento debe estar firmado para que

realmente sea un instrumento privado y pueda tener valor en juicio.

Excepcionalmente hay ciertos documentos que no necesitan estar

firmados pero que al menos deben estar escritos por la parte en contra de

la cual se hacen valer en juicio.

El artículo 1702 del Código Civil nos da una primera regla acerca del valor

de los instrumentos privados. Este artículo nos dice que el instrumento

privado reconocido por la parte a quien se opone o que se ha mandado

tener por reconocido (en los casos y con los requisitos que exige la ley)

tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen, o se

reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las

obligaciones y derechos de el. El documento privado para que sea tal

debe estar suscrito y, ¿Qué significa suscribir? Significa firmar al pie o al final de un escrito.

El instrumento público defectuoso valdrá como un instrumento privado

siempre y cuando ha sido firmado por las partes. Excepcionalmente

existen cierto instrumentos que pueden valer como privados aun

cuando no estén firmados por las partes. Estos instrumentos están

establecidos en los artículos 1704 y 1705 del Código Civil.

Articulo 1704. “Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente

hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello

que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera

aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere

desfavorable”.

Articulo 1705. “La nota escrita o firmada por el acreedor a

continuación, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha

estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo

se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a

continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura,

encontrándose dicho duplicado en poder del deudor. Pero el deudor

que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere desfavorable”.

¿Qué valor tienen los instrumentos privados firmados ante notario?

Un instrumento privado firmado ante notario no tiene el carácter de público, ya

que el hecho que la firma de una persona este en un instrumento y además se

encuentre autorizada por un notario no transforma el instrumento privado en uno

público, ya que el instrumento público debe cumplir con otra serie de requisitos.

Agregación de estos instrumentos en juicio.

Para los efectos de la agregación en juicio solo son instrumentos privados los

documentos firmados por la parte en contra de quien se hacen valer.

Excepcionalmente si no están suscritos los asientos, los registros y los papales

domésticos (articulo 1704 y 1705) pero siempre que hayan sido escritos por la

parte contra quien se presenta.

En conclusión, para que se pueda agregar como prueba un instrumento privado

debe estar suscrito por la parte en contra de quien la hago valer, salvo que se trate de los documentos que aluden los artículos 1704 y 1705 del Código Civil.

Respecto a iniciativa de quien se produce la agregación de los

instrumentos privados en juicio.

Puede producirse a iniciativa de las partes o como una media del

tribunal para mejor resolver. En cuanto a la oportunidad para agregar

en juicio los instrumentos privados nos debemos remitir a las reglas del

instrumento público, o sea, durante todo el transcurso del juicio hasta la

fecha del término probatorio.

¿Qué pasa con los instrumentos privados otorgados en el extranjero?

Nuestra legislación no ha regulado sobre esta materia debido a que en

Chile el instrumento privado no debe reunir ningún requisito salvo que

este firmado aquellos documentos que se refiere los artículos 1704 y 1705 del Código Civil.

Sin embargo se ha sostenido que el artículo 18 ha venido de una

manera a limitar el uso de los instrumentos privados :

“En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos

para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no

valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en

el país en que hubieren sido otorgadas”.

Por lo tanto, los instrumentos privados otorgados en el extranjero no

necesitan del trámite de legalización. Estos documentos se acompañan

al juicio bajo apercibimiento de que si la parte contraria no alega su

falsedad o falta de integridad en el termino de seis días se tendrán por

reconocido.

A los instrumentos privados otorgados en lengua extranjera se le aplican las mismas reglas que se aplican respecto al instrumento público.

Los instrumentos privados a diferencia de los instrumentos públicos

carecen de autenticidad y de fecha cierta.

Con respecto a la fecha del instrumento privado hay estarse a lo que

dispone a lo que dispone el articulo 1703 del Código Civil y el articulo

419 del COT.

Articulo 1703. “La fecha de un instrumento privado no se cuenta

respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le

han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro

público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya

tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente,

en el carácter de tal”.

En cuanto a la autenticidad del instrumento privado consiste en la

demostración de que el instrumento emana de la persona a quien se

atribuye el instrumento.

¿Cómo se obtiene esto?

Mediante el reconocimiento de la firma de su autor.

Tratándose de asiento, registros y papeles domésticos y notas puestas

por el acreedor y el deudor ¿Cómo se obtiene la autenticidad de estos

documentos? Reconociendo la firma si lo hubiere o su escritura.

En caso que la firma o la escritura es negada mediante comprobación judicial.

Para el reconocimiento o autenticación de los instrumentos privados debemos

distinguir entre:

a) Documentos emanados de la parte contraria.

Cuando emana de la parte contraria se sigue las reglas que consagra el

artículo 346 del CPC “Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

1° Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece

otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer;

2° Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro

juicio diverso;

3° Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su

falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su

presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte

con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y

4° Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial”.

En consecuencia cuando una parte presenta un instrumento privado en juicio

debe probar que emana de la parte contraria y debe también probar su

valor probatorio (no llevan en si el sello de autenticidad).

Para el efecto de probar el valor probatorio del instrumento privado se debe

citar a la parte contraria para que proceda el reconocimiento o autenticidad

del instrumento. El reconocimiento del instrumento privado puede ser

expreso, tácito o judicial.

Reconocimientos:

• El reconocimiento expreso:

Tiene lugar cuando la parte en contra de quien se hace valer el instrumento o

la persona a cuyo nombre aparece otorgado declara expresamente su

validez. Esto se puede dar en el juicio mismo, o, en un juicio distinto, o, en un instrumento publico, así lo establece el articulo 346 en sus numerales 1 y 2.

• El reconocimiento tácito:

Se produce cuando puesto en conocimiento de la parte contraria

esta no alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días

siguiente a su presentación, así lo establece el artículo 346 en su

numeral 3.

La falsedad puede consistir en la falsificación misma del documento,

o sea, porque se ha creado completamente un documento que no

existe, o, también puede consistir en la falsedad material del mismo,

es decir, cuando existiendo verdaderamente el instrumento privado

pero se altero su contenido, ya que se han hecho adiciones o

enmiendas.

La falsedad de un instrumento privado constituye un delito (Artículos

197 y 198 del CP). También se puede alegar la falta de integridad y

esta apunta mira ala carencia o privación de su calidad de integro, es decir, a que no le falte ninguna de sus partes al instrumento.

• El reconocimiento judicial

Es aquel que emana de una resolución judicial y esa resolución

manda tener por autentico un instrumento privado que a sido

impugnado de falsedad o falta de integridad por la parte en contra

de la cual se presenta el instrumento.

El reconocimiento judicial se produce cuando la parte a quien va

ver afectar el instrumento lo impugna dentro del sexto día ya sea por

falso o por falta de integridad, entonces, esto es lo que provoca un

incidente.

b) Documentos emanados de un tercero.

El CPC no tiene ninguna disposición que resuelva este caso.

Algunos autores sostienen que a los instrumentos privados emanados de

un tercero se le deben aplicar las mismas reglas que para los

documentos privados emanados de las partes, es decir, que deban

acompañarse bajo el apercibimiento del artículo 346 Nª 3 del CPC.

Existe jurisprudencia que apoya esta tesis pero la corriente contraria

sostiene que el artículo 346 que solo se deben aplicar a los instrumentos

privados que emanan de las partes ya que aceptar el artículo 346 va

contra el texto de este mismo artículo.

Este artículo en su numeral 3 establece un plazo de seis días para que la

parte en contra de quien se hace valer alegue la falsedad o la falta de

integridad del documento.

En consecuencia si el instrumento ha emanado de un tercero la parte en

contra de quien se presenta el documento no podrá hacer uso de este

derecho (de objetarlo) porque no puede saber si el documento que

emanó de un tercero es falso o falto de integridad.

En la actualidad resulta ya pacifico señalar que estos instrumentos privados

se deben acompañar al proceso con citación, lo que se desprendería de

loa artículos 795 Nº 4, 800 Nº 3 y 348 inciso 2º del CPC. La jurisprudencia ha

resuelto que el reconocimiento tácito del instrumento privado solo puede afectar a la parte que aparezca o se repute haberlo suscrito.

¿Cómo podemos obtener el reconocimiento de un instrumento privado emanado de un tercero?

La forma practica de reconocer estos documentos es acompañándolos al

proceso y haciendo concurrir al tercero como un testigo para que lo

reconozca.

Respecto al valor probatorio del instrumento privado.

Acá debemos distinguir entre: 1. Instrumentos privados no reconocidos

y, 2. Instrumentos privados reconocidos.

1. Este no tiene ningún valor probatorio y ni siquiera respecto de las

partes.

2. Debemos referirnos al artículo 1702 del Código Civil. Es dable concluir

del artículo 1702 que el instrumento privado reconocido, expresa,

tacita o judicialmente tiene respecto de los que lo otorgan o de los

que se reputan haberlo otorgado el mismo valor probatorio que un

instrumento público.

Es evidente que el valor probatorio de los instrumentos solo dice relación con las partes.

¿Qué ocurre si la parte en contra de la cual se hace valer un

instrumento lo objeta de falso?

Para esa situación existe el cotejo de letras.

La palabra cotejo respecto de la prueba instrumental tiene dos

acepciones. En algunos casos se emplea para referir se a la

confrontación de los instrumentos públicos con su original y eso es lo

que se denomina cotejo de documento.

En otras ocasiones la palabra cotejo se refiere a la prueba caligráfica

que tiene lugar cuando se impugna la autenticidad de un instrumento

privado o también la de un instrumento publico pero que carece de

matriz, en este caso se conoce como cotejo de letras.

El cotejo de letras es comprobar si la letra del documento que se pone

en duda es la misma que la de un documento indubitado, o sea, de un instrumento del cual no existe la menor duda que es autentico.

Para los efectos del cotejo de letras se consideran indubitados:

• Instrumentos que las partes aceptan como tales de común acuerdo.

• Instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados.

• Instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida

expresamente por la parte en contra la cual se presenta.

Dice el artículo 352 del CPC “Se considerarán indubitados para el

cotejo: 1° Los instrumentos que las partes acepten como tales, de

común acuerdo; 2° Los instrumentos públicos no tachados de

apócrifos o suplantados; y 3° Los instrumentos privados cuya letra o

firma haya sido reconocida de conformidad a los números 1° y 2° del

artículo 346”.

Articulo 353 del CPC “El tribunal hará por sí mismo la comprobación

después de oír a los peritos revisores y no tendrá que sujetarse al

dictamen de éstos”. Este es un caso en que el informe de peritos no

es vinculante para el juez, o sea, el informe es un mero dato ilustrativo para el tribunal.

El cotejo de letras no constituye por si solo prueba suficiente pero si que

puede servir de base para una presunción judicial.

Artículo 354 del CPC “El cotejo de letras no constituye por sí solo prueba

suficiente; pero podrá servir de base para una presunción judicial”.

No hay inconveniente que el tribunal acepte otros medios probatorios

para demostrar la autenticidad del instrumento privado, por ejemplo, la

prueba de testigos.

PRUEBA TESTIMONIAL

Es la que se basa en el testimonio o declaración de terceros llamados

testigos.

El testimonio en juicio puede emanar de las partes o de terceros. Si el

testimonio en juicio emana de las partes constituye la prueba

confesional o confesión de parte. Cuando el testimonio en juicio emana

de un tercero estamos en presencia de la prueba testimonial o la

prueba de testigos.

Ninguna ley define lo que se entiende por testigo. La doctrina define a

los testigos como personas ajenas al juicio que declaran acerca de la verdad o falsedad de los hechos discutidos en el pleito.

Esta prueba a pesar de lo criticada, sin embargo es una prueba

esencial y por ende no se puede suprimir porque existe una cantidad

de hechos que de la única manera de probarla es a través de testigos.

La prueba de testigos es una prueba circunstancial ¿Por qué?

Porque por regla general el testigo ha presenciado el hecho

incidentalmente.

Es también un medio indirecto de prueba ¿Por qué?

Porque permite al tribunal formarse su convicción no por la observación

propia y directa del hecho sino que a través del relato de tercero que

son los testigos.

Clasificación

Los testigos admiten diversas clasificaciones:

- Testigos presenciales y testigo de oídas

Testigos presenciales, son aquellos que han estado presente en el momento de

realizarse el hecho sobre el cual depone.

Testigos de oídas, son aquellos que relatan hechos que no han percibido por

su propio sentidos y que solo conocen el hecho por el dicho de otras personas.

Se refiere a esto el artículo 383 del CPC “Los testimonios de oídas, esto es, de

testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y

que sólo conocen por el dicho de otras personas, únicamente podrán

estimarse como base de una presunción judicial. Sin embargo, es válido el

testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de

las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata”.

- Testigos singulares / Testigos contestes

Testigos singulares, son aquellos que están de acuerdo acerca del

hecho fundamental sobre el cual deponen pero difieren en los detalles

de el.

Testigos contestes, son aquellos que están de acuerdo en todo, o sea,

tanto en los hechos fundamentales como en los detalles.

- Testigos instrumentales

Testigos instrumentales, son aquellos que han estado presente en el

momento de otorgarse el instrumento publico o privado.

Condiciones legales para ser testigo

a. Deben ser personas capaces.

El articulo 356 del CPC dice “Es hábil para testificar en juicio toda

persona a quien la ley no declare inhábil”. La regla general es la

capacidad para ser testigo, o sea, todos pueden ser testigos a menos

que la ley lo declare inhábil.

Las inhabilidades la establece la ley. Existen las inhabilidades absolutas y

relativas.

Inhabilidad absoluta, afectan a toda persona que se encuentre en

determinadas condiciones, en cambio, las inhabilidades relativas solo

afectan a ciertas personas en casos determinados en que ellas pueden

incidir.

Las inhabilidades o incapacidades para ser testigo han sido establecidas en razón

a tres criterios. El primer criterio, es por falta de capacidad para percibir los hechos

sobre los cuales declara el testigo, así lo establece el articulo 357 del CPC “

1º Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse las

declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción

judicial, cuando tengan discernimiento suficiente;

2° Los que se hallen en interdicción por causa de demencia;

3° Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que

declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa;

4° Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al

tiempo de verificarse éstos;

5° Los sordos o sordo-mudos que no puedan darse a entender claramente;”.

Estos son casos de inhabilidades absolutas.

El segundo criterio es por falta de probidad y a esto se refiere el mismo

articulo “

6° Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan

cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya

procesado criminalmente;

7° Los vagos sin ocupación u oficio conocido;

8° Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido

condenados por delito (este caso es discutido por que se esta

discriminando por haber cometido un delito); y

9° Los que hagan profesión de testificar en juicio”.

El tercer criterio es por falta de imparcialidad para apreciar los hechos

sobre los cuales declara el testigo.

Este tercer criterio es una incapacidad relativa ya que la inhabilidad le

afecta a un juicio determinado.

Este criterio lo encontramos en el artículo 358 del CPC “

1° El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de a parte que los presenta como

testigos;

2º Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya

reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de

la parte que solicite su declaración;

3° Los pupilos por sus guardadores y viceversa;

4° Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.

Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que

preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por

testigo, aunque no viva en su casa;

5° Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige

su testimonio;

6° Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria

para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto; y

7° Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o

enemistad respecto de la persona contra quien declaren”.

Admisibilidad de la prueba de testigos

Precisamente por el carácter subjetivo de este medio, el legislador ha

establecido importantes limitaciones en orden a su admisibilidad.

Algunas limitaciones dicen relación con su recepción (procedimiento

mismo) y la otra dice relación con la eficacia de esta prueba.

Respecto a la recepción de este medio de prueba, debe rendirse

necesaria y fatalmente dentro del término probatorio, en consecuencia

la parte que se quiere valer de este medio de prueba tiene que

presentar su lista de testigos y una minuta de puntos de prueba dentro de los plazos y condiciones que la ley señala.

Respecto a la eficacia de este medio de prueba debemos distinguir:

- Prueba de los hechos. La prueba testimonial es admitida en forma

amplia cuando tiene por objeto un hecho. Entendiendo por hecho

todo suceso de orden físico o moral que de alguna manera produce

efectos en las relaciones jurídicas.

- Prueba de las obligaciones. Para estos efectos se debe concurrir al

artículo 1708 del Código Civil. Articulo 1708. “No se admitirá prueba de

testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por

escrito”.

. ¿Cuáles son las obligaciones que deben consignarse por escrito?

• Aquellas obligaciones que están implícitamente consagradas en el

artículo 1701, o sea, aquellas que emanan de actos o contratos

solemnes, pues la omisión de las solemnidades no puede suplirse con prueba de ninguna especie. La omisión de las solemnidades en los

actos solemnes hace que el acto sea nulo de nulidad absoluta.

• Los actos y contratos que contengan la entrega o la promesa de una

cosa que valga más de dos UTM. Articulo 1709 del Código Civil.

“Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la

entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades

tributarias”. Este artículo 1709 del Código Civil no esta excluyendo a

los demás medios probatorios, sino que solo a la prueba de testigo.

• Las modificaciones o alteraciones de cualquier naturaleza que se

hagan a un acto o contrato que contenga la entrega o promesa que

valga más de dos UTM. Así lo establece el inciso segundo del artículo 1709 del CC.

Estas reglas tienen importantes excepciones y esas excepciones están

contenidas en el artículo 1711 del CC “Exceptúanse de lo dispuesto en los

tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba

por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.

Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado

una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la

deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.

Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una

prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y

en los Códigos especiales”.

Es decir, la primera excepción (de estas reglas de que la prueba de las

obligaciones tiene que consignarse por escrito) es cuando exista un

principio de prueba por escrito, entendiéndose por principio de prueba por

escrito un acto escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso.

La segunda excepción es en los casos que ha sido imposible obtener

una prueba escrita.

Inciso tercero del artículo 1711 del CC. “Exceptúanse también los casos

en que haya sido imposible obtener una prueba escrita...”.

Esta imposibilidad puede ser física o moral “y los demás expresamente

exceptuados en este Código y en los Códigos especiales”.

Es decir, los demás expresamente exceptuados por las leyes, por

ejemplo, el comodato, el depósito necesario, los actos y contratos

mercantiles, etc.

Obligaciones de los testigos

1. Concurrir al tribunal.

2. Declarar en el proceso.

3. Decir la verdad.

En el articulo 359 del CPC se establece que “Toda persona, cualquiera que sea su

estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el

tribunal señale con este objeto”.

En los hechos puede ocurrir que el testigo no concurra, o que concurriendo se

niega a declarar, entonces, la ley suponiendo tal caso, establece en su artículo

380 del CPC, que siempre que lo pida alguna de las partes el tribunal mandara a

que se cite a los testigos.

El testigo que estando legalmente citado y que no comparece, puede ser

compelido por medio de la fuerza publica a presentarse ante el tribunal, salvo

que acredite que esta en imposibilitado de concurrir. Si el testigo se niega a

declarar sin justa causa el tribunal lo puede mantener en arresto hasta que declare.

Justa causa: Son aquellos casos o circunstancias en que el testigo no esta obligado a

declarar.

En el evento que una de las partes le pida al tribunal que los testigos que el presenta

sean citados a la comparecencia judicial.

¿Cómo se cita a los testigos?

Se deberá hacer por medio de un receptor. Este notificara a el o los testigos

personalmente o por cédula y este les notifica el hecho que deben presentar a declarar ante un determinado tribunal y además le señala el día y hora (notificación

citación).

