SL17123-2014 - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado ponente

SL17123-2014

Radicación n.° 42494

Acta n.°43

Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce

(2014).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

la parte demandante, contra la sentencia proferida por la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Barranquilla, el 2 de junio de 2009, en el proceso que

MAXIMO TIMOLEÓN LUBO PEÑA instauró contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad

MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.).

En cuanto al memorial obrante a folios 39 y 40 del

cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES


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“COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el

D.2013/2012 art. 35, en armonía con el C.P.C. art. 60,

aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social,

por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145.

I. ANTECEDENTES

El citado accionante llamó a juicio a las entidades

mencionadas, con el fin de que se declarara que existió un

contrato de trabajo a término indefinido con la

codemandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS

S.A. (E.M.A.) y como consecuencia de lo anterior, se

condene a la empleadora y al accionado INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, a reconocer la pensión especial de

vejez desde el momento en que cumplió los requisitos de

tiempo y edad, ello en los términos del A. 049/1990 art. 15

y el D. 1281/1994, tal y como se le ha concedido a otros

trabajadores de la empresa, debiéndose aplicar el derecho a

la igualdad previsto en la CN art. 13, y a pagar el retroactivo

pensional, lo que resulto ultra o extrapetita, y a las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

laboró para la demandada MONÓMEROS COLOMBO

VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), durante el período

comprendido entre el 15 de septiembre de 1969 y el 31 de

marzo de 1991; que fue afiliado al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES y su empleadora que está clasificada

como de máximo riesgo nunca le aportó los seis (6) puntos

adicionales correspondientes a la pensión especial de vejez,

conforme lo contempla en el A. 049/1990 art. 15, aprobado


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por el D. 758 de igual año, en armonía con el D.

1281/1994, para los trabajadores que desempeñan

actividades de alto riesgo para su salud; que el ISS le otorgó

la pensión de vejez ordinaria mediante la resolución No.

02866 de 1998, y en varias ocasiones solicitó se le

reemplazara por la pensión especial de vejez por actividades

de alto riesgo, lo cual le fue negado de una parte por la no

cancelación de la cotización adicional de 6 puntos y de otra

por no haber laborado en esta clase de actividades

riesgosas.

Continuó diciendo que la empresa accionada desde el

año 1994 está clasificada como de alto riesgo – clase V

(máximo riesgo), con código de actividad económica

No.53110030 químicos industriales (fabricación productos

tóxicos y/o cáusticos), con tarifa del 6,960%, según la

clasificación efectuada por la ARP ISS con aval del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la regional del

Atlántico; que esa tarifa fijada es- de las más altas en el

sistema general de riesgos profesionales de acuerdo con el

D. 1295/1994 art. 28 y el D. 2150/1995 art. 64, derivada

del manejo, procesamiento y comercialización de productos

químicos considerados cancerígenos y dañinos para la

salud, como son el «BENCENO, Ácido Fosforito, Amoniaco, Azufre,

Carbonato de Sodio, Ciclohexanona, Cloro de Potasio, Etanolamina,

Fosfato Diamonico (DAP), Fosfato Monoamoniaco, Hidróxido de Sodio,

Metil-Etil-Cetona, Sulfato de Sodio sin procesar, Sulfito de Sodio

(ANHIDRO), Sulfato de Magnesio y de Potasio, Soda Cáustica, Cromach

Sal Cake (Cromo), Metil-Etil-Cetoxina (Mek), Metil Etil Cetona, Amoníaco,

y como productos intermedios las siguientes sustancias químicas

Ciclohexanol, Ciclohexanona, Dióxido de Azufre, Dióxido de Carbono,


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Gases Nitrosos, Nitrio de amonio, Nitrógeno, Residuos Livianos,

Residuos Pesados, Sulfato de Amonio, Trióxido de Azufre y Sulfato de

Hidroxilamina, y como productos finales encontramos Ácido Nítrico,

Ácido Sulfúrico y Oleum, Agua Amoniacal, Caprolactama, Fertilizantes

Simples, Nitrato de Potasio Fertilizantes Compuestos NPK, Fosfato

Tricalcico, Metil-Etil-Cetoxima, Sulfato de Sodio y Sulfato de Amonio

(Cristalizado)»; que algunas de esas sustancias químicas están

catalogadas como peligrosas y cancerígenas; y que cumple

con todos los requisitos para gozar de la pensión especial de

vejez reclamada, por laborar en actividades consideradas de

alto riesgo, ello de conformidad con las normas citadas el A.

