CJUE, GRDE CHBRE, 16 JUIN 2015, PETER GAUWEILER E.A. C. DEUTSCHER BUNDESTAG,

AFF. C-62/14

Règlement de compte (juridictionnel) et dettes souveraines : la Cour de justice valide le

programme d’opérations monétaires sur titre mis en cause par la Cour constitutionnelle

allemande dans le contrôle de l’ultra vires

L’arrêt rendu le 16 juin 2015 par la grande chambre de la Cour de justice est important

à plus d’un titre, comme en témoigne la formation de jugement ainsi que le nombre important

de gouvernements ayant présenté des observations1. Le recours dont la juridiction européenne

était saisie présentait effectivement une charge politique particulièrement importante en raison

de son objet et des acteurs en présence dans cette procédure préjudicielle. Sur le premier

point, l’affaire C-62/14 se situe dans le droit fil de l’arrêt Pringle2 relatif à la compatibilité du

Traité instituant le mécanisme européen de stabilité (MES) avec le droit primaire de l’Union,

puisqu’étaient en l’occurrence contestées les modalités techniques du programme adopté pour

le rachat de dette souveraine des Etats membres de la zone euro. En pleine période de crise

économique et financière grecque, la réponse de la Cour de justice était donc particulièrement

attendue3. Elle l’était d’autant plus que la saisine provenait en l’espèce de la juridiction

constitutionnelle allemande4 – laquelle entretient de longue date un rapport dialectique intense

avec la juridiction communautaire – qui concrétisait pour la première fois le poids qu’elle

entend exercer dans le dialogue des juges en se saisissant elle-même de la procédure de

coopération préjudicielle au cours d’un « contrôle de constitutionnalité » du droit de l’Union.

Si l’affaire Peter Gauweiler met donc en cause les caractéristiques des opérations monétaires

sur titre (OMT) arrêtées par le Conseil des gouverneurs de la Banque centrale européenne

(BCE) le 6 septembre 2012, elle a pour origine diverses procédures contentieuses portées

devant la juridiction constitutionnelle allemande destinées à contester la carence du

gouvernement et du parlement de l’Etat fédéral à l’occasion de l’adoption de ces

caractéristiques techniques5. Les requérants reprochent en effet aux organes nationaux leur

inaction6 face à ce qu’ils estiment être des décisions adoptées ultra vires par la BCE, c’est-à-

dire en méconnaissance des limites de son mandat7, violant non seulement l’article 123 TFUE

1 Sont intervenus au cours de la procédure préjudicielle 11 des 19 Etats membres de la zone euro, des

observations ayant été soumises par les gouvernements allemand, irlandais, hellénique, espagnol, français,

italien, chypriote, néerlandais, polonais, portugais, et finlandais. 2 Voir sur cet arrêt, O. Clerc, « L’arrêt Pringle ou la validation juridictionnelle des approfondissements passés,

présents, et à venir de la gouvernance économique de la zone euro » (jade.u-bordeaux.fr/?q=node/482). 3 Contexte que l’avocat général Pedro Cruz Villalón n’a pas manqué de rappeler dans ses conclusions rendues le

14 janvier 2015 (pt. 3). 4 CCF, 14 janvier 2014, Peter Gauweiler e.a., n°2 BvR 2728/13.

5 La Cour constitutionnelle était saisie par plus de 11 000 requérants individuels sur le fondement de l’article 93,

§1, n°4a de la Loi fondamentale et des articles 13, n°8a et 90 et s. de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale

du 12 mars 1951 d’un recours en garantie de leurs droits fondamentaux. Elle était également saisie par le groupe

politique Die Linke sur le fondement de l’article 93, §1, n°1 de la Loi fondamentale d’une procédure de

règlement d’un litige entre organes constitutionnels. 6 Plus précisément les requérants critiquent, d’une part, la participation des institutions allemandes au processus

décisionnel ayant conduit à la décision du 6 septembre 2012, et d’autre part, l’absence de saisine de la Cour de

justice par les autorités compétentes. 7 L’argument tient plus précisément au fait que la BCE se verrait attribuer des compétences en matière de

politique économique, alors que les articles du TFUE ne lui confèrent qu’une compétence limitée à la politique

monétaire (ce qui impliquerait en outre un empiètement sur les responsabilités relevant des Etats membres).

Cette critique semble pertinente au regard de l’arrêt Pringle préc. La Cour avait en effet jugé le Traité MES

compatible avec les Traités institutifs de l’Union européenne, dans la mesure où les actions qu’il autorisait

relevaient selon elle d’une politique économique et non d’une politique monétaire pour laquelle les institutions

de l’Union dispose d’une compétence réservée dans le cadre de l’Euro.

ainsi que l’article 23 de la Loi fondamentale, mais aussi le « principe de démocratie » faisant

partie intégrante de « l’identité constitutionnelle allemande »8.