La obligación de concurrir a la audiencia señalada solo la tienen los testigos que

tengan su residencia en el territorio jurisdiccional donde funciona el tribunal.

Artículo 371 del CPC “Si han de declarar testigos que residan fuera del territorio

jurisdiccional en que se sigue el juicio, se practicará su examen por el tribunal que

corresponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados. El examen se

practicará en la forma que establecen los artículos anteriores, pudiendo las partes hacerse representar por encargados, en conformidad al artículo 73”

Amen de las acciones señaladas en el sentido de que el testigo se niega a

concurrir o concurriendo se niega a declarar, el testigo puede incurrir en

responsabilidad penal y este consiste en una pena de prisión o de multa si

se niega a comparecer, o se niega a prestar declaración siendo

legalmente citado.

Artículo 380 del CPC “Siempre que lo pida alguna de las partes, mandará

el tribunal que se cite a las personas designadas como testigos en la forma

establecida por el artículo 56, indicándose en la citación el juicio en que

debe prestarse la declaración y el día y hora de la comparecencia.

El testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por

medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la

citación, a menos que compruebe que ha estado en imposibilidad de

concurrir.

Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser

mantenido en arresto hasta que preste su declaración. Todo lo cual se

entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde”.

Los testigos que en el juicio civil no dicen la verdad cometen un delito

especifico “falso testimonio en causa civil”, establecido en el artículo

209 del Código Penal.

Las partes también tienen obligaciones y así, por ejemplo, si una de las

partes exige la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es

inútil su declaración el tribunal puede imponerle a esa parte una multa

de un décimo a medio sueldo vital.

Dice el artículo 359, Inc. 2º. “Cuando se exija la comparecencia de un

testigo a sabiendas de que es inútil su declaración, podrá imponer el

tribunal a la parte que la haya exigido una multa de un décimo a medio sueldo vital”.

El testigo tiene el derecho a que se le indemnice por el tiempo que a

debido desatender sus ocupaciones para concurrir al tribunal, así lo

establece el articulo 381 del CPC “Tiene el testigo derecho para

reclamar de la persona que lo presenta, el abono de los gastos que le

imponga la comparecencia.

Se entenderá renunciado este derecho si no se ejerce en el plazo de

veinte días, contados desde la fecha en que se presta la declaración.

En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso”.

¿Qué personas no están obligadas a declarar?

La regla general es que toda persona esta obligada a prestar

declaración en juicio como testigo, pero encontramos excepciones.

Artículo 360 del CPC. “No serán obligados a declarar:

1° Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y

matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado

confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio; secreto

profesional. Esta norma se debe concordar con el artículo 247 del CP.

Este artículo sanciona con pena de reclusión menor en su grado mínimo

a medio y multa a los que ejerciendo algunas de las profesiones que

requieren titulo revelen los secretos que por razones de esas profesiones se les hubiere confiado.

2° Las personas expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358;

cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad. Tampoco están obligados a

declarar los ascendientes, descendientes y los hermanos ilegítimos y los

pupilos por sus guardadores y viceversa.

3° Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del

testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o que

importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el

declarante o cualquiera de las personas referidas.

¿Qué personas no están obligadas a comparecer al tribunal?

Las señala el artículo 361 del CPC. “Podrán declarar en el domicilio que

fijen dentro del territorio jurisdiccional del tribunal:

1° El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y

Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los

Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción; los

jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de

alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos Tribunales,

los Jueces Letrados; el Fiscal Nacional y los fiscales regionales; los

Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores

y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los

Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos, dentro

del territorio de la Parroquia a su cargo;”

Esta excepción trata de que no están obligadas a concurrir. Esta

excepción vale cuando están dentro de su territorio jurisdiccional

porque si lo citan a declarar fuera del territorio jurisdiccional debe concurrir.

3° Los religiosos, inclusos los novicios;

4° Las mujeres, siempre que por su estado posición no puedan concurrir

sin grave molestia; Esto es respecto a las mujeres embarazadas.

5° Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el

tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo”.Esta calificación la

debe hacer el juez.

Estas personas no están obligadas a concurrir al tribunal pero si están

obligadas a prestar declaración.

¿De que forma declaran estas personas? “Para este efecto, dentro del

tercer día hábil siguiente a su notificación, las personas mencionadas

propondrán al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del término probatorio, de realización de la audiencia respectiva.

El juez los fijará sin más trámite si el interesado así no lo hiciere ni comunicare su

renuncia al derecho que le confiere este artículo”.

La ley le da la posibilidad a las personas decir la hora, el día y el lugar para

que sean interrogados. Si nada dicen, el juez los fijará sin más trámite si el

interesado así no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que le

confiere este artículo.

“Con todo, los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados

que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas, no declararán sin previo

permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro o fiscal judicial de

este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este

permiso se concederá siempre que no parezca que sólo se trata de

establecer, respecto del juez o fiscal judicial presentado como testigo, una

causa de recusación”.

En relación a los miembros del Poder Judicial que están indicados en el

numeral uno, los ministros y fiscales de la CS, necesitan un permiso previo de la

Corte Suprema. Los ministros y fiscales de las Cortes de Apelaciones y los

jueces letrados de la jurisdicción de esa Corte requieren el permiso previo de su respectiva Corte.

Lista de testigos y minuta de puntos de prueba

La parte que desea rendir prueba testimonial tiene la obligación de

presentar dentro de los cincos primeros días del termino probatorio una

lista de testigos de los cuales se piensa valer y una minuta de puntos de

prueba. Así lo establece el artículo 320 del CPC.

¿A iniciativa de quien se produce la prueba testimonial?

Por regla general, la prueba testimonial debe producirse a iniciativa de

las partes, o sea, son ellas las obligadas a presentar una lista de testigo y

una minuta de punto de prueba.

También este medio de prueba se puede producir a iniciativa del

propio tribunal ¿Cómo? Como una medida para mejor resolver, así lo establece el artículo 159, no 5 del CPC.

Cuando la prueba testimonial se lleva a cabo a iniciativa del juez por

una medida de mejor resolver no se trata de que nuevos testigos vayan

a prestar declaración sobre las mismas preguntas y sobre los mismos

hechos, sino que se trata de los mismos testigos que ya han declarado y

que el tribunal estima que sus declaraciones son pocas claras.

Respecto a la oportunidad procesal para rendir la prueba de testigos

Acá se debe distinguir según se trate de rendir la prueba de testigos en

primera instancia o en segunda instancia.

En primera instancia la prueba testimonial solo puede producirse dentro

del término probatorio, ya sea término probatorio ordinario,

extraordinario o especial. Recordemos que para rendir la prueba testimonial estos términos son fatales.

En segunda instancia el tribunal puede como medida para mejor

resolver la recepción de la prueba testimonial pero para ello deben

concurrir ciertas circunstancias:

a. La prueba de testigos no se haya podido rendir en primera instancia

b. Esa prueba de testigos debe recaer sobre hechos que no figuren en

la prueba rendida.

c. Esos hechos sean considerados estrictamente necesario a juicio del

tribunal para la aceptada resolución del pleito.

Artículo 207 del CPC “En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso

final del artículo 310 y en los artículos 348 y 385, no se admitirá prueba

alguna.

No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer

la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la

prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido

rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados por el

tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del

juicio.

En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos

sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el

número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días.

La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de

notificada por el estado la resolución respectiva”.

Carecen de todo valor como prueba testimonial las declaraciones firmadas

ante notario y que se presenten como declaraciones de testigos ya que solo

tienen valor cuando concurren al tribunal el día y la hora establecidos para

estos efectos y además cuando declaran en presencia del tribunal.

¿Cuándo debe la parte llevar a sus testigos?

Normalmente eso esta preestablecido porque en la resolución que recibe la

causa a prueba el juez señala los días del probatorio en que se va ventilar solo

a la prueba de testigos.

Si por alguna razón el juez no fija los días se deberá solicitar al juez que

complemente su resolución.

Articulo 369 del CPC, inc. 1o. “El tribunal, atendido el número de testigos y el

de los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de

los que se encuentren en el departamento”.

¿Qué ocurre si los testigos residen fuera del territorio jurisdiccional que esta

conociendo de la causa?

Artículo 371, inc. 1o. “Si han de declarar testigos que residan fuera del territorio

jurisdiccional en que se sigue el juicio, se practicará su examen por el tribunal

que corresponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados”.

O sea, el tribunal que esta conociendo de la causa debe enviarle un exhorto

al tribunal correspondiente al lugar donde se encuentra este testigo para que

entonces sea el tribunal exhortado quien tome la declaración al testigo.

¿Ante quien se presenta la declaración?

Teóricamente (articulo 365, inciso primero) deben ser interrogados

personalmente por el juez y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros

a presencia de las partes y de sus abogados si concurren al acto. El examen

de los testigos se hace en presencia de las partes y de sus abogados y actúa como ministro de fe un receptor que las partes contratan.

Antes de prestar declaración los testigos deben prestar juramento y ese

juramento lo tiene que tomar el ministro de fe y es conforme al artículo

373 del CPC “Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar

juramento al tenor de la fórmula siguiente: "¿Juráis por Dios decir verdad

acerca de lo que se os va a preguntar?". El interrogado responderá: "Sí

juro", conforme a lo dispuesto en el artículo 62”. Si no se presta

juramente la declaración es nula.

¿Cuál es el orden en que prestan declaración los testigos?

Articulo 364 del CPC. “Los testigos de cada parte serán examinados

separada y sucesivamente principiando por los del demandante, sin

que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros.

El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que los

testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no

hayan prestado declaración”. Esto es para la eficacia de la prueba.

¿Cuantos testigos pueden incluirse en la lista de testigos y cuantos

pueden admitirse a prestar declaración?

En la lista que presentan las partes pueden presentarse todos los testigos

que quieran, pero solo van a ser admitidos a declarar hasta seis testigos

por cada parte y sobre cada uno de los puntos de prueba que haya

señalado el tribunal.

Dice el articulo 372, inc.1º. “Serán admitidos a declarar solamente hasta

seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban

acreditarse”.

O sea, van a ser admitidos hasta 6 testigos por cada parte y por cada

punto de prueba, por ejemplo, si son tres puntos de prueba pueden ser

18 testigos. Es necesario precisar que no se trata de los puntos de

prueba que las partes hayan consignado en su minuta, sino, sobre cada

uno de los hechos que señala el tribunal en la resolución que recibe la

causa a prueba.

¿Qué ocurre si en los hechos declaran más de seis testigos sobre un

punto de prueba?

Se tomara en cuenta la declaración de los seis primeros.

Solo pueden ser examinados los testigos que figuran en la lista de

testigos, sin embargo el tribunal puede admitir otros testigos pero en

casos muy calificados y siempre que la parte que los presenta jure que

no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la lista de testigos.

Artículo 372, inc. 2º y 3º del CPC “Sólo se examinarán testigos que

figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo 320.

Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy

calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al

tiempo de formar la nómina de que trata el inciso anterior”.

Respecto al examen mismo de los testigos.

Una vez que se les ha tomado el juramento a los testigos comienza el

interrogatorio y al efecto dice el artículo 365, inciso segundo del CPC “Las

preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas

que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan

fijado. Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o

precisen las aseveraciones hechas”.

En consecuencia, las preguntas deben versar:

1.- Sobre los datos necesarios para establecer que existen causas que inhabiliten

al testigo para declarar,

2.- Las preguntas deben versar sobre los puntos de prueba que se hayan fijado por

el tribunal, y

3.- Por último, podrán también hacerse preguntas tendientes a rectificar,

esclarecer o a precisar las aseveraciones de los testigos.

AUDIENCIA EN QUE SE RINDE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Es indispensable que las partes sepan cuando debe rendirse la prueba

testimonial, debiendo para ello el Tribunal fijar día y hora para la

realización de las audiencias destinadas al efecto.

El art.369 del C.P.C. establece que "el tribunal, atendido el número de

testigos y el de los puntos de prueba, señalará una o mas audiencias

para el examen de los que se encuentren dentro del departamento,

hoy su territorio jurisdiccional, pese a no haberse actualizado su texto

por la Ley 18.969.

La audiencia para recibir la prueba testimonial se puede fijar

señalando, el día y la hora, en la misma resolución que recibe la causa

a prueba o en una resolución posterior. Si se procede a través del

exhorto es el Tribunal exhortado el que fijara el día y hora para la rendición de la prueba testimonial.

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha señalado que "la designación

de día y hora para el examen de los testigos es un trámite esencial y de

ella debe darse conocimiento oportuno a las partes para que puedan

ejercer las acciones inherentes a la defensa de sus derechos.; y que "las

declaraciones de los testigos presentados en días distintos de los

señalados como audiencias especiales al efecto, carecen de mérito

probatorio aunque se hayan rendido dentro del término probatorio.

Si las partes no tiene seguridad que los testigos concurran a declarar es

conveniente asegurar la comparecencia del testigo, lo que se logra a

través de la citación judicial que para estos efectos tiene extraordinaria

importancia, puesto que si no comparece el testigo citado

judicialmente estamos frente a un caso de impedimento de prueba

testimonial, lo que autoriza solicitar para su rendición un termino

probatorio especial.

Esta es una forma indirecta de vencer la fatalidad de termino probatorio ordinario para rendir la prueba testimonial.

Si el testigo no es citado judicialmente y no comparece, se ha estimado

que ello no constituye un impedimento para los efectos de solicitar un

termino especial de prueba.

El art.380 del C.P.C. reglamenta la citación judicial:

1. Puede solicitarse la citación judicial del testigo al presentarse la lista

de testigos o con posterioridad, pero hasta antes de la Audiencia de

Prueba.

2. El Tribunal debe decretar siempre la citación judicial.

3. El citado judicialmente que no comparezca puede ser arrestado, e

incluso mantenerse el arresto hasta que no preste declaración sin

motivo justificado.(art 380 C.P.C.)

4. Respecto del citado que no comparece puede llegar a tipificarse el delito de no colaboración con la justicia.

SISTEMAS DE DECLARACION

Para los efectos de prestar declaración los testigos se conocen los siguientes

sistemas:

1. Sistema de la Libre expresión, en el cual los testigos pueden declarar

libremente todo lo que saben respecto de los hechos.

2. Sistema de la Declaración dirigida, en el cual los testigos declaran al tenor

de las preguntas que les son formuladas por el tribunal o las partes.

3. Sistema ecléctico o mixto, en el cual los testigos declaran libremente todo lo

que saben sobre los hechos, y luego son interrogados por el tribunal y las

partes.

En el procedimiento civil se aplica el sistema de la declaración dirigida, puesto

que los testigos no deponen libremente sobre lo que ellos conocen, sino que

deben limitarse a dar respuesta a las preguntas que les formulan el juez y las partes.(Arts.365 a 367 del C.P .C.)

MATERIALIZACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Para la materialización de la prueba testimonial se deben seguir los siguientes

trámites:

1. Contratación del Receptor para que actué como Ministro de Fe.

De acuerdo al art.390 del COT corresponde a los Receptores actuar como

ministro de fe en los juicios civiles en la recepción de la prueba testimonial y en

la diligencia de absolución de posiciones.

En el evento que no pueda contactarse a ningún Receptor para que actúe

como ministro de fe en la recepción de la prueba testimonial, es posible

solicitarle al tribunal que designe a un empleado de la secretaría de éste para

que actué como receptor ad-hoc.

Sin embargo, debemos advertir que esta facultad no la poseen los juzgados

de letras dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago a partir de la dictación de la ley 18.969.(Art.392 COT).

Finalmente, es necesario dejar establecido que el Secretario del tribunal no

tiene intervención alguna respecto de la diligencia de la prueba testimonial y

jamás puede suplir al Receptor respecto de las funciones que la ley le ha

asignado al respecto.

En virtud de ello, se ha declarado que "carecen de eficacia probatoria las

declaraciones de los testigos si el acta lleva la firma del secretario del tribunal y

no la de la receptora que actúo en la diligencia. La circunstancia de no

haberse pedido que fuera declarada judicialmente nula la prueba, no es

óbice para que así lo decida la sentencia al ponderar los hechos probatorios.

2. Juramento.

Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de

acuerdo a la formula establecida en el artículo Art.363 del C.P.C.

Es esencial el juramento para la declaración de testigos, salvo el caso del

art.357 Nª 1 que se refiere a la posibilidad de declaración de menores de 14

años que tengan discernimiento suficiente.

La omisión del juramento genera la nulidad de la testimonial rendida sin

éste. Al efecto, se ha declarado que no vale como prueba testimonial

la declaración de un cura párroco, prestada en informe, sin expresar

que lo hace bajo fe de juramento.

3. Orden y medidas que deberá adoptar el tribunal para que declaren

los testigos.

Los testigos de cada parte son interrogados separada y sucesivamente,

declarando primero los del demandante; sin que puedan presenciar

unos las declaraciones de los otros.

El tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los

testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no

hayan prestado declaración.(Art.364 del C.P .C).

La Jurisprudencia ha declarado que "el orden establecido por esta

disposición no significa en manera alguna, que no habiendo podido

presentar el demandante sus testigos a una sesión de prueba

determinada en que sólo han declarado los del demandado, quede

aquel privado del derecho de rendirla más tarde, dentro del término

probatorio.

Además, el tribunal procurará también, en cuanto sea posible, que

todos los testigos de la misma parte sean examinados en la misma

audiencia.(Art 369 inc 2).

En todo caso, la declaración constituye un solo acto que no puede

interrumpirse sino por causas graves y urgentes.(Art.368 C.P.C).

4. Forma de prestarse la declaración por los testigos.

En primer lugar, es necesario hacer presente que de acuerdo la ley los

testigos serán interrogados por el juez, y si el tribunal es colegiado, por

uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si

concurren al acto (Art.365 C.P.C.).

En la práctica, el juez generalmente no procede a interrogar al testigo,

sino que las preguntas se las formula al testigo el Receptor de acuerdo

a la minuta de puntos de prueba o de la resolución que recibe la causa

a prueba si no existiere aquella.

En segundo lugar, es menester dejar constancia que los testigos deben

responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les

hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados.

No se les permitirá llevar escrita su declaración.(Art 367).

Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un

intérprete mayor de dieciocho años, quien prometerá bajo juramento

desempeñar bien y fielmente el cargo.

Por conducto del intérprete se interrogará al testigo y se recibirán sus

contestaciones, las cuales serán consignadas en el idioma del testigo, si éste

no entendiere absolutamente el castellano. En tal caso, se pondrá al pie de la

declaración la traducción que de ella haga el intérprete.

Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere

mudo, dará por escrito sus contestaciones.

Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo será

recibida por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con

él por medio de la lengua de señas, por signos, o que comprendan a los

sordos o sordomudos. Estas personas prestarán previamente el juramento de que trata el inciso primero."(Art.382).

Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si

fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones.

Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaración del testigo

será recibida por intermedio de una o más personas que puedan

entenderse con él por medio de la lengua de señas, por signos, o que

comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarán

previamente juramento de desempeñar bien y fielmente el cargo.

En tercer lugar, es menester advertir que antes de comenzar a prestar el

testigo su declaración acerca de los hechos, la parte que no presenta

al testigo tienen el derecho de formularle a éste por conducto del juez,

en la practica el Receptor, las preguntas de tacha, esto es, aquellas

que versan sobre los datos necesarios para establecer si concurren

causales que inhabiliten al testigo.(Art.366)

Concluidas las preguntas de tacha, la parte que no presenta al testigo

debe proceder a formular la tacha pertinente, puesto que si no lo hace precluirá su derecho de hacer valer la inhabilidad con posterioridad.