049/1990 art. 15 y el D. 1281/1994 art. 1º.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada

MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.) se

opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los

hechos, admitió la relación laboral para con el demandante,

los extremos temporales del contrato, la afiliación al ISS y

las cotizaciones para las contingencias de IVM, salud y

riesgos profesionales, que la empresa no efectuó la

cotización del 6% por oficios de alto riesgo aclarando que lo

fue porque no estaba obligada a ello, ya que el actor no

trabajo en actividades de alto riesgo, así mismo se aceptó

que la compañía está clasificada como de «ALTO RIESGO

CLASE V», y frente a los demás dijo que no eran ciertos o

que no le constaban. Propuso las excepciones de

prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las

obligaciones reclamadas frente a la empleadora demandada.

En su defensa sostuvo que si bien la empresa está

clasificada como de alto riesgo, ello no debe confundirse con


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los oficios de alto riesgo y en el caso específico del

demandante no trabajo en esta clase de oficios, y por tanto

no había obligación de efectuar por dicho trabajador la

cotización adicional; que no todos los productos que maneja

la compañía son cancerígenos, pues el único que aparece

como comprobado desde el año 1998 que tiene esos efectos

es el BENCENO, pero sucede que el actor no estaba

expuesto a esa sustancia, y en tales condiciones no puede

ser beneficiario de la pensión especial de vejez implorada en

los términos del D. 758/1990, además que no es al

empleador sino al ISS a quien le corresponde reconocer al

promotor del proceso cualquier derecho pensional.

A su turno, el codemandado INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda

inaugural, aceptó la mayoría de los hechos, excepto que el

demandante cumpliera con los requisitos para gozar de la

pensión especial de vejez, aclarando que éste no había

demostrado que hubiera desempeñado actividades de alto

riesgo, ya que no cumplía funciones de «técnico de extracción de

la Planta 7, y técnico de tanques de la sección 8 y analista de

laboratorio de la planta siete o cooprolactama, que son los oficios que

están calificados como de altos riesgo», además que el empleador

no le aportó los seis (6) puntos adicionales para la pensión

especial de vejez, como lo contempla el A. 049/1990 art. 15,

aprobado por el D. 758 de igual año. Formuló la excepción

previa de prescripción de la acción y las de mérito que

denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no

debido y falta de causa para demandar.


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En la primera audiencia de trámite, el Juez de

conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de

Barranquilla, en relación con la excepción previa de

prescripción que propuso el ISS, decidió que se resolvería

como de fondo en la audiencia de juzgamiento (folio 186 del

cuaderno de la Corte).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Primero Laboral en Descongestión del Circuito

de Barranquilla, le puso fin a la primera instancia y con

sentencia calendada 11 de agosto de 2008, absolvió a las

demandadas de todas las pretensiones formuladas en su

contra. Sin costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconforme con la anterior determinación apeló la

parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del

2 de junio de 2009, confirmó la decisión de primer grado y

se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el

Tribunal comenzó por referirse y transcribir: el A. 049/1990

art. 15, aprobado por el D. 758 del mismo año, que regula

la pensión de vejez especial, básicamente frente a los

trabajadores expuestos o que operen sustancias

comprobadamente cancerígenas (literal d); el D.1281/1994

arts. 1º, 2º, 3º y 5º que aluden tanto a las actividades que


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se consideran de alto riesgo como a los requisitos para

obtener esta clase de pensión especial y a la obligación de

sufragar seis (6) puntos adicionales en la cotización a cargo

del empleador; y el D.2093 sin precisar el año, arts. 1º, 2º,

3º y 4º, sobre la definición del campo de aplicación de las

actividades de alto riesgo y las modificaciones de requisitos

para obtener la citada pensión especial; para luego sostener

que al descender al caso bajo examen, corresponde definir

qué norma es la aplicable, al igual si el accionante puede

ser beneficiario del régimen de transición para poder acoger

lo previsto en el A.049/1990, ello de conformidad con lo

dispuesto en el D.1281/1994 art.8º.

Señaló que el actor inició labores el 15 de septiembre

de 1969, lo que indica que al momento en que entró en

vigencia el D. 1281/1994, esto es, el 23 de junio de igual

año, contaba con más de 15 años de servicios, y en

consecuencia era beneficiario del régimen de transición y

por ende debía aplicarse el A. 049/1990.

