REFLEXIONES SOBRE LA MEDIACIÓN JUDICIAL Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO

REVISTACONFLUENCIA

ANÁLISIS, EXPERIENCIASY GESTIÓN DE CONFLICTOS

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AñO 2 - NúmERO 2 - 2014 - ISSN: 2346-1047

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® 2014.

Revista Confluencia : análisis, experiencias y gestión de conflictos. -- Año 2, No. 2 (2014). -- Bogotá : Grupo Editorial Ibáñez, Cámara de Comercio de Bogotá, 2014. v. : il., fotos ; 24 cm. Editora Myriam Janneth Silva Pabón. ISSN 2346-1047 1. Solución de conflictos - Colombia - Publicaciones seriadas2. Negociación de conflictos - Colombia - Publicaciones seriadas3. Mediación - Colombia - Publicaciones seriadas 4. Arbitramento -Colombia - Publicaciones seriadas 5. Bogotá (Colombia) - Publicacionesseriadas 6. Colombia - Publicaciones seriadas I. Silva Pabón, Myriam Janneth, ed. 303.69 cd 21 ed.A1423283

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Reflexiones sobre la mediación judicialy las garantías constitucionales del proceso

Reflections on judicial mediation constitutionalguarantees and process

Fecha de recepción del artículo: 27 de marzo de 2014Fecha de aceptación del artículo: 25 de julio de 2014Fecha de recepción de la última versión: 26 de junio de 2014

Resumen Este t rabajo t rata de la mediac ión como forma de solución alternativa de conflictos. Abordamos la mediación y sus características como instrumento de pacificación. Sin embargo, se examinan los posibles conflictos que puedan surgir con la introducción de la mediación en el proceso judicial, dadas las garantías fundamentales del proceso. Con el texto, examinamos también los conceptos procedentes del derecho extranjero y las perspectivas para el proceso civil brasileño, especialmente frente a las reglas adoptadas por el PL 8.046/10, que pretende instituir el nuevo Código de Proceso Civil.

Palabras claves: Mediación, proceso civil brasileño, garantías constitucionales.

AbstractThis paper deals with mediat ion as alternative dispute resolution. We address the mediation and its characteristics as an instrument of peace. However, the potential conflicts that may arise with the introduction of mediation in the judicial process, given the fundamental guarantees of the process are discussed. With text, we also examine the concepts from foreign law and prospects for the Brazilian civil process, especially against the rules adopted by the PL 8.046/10, which aims to establish the new Code of Civil Procedure.

Keywords: mediation, civil procedure brazilian, constitutional guarantees.

HUMBERTO DALLA

BERNARDINA DE PINHO

Brasileño, nacido en Río de Janeiro, el 25 de noviembre de 1971. Formación académica: J.S.D. Universidad del Estado de Río de Janeiro (2000), LL. M. Universidad del Estado de Río de Janeiro (1997), J.D. Universidad del Estado de Río de Janeiro (1994). Profesor de derecho en la Universidad del Estado de Río de Janeiro desde 1998 y de la UNESA, profesor visitante de la Universidad de Connecticut Shool of Law (2003), profesor invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado de Georgia-Programa de verano (2005), Coord. Prof. Colin Crawford. Asistente del Procurador General del Estado de Río de Janeiro desde 1995. Miembro del Instituto Brasileño de Abogados desde 1998, miembro de la junta para los exámenes de la Asociación de Abogados de Brasil desde 2010, miembro de la Junta para los exámenes de la Universidad del Estado de Río de Janeiro desde 1998, miembro del Instituto Brasileño de Procedimiento Civil (ICDP) y el Instituto Iberoamericano de Procedimiento Civil (IIDP). Sus áreas de interés, estudio y acción profesional son: Teoría general del proceso, el procedimiento civil, procedimiento penal, procedimiento constitucional, las acciones de clase, juzgados de pequeñas causas, mecanismos alternativos de solución de controversias, arbitraje, negociación y mediación. Entre sus publicaciones principales se encuentran los libros: “Direito Processual Civil Contemporâneo, vols. 1 e 2” [Derecho Procesal Civil Contemporaneo], Río de Janeiro: Saraiva, 2012. “Projeto do Novo Código de Processo Civil: exame crítico” [Proyecto del Nuebo Codigo Procesal Civil: examen crítico], Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. “Teoria Geral do Mediação” [Teoría General de la mediación], Río de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Artículos: Mediación Obligatoria: Una Versión Moderna del Autoritarismo Procesal. VIII Conferencia Internacional del Foro Mundial de Mediación. Tempo de mediación, liderazgo y acción para el cambio. Libro Digital. Volumen 2. 1a edición. Venezuela, 2012, p. 115/121. ISBN 978-980-12-6075-2. The Undertaking Of Adjustment Of Conduct In Brazilian Collective Procedural Law. Connecticut Journal of International Law. Vol, 27: 346, Spring 2012. La mediazione nel diritto brasiliano: evoluzione, attualità e possibilità nel progetto del nuovocodice di processo civile, en http://www.diritto.it/docs/30904-la-mediazione-nel-diritto-brasiliano-evoluzione-attualit-e-possibilit-nel-progetto-del-nuovo-codice-di-processo-civile, no dia 13 de janeiro de 2011. La Mediación en la Actualidad y en el Futuro del Proceso Civil Brasileño (Libro: Mediación, Arbitraje y Resolución Extrajudicial de Conflictos en el Siglo XXI, Tomo I Mediación, organizado por: Fernández Canales, Carmen; García Villaluenga, Leticia; Vázquez de Castro, Eduardo; y Tomillo Urbina, Jorge Luis. Editorial Reus, Madrid, 2010, p. 351-366. A Procedural Reading of Human Rights: The Fundamental Right to Proper Protection and the Option for Mediation as a Legitimate Route for the Resolution of Conflicts (Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico, volume XLIV, número 3, agosto-mayo 2009-2010, p. 545-560). The role of the Department of Public Prosecutions in protecting the environment under Brazilian law: The case of “favelas” in the city of Rio de Janeiro (Georgia State Law Review, volume 23:735). Class Actions in Brazilian Law: General Aspects. Evolution and Some Controversies(Connecticut Journal of International Law, volume 20, number 2, summer 2005, pp. 185/197).