De la tacha formulada se conferirá traslado a la parte que presenta al

testigo.

Esta puede adoptar dos actitudes:

a) Pedir que se omita la declaración del testigo y que se reemplace por

la de otro testigo hábil si lo hubiere que figure en la nómina respectiva

(Art.374 C.P.C.) o

b) Solicitar el rechazo de la tacha formulada, la que no impedirá el

examen del testigo tachado y será resuelta en la sentencia definitiva.

Sólo en caso de tratarse de una tacha fundada en una inhabilidad

absoluta notoria, podrá el tribunal repeler de oficio la declaración del testigo.(Arts 375 y 379 C.P.C.).

En cuarto lugar, concluidas las preguntas de tacha, se haya formulado

ésta o no, se procede a interrogar al testigo acerca de los hechos de la

causa.

Comienza el interrogatorio del testigo con las preguntas que le formula

el juez (en la practica, el Receptor) sobre los puntos de prueba que se

hubieren fijado, pudiendo exigir también a los testigos que rectifiquen,

esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas. (Art.365 C.P.C.)

Luego, viene el derecho para la parte que presenta al testigo de

repreguntarlo, esto es, tiene derecho a dirigir, por conducto del juez (en

la practica, el Receptor), las preguntas pertinentes para que el testigo

aclare, complemente, rectifique, esclarezca o precise los hechos sobre

los cuales se invoca su testimonio.

Terminadas las repreguntas, nace el derecho para la parte que no

presenta al testigo, para los efectos de formular las

contrainterrogaciones por conducto del juez.(art.366 C.P .C.)

Nuestra Jurisprudencia ha establecido que es un trámite esencial para

la validez de la prueba testimonial reconocer a las partes el derecho

para formular las repreguntas y contrainterrogaciones, puesto que se ha

declarado "nula la testifical rendida sin haberse aceptado las

contrainterrogaciones propuestas por el demandado civil, ya que de

otra manera se produciría su indefensión.

Se repone el procedimiento al estado de llevarse a efecto nuevamente

la prueba decretada con intervención de la contraparte, quien podrá

hacer uso de todos los derechos que le concede la ley.

Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas que formula

el tribunal o la contraria por conducto de éste al testigo por no ser ellas

procedentes; esto es, no encuadrarse dentro de los hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos de la causa respecto de los

cuales se ha presentado a declarar al testigo, o por tratarse de

preguntas inductivas, porque en este caso en que el testigo se limita a

afirmar o negar lo que se le señala en la pregunta no es el quien está

declarando, sino que la parte a través suyo.

De la oposición a la formulación de la pregunta se da traslado a la otra

parte, y en caso de desacuerdo respecto a su formulación, resolverá el

tribunal. La resolución que se pronuncia por el tribunal es apelable en el

sólo efecto devolutivo.(Art.366 inc.2).

A esta oposición a la formulación de una pregunta se le da la

tramitación de un incidente, por lo que si en la audiencia se perdieren

dos o mas incidentes por una parte se podría aplicar lo previsto en el art.88 del C.P.C.

Finalmente, de todo lo obrado en la diligencia testifical se debe

levantar un acta de acuerdo a lo establecido en el art.370 del C.P.C., el

cual prescribe al efecto: "Las declaraciones se consignarán por escrito,

conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya

valido el testigo, reducidas al menor número posible de palabras.

Después de leídas por el Receptor en alta voz y ratificadas por el

testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si

también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que

servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante

la diligencia de prueba.”

Al respecto, se ha declarado por la Jurisprudencia que "carece de todo

mérito probatorio la declaración de los testigos que no sea autorizada

por el receptor que debe actuar en la sesión de prueba, siendo ineficaz

la autorización del secretario u otro ministro de fe.” Con ello se da cabal

aplicación al art.61 inc. final del C.P.C., el cual prescribe que la

autorización del funcionario a quien corresponde dar fe o certificado

del acto es esencial para la validez de la actuación.

E. Número de testigos que puede presentar a declarar cada parte.

El Código de Procedimiento Civil reglamenta el número de testigos que debe

presentar a declarar cada parte respecto de cada hecho que debe

acreditarse.

Se puede presentar hasta seis testigos sobre cada uno de los hechos que

deben acreditarse.(Art 372 inc.1).

La discusión se ha presentado si el número máximo de testigos se refiere a

cada uno de los hechos señalados en la resolución que recibe la causa a

prueba o los hechos señalados en la minuta de prueba. Nosotros creemos que

se refiere a los hechos que recibe la causa a prueba (372 inc. 1ª); pues cada

vez que la ley ha querido referirse a la minuta de puntos de prueba lo ha

hecho en forma expresa.

Respecto de querellas posesorias se admite solo 4 testigos art.555, por cada

uno de los hechos que deben acreditarse y el art.592 lo hace aplicable a los procedimientos especiales de arrendamiento.

LAS TACHAS

1. CONCEPTO.

Constituyen el medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a los

testigos.

2. SUJETO ACTIVO.

El sujeto activo de la tacha, aquel en cuyo beneficio está establecida y que

tiene la facultad de hacerla valer o no, es la parte en contra de la cual se

presentado a declarar el testigo.

Se renuncia a la formulación de la tacha en forma tácita al dejar transcurrir

oportunidad procesal sin hacerla valer. La renuncia es expresa cuando, a

pesar de saberse las causales de inhabilidad no se hacen valer. La inhabilidad

se hace valer respecto del testigo de la contraparte y no contra la

contraparte.

3. OPORTUNIDAD PARA HACER VALER LAS TACHAS

Para establecer la oportunidad que se posee para formular la tacha

hay que distinguir dos situaciones:

1. Testigos comprendidos en la lista de Testigos.

2. Testigos que no figuren en dicha lista, pero son admitidos a declarar

cumpliendo los requisitos legales.

1er caso: Esta comprendida la oportunidad procesal para hacer valer

la tacha por el período que media desde la presentación de la lista y

hasta antes de comenzar el testigo a prestar su declaración.

En el instante en que empieza la declaración del testigo precluye el

derecho de hacer valer la tacha.

En la práctica lo que se hace es tachar al testigo en la misma Audiencia

de prueba. No obstante, es posible formular la tacha por medio de la

presentación de un escrito antes de la audiencia fijada para recibir la

prueba testimonial.

2do caso: Respecto de los testigos admitidos a declarar sin estar

contemplados en la Lista de Testigos, este plazo es mayor por cuanto no

se ha tenido oportunidad y posibilidad de conocer al individuo que

declara. En esta situación el plazo para formular la tacha se amplia

comprendiendo los 3 días subsiguientes al examen del testigo. Art.373 del C.P.C.

4. FORMULACION DE LAS TACHAS

En la audiencia de la prueba testimonial, antes que los testigos

comiencen a prestar declaración sobre los hechos de la causa, la parte

en contra de la cual se ha presentado el testigo pueden formularle las

interrogantes que estime convenientes y según las respuestas de los

testigos apreciará si respecto de ellos concurre alguna causal de

inhabilidad.

Con dichas respuestas o con los antecedentes que posee la parte

sobre la materia, ésta puede decidir hacer valer una inhabilidad de las

establecidas por la ley en contra del testigo.

La forma de tachar el testigo es invocando algunas causales de

inhabilidad contempladas en los arts.357 y 358 del C.P.C. y señalando

con claridad y precisión los hechos que la configuran.(Art.373 inc.2)

Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que "es inadmisible la

tacha, por falta de especificación, si se funda por ejemplo en la causal

7 del artículo 358, sin indicar si es porque el testigo tenga amistad íntima

con la parte que lo presenta o enemistad respecto de la otra parte; "no

es aceptable la tacha que se formula diciendo que el testigo es

sirviente de la parte que lo presenta, sin indicar que clase de servicios

presta.

5. EFECTOS DE LAS TACHAS

La formulación de la tacha puede producir los siguientes efectos:

a. Formulada la tacha y antes de que el testigo comience a prestar

declaración sobre los hechos del pleito, la parte que presenta al testigo

puede solicitar que se omita la declaración del testigo tachado,

reemplazando esa declaración por la de otro testigo de la lista. Es una

facultad de la parte. Art.374 del C.P.C.

b. La parte que presenta al testigo en caso de duda sobre la tacha

formulada puede oponerse a ella y optar por insistir en que éste

deponga, en cuyo caso se admitirá que preste declaración el testigo,

quedando la tacha para ser resuelta en la sentencia definitiva. Art.375.

c. El Tribunal puede repeler de oficio la declaración de un testigo que

aparezca notoriamente comprendido en alguna de las causales de

inhabilidad absoluta. Art.375.

Esta resolución es apelable y se concederá en el sólo efecto devolutivo.

6. TRAMITACION DE LAS TACHAS

Se tramitan como incidente en el mismo acto y en forma verbal.

El incidente en este caso se traduce en escuchar a la contraparte.

Art.365 y 366 inc.2º.

Puede suceder que los hechos en que se fundan las tachas no queden

reconocidas según sean las declaraciones del testigo sobre las causales

invocadas para hacerle valer. En este caso se establece una facultad

para el Tribunal de otorgar la posibilidad de rendir prueba sobre tacha.

La resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas

son inapelables. Art.379 inc.1.

Por regla general, la prueba de la tacha se rinde dentro del termino

probatorio, pero si este esta vencido o lo que resta del probatorio no es

un lapso de tiempo suficiente se ampliara para este solo efecto hasta

complementar 10 días, pudiendo además solicitarse aumento

extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del

tribunal que conoce de la causa.(.Art.376.)

7. TACHAS DE TESTIGOS DE TACHAS

Puede ocurrir que se presenten testigos para probar las tachas

formuladas respecto de los testigos.

Respecto de estos testigos pueden ser formuladas tachas. Sin embargo,

en este caso no se admitirá la prueba de testigos para probar las tachas formuladas respecto de los testigos de tachas. Art.378 del C.P.C.

8. DONDE Y COMO SE RESUELVE LA TACHA

Normalmente el tribunal se pronuncia sobre las causales de tachas en la parte

resolutiva de la sentencia definitiva.(Art.379 inc.2).

Si el tribunal acoge la tacha formulada en contra del testigo, la declaración de

éste carecerá de valor. En cambio, si el tribunal rechaza la tacha deducida en

contra del testigo, la declaración del testigo tendrá validez, y su valor probatorio

deberá determinarlo el tribunal al dar por establecidos los hechos dentro de la

sentencia definitiva que pronunciará para resolver el conflicto sometido a su

decisión.

Si bien la resolución de las tachas está comprendida en la sentencia definitiva,

este aspecto de la resolución no reúne el carácter de tal, sino que es una

sentencia interlocutoria injertada en una sentencia definitiva . Es por ello que en

esta parte esa resolución se regirá por las reglas de la sentencia interlocutoria.

En contra de la resolución que resuelve la tacha no procede el recurso de

casación en la forma, puesto que es una sentencia interlocutoria que no pone

termino al juicio o hace imposible su continuación.

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Hay que tener presente las limitaciones del art.1708 Cód. Civil al 1711

del Cód. Civil.

Respecto del valor probatorio hay 3 situaciones generales y un caso

especifico.

1. DECLARACIONES DE TESTIGOS MENORES DE 14 AÑOS. ART.357 DEL

C.P.C.

Pueden aceptarse sus declaraciones cuando las presten con suficiente

discernimiento.

En este caso, dichas declaraciones sirven de base para una presunción

judicial.

2. TESTIGOS DE OÍDAS

Son aquellos que conocieron los hechos a través del dicho de otra

persona o de alguna de las partes.

La declaración de los testigos de oídas basados en el dicho de otras

personas sólo pueden servir de base para una presunción judicial.

Sin embargo, estas declaraciones cuando se refieren a lo que el testigo

oyó decir de las partes son válidas siempre que sirvan para esclarecer el

hecho que se trata. art.383 del C.P.C.

3. DECLARACIONES DE TESTIGOS PRESENCIALES

La Ley establece un valor probatorio declinante según los requisitos que

reúnen las declaraciones de los testigos.

Esta norma esta contemplada en el art.384 del C.P.C.

a. Nº1. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una

presunción judicial, que el Tribunal apreciara de acuerdo a su

gravedad y precisión.

b. Nº 2. Las declaraciones de dos o más testigos contestes en el hecho y

sus circunstancias esenciales, sin tachas, legalmente examinados y que

den razón de sus dichos podrán constituir plena prueba cuando no

haya sido desvirtuado por otro medio de prueba.

c. Nº3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean

contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo

que declaren aquellos que aún siendo en menor número, parezca que

dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de

mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes

en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

Contempla la hipótesis que los testigos de una parte sean

contradictorios con los de la otra parte y en este caso se atenderá a la

calidad de los testigos, a las circunstancias y al modo más verosímil de

como habrían acontecido los hechos más que al número de los

testigos.

De aquí al aforismo “LOS TESTIGOS SE PESAN NO SE SUMAN”

d. Nº4. Cuando los testigos de una y otra reúnan iguales condiciones de

ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que

declaren el mayor número;

En este caso al ser iguales las calidades, ciencia, imparcialidad y

veracidad se atiende al número de los testigos, teniéndose por

probados los hechos de acuerdo a lo que declaren los que son

mayores en número.

e. Nº5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en

circunstancias y número de tal modo que la sana razón no pueda

inclinarse a dar más a los unos que a los otros, tendrán igualmente por

no probado el hecho;

Contempla la misma hipótesis del Nº4 en un grado de mayor avance.

Reúnen los testigos las mismas condiciones y número, teniendo en este

caso el tribunal por no probados los hechos.

f. Nº6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de

una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se

considerarán presentadas por éstas, apreciándose el mérito probatorio

de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

Contempla la hipótesis de la Adquisición procesal. Los testigos de una

misma parte son contradictorias entre sí, y en tal caso los testigos de una

parte que favorezcan a la contraparte se consideraran presentados por

ésta.

Nuestra Jurisprudencia ha señalado respecto a estas normas, que "la

historia fidedigna del art.384 del Código de Procedimiento Civil,

manifestada en las Acta de la Comisión, demuestra que los tribunales

tienen amplia libertad para apreciar el mérito probatorio de las

declaraciones, de tal manera que pueden desestimar no sólo el dicho

de uno, sino de cualquier número de testigos, cuando no fueren dignos

de fe. En la oportunidad referida se reemplazó la expresión “hará"por “podrá constituir”

Por otra parte, los artículos 383 y 384 utilizan expresiones como

imparcialidad, gravedad, precisión, mejor fama, mas imparciales y

verídicos, etc, elementos todos que requieren una apreciación por

parte de los jueces de la instancia según las facultades que el legislador

le ha otorgado para ello, no existiendo para tal efecto una norma

sustentada en el sistema de la prueba legal al no ser el legislador quien

se ha encargado de establecer en forma anticipada y obligatoria el

valor que se le ha de dar a la testimonial.

Por otra parte, el que se haya otorgado al juez de la instancia la

facultad de ponderar el valor de la prueba testimonial tampoco nos

conduce al sistema de la libre convicción, sino que al sistema de la

sana crítica, puesto que si bien es cierto que el juez posee la facultad

de determinar en definitiva el valor de la prueba testimonial rendida,

ello deberá hacerlo en forma razonada y aplicando para ello las reglas

de la lógica y las máximas de la experiencia.

Este criterio ha sido ratificado por la Jurisprudencia de la Excma. Corte

Suprema como tribunal de casación, al señalar que "el apreciar y

decidir cuales de los testigos están mejor informados de los hechos y

mas conformes en sus declaraciones con la restante prueba existente

en la causa, es una cuestión de hecho que ha quedado entregada por

entero a los jueces del fondo y no está subordinada a la censura del

tribunal de casación.

Respecto del valor de las declaraciones de los testigos tenemos el caso

especial del art.429 que se refiere a la impugnación de una escritura

pública por falta de autenticidad por medio de 5 testigos que reúnan

los requisitos Nº2 del art.384, es decir, testigos presenciales, contestes y

hábiles legalmente examinados que den razón de sus dichos.

El tribunal califica estas declaraciones de acuerdo a las reglas de la

sana crítica.

PRUEBA CONFESIONAL

A. GENERALIDADES

1. REGLAMENTACION.

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales:

a. Código Civil: Artículo 1713, que se refiere a su valor probatorio.

b. Código de Procedimiento Civil: Los artículos 7 inc.2; y 385 a 402 se encargan de

reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en materia civil;

2. CONCEPTO.

La confesión como medio de prueba es el reconocimiento expreso o tácito que hace

una de las partes en su perjuicio respecto de hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes.

Acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente,

dentro o fuera de juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho

son perjudiciales para aquel que formula la declaración. (Couture)

Es la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos

afirmados por el adversario y favorables a éste. (Chiovenda)

Es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaración de

ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha

conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del

acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida,

sobre hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos

perjudiciales a quien la hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso.

3. REQUISITOS.

Los elementos o requisitos que deben concurrir para que nos

encontremos en presencia de la confesión como medio de prueba son

los siguientes:

a. Declaración unilateral de voluntad exenta de vicios, que emana de

una de las partes del proceso.

b. El reconocimiento debe recaer sobre hechos precisos y

determinados, que sean trascendentes para la resolución del conflicto;

c. El reconocimiento de los hechos debe perjudicar a la parte que

formula la declaración;

d. El reconocimiento debe efectuarse con la intención consciente y dirigida del confesante de reconocer un hecho que le perjudica.

4. ANALISIS DE LOS REQUISITOS.

PRIMER REQUISITO: La confesión es un acto jurídico procesal unilateral,

exento de vicios, y que emana de una parte del proceso que posee

capacidad para materializarlo dentro de él.

La confesión es un acto jurídico unilateral, y como tal, dicha

manifestación de voluntad debe estar exenta de todo vicio para que

produzca efectos en contra de la parte que la formula.

En consecuencia, por las normas generales del Derecho Civil, que rigen

a todo acto jurídico salvo norma expresa en contrario, adolecerá de nulidad la confesión que se hubiere prestado con error, fuerza o dolo.

En el Código de Procedimiento Civil, sólo se ha tratado específicamente

el error de hecho como un vicio que afecta a la confesión y que

permite su revocación en el art.402 del C.P.C.

No obstante ello, no existe inconveniente en que la confesión sea

anulada en caso de acreditarse la concurrencia del dolo o de la fuerza,

y para ello no habrá más que darse aplicación a las normas sobre la

nulidad procesal, la que contempla su procedencia con una causal de

carácter genérico dentro de la cual es posible subsumir estos dos vicios

que pudieren afectar a la declaración unilateral de voluntad.

Además de la declaración unilateral exenta de vicios, para que nos

encontremos en presencia de la confesión es requisito sine qua non que

ella emane de una de las partes en el proceso o de sus apoderados.

Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “la

confesión judicial sólo puede exigirse al litigante o a su procurador, en

los casos y en la forma determinados por la ley. Por tanto, si una

persona no es parte en un juicio, no puede obligársela a prestar

confesión. y que “la absolución de posiciones, que el Código de

Procedimiento Civil también denominada confesión de parte, sólo es

susceptible de utilizarse o admitirse exclusivamente entre litigantes.

Es improcedente que se llame al testigo a prestar confesión sobre los

hechos en que se pretende fundar una tacha.