Dijo que en cuanto al punto relativo a que si el actor

estuvo expuesto a sustancias químicas, por trabajar en la

empresa demandada que se dedica a la producción y

comercialización de Benceno, ácido fosforito, amoniaco,

azufre, carbonato de sodio, entre otros productos,

encontrándose catalogada como una entidad de alto riesgo,

se tiene que el a quo infirió que no se había demostrado que

las funciones que cumplía el trabajador demandante

estuvieran dentro de la clasificación de alto riesgo. En

relación con este aspecto, el ad quem concluyó «que pese a


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que la empresa demandada está dentro de la clasificación de alto

riesgo según lo dispone el Decreto 2150 de 1995 derogatorio del

artículo 116 del Decreto 1295 de 1994 por fabricar productos químicos,

ello no indica que por este solo hecho todo el personal que labore en esa

entidad se entienda estar inmerso en actividades de alto riesgo, sino

las que en el ejercicio de sus funciones se encuentre expuesto a las

circunstancias o condiciones previstas por la ley», y por tanto siendo

el actor beneficiario del régimen de transición lo primero

que se debe verificar dentro de los presupuestos de la

norma aplicable A.049/1990 art. 15, es la prestación del

servicio en actividades catalogadas como de alto riesgo, tal

como lo enseñó la sentencia de la CSJ SL, 28 may. 2008,

rad. 31892.

Indicó que en el caso en particular, lo certificado a

folio 78 del expediente, da cuenta que el demandante

desempeñó los siguientes cargos en la empresa accionada:

Sep. 15/1969 hasta 28/fe/1972 Contabilista de Materiales -Auxiliar III Admón.

Mar 01/1972 hasta 31/agos/1974 Auxiliar II Administración.

Sep 01/1974 hasta 31/ener/1979 Auditor II

Feb 01/1979 hasta 31/ener/1981 Supervisor II

Feb 01/1981 hasta 31/ene/1986 Supervisor I

Feb 01/1986 hasta 31/marz/1999 Supervisor Mayor

Expresó que en ese mismo certificado se establece que

en estudios realizados por la Aseguradora de Riesgos

Profesionales La Ganadera de Vida S.A., se determinó que

solamente existen en la empresa Monómeros Colombo


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Venezolanos S.A. los siguientes oficios de alto riesgo, por los

cuales la empleadora está obligada a pagar la cotización

adicional a partir del año 1998, que son:

Técnico de Extracción de la Planta 7 o de Caprolactama

Analista de Laboratorio o de la Planta 7 o de Caprolactama

Técnico de tanques de la Sección 8

De acuerdo con lo anterior, la alzada concluyó que «las

funciones desempeñadas por el actor no pueden ser catalogadas como

de alto riesgo», a lo que se suma que en el proceso no se

acreditó que el accionante haya desarrollado otras labores

distintas a las arriba certificadas y en las que estuviera

expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual lleva a que no

tenga derecho a la pensión especial de vejez que depreca,

imponiéndose la confirmación de la decisión absolutoria de

primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia

recurrida, para que, en sede de instancia, se dicte la de

reemplazo que supla el fallo de primer grado, «ORDENANDO AL

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA

PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de transición, ADEMÁS


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DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL

REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS».

Con tal propósito formuló siete cargos, por la causal

primera de casación laboral, que fueron replicados por el

demandado ISS, de los cuales se estudiaran conjuntamente

los cargos primero y séptimo, así como el segundo, tercero,

cuarto y sexto, por denunciar similar conjunto normativo,

valerse de una argumentación común que se complementa

y perseguir igual cometido de acuerdo a la forma en que

quedaron agrupados, para luego la Sala abordar el estudio

del quinto cargo.

VI. PRIMER CARGO

Acusó la sentencia recurrida por ser violatoria «…por

error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa

en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto

2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003,

lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049

del 90».

Para fundamentar su acusación, el censor reprodujo el

texto del D. 2150/1995 art. 117, A. 049/1990 art. 15,

D.1281/1994 art. 2º y D. 2090/2003 art. 4º, y expuso que

«…la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del

acuerdo 049 del 90, mencionado cuya facultad era exclusiva del

ministerio del trabajo y seguridad social, dirección técnica de seguridad

social, hoy ministerio del trabajo y de protección social, no constituye

un requisito de actualidad, por tanto basta que se trate de una

empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción


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estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental

de las empresas clasificadas como de alto riesgo».

Esgrimió que el D. 1281/1994 arts. 1º y 2º, así como

el A. 049/1990 art. 15, aprobado por el D. 758/1990,

fueron derogados por el D. 2150/1995 art. 117, que no fue

aplicado por el Tribunal y que tan solo exige, para el

reconocimiento de la pensión especial de vejez, el haber

laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo,

como es el caso de la empleadora demandada que está

clasificada con el máximo grado V, que supone una grave

exposición a sustancias cancerígenas como el benceno.

VII. SÉPTIMO CARGO

Atacó la sentencia del Tribunal de haber cometido

«…error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA

MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO

049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN

CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO

CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE

APLICACIÓN DEL (sic) LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51

del Decreto 3170 del mismo año».

Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo

como consecuencia de los siguientes «YERROS DE DERECHO»:

1- Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo,

que el actor si (sic) realizó oficios de alto riesgo.

2- Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que

el actor no realizó oficios de alto riesgo.


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Manifestó que los anteriores yerros tuvieron origen por

el «error de derecho» consistente en haber valorado como apta

la prueba regulada en el parágrafo 1º del literal d) del

A.049/1990 art. 15, que establece la necesidad de una

calificación del Instituto de Seguros Sociales, respecto de

las labores desarrolladas por el trabajador, pues, sostiene

que esa exigencia probatoria fue derogada por el D.

2150/1995 art. 117, de manera que, para ser beneficiario

de la pensión de vejez especial, tan solo se requiere la

demostración de las semanas cotizadas y el alto riesgo, para

lo cual, añadió, existe libertad probatoria.

VIII. RÉPLICA

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a los cargos

y adujo que presentan defectos de técnica y que aun

cuando se consideren irrelevantes que no lo son, lo cierto es

que el Tribunal no se equivocó al negar el otorgamiento de

la pensión especial de vejez al actor, ya que no está

acreditado en el plenario que éste hubiera trabajado en

actividades de alto riesgo que lo hagan acreedor de la

prestación reclamada, pues siempre prestó servicios de

oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él un

«alto riesgo».

IX. CONSIDERACIONES

En ambos cargos se enrostró a la decisión impugnada

errores de derecho, por razón de que en decir del

recurrente no resulta del caso exigir la prueba de que el


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trabajador desarrolle actividades de alto riesgo, por cuanto

a la luz del D.2150/1995 art. 117 para ser beneficiario de la

pensión especial de vejez, tan solo basta que se preste el

servicio en una empresa catalogada como de alto riesgo,

para que todos sus trabajadores sin excepción estén

expuestos a los factores de riesgo y además que se cuente

con las semanas cotizadas.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el

Tribunal, luego de hacer un recuento normativo en relación

con las pensiones especiales por alto riesgo, de definir que

el actor era beneficiario del régimen de transición previsto

en el D.1281/1994 art. 8 y que por tanto la norma aplicable

era el A. 049/1990 art. 15, estimó que pese a que la

empresa demandada se encuentra clasificada como de alto

riesgo por fabricar productos químicos, ello no significa que

todo el personal que allí labore se encuentre inmerso en

actividades de alto riesgo, sino que las funciones que

cumple cada trabajador es lo que entra a determinar si se

está expuesto o no a sustancias cancerígenas. Que para el

caso las documentales aportadas en especial lo certificado a

folio 78 del expediente, demuestra que el actor no

desempeñó ningún oficio que pueda catalogarse como de

alto riesgo, ya que los cargos que ejerció no corresponden a

los que en la empresa se tienen clasificados como tales,

además que no hay prueba que el accionante hubiera

tenido funciones distintas que implicara estar expuesto a

esta clase de sustancias.


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Como puede observarse, el Tribunal no exigió ninguna

prueba solemne para que se acreditaran los requisitos

necesarios para obtener la pensión especial de vejez, ni

tampoco dejó de lado una específica solemnidad ad

substantian actus que se requiriera para dar por

demostradas tales exigencias. Lo razonado por la alzada

sobre la necesidad de acreditar en estos casos el

cumplimiento de funciones con exposición de sustancias

cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una

empresa catalogada como de alto riesgo, se hizo derivar de

la interpretación de las normas que fueron aplicadas y que

regulan la pensión especial de vejez reclamada, lo cual no

tiene relación alguna con pruebas solemnes. Cualquier

inconformidad frente al sentido y alcance de las normas que

se llamaron a operar en este asunto, debe reprocharse es

por la senda directa y por la comisión de yerros de índole

jurídico, pero no enrostrando errores de derecho que en este

caso no se configuran.

Ahora bien, teniendo en cuenta que para demostrar si

el demandante desarrolló actividades de alto riesgo o estuvo

expuesto en la empresa a sustancias comprobadamente

cancerígenas, hay libertad probatoria (CPC art. 51), de

entenderse que lo pretendido por la censura era cuestionar

la valoración o apreciación por parte del Juez Colegiado de

la prueba documental que le sirvió de base para establecer

que los cargos desempeñados por el actor no correspondían

a ninguno de los oficios de alto riesgo de la empresa

Monómeros Colombo Venezolanos S.A., debió ventilar esa


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argumentación mediante la formulación de errores de hecho

y no de derecho como acá se denunció.

Al respecto conviene precisar, que el <error de

derecho> se presenta cuando se da por acreditado un hecho

con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley

exige para su comprobación una prueba solemne, o

también cuando no la ha apreciado, debiendo hacerlo, una

probanza de esa naturaleza, que es condición para la

validez sustancial del acto que contiene; mientras que en el

<error de hecho>, el recurrente tiene la carga de acreditar

de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la

Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de

convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está

demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en

puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que

surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración

de la prueba calificada, esto es, el documento autentico, la

confesión judicial y la inspección judicial.