Pour l’examen de ces griefs, le Bundesverfassungsgericht a considéré qu’il devait soumettre à

la Cour de justice deux questions préjudicielles9 visant en substance les limites de la politique

monétaire de la BCE, ainsi que la compatibilité du programme de rachat des obligations

souveraines avec l’article 123, §1 TFUE interdisant le financement monétaire des Etats de la

zone Euro. Afin de clarifier l’enjeu du litige pendant devant lui, il a affirmé de manière

explicite lors de sa saisine que « si les décisions relatives aux OMT excèdent le mandat de la

BCE ou violent l’article 123 TFUE, il devra[it] accueillir ces différents recours »10

, tout en

laissant planer l’ombre d’un contrôle subséquent des mesures attaquées sur le fondement du

respect dû à l’identité constitutionnelle. Si la procédure au fond ne vise donc que la légalité du

comportement des institutions nationales, elle met bien indirectement en jeu la validité des

règles adoptées par le Conseil des gouverneurs au regard du droit primaire de l’Union11

.

Avant d’examiner les conséquences de la réponse préjudicielle de la Cour de justice au regard

des mécanismes introduits pour réponse à la crise économique et financière (II), il est

nécessaire d’envisager au préalable les problématiques institutionnelles soulevées par cette

procédure de coopération juridictionnelle (I) afin d’établir la portée exacte de l’arrêt du

16 juin 2015.

I. « Les difficultés “fonctionnelles” de la demande préjudicielle »

La question du caractère justiciable des décisions adoptées le 6 septembre 2012 par le Conseil

des gouverneurs de la BCE avait déjà été discutée dans le cadre d’un recours en annulation

exercé devant le Tribunal de l’Union. Celui-ci ayant jugé l’action de requérants individuels

irrecevables12

, la Cour de justice fut également saisie de cette question lors de l’exercice d’un

pourvoi contre l’ordonnance du juge de première instance. La BCE contestait pour sa part que

les décisions prises fassent grief, dans la mesure où elles ne constitueraient que « des

déclarations d’intention politiques du conseil des gouverneurs qui seraient faites en amont de

la sphère juridique et qui poseraient simplement les fondements de la stratégie monétaire de

la BCE »13

. Si la Cour dans l’examen des arguments du pourvoi reconnaissait que « la

décision relative aux OMT indique clairement qu’elle a pour objet d’établir les

conditions-cadres d’un recours futur aux OMT en adoptant les principaux paramètres de

8 Pt. 6.

9 La qualification du renvoi préjudiciel est incertaine. Il semble découler du dispositif de l’arrêt du 16 juin 2015,

dans lequel la Cour de justice indique comment « doivent être interprétés » les articles du droit primaire relatifs

au mandat de la BCE et du SEBC, que le juge a quo l’analyse comme un renvoi en interprétation. L’avocat

général semble pour sa part avoir considéré que la question posée par la Cour constitutionnelle mettait en cause

la validité des décisions du 6 septembre 2012, ce qui excluait selon lui la possibilité pour le Parlement de

présenter des observations devant la juridiction communautaire (voir, Conclusions préc., pt. 28). De même, dans

le rappel des arguments des gouvernements intervenants, la Cour de justice fait mention des conditions de

recevabilité d’un renvoi en appréciation de validité (pt. 23 de l’arrêt commenté). Bien qu’elle n’en ait rejetées

aucune des deux, il semble qu’en réalité le dispositif adopté réponde davantage à la seconde question préjudicielle

formée de manière subsidiaire par la Cour constitutionnelle, et formulée en termes d’interprétation du droit

primaire, qu’à la première d’entre elle qui mettait expressément en cause la validité des décisions de la BCE. 10

Pt. 7. 11

Conclusions préc., pt. 4. 12

Trib. UE, Ord., 10 décembre 2013, Sven A. von Storch e.a. c. Banque centrale européenne, Aff. T-492/12,

pt. 38 : le Tribunal a déclaré les requérants irrecevables en se contentant de relever que n’était pas satisfaite la

condition tenant à l’affectation directe (« à supposer que les actes attaqués produisent des effets juridiques

obligatoires, ces actes ne sauraient en aucun cas être regardés comme produisant directement des effets sur la

situation juridique des requérants »). 13

CJUE, 4ème

chbre, Ord., 29 avril 2015, Sven A. von Storch e.a. c. BCE, Aff. C-64/14 P, pt. 25.

telles opérations »14

, elle s’appuya également sur l’absence d’effet direct de la décision

attaquée à l’égard de la situation des requérants pour rejeter le pourvoi15

. Ce faisant, elle

rappela qu’en vertu de la systématique des voies de recours, la validité de l’acte attaqué

pouvait être contestée par voie incidente, et notamment par le biais d’un renvoi préjudiciel16

.

L’affaire sous commentaire semble ainsi donner raison à la motivation de l’ordonnance Sven

A. von Storch et témoigne de ce que le système des voies de recours prévu par les Traités est

en principe complet. Reste que la recevabilité du renvoi préjudiciel n’était de prime abord pas

assurée, car outre la question du caractère attaquable de la décision relative aux OMT, se

posait celle de la satisfaction des conditions propres à la coopération juridictionnelle (A).