De allí, se ha señalado por la doctrina que “los terceros, que no son

parte en el juicio, declaran como testigos; no confiesan.

Pero es eficaz y procede la confesión espontánea o provocada del

tercero coadyuvante (art.23 C.P.C.); excluyente (art.22 del mismo

Código) o independiente (Art.23 inc 3), los cuales también pueden exigir absolución de posiciones a las partes.

Finalmente, la confesión debe ser prestada por una persona capaz.

Al efecto, debemos recordar que a los actos jurídicos procesales se les

aplican las disposiciones que regulan los actos jurídicos del derecho

común, luego la capacidad de la persona que presta la declaración

deberá determinarse a través de la aplicación de las normas que

regulan la capacidad de goce y de ejercicio.

Es así como a título meramente ejemplar podemos señalar haberse

declarado que “la citación al deudor a confesar deuda o a reconocer

la firma en su caso, debe hacerse conforme a las reglas generales al

personalmente obligado, si es capaz de comparecer en juicio, o a su

representante en caso contrario, ya que la ley no limita el derecho de

pedir esta comparecencia a las personas capaces de comparecer en

juicio únicamente y "que “un menor de edad no está obligado a prestar

confesión en litigio de alimentos contra su padre, sino por medio de su

guardador.

Además, debemos tener presente las normas del ius postulandi, las que

exigen la constitución del patrocinio y poder para poder actuar en

juicio salvo norma excepcional en contrario.

Al respecto, debemos recordar que el mandatario judicial no puede

por regla general comparecer al proceso a absolver posiciones, sino

que esta es una actuación que deberá realizarla personalmente la

parte, puesto que no se encuentra comprendida dentro de las

facultades ordinarias del mandato judicial señaladas en el inciso

primero del art.7 del C.P.C.

Sin embargo, el mandatario judicial podrá comparecer a absolver

posiciones si se le ha conferido ésta facultad especial de acuerdo a lo

establecido en el inciso segundo del citado precepto legal y no se

hubiere solicitado que sea la parte quien sea la que personalmente comparezca a absolverlas.

Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “aunque el

litigante tenga constituido procurador con la facultad para absolver

posiciones, la contraparte puede exigir que comparezca el mandante

con ese objeto.

En todo caso, sea que el mandatario judicial tenga o no conferida la

facultad especial referida, éste se encuentra obligado a absolver

posiciones acerca de hechos personales de él mismo.

Prescribe sobre la materia el art.396 del C.P.C. que "podrá exigírsele

confesión al procurador de la parte sobre hechos personales de él

mismo en el juicio aún cuando no tenga poder para absolver

posiciones.”

SEGUNDO REQUISITO: La confesión debe recaer sobre hechos precisos y

determinados que sean trascendentes para la resolución del conflicto;

En primer lugar, debemos señalar que la confesión versa sobre hechos y

no sobre el derecho, por lo que si ella se prestara sobre éste último

carecería de todo valor probatorio para limitar al tribunal respecto a de

determinación de las normas y al alcance que a ellas deberá dar para

la adecuada resolución del conflicto.

Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "el hecho

que se dieren por absueltas en forma afirmativa las posiciones puestas a

la parte demandada, en que se sostenía que ésta había percibido

rentas excesivas, no puede prevalecer sobre lo establecido en las leyes

que sirven de fundamento a la sentencia, porque el cuestionario se

refería a puntos de derecho que sólo pueden darse por asentados a virtud del análisis de las disposiciones legales pertinentes.

En consecuencia, el fallo al no dar valor en dichos puntos a la confesión

prestada en el juicio, no infringe los preceptos de los artículos 399,400 y 402

del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil 232 y que "si las

posiciones no se refieren a hechos controvertidos en el pleito, sino a

situaciones jurídicas, el hecho de que el absolvente no haya dado

respuestas categóricas no lo hace incurrir en la sanción del art.394 del

Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, resulta improcedente tenerlo

por confeso por lo ahí afirmado.

En segundo lugar, debemos establecer que la confesión recae sobre

hechos personales o no personales de la parte que la presta.

El artículo 1713 del Código Civil establece que la confesión recae sobre

hechos personales de la parte, sea que la preste por sí misma, por medio

de un apoderado especial o de su representante legal.

El Código de Procedimiento Civil amplió la naturaleza de los hechos sobre

los cuales puede prestarse la confesión, al establecer en el inc. 2 del

art.399 "que si los hechos no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión.”

Finalmente, la confesión debe recaer en hechos precisos y determinados

que sean trascendentes para la resolución del conflicto.

Así lo ha reconocido expresamente nuestra Jurisprudencia al declarar "que

al litigante que no compareció al segundo llamado no procede darlo por confeso de que "son efectivos todos los hechos afirmados por el actor en la

demanda”, pues tal articulación contenida en el pliego de posiciones

tiene caracteres de una generalidad e indeterminación que se

contraponen a la idea de una proposición que permita al confesante

afirmar o negar clara y sencillamente el hecho sobre cuya efectividad o falsedad pudiera pronunciarse, toda vez que en la demanda se afirma

una serie de hechos sobre los cuales el confesante no estaría en

condiciones de aceptarlos o negarlos en forma explícita y absoluta.”

Finalmente, tampoco la confesión puede existir en caso que exista una

declaración que plantea hechos eventuales o hipotéticos, puesto que en ese caso no existe una determinación del hecho por parte del declarante.

Así lo ha también establecido nuestra Jurisprudencia, al declarar que

“el hecho de que en el escrito de contestación haya dicho el

demandado que en todo caso no procedería el pago de intereses, en

caso de acogerse la demanda, sino desde la fecha en que se canceló

el último estado de pago, pues se trata de una obra a precio alzado,

no importa una confesión o reconocimiento de la obligación de pagar

intereses desde la fecha del último estado de pago, sino una situación

hipotética, en que el demandado se colocaba, sin perjuicio de

mantener la que adoptó desde el principio, de negar la existencia de la

obligación, fundando su negativa en el contrato mismo cuyo

cumplimiento pide el demandante.

TERCER REQUISITO: La confesión debe recaer respecto de hechos que sean

desfavorables para la parte que formula la declaración.

Este requisito es de la esencia para que nos encontremos en presencia de la

confesión, siendo reconocido por todos los autores y puede ser apreciado en

las diversas definiciones que de ellas se han dado.

La confesión nunca existirá si en ella sólo se reconocen hechos en favor del

que presta la declaración, puesto que ello importaría reconocer la posibilidad

de crearse por éste su propia prueba.

Además, el hecho confesado no sólo debe perjudicar al confesante, sino que

además beneficiar a la otra parte, puesto que sólo así existirá una utilidad de

ella al liberarlo en ese caso de sobrellevar la carga de la prueba para

establecer el hecho reconocido.

Esta circunstancia ha sido establecida por nuestra Jurisprudencia al señalar

que “la confesión de acuerdo con los arts. 1713 del Código Civil y 399 del

C.P.C. hace fe en contra de quien la presta, pero no en su favor.

CUARTO REQUISITO: La declaración debe ser formulada con la intención

consciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho

que le perjudica y favorece al contendor.

“Este requisito de la confesión es el que se ha denominado "animus confitenti" y consiste en la intención consciente y dirigida del confesante

en orden a reconocer un determinado hecho que le perjudica y favorece

al contendor.

Adquiere especial importancia este elemento tratándose de la confesión judicial espontánea y de la extrajudicial, ya que no toda declaración de la

parte puede considerarse una confesión si no concurre el factor

intencional señalado.

Por eso se ha resuelto que falta este requisito y que en consecuencia no comporta una confesión: expresar en el escrito de contestación que

eventualmente se pagarían intereses; prestar una declaración sumarial la

mujer casada antes de ser demandada civilmente, formular cierta

declaración al confeccionarse un inventario de los bienes que componen

la herencia.

5. LIMITACIONES A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONFESION COMO MEDIO

DE PRUEBA

La regla general, de acuerdo a lo establecido en los arts.1713 del C.Civ

y 385 del C.P.C, es que confesión se admite como medio de prueba

para acreditar todos los hechos que configuran un conflicto, a menos

que exista una disposición legal o un principio jurídico que la excluya

como medio de prueba.

Los casos en que se excluye la confesión como medio de prueba son

los siguientes:

a. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba

(incluida la confesión) en los actos y contratos en que la ley requiere

esa solemnidad.(Art.1701 C.Civ.)

Dando aplicación a este principio de que el acto o contrato solemne se

prueba sólo con su solemnidad y que la falta de ella no puede ser

suplida ni siquiera por la confesión para acreditar el acto o contrato

solemne.

Se ha declarado por nuestra Jurisprudencia, que "todo legado debe

constar en un acto testamentario y siendo este último siempre solemne,

es manifiesto que la confesión del albacea no puede servir para dar por

establecida la existencia de aquella asignación, toda vez que la ley

niega eficacia legal a la confesión para acreditar actos solemnes. y

que "el marido, para vender voluntariamente un bien raíz de la

sociedad conyugal, necesita la autorización, consentimiento o voluntad

de la mujer, la que debe otorgarla por escritura pública y no en otra

forma, siendo esta escritura pública solemnidad del acto, y no puede

ser suplida por otra prueba, ni aún por la confesión.

b. No se admite la confesión para probar una causal de divorcio

perpetuo o de nulidad de matrimonio, puesto que ello importaría

admitir el divorcio o la nulidad de matrimonio por mutuo consentimiento

no establecido en la ley.

Al efecto, se ha declarado, que “la confesión de parte en los juicios

sobre nulidad de matrimonio no produce plena fe en contra del

litigante que la presta, en cuanto con ella trata de acreditarse un

hecho fundamental de la acción. Es una excepción al art.1713 del C.C.

c. En los juicios de separación de bienes por el mal estado de los

negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.(Art.157

C.Civ);

d. No se admite el testimonio de la madre que en el juicio sobre

legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio.(Art.188 inc.3 del C.Civ);

e. La declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o

debérsele una cosa perteneciente a la sociedad conyugal, ni la

confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,

aunque se hagan bajo juramento.(Art.1739 inc.2 C.Civ);

f. En la prelación de crédito la confesión del marido, padre o madre de

familia, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra

los acreedores.(Art.2485 C.Civ);

7. La confesión extrajudicial verbal sólo se debe tomar en cuenta en los

casos en que es admisible la prueba de testigos.(Art 398 inc.1 C.P.C.).

6. CLASIFICACION DE LA CONFESION

a. Según ante quién se preste

a.1. Confesión Judicial es aquella que se presta ante el tribunal que

conoce de la causa o ante el tribunal exhortado en quien se hubieren

delegado las facultades a través de un exhorto.245

a.2. Confesión extrajudicial es aquella que se presta en un juicio diverso

o bien fuera de un proceso. Reviste este carácter toda confesión que se

preste fuera del proceso en el cual se invoca, aún cuando se hubiere

prestado en otro proceso ante un tribunal.

Tiene importancia, puesto que ambas tienen diverso valor probatorio de

acuerdo a los arts. 398,399 y 400 del CPC. y 1713 del C.P.C.

b. Según como se genera la confesión puede ser.

b.1. Espontanea es aquella que se produce sin requerimiento de parte.

b.2. Provocada es aquella que se produce a requerimiento de parte a

través del procedimiento de la absolución de posiciones o del tribunal

en el caso de medida para mejor resolver.

Tiene importancia, puesto que la confesión provocada debe ser

obtenida ajustándose a las normas procedimentales que la ley

establece, lo que no sucede con la espontánea que se puede prestar

por la parte en cualquier escrito o actuación.

c. Según como se verifica

c.1.Expresa es aquella que se verifica a través de términos categóricos y

explícitos.

c.2. Tácita o Ficta es aquella que no se verifica en términos formales y

explícitos, sino que se produce en virtud de haberse dado las

condiciones que la ley establece para que el tribunal la de por

establecida en el procedimiento de la absolución de posiciones.

Sólo tiene importancia para los efectos de examinar los requisitos que

deben reunirse para su generación, pero ambas tienen igual valor

probatorio de acuerdo a lo establecido en el art.400 del CPC.

d. Según como se expresa.

d.1. Verbal, es aquella que se presta oralmente ante testigos.

d.2. Escrita, es aquella de la cual se deja constancia en un instrumento.

Tiene importancia por la forma en que ella debe ser acreditada, puesto

que si es necesaria la rendición de prueba de testigos y ella es verbal

sólo podrá acreditarse cuando sea admisible ese medio de prueba.

e. De acuerdo a la iniciativa y finalidad

e.1. Iniciativa de parte.

e.1.1.. Como medida prejudicial propiamente tal (art.273 N* 1 C.P.C.),

para los efectos de preparar la entrada al juicio.

e.1.2. Como medida prejudicial probatoria (Art.284),destinada a

obtener una confesión judicial provocada respecto de una persona

que se teme se ausente del país y con el fin de hacerse valer con

posterioridad en un proceso declarativo, constitutivo o de condena.

e.1.3. Como medio de prueba durante el curso de un juicio, con el fin

de acreditar dentro del proceso hechos personales o no personales del

confesante.

e.1.4. Como gestión preparatoria de la vía ejecutiva (Art.434 N*5), con

el fin de procurarse a través de la confesión judicial a prestarse en la

gestión preparatoria de un título ejecutivo que le permita con

posterioridad deducir una demanda ejecutiva.

e.2. Iniciativa del tribunal.

Como medida para mejor resolver (Art 159 N* 2), para acreditar hechos

que sean de influencia en la cuestión y que no resulten probados durante el curso del proceso.

f. Según los hechos sobre los cuales recae

Confesión acerca de hechos personales del confesante y confesión

acerca de hechos no personales del confesante.

Tiene importancia esta clasificación, puesto que de acuerdo a lo

previsto en los arts 1713 del C.Civ y 402 del C.P.C.

Nuestra Jurisprudencia ha declarado que “sólo cuando la confesión se

refiere a un hecho personal del confesante no procede recibir prueba

para acreditar lo contrario.

Pero la prueba en contrario es admisible cuando la confesión se refiere

a un hecho no personal, como es, respecto del albacea, el que se

efectuara el testamento en un solo acto.

g. Según su contenido

g.1.Confesión pura y simple, es aquella en que el confesante afirma o

niega categóricamente el hecho controvertido sin agregaciones o

modificaciones de ninguna especie. P. Ej. Declara ser efectivo adeudar

una suma de dinero recibida a título de mutuo.

g.2. Confesión calificada , es aquella en que el confesante reconoce

categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho

o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica. P. Ej. Declara

ser efectivo haber recibido una suma de dinero, pero agrega haberlos

recibido a título de donación y no de mutuo.

g.3. Confesión compleja, es aquella en que el confesante reconoce el

hecho material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otros

hechos enteramente desligados del primero (Compleja primer grado) o

bien ligados o modificatorios del mismo.(Compleja segundo grado).

Un ejemplo de la confesión compleja de primer grado, sería aquel en la

cual el confesante declara haber recibido a título de mutuo, pero

agrega haberse compensado esa deuda con otra suma de dinero

adeudada por la contraria.

Un ejemplo de la confesión compleja de segundo grado sería aquella

en la que reconoce haber recibido una suma de dinero a título de

mutuo, pero agrega haberlos pagado.

Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la divisibilidad

de la confesión.

En el nuevo proceso penal, esta clasificación carece de trascendencia,

dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el

tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

h. Según su divisibilidad.

h.1. Divisible, es la confesión en la cual pueden separarse de ella los hechos

que perjudican al confesante de aquellos que le son desfavorables.

h.2. Indivisible, es la confesión en la cual no pueden separarse de ella los

hechos que perjudican al confesante de aquellos que le favorecen.

La regla general en nuestro derecho es la indivisibilidad de la confesión.

Sin embargo, para determinar la posibilidad de dividir una confesión en

materia civil es básico atender a la clasificación de ella efectuada

precedentemente.

La confesión pura y simple y la calificada son por naturaleza indivisibles.

La compleja de primer grado es siempre divisible y la de segundo grado es

divisible cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas por el confesante que modifican o alteran el hecho confesado.

i. De acuerdo a sus efectos o valor probatorio

i.1. Confesión Eficaz es aquella que se genera en los casos que la ley la

permite, produciendo efectos probatorios.

i.2. Confesión Ineficaz es aquella que no produce efectos probatorios

por no ser permitida por la ley.

B. LA CONFESION JUDICIAL.

1. CONCEPTO.

Es aquella que se presta en el juicio en el cual ella es invocada como

medio de prueba.

Puede ser espontánea, esto es, aquella que se genera en cualquier escrito

o actuación que realiza una parte reconociendo la existencia de hechos que la perjudican y favorecen a su contraria.

La existencia de esta clase de confesión ha sido reconocida por la

Jurisprudencia, al señalar que "la confesión prestada en juicio está sujeta a

diversas clasificaciones, entre las cuales figuran la confesión voluntaria y la

provocada, correspondiendo la primera a la que se presta

voluntariamente por las partes en alguna de las actuaciones del juicio, sin

necesidad de que sean requeridas para ello por medio del procedimiento

de absolución de posiciones.

2. INICIATIVA.

La iniciativa para que se preste la absolución de posiciones puede ser:

a. De parte

En la iniciativa de parte, la absolución de posiciones la pide una de las

partes como medida prejudicial propiamente tal o probatoria, o dentro

del proceso y una vez contestada la demanda como medio de

prueba.(Art.385)

b. Del Tribunal

Se contempla esta iniciativa del tribunal en el caso de la medida para

mejor resolver de Confesión.(Art.159 N*2 ).

3. OPORTUNIDAD PROCESAL.

Para los efectos de determinar las oportunidades en que puede

solicitarse la confesión judicial provocada, es menester tener presente

que esta puede manifestarse de las siguientes maneras:

a. La prueba confesional como medida prejudicial propiamente tal o

medida prejudicial probatoria;.

b. La prueba confesional puede ser pedida para generarse un medio

de prueba en el curso de juicio; y

c. La prueba confesional como medida para mejor resolver.

a. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PREJUDICIAL

Hay que distinguir dos situaciones:

1. Medida prejudicial propiamente tal según lo establece el art.273 N* 1 del

C.P.C., que es propia sólo del futuro demandante y tiene por objeto

preparar la entrada al juicio; y

2. Medida prejudicial probatoria de confesión, según lo establece el art. 284 del C.P.C., que es común al futuro demandante y futuro demandado.

El fundamento de la medida es la existencia de un motivo fundado que

permita temer la ausencia en breve tiempo del país de la futura

contraparte.

En ambos casos, la confesión es solicitada con anterioridad a la

interposición de la demanda en el proceso y nos remitimos a lo que

señaláramos en clase al estudiar las medidas prejudiciales en cuanto a la

forma en que ellas se llevan a cabo.

b. LA CONFESION PROVOCADA EN EL CURSO DEL PROCESO.

De acuerdo a lo establecido en el art.385 del C.P.C., cualquiera de las

partes en el proceso puede solicitar a la contraria que comparezca a

absolver posiciones durante el curso del proceso, siendo las

oportunidades para ello las siguientes:

1. En primera instancia.

Se puede solicitar en la primera instancia que se comparezca a

absolver posiciones en cualquier estado del juicio, desde que se

encuentre contestada la demanda y hasta el vencimiento del termino

probatorio.

Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes hasta dos veces en la

primera instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante el curso del

juicio podrá exigirse una vez más.