En tales condiciones, el Tribunal no pudo cometer los

errores de derecho atribuidos por la censura y los cargos

no prosperan.

X. SEGUNDO CARGO

Atacó la sentencia de segundo grado por ser violatoria

«…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995

en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003 en la

modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la


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indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por

el decreto 758 del mismo año.»

Dijo que la referida infracción se produjo como

consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1: no dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2: dar por probado no estándolo que el actor (sic) no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.

Adujo que tales errores tuvieron origen en la falta de

apreciación de la certificación emitida por el Instituto de

Seguros Sociales, en la que se clasifica a la Empresa

Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de alto riesgo,

debido a la alta peligrosidad de los productos químicos que

maneja.

En la demostración del cargo, el censor afirmó que si

el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado,

habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo

Venezolanos S.A. se desenvuelve en un ambiente altamente

tóxico por ser una empresa de máximo riesgo grado V, en el

que todos los trabajadores que laboran en ella están

expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual la

demandante tendría derecho a la pensión especial, de

conformidad con lo previsto en el art 117 del D. 2159 /

1995, que no exige, para tales fines, más que haber

laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo.

Que lo anterior llevaría a la conclusión de que el actor si


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realizó oficios de alto riesgo por la exposición a dichas

sustancias.

XI. TERCER CARGO

La censura acusó la sentencia recurrida de ser

violatoria «…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de

1995, en concordancia con el art 4 del decreto 2090 del 2003 en la

modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida

aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el

decreto 758 del 90».

Propuso los mismos errores de hecho del cargo

anterior y denunció como prueba erróneamente apreciada

la certificación expedida por la empresa demandada, en la

que se describen los cargos u oficios desempeñados por el

accionante.

Para la sustentación del cargo, el censor sostuvo que

la mencionada certificación da cuenta simplemente de los

oficios que desempeñaba el demandante durante 26 años

de servicios, siempre dentro de los linderos de la compañía,

y que, a su vez, la empresa había sido clasificada como de

alto riesgo grado V.

Agregó que al no demostrarse que el trabajador laboró

en una sede distinta de la que era utilizada para la

manipulación de sustancias cancerígenas, debía tenerse por

acreditado que efectivamente trabajaba en oficios de alto


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riesgo y por tanto estaba expuesto a factores de riesgo que

le daban derecho a la pensión especial de vejez.

XII. CUARTO CARGO

Atacó la sentencia recurrida por ser violatoria por

«…infracción de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de

1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el

art 2 y 3 del decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art 1 del mismo

decreto, lo que produjo la aplicación indebida de el (sic) Art. 15 del

decreto 758 del 90».

Aseguró que la infracción descrita se produjo como

consecuencia de los mismos yerros fácticos indicados en

los anteriores cargos, en esta ocasión por la errónea

apreciación del documento anexo al expediente referente a

la copia del «acta de la visita realizada por funcionarios del ISS a la

empresa MONOMEROS», en la que se concluye que las únicas

actividades expuestas al benceno, producto altamente

cancerígeno, son las de técnico de extracción en la planta 7

o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o

de Caprolactama y técnico de tanque de la sección 8.

En la sustentación la censura comenzó por afirmar

que el Secretario General de la empresa demandada, con

comunicación del 15 de septiembre de 1997 también anexa

al expediente, le había formulado una consulta al Ministerio

de Protección Social, respecto de los alcances del

D.1281/1994 art. 1º ord. 4, teniendo en cuenta la CN

art.53, los convenios internacionales de trabajo Nos. 170 y


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136 de la OIT, el CST art. 19, normas legales de la ACGHI

(American Conference Of Governmental Industrial

Hygienists) de Estados Unidos, ello partiendo de que el

Benceno es un producto comprobadamente cancerígeno.

Que a esa petición se le dio respuesta por parte del Director

Técnico de Riesgos Profesionales de dicho Ministerio, a

través de un oficio en el que explicó que, para obtener la

pensión especial de vejez, no se requería medición alguna

de sustancias peligrosas, sino que bastaba con la

exposición a factores de riesgo, además de que el empleador

estaba en la obligación de realizar los aportes completos, so

pena de que fuera gravado con intereses moratorios.

Aseveró que volviendo al documento denunciado en

este cargo, no consulta la realidad fáctica de la empresa

empleadora, porque la misma fue clasificada como de alto

riesgo y de otro lado dicha empleadora «no probó que el

trabajador laboró en un sitio independiente o diferente al sitio donde la

empresa desarrolla su actividad económica principal lo que permite que

esté expuesto a todos los factores de riesgo propios de la actividad

económica desarrollada por la empresa».