Il faut en effet souligner la nature particulière des mobiles du juge a quo dans cette procédure,

qui par certains aspects ne semble avoir de coopération que le nom pour s’apparenter

davantage à une passe d’armes, au point que l’on pouvait douter de son acceptation par la

Cour de justice (B). C’est ainsi que, eu égard aux particularités de cette affaire et à la

jurisprudence du Bundesverfassungsgericht, l’avocat général avait lui-même mis en avant

« les difficultés “fonctionnelles” de la demande préjudicielle »17

.

A. La recevabilité du renvoi préjudiciel

Les « décisions » visées par le renvoi préjudiciel sont formellement difficiles à identifier18

,

dans la mesure où il s’agit de positions arrêtées par le Conseil des gouverneurs pour la

définition d’un futur programme de rachat de dettes souveraines par le SEBC, destinées à être

formalisées par l’adoption d’actes juridiques ultérieurs, et dont le communiqué de presse

adopté par la suite constitue la seule matérialisation. Toutefois, malgré leur caractère

préparatoire, la précision des choix opérés semble rendre le programme OMT suffisamment

« consistant » juridiquement pour que les requérants aient pu craindre que ne soit porté

irrémédiablement atteinte aux droits que la Loi fondamentale leur garantit19

dans l’hypothèse

14

CJUE, Ord. Sven a. von Storch préc., pt. 39. 15

CJUE, Ord. Sven a. von Storch préc., pt. 42 : L’argument tenant à l’absence d’effet direct s’appuie d’une part

sur le fait que la décision relative aux OMT devra faire l’objet de mesures ultérieures d’exécution avant

d’affecter les requérants, mais la Cour ajoute d’autre part que seule leur situation matérielle, et non leur situation

juridique, serait alors mise en cause. Elle confirme ainsi sur ce second point une orientation restrictive récente de

la condition d’affectation directe (voir notamment, Trib. UE, Ord., 6 septembre 2011, Inuit Tapiriit Kanatami

e.a. c. Parlement européen et Conseil de l’Union européenne, Aff. T-18/10, Rec. II-5599, pt. 75). 16

On soulignera au passage, que le juge communautaire semble de plus en plus explicitement se satisfaire d’une

situation dans laquelle le droit au juge est garanti a minima. Après avoir confirmé la nécessité pour les

particuliers de mettre en œuvre une stratégie procédurale de nature à leur ouvrir une voie de recours devant le

juge interne dans le cadre de la contestation des actes self-executing (voir en ce sens, J. KOKOTT, Conclusions

sur CJUE, grde chbre, 3 octobre 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a. c. Parlement européen et Conseil de l’Union

européenne, Aff. C-583/11 P, pt. 120-122), il a considéré que « même si les justiciables ne peuvent pas

introduire un recours en annulation contre certaines mesures, ils ne sont toutefois pas privés d’un accès au juge,

puisque le recours en responsabilité non contractuelle prévu aux articles 268 TFUE et 340, deuxième alinéa,

TFUE reste ouvert si le comportement en cause est de nature à engager la responsabilité de l’Union »

(Trib. UE, Ord. Sven A. von Storch préc., pt. 45). 17

Conclusions préc., pt. 30 et s. (si l’on y inclut la question de la recevabilité, l’examen des « difficultés

“fonctionnelles” de la demande préjudicielle » ne nécessite pas moins de 61 points dans les conclusions de

l’avocat général !). 18

On notera par ailleurs, qu’il est parfois fait mention dans l’arrêt ou dans les conclusions d’« une décision » –

la réunion et le communiqué de presse postérieur étant alors visés dans une acception formelle comme étant à

l’origine de l’adoption d’un programme d’OMT (celui-ci n’étant pourtant pas définitif à la date du 6 septembre

20102) – et d’autres fois « des décisions » – il faudrait comprendre que ce sont alors les différents choix

substantiels opérés quant aux modalités techniques des OMT qui sont visés - sans que cette différence n’est de

conséquence particulière dans le raisonnement mené. 19

Voir en ce sens, FINE (Francette), « L’atteinte aux droits fondamentaux était-elle le prix du sauvetage de la

zone Euro ? », RDLF, 2014, chron. n°20.

où ils auraient dû attendre la formalisation du programme ou l’adoption des dites OMT pour

exercer une action juridictionnelle20

. L’avocat général souligne également en faveur de la

recevabilité du recours la spécificité de la politique monétaire, dans laquelle l’action

institutionnelle se fonde pour une grande partie sur des annonces et communications qui

n’attendent pas d’avoir été formalisées par une publication officielle pour produire des

effets21

.