2. En segunda instancia.

Se puede solicitar en la segunda instancia que se comparezca absolver

posiciones en cualquier estado de ésta, hasta antes de la vista de la causa.

Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes una vez en la segunda

instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante su curso podrá exigirse

una vez mas.

En todo caso, es menester hacer presente que cualquiera sea la instancia

en que se ejerza este derecho, la formulación de la solicitud que se formule

para ese efecto no suspende el curso del procedimiento.

Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que "como la absolución de posiciones, que puede solicitarse en cualquier estado del juicio, no

suspende el curso de la causa, puede dictarse sentencia en la causa aun

estando pendiente la referida diligencia.

c. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER.

La oportunidad en que ella puede ser decretada es común a la que

señaláramos a propósito de la prueba documental y testimonial.

Para que sea procedente que el tribunal decrete la confesión judicial

de cualquiera de las partes como una medida para mejor resolver es

menester que de acuerdo al N* 2 del art.159 del C.P.C. concurran los

siguientes requisitos:

a. Que la confesión judicial recaiga sobre hechos que el tribunal

considere de influencia en la cuestión, es decir, que los considere

trascendentes para la adecuada resolución del conflicto; y

b. Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el

proceso.

De lo expuesto, se desprende que el tribunal debe decretar la medida

para mejor resolver en forma limitada y con el sólo propósito de cumplir

con los objetivos que le ha fijado la ley.

De acuerdo con ello, se ha señalado que "la absolución de posiciones

decretada para mejor resolver debe indicar los puntos sobre los cuales

se prestará la confesión, sin que al hacerlo sea procedente mejorar la

condición de la parte que no hizo oportuno uso de su derecho,

decretando con la apariencia de esa medida una diligencia probatoria

solicitada extemporáneamente.

4. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR QUE SE ABSUELVAN POSICIONES.

De acuerdo a lo establecido en el art.385 del C.P.C. todo litigante esta

obligado a absolver posiciones cuando lo exija su contendor.

En consecuencia, no cabe duda que tanto el demandante como el

demandado pueden exigir a la parte contraria que comparezca a la

presencia judicial a absolver las posiciones que se le formulen.

Además, pueden intervenir en el proceso los terceros coadyuvantes o

excluyentes, pudiendo el primero solicitar posiciones a la parte contraria

a la cual coadyuva y los segundos, a cualquiera de las partes al ser

ambos oponentes a su pretensión dentro del proceso.

5. PERSONAS QUE DEBEN ABSOLVER POSICIONES EN EL PROCESO.

Deben absolver posiciones en el proceso las partes de él de acuerdo a lo

previsto en el art.385 del C.P.C., y revestirán tal carácter el demandante, el

demandado, y los terceros coadyuvantes, independientes o excluyentes.

Las posiciones deberán ser absueltas por las partes en forma personal o a

través de sus representantes legales si fueren personas jurídicas o incapaces.

Los mandatarios judiciales sólo podrán absolver posiciones si se le han

conferido la facultad especial para ese efecto de acuerdo a lo establecido

en el inciso segundo del art.7 del C.P.C. y el solicitante de la diligencia no

hubiere solicitado que ella se efectúe con la intervención personal de la parte.

En todo caso, los mandatarios judiciales pueden ser citados a absolver

posiciones acerca de hechos personales suyos en el proceso, aún cuando no

tengan conferida la facultad especial para absolver posiciones, de acuerdo a lo establecido en el art.396 del C.P.C.

6. SOLICITUD PARA ABSOLVER POSICIONES.

Para los efectos de que se de comienzo a la diligencia de la absolución de

posiciones es menester que la parte que desee que ella se realice presente

al tribunal que conoce de la causa un escrito acompañando en un sobre las posiciones que deberá absolver la parte contraria.

a. Escrito.

En el escrito, la parte solicitará al tribunal :

l.. Que la parte contraria comparezca personalmente a absolver

posiciones.

Si no se formula esta solicitud se entenderá que las posiciones podrán ser

absueltas por la propia contraparte personalmente o a través de su

mandatario judicial si posee o se le confieren facultades especiales con

posterioridad para ello ;

2. Que el tribunal reciba por sí mismo la declaración del litigante.

Si se formula esta solicitud, deberá el tribunal recibir por sí mismo la

declaración.(Art.388 inc.2).

Si no se formula esta solicitud, puede el tribunal cometer al secretario o a

otro ministro de fe la diligencia de acuerdo a lo previsto en el inc.1 del art

388 del C.P.C.

3. Que se mande citar para día y hora determinados al litigante para que

comparezca a absolver posiciones de acuerdo al pliego que acompaña

en sobre cerrado y que solicita que se mantenga en reserva y custodia en

la Secretaria del tribunal hasta el día de la diligencia.

El tribunal proveerá ese escrito disponiendo que se cite a absolver

posiciones personalmente a la parte contraria para el día y hora que

determine, manteniéndose en custodia en la Secretaria del Tribunal el

sobre que contiene el pliego de las posiciones y ordenará que su

notificación se practique por cédula de acuerdo a lo previsto en el art.48 del C.P.C..

Dicho escrito deberá ser notificado por cédula al mandatario judicial

de la parte llamada a absolver posiciones, tenga o no el apoderado

conferidas facultades para ese efecto. La razón de ello radica en que

el legislador estableció para el procurador la obligación de hacer

comparecer a su parte a absolver posiciones en el artículo 397 del

C.P.C.

Al respecto, se ha declarado que "la obligación que afecta al

procurador de hacer comparecer a su mandante a absolver posiciones

no pueden restringirse al solo caso del procurador que no tiene

facultades para absolverlas, ya que el art.397 del Cód. de P. Civil no

hace tal distinción. Así resulta también de la historia fidedigna del

precepto."

En caso que la contraria no resida dentro del territorio jurisdiccional del

tribunal que conoce de la causa, es menester solicitarle al tribunal que

decrete que la absolución se haga a través de un exhorto ante el

tribunal o los funcionarios en que dicha parte resida de acuerdo a lo

previsto en el inciso segundo del art.397 del C.P.C.

b. Sobre en el que se contiene el pliego de posiciones.

El pliego de las posiciones es la lista de preguntas que la parte que solicita

la absolución desea que sean absueltas o contestadas por la parte

contraria.

Las posiciones o preguntas pueden ser redactadas en forma asertiva o

interrogativa. No hay inconvenientes para que se contemplen en el pliego

tanto preguntas asertivas como interrogativas, pudiendo referirse a hechos

personales del confesante o al conocimiento que él tenga de otros hechos

que no revistan ese carácter, debiendo en todo caso ellas ser redactadas

en términos claros y precisos de manera que puedan ser entendidos sin

dificultad de acuerdo a lo establecido en el art.386 del C.P.C.

Las preguntas asertivas son aquellas en las cuales se afirma el acaecimiento de un hecho determinado. P.Ej. Diga el absolvente como es

efectivo y le consta que el día Viernes 18 de Septiembre de 1990 se

encontraba en la ciudad de Copiapó.

En cambio, serán preguntas interrogativas aquellas en las cuales se

indaga acerca del acaecimiento de un determinado hecho. P.Ej. Diga

el absolvente donde se encontraba el 18 de Septiembre de 1990.

Finalmente, también es posible para la indagación de un mismo hecho

formular una pregunta asertiva e interrogativa. P.Ej. Diga el absolvente

como es efectivo que el 18 de Septiembre de 1990 se encontraba en la

ciudad de Copiapó.

En el evento que lo negare, diga el absolvente en que lugar se

encontraba ese día.

Dichas interrogaciones se hacen en un escrito firmado por el solicitante,

señalándose el proceso en el cual deberán ellas ser contestadas y la

persona que deberá comparecer a absolver las posiciones las que se

enumeraran una a una y de acuerdo al orden en que se desea que ellas

sean formuladas.

Ese escrito que contiene las posiciones se introduce en un sobre que será

debidamente sellado y en cuya carátula se individualizará el proceso y la

persona que comparecerá a absolver las posiciones.

Ese sobre cerrado se acompaña al escrito en el cual se pide la absolución

de posiciones, el cual se solicita que permanezca en custodia hasta el día

que se fije para la absolución de posiciones, el que sólo entonces será

abierto para los efectos de formular las preguntas al absolvente que

hubiere comparecido.

Con ello se da cumplimiento a lo establecido en el art.387 del C.P.C., el

cual prescribe que "mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán

en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer.”

7. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE RINDE LA ABSOLUCION DE POSICIONES.

Para determinar el tribunal ante el cual se rendirá la absolución de

posiciones por el absolvente, de acuerdo a la residencia que posea

éste, se distinguen de acuerdo a lo prescrito en el art.397 diversas

situaciones:

1. El absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio.

Conocerá de la absolución de posiciones el tribunal que sustancia el

proceso.

2. El absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que

conoce de la causa, pero dentro del territorio de la República.

Conocerá de la absolución de posiciones, a través de exhorto, el

tribunal del territorio jurisdiccional competente donde resida el

absolvente.

3. El absolvente reside fuera del territorio de la República.

La absolución de posiciones deberá prestarse ante el respectivo agente

diplomático o consular chileno del lugar donde reside el absolvente.

El art.89 del Reglamento Consular establece al respecto, "que los

funcionarios consulares tomarán las confesiones en juicio que les

encarguen los tribunales de la República, según lo previsto en el inciso

segundo artículo 397 del Código de Procedimiento Civil”.

8. OBLIGACIONES DEL ABSOLVENTE.

El absolvente tiene tres obligaciones: Comparecer a la audiencia, absolver las

posiciones que en ella se le formulan y decir la verdad absolviendo las posiciones

que se le formulen.

a. Obligación de comparecer.

La regla general, al igual que sucede con la prueba testimonial, es que toda

persona se encuentra obligada a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal

para absolver posiciones.

Excepcionalmente se encuentran exentas de la obligación de comparecer, de

acuerdo a lo establecido en el art.389, las siguientes personas:

1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados,

los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones, los miembros de

la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos

tribunales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Vicarios Capitulares;

2. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado

por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en

que hayan de prestar la declaración; y

3. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia.

De la enumeración se puede constatar que el número de personas

exentas de la obligación de comparecer a absolver posiciones es menor a

aquellas exentas de la obligación para comparecer como testigos, y los

funcionarios del Poder Judicial mencionados lógicamente no requieren en

este caso de autorización previa para absolver las posiciones como

sucede en el caso de la declaración de éstos como testigos.

El procedimiento a través del cual estas personas deberán absolver posiciones es uniforme para todas ellas y éste consiste en que el juez se

trasladará a la casa de ellas con el objeto de recibir la declaración o

comisionará para este fin al secretario.

En los tribunales colegiados se comisionará para esta diligencia a alguno de

los ministros del mismo o al secretario.

Si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este

artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa,

encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del

litigante. El juez exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá

a su secretario.

No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la parte

haya solicitado que se preste ante el tribunal.

En consecuencia, nunca podrá un absolvente eximido de la obligación de

comparecer dar respuesta a las posiciones mediante informe u oficio, como

sucede con algunas de las personas eximidas de la obligación para

comparecer como testigos.

A la sanción por la falta de comparecencia no referiremos al tratar el

desarrollo de la audiencia de la absolución de posiciones.

b. Obligación de absolver las posiciones.

El art.385 establece perentoriamente que todo litigante se encuentra

obligado a absolver posiciones como el procurador respecto de hechos

personales suyos de acuerdo al art.396.

En consecuencia, no existe en este caso alguna exención para absolver

las posiciones como acontece respecto de la declaración testimonial.

A la sanción que se establece respecto de la infracción a esta

obligación nos referiremos al tratar el desarrollo de la audiencia de

absolución de posiciones.

c. Obligación de decir la verdad.

En cuanto a la obligación de decir la verdad, esta existe también

respecto del absolvente desde el momento en que éste presta

juramento de acuerdo a lo previsto en el art.390 del C.P.C.

Sin embargo, la infracción a este deber no tiene una sanción penal,

puesto que el perjurio esta configurado respecto de los testigos y no

comete este delito el que miente en causa propia.

En todo caso, deberá ser un antecedente que el tribunal deberá

considerar a lo menos para los efectos de regular las costas el que se

hubiere incurrido en falsedades durante el curso del proceso y podrá

constituir uno de los antecedentes también para los efectos de apreciar

comparativamente las pruebas con el fin de determinar cual se

encuentra más conforme con la verdad de acuerdo a lo previsto en el art.428 del C.P.C.

9. CITACION DEL ABSOLVENTE.

Como hemos señalado, la parte que quisiere generar este medio de prueba,

deberá presentar un escrito pidiéndole al tribunal que fije día y hora para la

celebración de la audiencia a la cual deberá comparecer el absolvente a

dar respuesta a las posiciones que se le formulan.

La resolución del tribunal en la cual se da lugar a la solicitud de absolución

absoluciones fijando el día y hora de la audiencia que se llevará a cabo para

ese efecto se deberá notificar por cédula (Art.48) al procurador del

absolvente, quien tiene la obligación de hacerlo comparecer.(Art 397).

A esta primera audiencia puede suceder que no comparezca el absolvente,

en cuyo caso se certificará ese hecho por el Receptor, que es el ministro de fe

competente establecido por la ley para actuar en la diligencia de la

absolución de posiciones.

La inasistencia del absolvente a esta primera audiencia convocada para

absolver posiciones no tiene contemplada sanción alguna en nuestra legislación.

En este caso, será necesario que la parte interesada en que se realice la

diligencia presente un nuevo escrito, en el cual solicitará que se cite por

segunda vez al absolvente a absolver posiciones bajo el apercibimiento

contemplado en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil.

Es esencial que en el escrito en que se solicite a absolver posiciones por

segunda vez ante la inasistencia del absolvente como en la resolución en

que se decreta esa segunda citación, se establezca expresamente que

ella se efectúa bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 394 del

C.P.C., puesto que si nada se dice al respecto no será posible aplicarle al absolvente que no comparece las sanciones y apercibimientos que se

contemplan en ese precepto legal.

Al efecto, se ha declarado que "establecido que la parte demandada no

fue citada expresamente a absolver posiciones bajo el apercibimiento de darlas por absueltas en su rebeldía, la resolución que las declara absueltas

en rebeldía contraviene el art.393 del C.P.C."

Esta resolución deberá ser notificado en la misma forma y a la misma persona señalada respecto de la primera citación.

10. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA EN LA CUAL SE ABSUELVEN LAS POSICIONES.

El absolvente, frente a la citación a absolver posiciones, puede adoptar tres

actitudes:

1. Comparecer y absolver las posiciones, dando derechamente respuesta a

las preguntas que se le formulan;

2. Comparecer y negarse a declarar o da respuestas evasivas respecto a las

preguntas que se le formulan ; y

3. No comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver

posiciones.

Para comprender la forma en que se materializa la absolución de posiciones

es menester que nos refiramos en consecuencia a la forma en que se

desarrolla la audiencia.

a. Ministro de fe encargado de autorizar la diligencia.

Al igual como acontece con la prueba testimonial, el funcionario encargado de

actuar como Ministro de Fe en la audiencia de absolución de posiciones es el

Receptor de acuerdo a lo previsto en el art.390 del COT, y en consecuencia nos

remitimos a lo que señaláramos en esa oportunidad.

b. Sujetos que pueden asistir a la audiencia.

Además del ministro de fe, se deben encontrar presentes en la diligencia:

1. El juez o el secretario del tribunal si se hubiere podido comisionar a éste para

que tome la diligencia de acuerdo a lo establecido en los arts .388 y 389 del

C.P.C.;

2. El absolvente

3. La parte que solicitó la diligencia, y su procurador y abogado.(Art.392 C.P.C.); y

4. El procurador y abogado del absolvente.

Al respecto, debemos señalar que un comienzo por los términos

restrictivos del art.392 que sólo se refiere a la parte que solicitó la

absolución, se estimó que no tenían derecho a presenciar la absolución

de posiciones el abogado y procurador del absolvente.

Sin embargo, con posterioridad se ha declarado que "tanto el abogado

del absolvente como del contendor que solicita la absolución pueden

comparecer asesorando a la parte en defensa de sus derechos,

durante la práctica de la diligencia"

c. Juramento.

Antes de ser interrogado el absolvente, se le prestará juramento de

decir verdad bajo la misma forma establecida para los testigos. (Art.390

).

4. Declaración.

Prestado que sea el juramento por el absolvente, se procederá a abrir el sobre en

el cual se contienen las posiciones a las cuales este deberá dar respuesta.

Al efecto, debemos recordar que las preguntas deben ser formuladas en términos

claros y precisos de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (Art.386) y

que ellas deben guardar relación con los hechos de la causa.

En consecuencia, el absolvente o su abogado podrá objetar que se le formulen

preguntas que no aparezcan claramente formuladas o que no guarden relación

con los hechos de la causa. En ese caso de generará un incidente el que deberá

ser resuelto por el tribunal para poder llevar a cabo la diligencia.

Al efecto, se ha resuelto que "no puede diferirse para definitiva el

pronunciamiento sobre una objeción a determinadas posiciones por ser

improcedentes o impertinentes. Si se hiciere así, no habría ocasión para que se

practicará la diligencia en el caso que el tribunal considerara pertinente la

pregunta.

Formulada la pregunta, el absolvente procederá inmediatamente a

prestar la declaración de palabra y en términos claros y precisos. Si el

confesante es sordo o sordomudo, podrá escribir su confesión delante

del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o en su caso se

aplicará lo dispuesto en el artículo 382, esto es, se procederá a tomarle

la declaración a través de un interprete.

Si se trata de hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o

negándolos. Podrá, sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido

de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en

circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables.

En todo caso podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias

para la recta y cabal inteligencia de lo declarado.(Art 391)

El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus

documentos antes de responder, y el tribunal se lo otorgará siempre

que haya fundamento plausible para pedirlo y lo estime indispensable o

consienta en ello el contendor.

La resolución del tribunal que conceda el plazo será inapelable.(art 394

inc. final).

La parte que ha solicitado que se preste la absolución de posiciones

además de presenciar las declaraciones, podrá hacer al tribunal las

observaciones que estime conducente para aclarar, explicar o ampliar

las preguntas que han de dirigírsele.

Puede también, antes que termine la diligencia y después de prestada

la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún

punto obscuro o dudoso que aclarar.(Art.392).

De las declaraciones que formule el absolvente deberá dejarse

constancia escrita, conservándose en cuanto sea posible las

expresiones de que se haya valido reducidas al menor número de

palabras.

De ellas se deberá dar lectura y levantar un acta en la misma forma

establecida para la prueba testimonial, la que deberá ser suscrita por el

Juez, el Ministro de fe, el absolvente y las demás personas que hubieren

concurrido.(Art.395 C.P.C.)

11. LA CONFESION TACITA.

La confesión se puede generar a través del mecanismo de la

absolución de posiciones cuando se presenten alguna de las siguientes

situaciones:

a. Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y

responde derechamente las posiciones que se le formulan.

Sea que el absolvente comparezca a la primera o segunda citación

que se le efectúa para absolver posiciones, si el reconoce en sus

declaraciones frente a las preguntas que se le formulan hechos que le

perjudican, nos vamos a encontrar frente a una confesión provocada ,

pero expresa respecto de esos hechos.

En este caso no existirá una confesión tácita, puesto que es la propia

parte la que reconoce los hechos que le perjudican y no es el tribunal

mediante la dictación de una resolución por haber concurrido los

supuestos contemplados en el art.394 del C.P.C. quien establece dicho

reconocimiento.