Insistió que era suficiente la sola presencia del factor

del riesgo y por ello la exposición puede ser indirecta para

poder tener derecho a la pensión especial de vejez

implorada, por lo que la documental denunciada fue

apreciada erróneamente, además que la prueba de haber

ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, ello a luz

del D.2150/1995 art. 117, procediendo la libertad

probatoria. Que en el proceso se cuenta con pruebas


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idóneas, como las certificaciones en las que se hace constar

la clasificación de la empresa demandada como máximo

riesgo grado V, el listado de sustancias químicas que le

sirven de materia prima para sus procesos industriales

muchas de ellas cancerígenas, y el hecho de que la

compañía accionada no pruebe tener otra unidad laboral

distinta.

XIII. SEXTO CARGO

Atacó la sentencia del Tribunal por haber incurrido en

«…INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA

DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de

1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la

aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90,

aprobado por el decreto 758 del mismo año»

Relacionó como errores de hecho los manifestados en

los cargos que anteceden, y acusó como prueba dejada de

apreciar el certificado en que se hace constar que la

empleadora demandada fue clasificada como de alto riesgo

por la utilización de sustancias tóxicas cancerígenas en los

procesos industriales.

En desarrollo del cargo, arguyó que la falta de

valoración del referido documento, no le permitió al

Tribunal «…llegar a la medula (sic) de la realidad que cobija al actor,

cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de

sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios

desempeñados por el (sic) fueron realizados en el mismo centro de


21

trabajo en que la empresa MONÓMEROS, realiza su principal actividad

económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los

trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor, lo que nos

hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera

concluido que el actor realizo (sic) oficios de alto riesgo y hubiera

condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez».

XIV. RÉPLICA

El opositor Instituto de Seguros Sociales efectuó una

réplica conjunta para todos los cargos, haciendo énfasis que

el Tribunal no se equivocó por cuanto no se acreditó que el

actor desempeñara oficios con exposición a sustancias

cancerígenas, pues aquél siempre prestó servicios como

oficinista y nunca en actividades que entrañaran para él

alto riesgo.

XV. CONSIDERACIONES

Estos cargos orientados por la vía indirecta, están

encaminados a acreditar que el Tribunal se equivocó al

inferir que el demandante no trabajó en oficios de alto

riesgo por exposición a sustancias cancerígenas, cuando las

pruebas lo que demuestran es lo contrario, que sí estuvo

expuesto a dichas sustancias, para lo cual atribuyó dos

errores de hecho y acusó en cada ataque algunos medios de

convicción.

Primeramente debe advertirse, que lo aducido por el

recurrente en la sustentación de todos los cargos, de que en

estos casos no era indispensable que el trabajador estuviera


22

expuesto directamente a sustancias cancerígenas, sino que

bastaba con que laborara en una empresa que, como la

demandada, las manipulara permanentemente dentro de

sus procesos industriales, lleva consigo discernimientos

jurídicos ajenos a la vía escogida que debieron plantearse

por separado y por la senda adecuada que lo es la directa.

En efecto, como se dijo al resolverse los cargos primero y

séptimo, la necesidad de acreditar el desempeño de oficios

con exposición de sustancias cancerígenas y no el hecho

genérico de trabajar en una empresa catalogada como de

alto riesgo, no se hizo derivar de la valoración probatoria,

sino de la interpretación de las normas que fueron

aplicadas y que regulan la pensión especial de vejez

solicitada.

Sin embargo, de llegarse a analizar las diferentes

pruebas que se mencionan en los cargos, ninguna de ellas

demuestra los yerros fácticos enrostrados, pues

objetivamente la Sala encuentra lo siguiente:

1.- Respecto de las certificaciones que dan cuenta que

la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estaba

clasificada dentro de la Clase V (máximo riesgo) (fols. 11 y

12 que se repite a folios 122 – 123 y 150 - 151), cuya falta

de valoración se acusó en los cargos segundo y sexto, la

verdad si fueron apreciadas así en la sentencia impugnada

no se hubieran mencionado en detalle, por cuanto dicha

catalogación de la compañía no fue desconocida por el

Tribunal y por el contrario en la decisión se toma como

punto de partida de que «la empresa demandada está dentro


23

de la clasificación de alto riesgo según lo dispone el Decreto 2150

de 1995 derogatorio del artículo 116 del Decreto 1295 de 1994 por

fabricar productos químicos» (resalta la Sala), lo cual se

encuentra acorde con el contenido de esas certificaciones.