La juridiction ne prend toutefois pas explicitement position sur la question du caractère

justiciable de la décision relative au programme OMT. Après avoir rappelé les arguments des

gouvernements intervenants, considérant qu’une procédure préjudicielle ne saurait viser un

acte préparatoire ou dépourvu d’effet juridique22

, la Cour de justice contourne en effet la

difficulté. Pour ce faire, elle s’appuie sur la nature spécifique du recours en droit interne

« visant à prévenir la violation de droits menacés » : elle considère ainsi que « le fait que les

décisions relatives aux OMT n’aient pas encore été mises en œuvre et qu’elles ne pourraient

l’être qu’après l’adoption de nouveaux actes juridiques ne saurait donc conduire à nier que

la demande préjudicielle répond à un besoin objectif pour la solution des litiges dont est

saisie ladite juridiction »23

.

Par cette motivation, elle répondait en réalité davantage à un autre ensemble d’arguments

opposés à la recevabilité des questions préjudicielles mettant en cause la nature de la

procédure devant la juridiction de renvoi24

. La Cour rappelle à ce sujet, que selon la

présomption de pertinence qui régit la coopération juridictionnelle, elle est en principe tenue

de statuer dès lors qu’elle est saisie d’une question préjudicielle relative à l’interprétation ou à

la validité d’une disposition du droit de l’Union, à charge pour le juge national d’assumer le

choix d’opérer le renvoi et de déterminer les questions à poser25

. En l’espèce, elle relève que

les arguments avancés au soutien de l’exception préliminaire visent la recevabilité des recours

au principal et l’appréciation des faits opérés par le juge a quo, et en conclut qu’il ne lui

appartient pas de contester la compétence du Bundesverfassungsgericht en absence

d’éléments de nature à démontrer irrecevabilité manifeste de la demande préjudicielle.

Pourtant, un autre argument présenté par les Etats pour mettre en cause la validité de la

procédure préjudicielle aurait pu faire l’objet d’une analyse plus critique de la Cour de justice.

En effet, la doctrine allemande observa elle-même que la décision de renvoi pouvait laisser

douter de l’intention de la juridiction constitutionnelle de reconnaître le caractère contraignant

de l’interprétation préjudicielle dès lors qu’était annoncée la possibilité d’un contrôle

subséquent de constitutionnalité des décisions de la BCE26

. Or, l’avocat général le rappelle,

20

L’avocat général considéra à cet égard que la Cour devait faire preuve de flexibilité dans l’appréciation des

conditions de recevabilité face à un acte qui « constitue une mesure de conception d’un programme général

d’action, visant à lier l’autorité elle-même qui est auteur de la décision » (conclusions préc., pt. 75, voir

également pt. 83 et s.). 21

Conclusions préc., pt. 89. 22

Pt. 23. 23

Pt. 28. 24

Voir sur ces arguments, pt. 19 à 22 : les gouvernements considèrent que le recours au principal est dépourvu

d’objet, qu’il se fonde sur une série d’hypothèses, et qu’il conduit à contourner les conditions de recevabilité

applicables au contentieux de la légalité en permettant à des individus n’ayant pas d’intérêt à agir de contester les

choix opérés par le Conseil des gouverneurs. L’attitude compréhensive de la Cour de justice à cet égard peut

s’expliquer par le fait qu’elle aurait elle-même introduit la possibilité que soient créées des voies de droit

abstraite permettant de contester la validité de mesures communautaires (voir en ce sens, l’arrêt de la Cour Inuit

Tapiriit Kanatami préc., pt. 103 et 104). 25

Pt. 24 et 25. 26

PLIAKOS (Asteris) et ANAGNOSTARAS (Georgios), « Blind Date Between Familiar Strangers : The

German Constitutional Court Goes Luxembourg ! », General Law Journal, 2014, Vol. 15, n°2, p. 375-376: « If

« une juridiction nationale ne devrait pas pouvoir adresser une demande préjudicielle à la

Cour si son renvoi incorpore déjà, de façon consubstantielle ou conceptuelle, l’hypothèse

qu’elle dérogera effectivement à la réponse reçue »27

. Comme l’observent Asteris Pliakos et

Georgios Anagnostaras, alors que la Cour constitutionnelle semble pour la première fois jouer

le jeu de la coopération juridictionnelle, elle n’en accepte pas réellement les règles28

.

Pour autant, rejeter le renvoi préjudiciel pouvait paraître inopportun aux yeux de la juridiction

ad quem, non seulement pour des raisons de diplomatie et de déférence juridictionnelle, mais

également en raison du fait cette procédure lui laisse une chance de préciser sa position sur les

questions juridiques soulevées. Pour se sortir de cette impasse, sans laisser à penser qu’elle

accepte le bien-fondé d’un potentiel contrôle subsidiaire de constitutionnalité, la Cour de

justice se contente de rappeler que selon une jurisprudence constante les décisions

préjudicielles lient les juridictions nationales quant aux points de droit qui ont été tranchés.

Ainsi, en s’intéressant au fond des problèmes juridiques soulevés par les décisions relatives

aux OMT, elle met à son tour le Bundesverfassungsgericht face à ses responsabilités dans le

cas où il s’écarterait de la réponse préjudicielle. Il apparaît au final que les enjeux de la

procédure de coopération juridictionnelle auront primé l’intérêt d’une analyse claire et

orthodoxe des conditions de recevabilité.