Si de las respuestas del absolvente a las preguntas que se le formulan no

se desprende ningún reconocimiento expreso respecto de hechos que

le perjudican, se habrá llevado a cabo el mecanismo de la absolución

de posiciones, pero de éste no se generará confesión alguna como

medio de prueba.

b. Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y se

niega a declarar o da respuestas evasivas.

Si el absolvente concurre a declarar en la primera o segunda citación y

se niega a declarar o da respuestas evasivas frente a las preguntas que

se le formulan, es procedente aplicarle las sanciones que establece el art.394 del C.P.C.

La primera situación, esto es , la negativa a declarar se producirá

cuando el absolvente en forma expresa o tácita adopta una actitud

que importa no formular declaración alguna para dar respuesta a las

posiciones.

Al efecto, se ha declarado que "el retiro del absolvente de la sala de

audiencia, después de haber sido juramentado y abierto el pliego de

posiciones, constituye una negativa a responder las preguntas del

pliego, por lo que es procedente aplicar la sanción del art.394 del

C.P.C.

La segunda situación, esto es, dar respuestas evasivas a las preguntas

que se le formulan se producirá cuando el absolvente con sus

respuestas no contesta derechamente las preguntas que se le formulan.

La respuesta es evasiva cuando tiende a evadir o huir de la pregunta

que se formula.

Para los efectos que le produzca la confesión tácita es menester que la

parte solicite al tribunal que declare evasivas las respuestas formuladas

y que el tribunal dicte una resolución teniendo a la parte por confesa

respecto de las preguntas asertivas respecto de las cuales se han dado

respuestas evasivas.

Al efecto, se ha declarado que sólo a petición de parte y en ningún

caso de oficio, puede darse por confeso al absolvente por estimarse

evasivas sus respuestas.

Lógicamente en este caso se dará por confeso al absolvente por la

resolución que dicte el tribunal sólo respecto de las preguntas

formuladas en forma asertiva y a las cuales se hubiere contestado en

forma evasiva.

Pero si las respuestas evasivas se dan respecto de preguntas formuladas

en forma interrogativa, en este caso no procederá que se tenga por

confeso tácitamente respecto de ellas al no contener éstas ninguna

afirmación respecto de los hechos.

En tal caso, recibe plena aplicación lo establecido en el inc.2 del

art.394, al señalarnos que "si no están categóricamente afirmados los

hechos, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa

que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital o

arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración.

Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el

pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste.”

c. No comparece el absolvente a la segunda citación que se le hubiere

formulado para absolver posiciones bajo el apercibimiento legal

contemplado en el art. 394 del C.P.C.

Para que se configure la confesión tácita en este caso es menester que concurran los siguientes requisitos:

1. Que al absolvente se le efectúe una segunda citación para absolver

posiciones.

Si la inasistencia del absolvente se produce en la primera citación, esta no

tiene sanción alguna.

En este caso, sólo se produce el efecto contemplado en el art.393 del C.P.C., esto es, "si el litigante citado para prestar declaración no

comparece, se le volverá a citar bajo los apercibimientos que expresan los

artículos siguientes.”

2. Que la segunda citación a absolver posiciones se le hubiere efectuado

bajo el apercibimiento legal contemplado en el art.394 del C.P.C.

Al efecto, el referido apercibimiento es esencial de acuerdo a lo

establecido en el art.393 del C.P.C. transcrito precedentemente y según el criterio acertado que al respecto ha manifestado nuestra jurisprudencia.

Además, se ha señalado que "no puede declararse incurso en el

apercibimiento al litigante que no comparece después de la segunda

citación, si goza de fuero por su carácter de Diputado y, en consecuencia,

no está obligado a comparecer ante el tribunal.

3. Que el absolvente no hubiere comparecido a la segunda citación a

absolver posiciones;

4. Que se hubiere certificado en el proceso la no comparecencia del

absolvente a esta segunda citación a absolver posiciones;

En la practica, se acostumbra que el Receptor certifique en el proceso

el hecho de haber sido llamado el absolvente por segunda vez a

absolver posiciones y que este no compareció.

5. Que la parte presente un escrito al tribunal solicitando que se tenga

por confeso al absolvente respecto a las preguntas formuladas en

forma asertiva; y

Este requisito es indispensable, puesto que el artículo 394 inc.2 requiere

que se le dé por confeso, a petición de parte.

6. Que el tribunal dicte una resolución teniendo al absolvente por

confeso respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva.

Si las preguntas no estuvieren formuladas en forma asertiva, sino que

sólo en forma interrogativa procederá dar aplicación a las sanciones

previstas en el inc. 2 del art.394, esto es, multas o arrestos y suspensión

pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste, a

solicitud de parte.

De lo expuesto, se desprende que la confesión tácita solo se producirá

respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva en virtud de

una resolución del tribunal que tenga al absolvente por confeso

respecto de los hechos afirmados en ellas ante la negativa de prestar

declaraciones; por dar respuestas evasivas; o por no comparecer a la

segunda citación a absolver posiciones efectuada bajo el

apercibimiento legal.

Si las preguntas se formulan en forma interrogativa, nunca se podrá

generará una confesión tácita, sino que en los casos precedentemente

señalados sólo se podrán aplicar las medidas que establece el inc.2 del

art.394 inc.2 del C.P.C.

12. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESION.

Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesión es

imprescindible atender a las diversas clasificaciones que de ellas se han

efectuado por el legislador para ese efecto, debiendo por ello distinguir las

siguientes especies de confesión:

a. Confesión Extrajudicial.

a.1. Confesión extrajudicial verbal

Sólo será admisible en los casos en que sea admisible la prueba de testigos y

en tal caso puede ser base de una presunción judicial.(Art.398 inc.1)

a.2. Confesión extrajudicial escrita.

Esta confesión tiene el valor de la prueba instrumental.

a.3. Confesión extrajudicial prestada en presencia de la parte que la

invoca.

Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos

confesados.(Art.398 inc.2)

a.4. Confesión extrajudicial prestada ante el juez incompetente, pero

que ejerza jurisdicción.

Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos

confesados.(Art.398 inc.2)

a.5. Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso.

Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos

confesados.(Art.398 inc.2)

En los casos 2,3 y 4 en que la confesión se estima como presunción

grave, debemos tener presente que ella puede constituir plena prueba

cuando a juicio de tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión

suficientes para formar su convencimiento.(Art.426 inc.2).

a.6. Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso, seguido

entre las mismas partes que litigan.

En este caso, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo

motivos poderosos para estimarlo así.(Art.398 inc.2).

b. Confesión Judicial.

b.1. Confesión judicial expresa o tácita; espontánea o provocada.

La confesión judicial, cualquiera sea la forma en que ella se exprese,

produce en el proceso los mismos efectos probatorios de acuerdo a lo

prescrito en los artículos 399 y 400 del C.P.C.

Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesión

judicial, el legislador más que atender a la forma en que ella se expresa

o se produce, se preocupa de establecer los hechos acerca de los

cuales ella se presta.

b.2. Confesión judicial acerca de hechos personales.

En primer lugar, debemos señalar que la confesión judicial acerca de

hechos personales tiene el valor de plena prueba.

El art. 399 inc. 1 del C.P.C. establece que "los tribunales apreciarán la

fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que

establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones

legales.”

Por su parte, el inciso 1o del artículo 1713 del C.Civil prescribe que "la

confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de

apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho

personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no

haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1 y los demás que las leyes exceptúen.”

En segundo lugar, debemos señalar que el inciso primero del art.402

establece perentoriamente que "no se recibirá prueba alguna contra

los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el

juicio. "De allí surge el aforismo "A confesión de parte relevo de prueba”.

En tercer lugar, tenemos que señalar que la confesión judicial acerca

de hechos personales prima de acuerdo con lo señalado por un sector

de la doctrina y jurisprudencia sobre cualquier medio de prueba, por lo

que ante pruebas contradictorias para acreditar un hecho siempre habrá de optarse por ella .

Al efecto, se ha señalado que "la confesión del demandado no puede

ser desvirtuada por las declaraciones de los testigos del mismo

demandado o por otras pruebas; la confesión del ejecutante de no

haber entregado el dinero al ejecutado surte pleno efecto en su contra

con arreglo al art.1713 del Código Civil, sin que ni siquiera sea permitido

recibir prueba alguna que desvirtúe el hecho confesado; si bien el

instrumento público hace fe contra los declarantes, no es menos cierto

que la confesión que alguno hiciere en juicio relativa a un hecho

personal suyo, como la falta de entrega del dinero que ella cobra,

produce plena fe en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir

prueba alguna que desvirtúe tal hecho.

En cambio, existe otro sector de la doctrina y jurisprudencia que estima

que frente a una prueba de confesión judicial acerca de hechos

personales cabe no dar por acreditado el hecho que en ella se

reconoce si existen otros medios probatorios de igual valor que se

encuentren más conformes con la verdad para dar por establecido otro hecho de acuerdo a lo establecido en el artículo 428 del C.P.C.

Al efecto, se ha declarado que "si la confesión judicial tácita se

contrapone la prueba instrumental y la testifical, el tribunal debe preferir

la que crea más conforme con la verdad”,

"La apreciación del mérito probatorio de la confesión es de la

incumbencia de los jueces del fondo; y el aceptarse un hecho contrario

al confesado, desconociéndose el valor de esa confesión, no constituye

violación de los arts.1713 del Código Civil ni 399 del C.P.C., si los jueces

al ejercitar sus facultades valorativas, no han vulnerado norma alguna

que obligue a preferir la confesión sobre otras pruebas que hayan

servido de base para el fallo.

b.3. Confesión judicial acerca de hechos no personales.

El valor probatorio de la confesión judicial acerca de hechos no

personales del confesante se encuentra reglamentado únicamente en

el inciso segundo del art 399 del C.P.C., el que vino a llenar un vacío del

art.1713 del C.Civil que no se refirió a esta materia.

De acuerdo a ese precepto del C.P.C., "si los hechos confesados no son

personales del confesante o de la persona a quien representa,

producirá también prueba la confesión.”

En consecuencia, la confesión judicial acerca de hechos no personales

produce plena prueba.

Sin embargo, respecto de esta confesión no recibe aplicación el inciso

primero del art.402 del C.P.C., por lo que no cabe duda que respecto

de los hechos no personales sobre los cuales ella recayó siempre será

posible rendir prueba en contrario, y si son de igual valor probatorio el

tribunal podrá optar por establecer los hechos de acuerdo con el

medio que estime más conforme con la verdad al efectuar la

apreciación comparativa de acuerdo a lo establecido en el art.428 del

C.P.C.

13. REVOCABILIDAD DE LA CONFESION.

Esta materia se encuentra reglamentada en el artículo 402 incisos

segundo y tercero del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con ese precepto legal, podemos sentar la siguiente regla

general, tanto respecto de la confesión judicial acerca de hechos

personales como no personales:

La confesión judicial una vez prestada en juicio es irrevocable, es decir,

el confesante una vez prestada la confesión no podrá con

posterioridad retractarse de ella o dejarla sin efecto.

Excepcionalmente, el legislador permite revocar la confesión si alega

haber padecido de un error de hecho y ofrece probar esa

circunstancia.

Dicha prueba deberá ser rendida dentro del termino probatorio

ordinario, y si este hubiere expirado y el tribunal lo estima necesario,

podrá abrir un termino especial de prueba.

14. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESION.

El Código de Procedimiento Civil establece como principio de carácter

general el de la indivisibilidad de la confesión, pero no como principio

absoluto.

Al efecto, establece el inciso 1º del artículo 401 del C.P.C. que "en general,

el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.”.

El principio de la indivisibilidad de la confesión consiste en que la confesión

debe aceptarse íntegramente y tal como la hace el confesante, sin que

sea admisible admitir una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra

parte, salvo las excepciones que autoriza la ley.

La indivisibilidad de la confesión emana del principio que nadie puede

obtener una prueba de su contrario, sino aceptándola como éste la ha

producido, lo cual es conforme a la equidad y la buena fe.

El principio de la indivisibilidad de la confesión rige tanto respecto de la

confesión expresa como de la tácita, de la judicial como extrajudicial.

Para los efectos de establecer el carácter de indivisibilidad o divisibilidad de la

confesión en materia civil, se ha procedido a clasificarla en confesión pura y

simple, calificada, y compleja, distinguiéndose dentro de ésta en compleja de

primer grado y compleja de segundo grado.

La confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega

categóricamente el hecho controvertido, sin efectuar agregaciones o

modificaciones de ninguna especie. En la confesión pura y simple se reconoce

la afirmación de la parte contraria sin ninguna limitación y agregado.

Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000 a título

de mutuo. Contestación. Si, es efectivo.

Esta confesión se caracteriza por estar constituida por el reconocimiento de un

hecho exento de agregados y modificaciones, de ahí su nombre de pura y simple, siendo por ello siempre de carácter indivisible.

Confesión calificada es aquella en que en confesante reconoce el

hecho controvertido, pero le atribuye una distinta significación jurídica

que restringe o modifica sus efectos.

La confesión calificada es siempre indivisible por cuanto sólo existe en

ella una calificación del hecho confesado - motivo por el cual se le

designa particularmente con el nombre de "calificada”- , es decir, por

medio de ella el confesante reconoce o acredita el hecho que le

perjudica, pero le asigna una diverso alcance jurídico.

Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000

a título de mutuo. Contestación. Si, es efectivo, pero los recibí a título de

donación.

Al efecto, nuestra Jurisprudencia nos ha señalado que la confesión es

calificada cuando el confesante reconoce el hecho, pero con

modificación que altera su naturaleza jurídica, como por ejemplo,

cuando se le demanda una suma de dinero facilitada a título de

mutuo, y éste reconoce haber recibido el dinero pero a título de

donación.

En consecuencia, en la confesión calificada nos encontramos con que

el confesante reconoce el hecho afirmado por el confesante sin que

agregue la existencia de otro hecho, pero le asigna a ese hecho una

diferente calificación o naturaleza jurídica.

La confesión compleja es aquella en que el confesante reconoce el

hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos ligados o

desligados del primero, destinados a alterar sus consecuencias jurídicas.

Esta confesión se clasifica en atención al carácter de ligados o no de

los hechos agregados por el confesante al hecho respecto del cual se

le interroga y que reconoce, en confesión compleja de primer grado o

inconexa y confesión compleja de segundo grado o conexa.

La confesión compleja de primer grado o inconexa es aquella en la

cual el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega

otro u otros hechos desligados e independientes del primero destinados

a destruir o modificar sus efectos.

Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000

a título de mutuo. Contestación. Si, es efectivo, pero nada le debo por

él recibió de mi parte igual suma a título de mutuo, de manera que

ambas obligaciones se han extinguido por compensación.

En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante

de dos hechos en su declaración, pero que se encuentran desligados

entre sí.

En efecto, la existencia de la segunda obligación por igual título y suma

es un hecho desligado de la primera obligación, puesto que esta

puede nacer y subsistir, sin que sea necesario para ello que a su vez exista o no la segunda obligación.

De allí, que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo del

artículo 401 respecto de la confesión que "podrá sin embargo, dividirse:

N°1 Siempre que comprenda hechos enteramente desligados entre sí.

Dado que la confesión compleja de primer grado o inconexa comprende

hechos enteramente desligados entre sí, para que se produzca la divisibilidad

no requiere de prueba alguna, basta que la confesión conste de diversos

hechos sin relación alguna entre ellos.

Cuando el confesante en su confesión agrega hechos diversos enteramente

desligados entre sí, los nuevos hechos desligados agregados deberán ser

probados por su parte.

En consecuencia, la confesión compleja de primer grado es divisible per se, sin

necesidad de que se rinda prueba alguna por aquel que quiere valerse de la

confesión, recayendo la carga de la prueba para probar el hecho desligado agregado en el confesante y no en quien desea valerse de la confesión.

La confesión compleja de segundo grado o conexa es aquella en la

cual el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega

otro u otros hechos ligados e dependientes del primero destinados a

destruir o modificar sus efectos.

Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibió la suma de $ 1.000.000

a título de mutuo. Contestación. Si, es efectivo, pero nada le debo por

haberle pagado esa suma en tal fecha.

En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante

de dos hechos en su declaración, pero que se encuentran ligados entre

sí. En efecto, la existencia del pago es un hecho ligado a la primera

obligación, puesto que el pago sólo puede existir de haberse originado la primera obligación.

De allí, que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo

del artículo 401 respecto de la confesión que "podrá sin embargo,

dividirse:

N°2 Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se

modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio

legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según

confesante, modifiquen o alteren el hecho confesado.

En la confesión compleja de segundo grado o conexa la existencia de

hechos íntimamente relacionados con el hecho confesado nos llevan a

verificar con principio general el de la indivisibilidad de la confesión,

sobretodo cuando el nuevo hecho destruye o modifica el efecto del anteriormente confesado.

Los jueces de la instancia son soberanos para establecer si los hechos

comprendidos en la confesión son conexos o inconexos con el principal

reconocido.

La confesión compleja de segundo grado o conexa al comprender

hechos ligados entre sí, requiere para que se produzca la divisibilidad

de la confesión la prueba de la falsedad de los hechos ligados que se

hubieren agregado por el confesante.

En consecuencia, como regla general la confesión compleja de

segundo grado es indivisible, a menos de que se rinda prueba por aquel

que quiere valerse de la confesión para probar la falsedad del hecho

ligado agregado, recayendo la carga de la prueba para probar la

falsedad del hecho ligado agregado no en el confesante, sino que en quien desea valerse de la confesión.

De acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que confesión indivisible

es aquella en la cual no pueden separarse los hechos confesados,

debiendo ser ella considerada íntegramente tanto en lo que favorece

como perjudica al confesante.

En nuestro derecho, revisten siempre el carácter de confesión indivisible

la confesión pura y simple y la confesión calificada.

La confesión compleja de segundo grado es indivisible como regla

general, a menos que aquel que quiera valerse de la confesión pruebe

la falsedad del hecho ligado agregado por el confesante.

La confesión divisible es aquella en la que se contienen diversos hechos,

pudiendo considerarse los que perjudican al confesante,

desechándose aquellos que le favorecen.

En nuestro derecho, reviste siempre el carácter de confesión divisible la

confesión compleja de primer grado o inconexa.

Excepcionalmente, es también divisible la confesión compleja de

segundo grado o conexa cuando aquel que quiera valerse de la

confesión pruebe la falsedad del hecho ligado agregado por el

confesante.

INFORME DE PERITOS

A. REGLAMENTACION.

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos

legales:

a. Código de Procedimiento Civil: Arts.409 a 425;

b. Código Procesal Penal: Arts.33, 139, 182 ,198, 199, 259, 280, 303, 314 a 322, 325,

329 a 333, 393, 396, 464 ,465 y 481.

B. CONCEPTO.

El informe de peritos consiste en la opinión emitida en un proceso, por una

persona que posee conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, acerca

de un hecho sustancial, pertinente y controvertido o de alguna circunstancia

necesaria para la adecuada resolución de un asunto.

Peritos son las personas llamadas a exponer al juez no sólo sus

observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los

hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse

objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes.

(Chiovenda)

Perito es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una función

pública o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o

dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica,

asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de

éstos.(Couture)

El perito es un tercero extraño al juicio posee conocimiento especiales

de alguna ciencia, técnica o arte y que en virtud de ello le es requerida

su opinión por el tribunal respecto de un hecho controvertido en el proceso o de algún punto de derecho extranjero.