Lo que sucede es que el fallador de alzada a reglón

seguido concluyó que con el solo hecho de la clasificación

de la empresa demandada como de alto riesgo, no era dable

considerar que «todo el personal que labore en esa entidad se

entienda estar inmerso en actividades de alto riesgo, sino las que en el

ejercicio de sus funciones se encuentre expuesto a las circunstancias o

condiciones previstas por la ley».

En consecuencia, no se presenta la omisión probatoria

que se endilga en los cargos segundo y sexto.

2.- En relación con la certificación de folio 78 del

cuaderno principal, que se acusó en el cargo tercero, el

Tribunal extrajo de ella los cargos desempeñados por el

actor durante todo el tiempo que duró la relación laboral

con la sociedad demandada Monómeros Colombo

Venezolanos S.A., así como los oficios que según los

estudios técnicos realizados son de alto riesgo en la

empresa, sin estar entre ellos los ejercidos por el

demandante de acuerdo con las funciones que aquél

cumplía, lo que llevó a inferir a la alzada que el citado

trabajador no se encontraba expuesto a sustancias

cancerígenas, todo lo cual es dable colegir del contenido de

tal probanza.


24

En efecto, en dicha documental se certificó los cargos

ejercidos por el promotor del proceso durante el tiempo

servido que va del 15 de septiembre de 1969 hasta el 31 de

marzo de 1999, que corresponden a los de «CONTABILISTA DE

MATERIALES, AUXILIAR III ADMINISTRACIÓN, AUXILIAR II

ADMINISTRACIÓN, AUDITOR II, SUPERVISOR II, SUPERVISOR I,

SUPERVISOR MAYOR», sin que esa prueba contenga algún

elemento indicativo de que el trabajador estaba expuesto a

sustancias cancerígenas y, por el contrario, allí se advierte

que «Durante todo el período que laboró en Monómeros nunca estuvo

expuesto a sustancias comprobadas cancerígenas, ni en oficios con

temperaturas extremas (calor)», y además se establece que en la

empresa «…no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas

temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por

los cuales la Empresa cotiza el porcentaje que exige la Ley; a partir de

1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno cambian

de 10 ppm a 0.5 ppm (Norma ACGIH): 1) Técnico de Extracción en la

Planta 7 o de Caprolactama. 2) Analista del laboratorio de la Planta 7 o

de Caprolactama. 3) Técnico de tanques de la sección 8…», oficios

que el demandante no ocupó.

Como no se distorsionó el contenido de la mencionada

documental y lo concluido por el Tribunal es exactamente lo

que se desprende de su texto, se tiene que se apreció

correctamente.

3.- Frente al documento que se acusó en el cuarto

cargo como erróneamente apreciado por el Tribunal, que

denominó «acta de la visita realizada por funcionarios del, ISS a la

empresa MONOMEROS», el recurrente no indicó en que folio del

plenario obraba. Es más revisado el expediente de los


25

documentos aportados oportunamente por las partes,

ninguno de ellos corresponde al aquí denunciado. Si la

censura se refiere al informe del ingeniero de salud

ocupacional del ISS, que la parte actora aportó con los

alegatos de instancia presentados previamente al fallo de

primer grado que alude a una visita realizada en las

instalaciones de la empresa demandada (folios 240 a 256

del cuaderno del Juzgado), no es posible tenerlo en cuenta

por cuanto no fue decretado como prueba.

Además de lo anterior, el Tribunal no apreció ninguno

documento con las características o denominación del que

hace alusión el recurrente y, por ende, tampoco era dable

endilgar su equivocada valoración.

De otro lado, en lo que tiene que ver con las otras

pruebas documentales que se mencionan en este cuarto

cargo, debe tenerse en cuenta que lo manifestado por el

Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de

Trabajo en el oficio visible a folios 26 – 27 y 107 -108 del

cuaderno principal, no es imperativo para las partes, ya que

como el mismo documento lo dice es un concepto que no

obliga, pues «no declara derechos ni dirime controversias y se expide

con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso

Administrativo», y en tales condiciones no es posible con esa

prueba edificar un yerro fáctico. Del mismo modo, el listado

de sustancias químicas que sirven de materia prima para el

proceso industrial que llevaba a cabo la empresa

demandada y las comunicaciones en este mismo sentido

(folios 13 a 20 y 28 ibídem), tampoco demuestran los


26

errores de hecho atribuidos, pues nada dicen frente a la

situación particular del demandante en el desarrollo de sus

labores o funciones, pues se limitan a confirmar que la

empresa manipulaba algunas sustancias cancerígenas.