B. L’utilisation « ambivalente »29

du mécanisme de coopération juridictionnelle

Les conditions à l’origine de la saisine de la Cour de justice semblent en effet avoir été

particulièrement déterminantes. La Cour constitutionnelle fédérale effectue sa saisine

préjudicielle dans le cadre de ce qu’elle « qualifie de “contrôle ultra vires” des actes de

l’Union, avec une incidence sur l’identité constitutionnelle de la République fédérale

d’Allemagne »30

, en partant de la prémisse que les décisions arrêtées par la BCE sont non

seulement incompatibles avec le droit de l’Union, mais également avec son droit

constitutionnel.

Les conditions du contrôle de constitutionnalité des actes de l’Union ont été définies par la

juridiction allemande dans l’arrêt Honeywell rendu le 6 juillet 201031

et font l’objet de longs

développements dans sa décision de renvoi32

. Face à l’interdiction par les articles 23 et 79 de

la Loi fondamentale de tout « glissement d’ordre structurel » du système constitutionnel de

répartition des compétences et face au constat de l’existence de tensions suscitées par

l’intégration européenne, elle avait toutefois rappelé la nécessité de les « concilier de manière

coopérative [...] et de les désamorcer par voie de considération mutuelle ». Elle en avait

notamment déduit que le constat de l’ultra vires devait rester soumis à l’exercice préalable par

la Cour de justice de son pouvoir d’interprétation des dispositions européennes contestées, et

qu’il convenait dans les hypothèses où celle-ci ne s’était pas encore prononcée de la saisir par

la voie préjudicielle. Afin d’éviter que ce contrôle n’aboutisse à une cristallisation des

the ruling fails to adopt the suggestions of the GFCC, this will not be bound by its outcome and it will proceed to

an ultra vires pronouncement ». 27

Conclusions préc., pt. 36. 28

Les dangers d’une invocation généralisée par les juridictions nationales de l’identité constitutionnelle de leur

Etats sont évidents pour le projet communautaire (voir à cet égard les conclusions préc., pt. 59 à 61). 29

Conclusions préc., pt. 49. 30

CRUZ VILLALON (Pedro), conclusions préc. pt. 5. 31

CCF, 6 juillet 2010, Honeywell, n° 2-BvR-2661/06 (voir notamment : D. HANF, « Vers une précision de la

Europarechtsfreundlichkeit de la loi fondamentale. L’apport de l’arrêt « rétention des données » et de la décision

Honeywell du BVerfG », Cahiers de droit européen, 2010, p. 515 ; et J. WAHLTUCH, « La guerre des juges

n’aura pas lieu. A propos de la décision Honeywell de la Cour constitutionnelle fédérale allemande », RTD eur.,

2011, p. 329) 32

Pt. 17 à 32 de la décision de renvoi.

tensions qu’il a justement pour objet de résoudre, l’arrêt Honeywell fut également l’occasion

de préciser que, sur le fond, l’excès de pouvoir commis en violation des compétences de

l’Union ne pourrait être constaté au regard de la Loi fondamentale allemande qu’à la

condition d’être évident et suffisamment caractérisé33

.

La Cour constitutionnelle démontre dans l’affaire Paul Gauweiler qu’elle entend son jouer

son rôle dans la « relation de coopération » qu’elle appelait ainsi de ses vœux en 2010. On

peut à cet égard penser que l’exercice du renvoi préjudiciel par la juridiction constitutionnelle

était non seulement nécessaire à la résolution du litige pendant, mais utile. En effet, derrière le

débat sur la finalité réelle des OMT et donc sur leur compatibilité avec le mandat de la BCE,

se joue en réalité une question hautement politique pour une Allemagne34

tenante de

l’indépendance de la BCE et de la rigueur budgétaire. L’échange juridictionnel se trouvait en

outre sous-tendu par d’importants enjeux de positionnement institutionnel pour des

juridictions revendiquant chacune le pouvoir du dernier mot. L’entrée dans un processus de

dialogue juridictionnel donne ainsi l’occasion à la plus haute juridiction allemande de porter

la voie des arguments de son pays sur le terrain juridique35

, et d’expliciter les conditions

auxquelles elle entend subordonner la reconnaissance de la constitutionnalité des opérations

de rachat sur le marché secondaire36

. Ce faisant, et contrairement au cas de l’affaire

Honeywell relatif au principe de non-discrimination en raison de l’âge consacré par la Cour de

justice à l’occasion d’une saisine d’une juridiction ordinaire allemande37

, la Cour

constitutionnelle se trouvait en position de poser la première les termes du débat.