C. FUNCIONES DEL PERITO.

El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal en la

estimación de una cuestión probatoria. Esto puede suceder de tres

maneras diferentes:

1.- Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia -

los resultados de su ciencia- (p. ej. que el estómago e intestino de un recién

nacido se llenan de aire después de aproximadamente seis horas).

2.- Comprueba hechos que únicamente pueden ser observados o que sólo

pueden ser comprendidos y juzgados exclusivamente en virtud de

conocimientos profesionales especiales. ( p.ej. el intestino del bebe

asesinado x no contiene aire).

3.- Extrae conclusiones de hechos que únicamente pueden ser

averiguados en virtud de conocimientos profesionales, conforme a reglas

científicas (combinación de 1 y 2, p.ej., por consiguiente el bebé x ha sido asesinado dentro de las primeras seis horas después del nacimiento.

D. PARALELO ENTRE EL PERITO Y EL TESTIGO.

El perito como tercero ajeno al juicio se parece al testigo, pero se

diferencia de él en lo siguiente:

1. El testigo para serlo requiere no estar afectado por alguna

inhabilidad. (arts.357 y 358). El perito además de no estar afectado por

alguna inhabilidad, (art.431 No1) requiere además poseer algún

conocimiento de ciencia, arte o técnica y no estar afectado por

alguna causal de implicancia o recusación. (art.113 inc.2o del CPC.).

2. El testigo conoce los hechos con anterioridad al juicio; el perito los

conoce con motivo del juicio.

En este sentido se dice que los testigos no son fungibles, al no poder ser

reemplazados por cualquier otra persona en cuanto al conocimiento

que posee de los hechos.

En cambio, los peritos son fungibles, puesto que ellos conocen de los

hechos con motivo del proceso, por lo que el informe que se les

requiere puede ser emitido por cualquier otra persona que posea los

conocimientos científicos o técnicos para apreciarlos.

Ello se resume como señala Carnelutti en que "el juez llama al testigo

porque ya conoce un hecho, y al perito, para que lo conozca”

3. El juramento que presta uno y otro es diferente. El testigo jura decir la

verdad de lo que se les va a preguntar; en cambio el perito jura

desempeñar fielmente el cargo que se le ha encomendado.

4. El testigo nunca declara acerca del derecho. En cambio, el perito puede efectuar informes acerca del derecho extranjero.

5. Finalmente, se señala que "la nota diferencial entre el testimonio y la

pericia ha de buscarse no en la estructura sino en la función; el testigo

tiene en el proceso una función pasiva y el perito, activa; el testigo está

en el como objeto y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el

perito examina; el testigo representa lo que ha conocido con

independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito

conoce por encargo de éste.

El juez busca al perito, mientras que en cambio respecto del testigo se ve constreñido a servirse del que encuentra.”(Carnelutti).

E. CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL.

Es una prueba circunstancial y mediata.

Circunstancial, puesto que se origina y se verifica a través del juicio; y

mediata, puesto que no hay en ella un contacto directo entre el

tribunal y los hechos.

Finalmente, podemos señalar que esta prueba tiene como

característica el ser apreciado su valor probatorio conforme a las reglas

de la sana crítica en el proceso civil.

F. LA PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL.

La rendición de la prueba pericial puede tener un carácter obligatorio

o facultativo.

Esta clasificación en cuanto a la procedencia de la realización de la

prueba pericial se ha reconocido por nuestra Jurisprudencia al

señalarse "que es obligación para el tribunal decretar el nombramiento

de perito cuando así lo ordena la ley o se ordene resolver en juicio

práctico o previo informe de peritos, y es facultativo en los demás

casos.

1. PROCEDENCIA OBLIGATORIA DE LA PRUEBA PERICIAL.

El artículo 409 se encarga de establecer el peritaje obligatorio al señalar

que "se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así

lo disponga, ya sea que se valga de esas expresiones o de otras que

indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.”

Dicha procedencia obligatoria se complementa con lo prescrito en el

art.410 al señalarnos que "cuando la ley ordene que se resuelva un

asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán

cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen

pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento

que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida “

En consecuencia, la ley puede disponer obligatoriamente la realización

del informe pericial en forma directa o a través de expresiones análogas

como sería a modo ejemplar la de resolverse un asunto en juicio

práctico.

Existen muchos casos en que debe realizarse el informe de peritos con

carácter obligatorio por mandato legal, pudiendo señalar a modo

ejemplar los siguientes: Arts.314, 460, 848, 855, 1335, 1998, 2002 y 2397 del

Cód. Civil y arts. 347, 350, 438 No2, 571, 602, 657, 761 y 865 del C.P.C.

La omisión del informe pericial dentro de un procedimiento en que este

establecido con carácter obligatorio generará la nulidad de éste. La sentencia

que se dicte será nula, la que podrá hacerse efectiva por la vía de la casación en

la forma, fundándose el recurso en la omisión de una diligencia probatoria que

acarrea la indefensión.(Benavente). Arts.768 Nº 9 en relación con art.795 N*3.

2. PROCEDENCIA FACULTATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL.

La procedencia facultativa de la prueba pericial se encuentra establecida en el

artículo 411 del C.P.C., al señalarse que "podrá también oírse el informe de peritos:

1. Sobre algún punto de hecho para cuya apreciación se requieran los

conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

El efecto, debe tenerse presente que “la genuina misión del perito es la de

apreciar los hechos que requieran conocimientos especiales de algún arte,

ciencia u oficio; por consiguiente, es inaceptable la pretensión del querellante en orden a que los peritos hagan una investigación a fin de establecer un hecho.

2. Sobre algún punto de derecho referente a alguna legislación

extranjera.

Al respecto, se ha señalado que "un peritaje sobre derecho extranjero

prueba la existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su

interpretación y aplicación al testamento materia del juicio incumbe

privativamente a los tribunales chilenos.”

Además, comentando este precepto se ha expresado que "son cosas

distintas la prueba del texto de la ley extranjera y la interpretación que

del mismo hace el tribunal de la causa.

En general, se estima por la jurisprudencia que la prueba de la ley

extranjera es un hecho de la causa, para lo cual la parte interesada

recurre al informe de perito experto en el respectivo derecho (art.411 Nº

2 del C.P.C.).

Sin embargo, el tribunal debe aplicar dicha ley de oficio, tratándose de

la legislación vigente de los Estados que ratificaron el Código de

Bustamante (arts.408 y 410 de ese Código) y también en los casos en

que la ley chilena se remite expresamente a la ley extranjera,

ordenando su aplicación a relaciones jurídicas que surtirán efecto en

Chile.

Pero en todo caso, la interpretación de la ley extranjera a los hechos

controvertidos en el litigio actual no es materia probatoria, ni de la

competencia del perito, sino que corresponde privativamente al

tribunal dentro del conocimiento y decisión de la litis.

G. INICIATIVA PARA RENDIR LA PRUEBA PERICIAL.

La iniciativa para rendir la prueba pericial puede ser de parte o de

oficio por el tribunal.

1. INICIATIVA DE PARTE.

Las partes pueden solicitar la prueba pericial en las siguientes

oportunidades:

a. Como medida prejudicial probatoria.(Art.281)

Esta medida es común tanto al futuro demandante y futuro

demandado y el requisito específico de procedencia es que exista

peligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que

puedan fácilmente desaparecer.

b. Durante el curso del juicio.

De acuerdo a lo previsto en el art.412 del C.P.C., en primera instancia

las partes pueden solicitar que se decrete el informe pericial sólo "dentro

del término probatorio”.

Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el

procedimiento.

En segunda instancia, no es procedente que las partes soliciten el

informe de peritos de acuerdo a lo previsto en el art.207 del CPC.

2. INICIATIVA DEL TRIBUNAL.

El tribunal procediendo de oficio puede decretar el informe pericial

dentro del proceso en las siguientes oportunidades:

a. Durante el curso del juicio.

El artículo 412 del C.P.C. excepcionalmente faculta al tribunal para que el

reconocimiento de peritos sea decretado de oficio en cualquier estado

del juicio.

En consecuencia, el tribunal para decretar el informe de peritos de oficio

tiene una oportunidad más amplia que las partes para decretarlo, puesto

que ello puede hacerlo en cualquier estado del juicio y no sólo dentro del

término probatorio.

b. Como medida para mejor resolver.

De acuerdo a lo previsto en el art.159 N* 4 del C.P.C., los tribunales dentro del plazo para pronunciar sentencia, como medida para mejor resolver

pueden decretar el informe de peritos.

Excepcionalmente, esta medida para mejor resolver es apelable en el sólo efecto devolutivo si es decretada por el tribunal de primera instancia.

H. REQUISITOS PARA SER PERITO.

Las partes, de común acuerdo, pueden designar perito a quien estimen pertinente.

Ante la falta de acuerdo de las partes en la persona del perito, el perito que se

designe por el tribunal debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Debe ser hábil para declarar como testigo en el mismo juicio.(Art.413 N* 1 del

C.P.C.)

2. Debe tener título suficiente emitido por autoridad competente; salvo que la ciencia o arte que se requiere no este reglamentada por la ley o no haya en el territorio

jurisdiccional a lo menos 2 personas tituladas que pueden desempeñar el cargo.(Art.

413 N*2 del C.P.C.); y

Al respecto, cabe recordar que las Cortes de Apelaciones tienen confeccionada una

lista de peritos para evacuar informes en distintas materias.

3. Los peritos no deben ser afectados por alguna de las causales de implicancia o de

recusación establecida para los jueces y que pudieren serle aplicable.(art.113 inc. 2o del C.P .C.).

I. PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR PERITO.

Los artículos 414 a 417 del C.P.C. establecen el procedimiento que ha

de seguirse para la designación del perito.

Es importante destacar que estas normas tienen un carácter relevante,

puesto que ellas tienen aplicación no sólo para la designación de los

peritos, sino que también para la designación de los árbitros y partidores

de bienes.

Presentada la solicitud de parte para la designación de un perito o

decretado el informe pericial de oficio por el tribunal, este debe

proceder a citar a las partes a una audiencia, fijando día y hora al efecto.

Esta resolución se notificará por cédula normalmente por requerir la

comparecencia personal de las partes cuando se decreta durante el

curso del juicio, como sucede normalmente en el caso de los peritos; no

es así en el caso de los árbitros o partidores de bienes en que la

designación será normalmente notificada personalmente, por ser la

primera resolución que se dicta en el juicio.

Esta Audiencia tiene los siguientes objetivos:

1. Designar el perito

2. Determinar el número de peritos.

3. Determinar la calidad, aptitudes o títulos que deban reunir el o los

peritos.

4. Determinar el punto o puntos sobre los cuales deberá recaer el informe.

La apelación que se deduzca en contra de la resolución que cita a las

partes a la designación de perito, no impide que se proceda a la

designación y sólo después de efectuada ella se llevará adelante el

recurso.(Art. 414 inc. 2°).

El art.424 del C.P.C. dispone también que los incidentes a que de lugar

la designación de los peritos y en general las actuaciones que estos

realicen se tramitaran en ramo separado (Se tramita en cuaderno de

incidente).

El día de la Audiencia puede suceder que todas las partes asistan a ella

y se pongan de acuerdo en todos esos puntos para proceder a la

designación de peritos.

En ese caso, prima el acuerdo de las partes y el peritaje se llevará a

efecto según lo convenido por ellas. (Art.414 inc.1 C.P.C.).

El día de la audiencia puede suceder también que concurran todas las

partes y no exista acuerdo entre ellas o que no concurran todas las partes

a ésta, caso en el cual deberá ser el Tribunal quien designe el perito y

pronunciarse a su vez sobre los otros puntos que serán objeto de la

Audiencia.

El legislador presume que no están de acuerdo las partes cuando no

concurren todas a la audiencia fijada por el tribunal para la designación

de perito(Art.415 C.P.C.).

Existe si una limitación cuando es el Tribunal quien designa al perito; puesto

que éste nunca podrá designar a ninguno de los dos primeros nombres

que hubieren propuesto las partes para su designación.(art.414 inc.2. del

C.P.C.)

Además, si es el tribunal y no las partes quien debe proceder a efectuar el

nombramiento, se establece en la actualidad que el juez lo debe hacer el

nombramiento de entre los peritos de la especialidad requerida que

figuren en las listas de peritos que contempla el artículo 417. (Art.416

C.P.C.).

Dicha designación se debe poner en conocimiento de las partes para

que dentro de tercero día deduzcan oposición, si tienen alguna

incapacidad legal que reclamar contra el nombrado.

Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá

aceptado el nombramiento.(Art.416 C.P.C.)

La lista de peritos serán propuestas cada dos años por la Corte de

Apelaciones respectiva, previa determinación del numero de peritos

que en su concepto deban figurar en cada especialidad.

En el mes de octubre del final del bienio correspondiente se elevarán

estas nóminas a la Corte Suprema, la cual formará las definitivas,

pudiendo suprimir o agregar nombres sin expresar causa. (Art.417

C.P.C.)

Para formar las listas, cada Corte de Apelaciones convocará a

concurso público, al que podrán postular quienes posean y acrediten

conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o especialidad, para

lo cual tendrán especialmente en cuenta la vinculación de los

candidatos con la docencia e investigación universitarias.

El procedimiento para los concursos, su publicidad y la formación de las

nominas de peritos serán regulados mediante un Auto Acordado de la

Corte Suprema, que se publicará en el Diario Oficial. (Art.417 inc. 3°

C.P.C.).

Vencido que sea el plazo de oposición de las causales de incapacidad,

o en el caso de haber sido nombrado perito por las partes, se notifica al

perito designado para que declare si acepta o no el cargo. La

notificación se le hará por cédula por ser un tercero extraño al juicio. Si

el perito acepta el cargo, debe declararlo así y prestar juramento de

desempeñarlo con fidelidad.

Esta declaración deberá hacerse verbalmente o por escrito en el acto

de la notificación o dentro de los tres días inmediatos, y de ella se

dejará testimonio en el proceso.(Art.417 inc.1 y 2 del C.P.C.).

Al respecto, debemos tener presente que se ha declarado que "carece

de eficacia legal el informe evacuado por un perito sin haberse

prestado el juramento a que se refiere esta disposición.”.

Por otra parte, "en los casos en que el juez debe nombrar el perito por

haber desacuerdo entre las partes, si la persona designada no acepta

el cargo, puede el tribunal proceder a nombrar otra en su reemplazo sin

necesidad de nuevos trámites

J. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO EL PERITAJE.

Dentro del procedimiento pericial se distinguen tres etapas:

1. Una etapa previa, que comprende la aceptación al cargo, el

juramento de perito y la citación de las partes al reconocimiento.

2. Reconocimiento, que es el acercamiento del perito al objeto del

informe.

3. El dictamen o informe mismo, que comprende las consideraciones y

la conclusión en la cual resume el perito a través de su ciencia o arte la

apreciación que tiene de los hechos.

1. EL RECONOCIMIENTO.

El reconocimiento lo constituyen las actuaciones que realiza el perito

para conocer y recopilar antecedentes respecto de la persona, cosa o

hecho respecto del cual se le ha recabado el informe.

El perito citará a las partes para que concurran si quieren al

reconocimiento.(Art.417 inc.3). El reconocimiento en caso de ser varios

los peritos deben realizarlo juntos a menos que el Tribunal los autorice

para proceder de otra manera.(Art.418.)

En la práctica, el perito presenta un escrito al tribunal, señalándole el

día, la hora y lugar en que se va a llevar a cabo el reconocimiento, y la

resolución que de ese escrito se dicte se notifica a las partes por el

Estado Diario.

Las partes pueden intervenir en el acto de reconocimiento haciendo las

observaciones que estimen oportunas. Podrán pedir que se hagan constar los

hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en las

deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes. De todo lo obrado

se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por los

peritos. (Art.419.)

La asistencia para las partes al reconocimiento es facultativa, pudiendo ellas

asistir si lo desean y no será obstáculo su inasistencia para que ella se lleve a

efecto.

EL INFORME O DICTAMEN.

El informe o dictamen es el escrito mediante el cual el perito pone en

conocimiento del tribunal la labor realizada y la conclusión técnica o científica

a la que ha llegado respecto del punto o materia sobre la cual se le ha

requerido su opinión.

Si se hubieren designado varios peritos, éstos pueden emitir su informe en forma conjunta o separada. (Art.423)

El legislador procesal civil no ha establecido un plazo para que los

peritos evacuen su informe o dictamen.

Sin embargo, se faculta a los tribunales para en cada caso señalar el

término dentro del cual los peritos deben evacuar su encargo. Si dentro

de ese plazo no cumple el perito, se le puede apremiar por medio de

multas, pudiendo incluso el tribunal prescindir de su informe o decretar

que se nombre un nuevo perito.(Art.420).

El legislador procesal penal regula el plazo para la presentación del

informe pericial en el artículo 244, contemplando incluso la

presentación de informe provisorio.

Si se hubieren designado varios peritos y existiere discordia entre ellos,

podrá el Tribunal, a su arbitrio si lo estima necesario para la mejor

ilustración de las cuestiones que debe resolver, disponer que se

proceda a la designación de un nuevo perito de acuerdo con las reglas generales. (Art.421).

Si nombrado este nuevo perito no coincide en sus apreciaciones con las

de los peritos anteriores, el Tribunal apreciará libremente las opiniones

de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del

proceso.

El informe o dictamen que evacúa el perito es acompañado el proceso

por el tribunal, con citación.

Las partes dentro del plazo de citación deberán formular el incidente

que tenga por finalidad objetar el informe por defectos formales, como

sería haberse evacuado sin haberse realizado el reconocimiento,

recaer el informe sobre puntos distintos a los establecidos por las partes de común acuerdo o en su defecto por el tribunal, etc.

No obstante, las objeciones al informe pericial que se refieren a su mérito

probatorio y no a aspectos formales, como lo relativo al nombramiento y

normas sobre la diligencia misma, deben desecharse porque es el juez quien

valora el informe con arreglo al art.425 del C.P.C y que "las partes pueden

hacer observaciones al peritaje en cualquier tiempo, siempre que lo estimen

válido, lo cual es distinto de las objeciones que la diligencia pericial les

merezca desde el punto de vista procesal, las que sólo pueden hacerse

dentro del plazo de citación.

K. GASTOS Y HONORARIOS DEL PERITO.

La regla general es que los gastos y honorarios que se originen por la diligencia

misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde deba

practicarse, sean de cargo de la parte que haya solicitado la medida, salvo

que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la

cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de

costas.

El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se

consigne una cantidad prudencial para responder de los gastos y honorarios referidos.

La resolución por la cual se fije el monto de la consignación se notificará

por cédula al que solicitó el informe de peritos.

Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la

notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de

la diligencia pericial solicitada, sin más trámite. (Art. 411 incisos .2, 3 y 4).

l. VALOR PROBATORIO DEL INFORME DE PERITOS.

De conformidad al art 425 C.P.C. el valor probatorio del informe de

peritos se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL.