Resta decir que las afirmaciones de la censura, con

fundamento en las cuales la empresa funcionaba en un

ambiente abiertamente tóxico que afectaba a todos los

trabajadores sin excepción, no son más que especulaciones

sin respaldo probatorio sólido, que además contradicen, sin

soportes, los análisis técnicos que determinaron que solo tres

de sus cargos tenían riesgo, por manipulación de benceno.

Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los

errores de hecho con la connotación de manifiesto, al

determinar que no se había demostrado que el demandante

hubiera estado expuesto a sustancias cancerígenas en el

desarrollo de sus labores.

Por lo dicho, los cargos resultan infundados.

XVI. QUINTO CARGO

Acusó la sentencia recurrida de haber cometido un

«…error in judicando, es decir error de derecho por INFRACCIÓN

DIRECTA, en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE los artículos

24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del decreto 3170 del mismo año, lo que

produjo la indebida aplicación del art 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado

por el Decreto 758 del mismo año».


27

Como sustentación del cargo, explicó que la clasificación

de una empresa dentro de una determinada clase y grado de

riesgo no puede ser diferenciada, en función de la existencia

de empleados administrativos, a pesar de que estén sometidos

a un menor riesgo o accidentalidad, a menos de que

desarrollen sus labores en sitios de trabajo diferentes, que no

es lo que sucede en este caso, pues la Empresa Monómeros

Colombo Venezolanos S.A. tenía una sola actividad económica

principal que desarrollaba en las mismas instalaciones en las

que se desempeñó el demandante.

Adujo que la empresa demandada debió demostrar que el

actor se ocupó de actividades económicas diferentes a las que

tienen que ver con el procesamiento de sustancias altamente

tóxicas como el benceno, la caprolactama, el ácido sulfúrico,

etc., o que laboraba en una sede distinta a la del complejo

industrial, lo cual no hizo.

Finalmente manifestó que si el Tribunal hubiera aplicado

las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica,

habría concluido que el actor tenía derecho a la pensión

especial de vejez por actividades de alto riesgo.

XVII. RÉPLICA

El Instituto de Seguros Sociales en la réplica, al igual que

lo expresó para los otros cargos, sostuvo que el ataque no

puede tener prosperidad, ya que en el proceso no quedó

acreditado que el actor hubiera trabajado en actividades de


28

alto riesgo, que lo hagan merecedor de la pensión especial de

vejez reclamada.

XVIII. CONSIDERACIONES

Como primera medida debe advertirse, que conforme se

explicó a desatarse los cargos primero y séptimo, el Tribunal

no cometió ningún «error de derecho» al definir la segunda

instancia. De entenderse que el recurrente refiere en el ataque

a un yerro jurídico, por razón de que esta acusación se

formuló por la vía directa y la sustentación es meramente

jurídica, tampoco puede tener prosperidad el reproche por lo

siguiente:

Según se puede ver, la censura confunde

inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de

una determinada empresa dentro de las clases de riesgo

identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales,

hoy laborales con el hecho de que un trabajador desarrolle

efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de

alto riesgo.

No por el hecho de que una empresa como la demandada

sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede

predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de

alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y

consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que

una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al

mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores

alejadas del alto riesgo para la salud, como es el caso de


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quienes desempeñan cargos como los que ocupó el

demandante.

En sentencia reciente de la CSJ SL 10031-2014, 30

jul. 2014, rad. 43436, proferida en un proceso análogo

seguido contra las mismas demandadas, en el que se

solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a

sustancias comprobadamente cancerígenas, se precisó que

en estos casos era indispensable demostrar que el

trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales

sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste

desempeña, lo cual resulta predicable tanto a la luz del

A.049/1990 art. 15 aprobado por el D. 758 de igual año

(aplicable en este asunto por razón de la transición de que

trata el D. 1281/1994 art.8º), como de la norma posterior

que refiere la censura el D. 2150/1995 art. 117, y al

respecto se puntualizó:

Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con

laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta

indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba. Y dicha situación es predicable

respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A.


30

Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de

1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15. Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar. Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que


31

tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”. En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error

jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus

procesos industriales (Resalta la Sala).

En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la

transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún

yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, estaba en la

obligación de demostrar que estaba expuesto a sustancias

cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada

hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales

como de alto riesgo, lo cual no se cumplió en el asunto a

juzgar.

El cargo en consecuencia no puede prosperar.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo

de la parte recurrente demandante y a favor del opositor ISS.

Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES

MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS M/CTE.

($3.150.000.oo), que se incluirán en la liquidación que para tal

efecto practique la Secretaría.

XIX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO

CASA la sentencia dictada el 2 de junio de 2009, por el


32

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,

dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAXIMO

TIMOLEÓN LUBO PEÑA contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la

sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.

(E.M.A.).

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN


33

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

SL17123-2014 - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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