Face à la gravité des possibles répercussions de sa décision préjudicielle, la Cour de justice

fait doublement preuve de précaution et de largesse dans son application du principe de

coopération loyale38

. Premièrement, elle ne prend pas parti de manière générale sur la

compatibilité du contrôle de l’ultra vires avec les caractéristiques essentielles du droit de

33

Pt. 61 de l’arrêt Honeywell préc. : il résulte de cette double exigence que non seulement le constat de l’excès

de pouvoir doit pouvoir être manifeste, mais que ce dernier doit avoir des effets significatifs sur la répartition des

compétences (appréciation qui dépendra notamment du domaine politique concerné). Dans l’arrêt rendu sur le

Traité de Lisbonne, la Cour constitutionnelle avait rappelé qu’en raison de l’ouverture de la Loi fondamentale au

droit de l’Union, seul un « dépassement clair » de ses compétences par l’Union était susceptible de constituer un

excès de pouvoir (CCF, 30 juin 2009, Traité de Lisbonne, BVerfGE 123, 267, pt. 240). Elle renvoyait déjà pour

expliciter son propos à la notion de « manquement suffisamment caractérisée » (définie comme la

méconnaissance manifeste et grave des limites qui s’imposent au pouvoir d’appréciation d’une institution),

employée par la Cour de justice dans l’examen de la responsabilité non-contractuelle de l’Union. 34

Sur la dimension politique de la décision de renvoi, voir PLIAKOS (Asteris) et ANAGNOSTARAS

(Georgios), op. cit., p. 371 (les auteurs notent qu’il est possible d’interpréter le renvoi comme une influence des

juridictions constitutionnelles qui acceptent désormais de participer à la procédure de coopération

juridictionnelle. Toutefois l’avocat général observe pour sa part, que la demande préjudicielle est présentée par

le juge du renvoi comme le fait d’une situation exceptionnelle, ce qui démontrer que celui est encore loin de se

considérer comme juge de droit commun du droit de l’Union [conclusions préc., pt. 42 et s.]). 35

Du moins celle de l’opinion dominante, et il faut relever l’existence d’opinions partagées sur la légitimité de la

démarche de la Cour constitutionnelle dans le contrôle de l’ultra vires. Ainsi, Mme le juge Lubbe-Wolff

n’hésite-t-elle pas à questionner la légitimité démocratique de la Cour dans un contentieux susceptible d’avoir

des répercussions économiques graves bien au-delà de la sphère nationale (opinion dissidente, pt. 28). 36

Cette démarche a pu faire naître des doutes sur l’esprit de coopération avec lequel le renvoi fut opéré :

« Indeed, the GFCC is not actually asking for interpretative guidance from the Court of Justice. It is dictating in

essence the preliminary ruling that the latter must give, setting the precise conditions that need to be met in

order for the principle of conferral to be respected. […] It is the GFCC that interprets the provisions of Union

law and explains the necessity of a restrictive reading of the contested program. The Court of Justice is simply

called upon to validate these conclusions, in order to avoid an ultra vires pronouncement » (PLIAKOS (Asteris)

et ANAGNOSTARAS (Georgios), op. cit., p. 375 et 378). 37

CJUE, grde chbre, 22 novembre 2005, Werner Mangold c. Rüdiger Helm, Aff. C-144/04, Rec. I-9981. 38

Conclusions préc., pt. 64.

l’Union que sont l’immédiateté, la primauté, et l’unité d’application. Comme l’y invite

l’avocat général, elle répond « one case at a time »39

et se limite à examiner les questions

préjudicielles qui lui ont été posées. Deuxièmement, préférant donc répondre au fond, elle

adopte dans l’examen des questions posées une attitude réceptive face aux exigences

constitutionnelles exposées par le juge a quo40

. Selon le juge allemand, le risque identifié

d’atteinte à l’impératif démocratique ne serait susceptible d’être évité qu’à une double

condition : d’une part, le mandat de la BCE et du SEBC doit être strictement délimité, et

d’autre part, « le respect de ces limites doit être soumis à un contrôle de pleine juridiction »41

.

Si la Cour de justice n’envisage pas la question sous l’angle de la constitutionnalité du droit

de l’Union, elle va toutefois s’attacher à démontrer la réalité de son contrôle juridictionnel et

son rôle dans l’interprétation du droit de l’Union.

Alors même que la question du caractère attaquable de la décision du 6 septembre 2012 ne

semble pas effectivement tranchée, et que la nécessité d’actes de concrétisation ne fait aucun

doute, la Cour de justice se livre donc à cette fin à un examen anticipé de la validité de ces

derniers à la lumière du communiqué de presse et des projets d’actes juridiques examinés par

le Conseil des gouverneurs42

. Se faisant, on peut penser qu’elle livre un mode d’emploi à

destination de la BCE et du SEBC en tentant de satisfaire – au moins partiellement – les

exigences de la juridiction constitutionnelle allemande. Toutefois, ayant cédé sur le terrain des

conditions de sa saisine, la Cour de justice ne va pas jusqu’à fait droit aux arguments soumis

par le juge a quo en considérant que les décisions du 6 septembre 2012 ont été adoptées ultra

vires.