A. REGLAMENTACION.

La inspección personal del tribunal como medio de prueba se

encuentra reglamentada en los siguientes cuerpos legales:

. a) Código Civil: Arts.1698 y 1714;

. b) Código de Procedimiento Civil: Arts 403 a 408; y

. c) Código Procesal Penal: art. 337

B. CONCEPTO.

Medio de prueba por percepción, consistente en que el magistrado

examine por sí mismo o acompañado de peritos las personas, cosas o

situaciones de hecho que constituyen objeto de prueba en un

juicio.(Couture)

Examen que el tribunal realiza por sí mismo de hechos o circunstancias

materiales controvertidas en el pleito para adquirir la convicción acerca

de su verdad o exactitud. Del análisis de esas definiciones se desprende

que dos son los elementos configuradores de este medio de prueba:

1. Los hechos que se acreditan a través de este medio de prueba son

sólo los apreciados directamente por el tribunal;

2. La inspección personal del tribunal sólo puede ser utilizada para

apreciar circunstancias o hechos materiales.

C. CARACTERISTICAS.

Las características del medio de prueba inspección personal del tribunal son las

siguientes:

1. Es un medio de prueba directo, puesto que en éste es de la esencia que los hechos

a acreditarse sean apreciados directamente por el tribunal y nunca a través de un

tercero. En él rige plenamente el principio de la inmediación.

2. Es un medio de prueba circunstancial, puesto que este siempre se genera dentro

del proceso y nunca a través de conocimientos personales que el juez pueda tener

con anterioridad a la iniciación del proceso.

3. Constituye Plena Prueba, reuniéndose los requisitos que la ley establece.

4. Aparte de ser la Inspección Personal del tribunal un medio probatorio común a

todos los procedimientos, se constituye en ciertos casos en una diligencia obligatoria

por disposición de la ley dentro de algunos procedimientos. P.Ej. la denuncia de

obra ruinosa y los interdictos especiales. Art.571 y 577 del C.P.C.

D. CLASIFICACION.

La inspección personal del tribunal admite diversas clasificaciones atendiendo

a los siguientes puntos de vista:

1. DE ACUERDO A LA MANERA COMO SE PRACTICA.

Atendiendo a este criterio, la inspección personal del tribunal se clasifica en

extrajudicial y judicial.

1.1. Inspección extrajudicial es aquella que se realiza fuera del proceso sin que

exista resolución judicial alguna que la ordene. Esta diligencia que se hubiere

llevado a cabo carece de todo valor probatorio.

1.2. Inspección judicial es aquella que se realiza por el tribunal previa

resolución judicial dictada en un proceso, notificada a las partes. Este es el

medio de prueba que reglamenta la ley y que concurriendo las circunstancia

que aquella prevé es posible otorgarle el carácter de plena prueba.

2. DE ACUERDO AL SUJETO QUE LA ORIGINA.

La iniciativa para que se lleve a cabo una inspección personal del

tribunal puede reconocer su iniciativa en la parte, el juez de oficio o la

ley.

e. INICIATIVA EN LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL.

1. INICIATIVA LEGAL.

La iniciativa de la inspección personal del tribunal puede tener su

fuente en la ley en el caso de los asuntos que se tramitan íntegramente

a través de la inspección del Tribunal. P.Ej. Denuncia de obra ruinosa.

2. INICIATIVA DE PARTE.

Las partes pueden también solicitar la inspección personal del tribunal

en dos oportunidades:

a. Como medida Prejudicial Probatoria.

Es una medida común tanto para el futuro demandante como para el

futuro demandado.

Las causales específicas de procedencia son el peligro inminente de un

daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente

desaparecer.(Art.281 C.P.C.).

Para la realización de esta medida se notifica a la futura contraparte,

cuando ésta se encuentra en el lugar en que se decreta la medida o

en el lugar en que deba cumplirse. En su defecto se le notifica al defensor de ausentes.(Art.281 inc.2 C.P.C.)

b. Durante el curso del juicio.

Dentro del párrafo 5 del titulo XI del Libro II del C.P.C. no se establece ninguna

norma especial para los efectos de determinar la oportunidad que tienen en

primera instancia las partes para solicitar que se decrete la inspección

personal del tribunal.

En consecuencia, deberemos aplicar la norma general establecida en el

inciso primero del artículo 327, el cual nos señala que "todo término probatorio

es común para las partes y dentro de él deberán solicitar toda diligencia de

prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación.”. De

acuerdo con ello, la inspección personal del tribunal debe ser solicitada por las

partes dentro del término probatorio.

En la segunda instancia, no es procedente que se solicite la inspección del

tribunal de acuerdo a lo prescrito en el art.207 del C.P.C., el cual establece

que en la segunda instancia no se admitirá prueba alguna, salvo las

excepciones que indica dentro de las cuales no se encuentra este medio de prueba.

3. INICIATIVA DEL TRIBUNAL.

La iniciativa puede ser también del Tribunal en dos casos genéricos:

a. Durante el curso del Juicio.

Al efecto, el art.403 establece que fuera de los casos expresamente

señalados por la ley, la inspección personal del tribunal sólo se

decretará cuando éste la estime necesaria.

b. Como medida para mejor resolver.

Al efecto, el art.159 N* 3 establece que una de las medidas para mejor

resolver que puede decretar los tribunales consiste en la inspección

personal del objeto de la cuestión.

F. PROCEDENCIA.

La procedencia de la inspección personal del tribunal se contempla en las situaciones

siguientes:

1. En todos aquellos casos en que el legislador establece su realización en forma

perentoria; y

2. En todos aquellos casos en que sea necesario acreditar las circunstancias materiales

mediante su examen directo por el tribunal, pero en éste caso la procedencia de su realización se encuentra entregada a la apreciación que efectúe de esa

circunstancia el tribunal.(Art.403)

En consecuencia, según el art.403 será procedente la inspección personal del tribunal

cuando:

a. Ella recaiga sobre hechos o circunstancias materiales controvertidos en el

pleito.(art.408);

b. El tribunal estime su realización necesaria.(Art.403)

G. PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO LA INSPECCION PERSONAL DEL

TRIBUNAL.

Si se origina en la iniciativa de las partes se deberá presentar un escrito

solicitando que se lleve a cabo la diligencia, en el cual se deberá

señalar cuales son los hechos materiales que pretenden que sean

constatados por el tribunal a través de ella y la razón por la cual es

necesaria su realización.

En el caso que se estime necesario por la parte que se oigan peritos en

el acto del reconocimiento, tendrá que solicitarse que sea así

decretado y se proceda a su designación conforme a las reglas

generales.

El tribunal podrá decretar que la inspección personal se lleve a cabo

conjuntamente con oír informe de peritos en el reconocimiento, si

considera esa medida necesaria para el éxito de la inspección y se

hubiere solicitado ello con la debida anticipación.(Art.404)

Si el Tribunal estima necesaria la inspección personal, dictará una

resolución fijando día y hora para que ella se practique, con la debida

anticipación a fin de que puedan concurrir las partes con sus

abogados.(Art.403).

En la práctica, esta resolución se notifica por el estado Diario, aunque

podría sostenerse la notificación por cédula en vista del juego de los

arts.48 y 403 del C.P.C.

Las partes deben costear los gastos de la inspección personal. En

consecuencia, si ésta se decreta a petición de parte, deberá el

solicitante depositar antes de proceder a ella , en manos del secretario

del tribunal, las suma que éste considere necesaria para costear los

gastos que se causen.

Si la inspección se decreta de oficio o ella es ordenada por la ley, el

depósito de los gastos se hará por mitad entre demandantes y

demandados.(Art.406)

En la inspección personal existe una excepción a la base orgánica de la

territorialidad, puesto que "la inspección podrá verificarse aún fuera del

territorio señalado a la jurisdicción del tribunal”.(Art.403 inc.2).

Esta es una mera facultad para el tribunal, por lo que si la inspección

debe verificarse respecto de un hecho existente fuera de su territorio

jurisdiccional es procedente que pueda decretarse que ella se lleve a

cabo a través de exhorto.

El día y hora fijado para que se lleve a cabo la inspección, deberá el

tribunal constituirse en el lugar de los hechos conjuntamente con el

secretario del tribunal, a quien le corresponderá autorizar el acta que

debe levantar de la actuación que se realizará.

Si el tribunal es colegiado, podrá comisionar para que practique la

inspección a uno o más de sus miembros. Además, pueden concurrir las

partes, los abogados y los peritos, no siendo su asistencia un requisito

para que se pueda llevar a cabo la actuación, puesto que esta se

puede verificar solo por el tribunal en ausencia de ellas .(Art 405)

De la diligencia debe levantarse un Acta dejándose constancia de

todas las circunstancias o hechos materiales que el Tribunal observe, sin

que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión

anticipada sobre los puntos que se debaten. (Art.407 inc.1).

Las partes pueden pedir, durante la diligencia, que se consignen en el

acta las circunstancias que ellos estimen pertinentes. (Art. 407 inc.2).

El Acta que se levante de la inspección personal deberá ser suscrita por

el juez y las demás personas que hubieren asistido, y como actuación

judicial que es, deberá ser además autorizada por el Secretario del tribunal.

H. VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL.

El art.408 señala su valor probatorio. Es uno de los valores probatorios

mas reglamentados por el CPC.

Para que produzca plena prueba se requiere la concurrencia de 3

requisitos copulativos:

1. Que la inspección personal recaiga sobre hechos o circunstancias

materiales;

2. Que esos hechos o circunstancias materiales sean asentados de

acuerdo a las observaciones del tribunal; y

3. Que se haya dejado constancia en el acta de dichos hechos o circunstancias materiales.

LAS PRESUNCIONES.

A. REGLAMENTACION.

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes

cuerpos legales:

a. Código Civil : Artículos 47 y 1712 ;

b. Código de Procedimiento Civil: Artículos 426 y 427; y

B. CONCEPTO.

Es un medio de prueba que supone una actividad lógica; una actividad

deductiva. Las presunciones están desarrolladas por la propia ley en el

caso de las presunciones legales o es el propio Tribunal el que deduce

en el caso de las presunciones judiciales.

"Consiste en el empleo por la ley o el tribunal de hechos o

antecedentes conocidos para deducir o inferir de ellos hechos

desconocidos sustanciales, pertinentes y contradictorios del proceso”.

Al efecto, se ha declarado que "la llamada prueba de presunciones

consiste en un razonamiento que, partiendo de un hecho conocido,

proporciona certeza sobre el hecho desconocido por la vinculación o

relación lógica existente entre uno y otro”

Respecto de las presunciones conviene resaltar la vinculación que

existe con los indicios.

En una primera acepción, para algunos, el indicio es igual a la

presunción, reservándose el termino presunción para el derecho civil y

utilizando el termino indicio para denotar el mismo concepto en el

derecho penal

C. ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES.

En toda presunción es posible distinguir los siguientes elementos:

1. El hecho o circunstancia conocida, lo que constituye la base o

premisa de la presunción.

2. El elemento lógico o actividad racional, que se realiza a partir del

hecho conocido para unirlo con el hecho desconocido.

3. El hecho presumido, que era desconocido y que como

consecuencia del juego de los elementos anteriores pasa a ser

determinado.

D. CLASIFICACION.

1. SEGÚN QUIEN LAS ESTABLECE.

De acuerdo al art 1712 del Código Civil, las presunciones se clasifican en Legales y Judiciales.

En las presunciones legales es el legislador el cual establece el hecho

presumido partiendo del hecho base o premisa; y en las presunciones judiciales es el juez quien efectúa esta labor.

2. DE ACUERDO A SI SE PUEDE O RENDIR PRUEBA EN CONTRA DEL HECHO

PRESUMIDO LEGALMENTE.

El art 47 del Código Civil contempla las presunciones legales al señalarnos

que "si los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción

son determinados por la ley, la presunción se llama legal" y las subclasifica

en presunciones de derecho y presunciones legales propiamente tales o simplemente legales.

Esta clasificación de las presunciones legales se realiza a partir de si se

puede o no rendir prueba para los efectos de destruir el hecho

presumido que el legislador establece partiendo del hecho conocido o

premisa.

La presunción de derecho es aquella establecida en la ley en que

acreditado el hecho conocido o premisa no es posible rendir prueba

para los efectos de destruir el hecho presumido a partir de aquel.

"Proposiciones normativas acerca de la verdad de un hecho contra la

cual no se admite prueba en contrario.”(Couture)

En la presunción de derecho nos encontramos con que:

a. Es el legislador el que establece la determinación del hecho

presumido a partir del hecho base o premisa;

b. Para que pueda operar la presunción siempre es necesario probar el

hecho conocido o premisa a partir del cual se establece el hecho

presumido;

c. Acreditado el hecho conocido, base o premisa, se debe tener por

acreditado el hecho presumido, sin que sea posible rendir prueba en

contrario. Al efecto, el inciso final del art.47 del C.Civ. establece que "si

una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se

entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los

antecedentes o circunstancias “.

d. De acuerdo con lo anterior, en la presunción de derecho, para los

efectos de determinar el objeto de la prueba debemos tener presente

que siempre es necesario rendirla para acreditar el hecho base o

premisa, pero que acreditado éste existirá una exclusión de prueba

respecto del hecho presumido, puesto que éste siempre deberá ser

establecido de acuerdo con el mandato legal, sin ser posible rendir

prueba alguna en contrario.

Constituyen ejemplos de presunciones de derecho en nuestro país la

presunción de la concepción a partir del nacimiento (Art.76 C.Civ) y la

de mala fe a partir del error en materia de derecho.(Art.706 inc.4 C.Civ).

Las presunciones simplemente legales son aquellas establecidas por la

ley y constituyen por sí misma una prueba completa respecto del hecho

presumido, pero se admite la rendición de prueba en contrario para los

efectos de destruirla.

"Proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un

hecho, contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario

“(Couture)

Al igual que en la presunción de derecho, en la presunción

simplemente legal nos encontramos con que ella es establecida por el

legislador y para que opere siempre es necesario probar el hecho base

o premisa a partir del cual se establece el hecho presumido.

No obstante, en la presunción simplemente legal es posible rendir

prueba con el fin de destruir el hecho presumido por el legislador, lo que

nunca será admisible en la presunción de derecho.

Al efecto, el inc.2 del art.47 del Código Civil establece que se permitirá

probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque

sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a

menos que se trate de presunciones de derecho.

En lo que dice relación con el objeto de la prueba en relación con el

hecho presumido en forma simplemente legal, debemos señalar que

ella puede recaer tanto sobre el hecho base o premisa como respecto

del hecho presumido, no existiendo una exclusión de prueba como acontece en la presunción de derecho respecto del hecho presumido.

En la presunción simplemente legal se ha señalado que nosotros nos

encontramos en presencia de una alteración de la carga de la prueba,

puesto que en ella la parte que desee valerse el hecho presumido no

deberá rendir prueba para acreditar su existencia como acontece

según la regla general, sino que deberá ser la parte que desee destruir

su existencia la que deberá rendir la prueba para desvanecer el hecho

presumido.

A título meramente ejemplar podemos citar como presunciones

simplemente legales la de pater ist est que juega respecto a la

paternidad del marido con relación al hijo que nace después de los 180

días subsiguientes al matrimonio (Art.180 C.Civ); el poseedor es

reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo (Art.700 inc.2

C.Civ); se presume la remisión o condonación de deuda cuando el

acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o

lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. (Art.1.654 del C.Civ); etc.

E. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

Son aquellos hechos desconocidos que deduce el juez de ciertos

antecedentes que constan en el proceso.

"Acción y efecto de conjeturar el juez, mediante razonamientos de

analogía, inducción o deducción, la existencia de hechos

desconocidos partiendo de los conocidos “(Couture)

Al efecto, se ha declarado que "las presunciones judiciales son los

razonamientos por los cuales los jueces del fondo establecen la verdad

de un hecho desconocido por la relación entre éste y otros hechos

conocidos.

Para establecer una presunción judicial se requiere la existencia de un

hecho real y debidamente probado que sirve de base para deducirla;

un hecho desconocido cuya existencia se pretende averiguar, y una relación que es la que determina el juez mediante estos razonamientos.

El Código Civil en el inciso. final del art 1712 nos dice que para constituir

plena prueba las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y

concordantes, es decir, deben ser dos o más, por emplear términos en

plural.

En cambio, el Código de Procedimiento Civil en el art 426 inc 2o,

modifica el art 1772 del CC, por cuanto permite que una sola

presunción judicial pueda constituir plena prueba, cuando a juicio del

Tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión para formar su

convencimiento.

F. BASES DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

Son creadas por el propio juez, aunque muchas veces es el propio

legislador en la propia ley la que establece la base sobre la cual se ha

de constituir la presunción judicial. P. ej En la prueba testimonial; de

acuerdo al art.383 el testimonio de oídas y la declaración de un menor

de 14 años según el art.357; y la confesión extrajudicial verbal según el art.398 inc.1, constituyen una base de presunción 398 CPC.

La base de la presunción judicial la constituyen los hechos no probados

en forma plena por las partes.

G. AMBITO DE APLICACION DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

Es muy amplio, con la sola limitación de que no podrá probarse por

medio de presunciones judiciales los actos o contratos que no puedan

acreditarse por los hechos o circunstancias que sirven de base a la

presunción.

P. ej No puede probarse la compraventa de Bienes Raíces por medio

de presunciones judiciales fundadas en declaraciones de testigos.

La amplitud de las presunciones judiciales esta limitada por los actos o

contratos solemnes que deben probarse por la solemnidad.

H. VALOR PROBATORIO DE LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

El Código Civil exige que sean graves, precisas y concordantes.

Que sean graves, significa que la presunción sea ostensible; debe

aparecer plenamente configurada de los hechos que le sirven de base,

de manera que a partir de ellos exista un nexo causal que lleve como

consecuencia lógica a la determinación del hecho presumido.

Que sean precisas significa que no debe ser vaga, difusa y susceptible

de conducir a conclusiones diversas.

Que sean concordantes, significa que ellas deben ser armónicas, no

deben ser contradictorias entre sí, de manera que induzcan todas a la misma conclusión de haber existido el hecho presumido.

Al efecto, se ha señalado que "la presunción debe ser grave, o sea, que

resulte de una deducción lógica que dé la certeza sobre el hecho

presunto; debe ser precisa, o sea, que no se preste para deducir

consecuencias diferentes a la deducida, y concordante, porque todas

las presunciones deben coincidir entre sí dirigiéndose al mismo objetivo "

El Código de Procedimiento Civil modifica el Código Civil y establece

que una sola presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio

del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para

formar su convencimiento. Art 426 CPC.

En todo caso, debemos tener presente al efecto el haber sostenido

nuestra Jurisprudencia que "presumir, para el juez, es una labor

enteramente personal y subjetiva.

De las probanzas producidas deduce el juez hechos en uso de

facultades que la ley le otorga.

Si de los hechos pretendidos demostrar en el proceso no resulta posible

deducir presunciones que le permitan llegar al convencimiento de la

existencia de otro hecho, no puede legalmente sostenerse que se han

infringido las reglas reguladoras de la prueba de presunciones.

Además nuestra Jurisprudencia ha manifestado un criterio uniforme en

el sentido de establecer que la construcción de la presunción judicial y

la determinación de los caracteres de gravedad y precisión suficientes

para que constituyan plena prueba con facultades privativas de los

jueces el fondo y quedan por ello al margen del control el tribunal de

casación.

En el art 427 CPC se encuentra dos presunciones simplemente legales

que constituyen medios específicos de prueba que señala el legislador.

La declaración de Ministro de Fe y los hechos declarados por la parte

en otro juicio se reputarán verdaderos salvo prueba en contrario.