II) La conformité du programme OMT au droit originaire

Les questions préjudicielles posées par la Cour constitutionnelle allemande mettent en

exergue deux points de droit essentiels auxquels répond la Cour de justice en jugeant, d’une

part, que le SEBC n’a pas outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par le traité en ce que

le programme OMT relève de ses attributions (A) et, d’autre part, que l’achat de titres de

dettes souveraines ne constitue pas un financement monétaire prohibé par l’article 123, §1

TFUE (B).

A) Un programme relevant des attributions du SEBC

Dans l’arrêt Pringle, la Cour de justice avait jugé que ni la décision 2011/199, ajoutant, à

l’article 136 TFUE, un paragraphe qui permet aux Etats de la zone euro d’instituer un

mécanisme de stabilité permanent, ni le traité MES n’affectaient la compétence exclusive de

l’Union en matière de politique monétaire. Selon cette dernière en effet le MES n’a pas pour

objectif de maintenir la stabilité des prix, mais uniquement de satisfaire, si cela est

indispensable pour préserver la stabilité financière de la zone euro, les besoins de financement

39

Conclusions préc., pt. 39. 40

Ayant exposé ses doutes quant à la validité des décisions prises sur les OMT au regard du droit de l’Union,

la Cour constitutionnelle avait en effet également présenté les risques d’incompatibilité avec les principes

structurels de son droit constitutionnel. Se faisant elle avait toutefois pris soin de laisser une porte ouverte à la

Cour de justice, en indiquant à quelles conditions elle pourrait considérer le mécanisme de rachat des dettes

souveraines compatible avec le principe démocratique et le respect des règles de répartition des compétences

déduites de la loi de ratification du Traité de Lisbonne. 41

Pt. 8. 42

Pt. 71.

de ceux de ses membres qui connaissent ou risqueraient de connaitre de graves problèmes de

financement.

Dans l’affaire Peter Gauweiler, la question préjudicielle de la Cour constitutionnelle

allemande portait au contraire sur le point de savoir si le programme OMT d’achat

d’obligations souveraines sur les marchés secondaires relevait des attributions du SEBC qui

sont circonscrites à la définition et à la conduite de la politique monétaire de l’Union.

Il revenait ainsi à la Cour de justice de déterminer si le SEBC s’était écarté du mandat que lui

confère le droit originaire. Et la Cour déclare, malgré l’absence dans les traités de véritable

définition de ce que serait une politique monétaire, en se fondant sur la description dans le

droit originaire des objectifs de la politique monétaire – la stabilité des prix et, sans préjudice

de cet objectif, le soutien aux politiques économiques générales de l’Union –, que le mandat

du SEBC est tout à fait « clair »43

et que le programme OMT relève bien de ses attributions.

En guise de justification, la Cour note, d’une part, que l’aptitude du SEBC à assurer la

stabilité des prix dépend du bon fonctionnement du mécanisme de transmission de la politique

monétaire, à savoir le processus par lequel les décisions de politique monétaire exercent un

effet sur l’économie en général et sur le niveau des prix en particulier. Elle constate, en se

ralliant à l’analyse de la BCE, que ce dernier a été fortement perturbé par la situation

spécifique des obligations souveraines émises par certains Etats de la zone euro. Force est

alors de constater que l’objectif du programme OMT, en ce qu’il tient à rétablir le

fonctionnement approprié du mécanisme de transmission de la politique monétaire, relève de

la compétence du SEBC. Elle ajoute, avec ce que certains pourraient interpréter comme de la

mauvaise foi, que le fait que ce programme puisse également avoir incidemment contribué à

atteindre un objectif de politique économique – assurer la stabilité de la zone euro – ne peut

pas remettre en cause cette analyse. De même, l’argumentation suivant laquelle, en

subordonnant la mise en œuvre du programme OMT au respect des programmes d’ajustement

du FESF ou du MES, le SEBC dépasse son mandat pour adopter des mesures de politiques

économiques est écartée. En effet, cette condition à la mise en œuvre du programme OMT

vise en premier lieu à s’assurer que la politique monétaire du SEBC « n’offre pas aux Etats

membres dont il acquiert des obligations souveraines des possibilités de financement qui leur

permettrait de s’écarter des programmes d’ajustement auxquels ils ont souscrit »44

.

La Cour juge, d’autre part, que les mesures prévues par le programme OMT – l’achat

d’obligations souveraines sur les marchés secondaires – sont conformes au droit originaire

(voir supra) et proportionnées aux objectifs de la politique monétaire de l’Union. Elle note

ainsi que les effets de la seule annonce de ce programme, qui a suffi à déclencher une baisse

des taux d’intérêt des Etats en difficulté et par là même à rétablir le mécanisme de

transmission de la politique monétaire, justifient qu’il contribue bien à la réalisation des

objectifs poursuivis par le SEBC. Mais il fallait, plus avant, que la Cour vérifie si le

programme OMT ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Or,

pour cette dernière, « l’ampleur potentielle » du programme OMT est adéquatement limitée

par les conditions prévues pour sa mise en œuvre qui, sans réduire son efficacité,

circonscrivent l’action du SEBC. Seules en effet les obligations souveraines, dont l’échéance

est de moins de 3 ans, d’Etats membres faisant l’objet d’un programme d’ajustement

macroéconomique et ayant de nouveau accès au marché obligataire peuvent être acquises par

le SEBC.

43

Pt. 44. 44

Pt. 60.

B) Un programme respectant la règle de l’interdiction du financement monétaire

L’article 123, §1 TFUE interdit au SEBC d’accorder des découverts ou tout autre type de

crédits aux entités publiques, comme l’achat direct de leur dette, avec comme objectif de tarir

les sources de financement privilégié du secteur public qui pourraient engendrer, pour les

Etats membres, un endettement excessif ou des déficits excessifs. En revanche, l’article 18 du

Protocole sur les statuts de la BCE autorise expressément le SEBC à intervenir sur les

marchés en vendant et en achetant des créances et des titres négociables. Or, il ne fait guère de

doutes que les obligations et bons du Trésor émis par les Etats sont des titres négociables…

Ainsi, une lecture combinée de ces deux articles interdit au SEBC d’intervenir sur le marché

primaire de la dette souveraine, mais l’autorise à intervenir sur son marché secondaire.

La Cour, après avoir rappelé l’articulation de ces deux dispositions, indique que l’acquisition

d’obligations souveraines sur les marchés secondaires par le SEBC, pour ne pas remettre en

cause la portée de l’article 123, § 1 TFUE, ne doit pas avoir un effet équivalent à celui de

l’acquisition directe d’obligations souveraines auprès des autorités publiques. Mais, selon la

Cour, l’indépendance du SEBC vis-à-vis des Etats suffit à pallier ce risque. En effet,

conformément au traité, la BCE ne peut pas recevoir d’instructions des Etats membres et son

conseil des gouverneurs décide donc seul de « la portée, du début, de la poursuite et de la

suspension des interventions sur les marchés secondaires »45

dans le seul but de préserver le

mécanisme de transmission de la politique monétaire. Les Etats n’ayant ainsi jamais la

certitude que le SEBC va procéder à des acquisitions de titres de dettes souveraines, son

intervention ne peut en aucun cas s’apparenter à une mesure d’assistance financière à un Etat.

Pour le démontrer à la Cour, le SEBC s’est engagé, d’une part, à ne pas annoncer par avance

sa décision de procéder à de telles acquisitions ou le volume qu’elles représenteront. Il s’est

de même engagé à respecter un délai minimal entre l’émission d’un titre de dette sur le

marché primaire et son rachat sur le marché secondaire. D’autre part, le SEBC rappelle que la

conditionnalité stricte et effective attachée à un programme approprié du FESF ou du MES est

un prérequis du programme OMT et constitue en tant que telle la garantie que les Etats

concernés continuent de mener une politique budgétaire saine malgré ses possibles

interventions sur le marché secondaire des dettes souveraines. Mais le SEBC rappelle en outre

qu’il se reconnait la faculté de revendre à tout moment les obligations qu’il a acquises. Or,

« cette faculté permet au SEBC d’adapter son programme en fonction de l’attitude des Etats

membres concernés, notamment en vue de limiter ou de suspendre les acquisitions

d’obligations souveraines si un Etat membre modifie son comportement d’émission en

émettant davantage d’obligations de courte maturité pour financer son budget au moyen

d’obligations éligibles à l’intervention du SEBC »46

.

L’ensemble de ces garde-fous est certainement convaincant pour conférer un effet utile

à l’article 123, §1 TFUE, mais comporte un risque quant à l’efficacité de l’action de la BCE.

Sa stratégie de communication (achats effectifs, via le programme SMP, ou possibles, via le

programme OMT, de titres publics ; volonté affichée de la BCE d’éviter une crise de l’euro) a

eu des effets très positifs sur la confiance des investisseurs et a par conséquent joué un rôle

majeur pour circonscrire la crise des dettes publiques. Il ne faudrait alors pas qu’elle soit

parasitée par la supposée volonté affichée de la BCE de restreindre la portée de son action…

Si le 22 janvier 2015, le conseil des gouverneurs de la BCE n’avait pas annoncé une

politique de quantitative easing rendant par-là même obsolète le programme OMT, la

45

Pt. 106. 46

Pt. 17.

réception par la Cour constitutionnelle allemande de l’arrêt de la Cour de justice aurait été fort

attendue. L’émission par le juge allemand d’une réserve de constitutionnalité aurait en effet

eu pour effet d’empêcher la Bundesbank de participer aux opérations d’achat de titres de

dettes souveraines de la zone euro. Une question similaire pourra toutefois se poser dans le

cadre du quantitative easing… En attendant, la Cour a jugé que le SEBC était en droit

d’acheter des titres de dette souveraine sur les marchés secondaires, achats qu’il prévoit

également d’effectuer dans le cadre du quantitative easing…

O. CLERC et F.-V. GUIOT