Reflexiones sobre la mediación judicial y las garantías constitucionales del procesoReflections on judicial mediation constitutional guarantees and process

I. CONSIDERACIONES INICIALES

A lo largo de este texto1 vamos a examinar el desafío que implica la implementación del procedimiento de mediación judicial2. La idea es examinar la mediación como un medio alternativo en la resolución de los conflictos y la cuestión de las garantías procesales3.

Nosotros sabemos que la mediación puede ser realizada judicialmente o extrajudicialmente. Cuando la misma se realiza dentro de la estructura del Poder Judicial, es necesario examinar algunas cuestiones que derivan de los principios y garantías constitucionales. Por consiguiente, la jurisdicción y, más concretamente, la jurisdicción contemporánea, neoconstitucionalizada, sujeta al debido proceso legal, a la regla del proceso justo y al contradictorio participativo, impone al juez y a las partes una serie de límites y un conjunto de restricciones.

El proceso, en este sentido, es entendido como un espacio de preservación de garantías constitucionales4 y la función del juez es de un agente de garantías y de preservación de estas garantías constitucionales5. Por lo tanto, vamos en este texto a apuntar algunas situaciones que pueden

1 Texto de la conferencia pronunciada en la Universidad Carlos III, el 6 de junio de 2013, durante el Seminario “Perspectivas Internacionales en Mediación: el contexto brasileño, europeu y español”.

2 Muñoz, Helena S. (2009). “La mediación: método de resolución alternativa de conflictos en el proceso español”. Revista Eletrónica de Direito Processual Civil. vol. III, p. 66-88, jan-jun.

3 Para profundizar en el tema de las garantías constitucionales aplicables a los medios alternativos de resolución de conflictos, sugerimos leer: Comoglio, Luigi Paolo. “Mezzi Alternativi de Tutela e Garanzie Costituzionali”. in Revista de Processo. vol 99, p. 249/293.

4 Comoglio, Luigi Paolo, Ferri, Corrado y Taruffo, Michele. (1998). Lezioni Sul Processo Civile. Bologna. Il Mulino, , pp. 55/95.

5 Fiss, O.M. “Against Settlement”, 93 Yale Law Journal 1073-90, may 1984.

76 Humberto Dalla bernarDina De PinHo

resultar complejas en razón de algunas características contradictorias6 existentes en la mediación y en la jurisdicción7.

II. LA MEDIACIÓN JUDICIAL Y LAS GARANTíAS FUNDAMENTALES DEL PROCESO

Empezaremos con la cuestión del juicio.

Como se sabe, en el proceso judicial debe de haber una decisión. El juez no puede eximirse del deber de juzgar. Ya en la mediación no hay decisión. Existe un procedimiento en que las partes toman conciencia en un grado más profundo del origen y de la naturaleza del problema, perciben las dificultades recíprocas e intentan, a través de un mecanismo de cooperación y colaboración, evitar aquellos esfuerzos inútiles tratando de superar los problemas del modo mejor posible; y si eso no fuera posible –y es una realidad en algunos casos– buscan una forma de convivir con aquel problema intentando causar el menor grado de estrés posible a ellas.

Por tanto, cuando se realiza una mediación judicializada –me refiero aquí a una mediación incidental, es decir, ya se dio algún paso en la jurisdicción, ya fue puesta en acción, ya se realizó una petición inicial, y en el contexto del proceso el juez ofrece a las partes la posibilidad de la mediación, o una o ambas partes requieren al juez para que se les ofrezca esta posibilidad, el juez suspende el proceso y encamina a las partes a un centro de mediación.

En Brasil, este centro de mediación va a funcionar en los términos de la Resolución núm. 125 del Consejo Nacional de Justicia, de diciembre de 2010 y que fue parcialmente modificada recientemente en el mes de marzo de 2013 a través de la enmienda 01 también editada por el CNJ8.

Entonces se percibe que durante este procedimiento de mediación no habrá una decisión, ni tampoco se da al mediador este poder de decidir. Sin embargo, el mismo deberá enfrentarse con aquel problema que debe ser tratado9.

6 Dalla Bernardina de Pinho, Humberto (2012). “A mediação e o Código de Processo Civil Projetado”. In: Souza, Marcia Cristina, Rodrigues, Xavier y dos Santos, Walter. (Org.). O Novo Código de Processo Civil - o projeto do CPC e o desafio das garantias fundamentais. 1ed. Rio de Janeiro. Elsevier. p. 44-77.

7 SpEnGlEr, Fabiana Marion y SpEnGlEr nEto, Theobaldo. (2010). Mediação enquanto política pública: a teoria, a prática e o projeto de lei. Santa Cruz do Sul, Edunisc. http://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books/95/mediacao-enquanto-politica-publica-a-teoria-a-pratica-e-o-projeto-de-lei-.html.

8 Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 125/10 y Emenda 01/13. http://www.cnj.jus.br.9 Chase, Oscar. (2007). “I Metodi Alternativi di Soluzione delle controversie e la cultura del

processo: il caso degli stati uniti d america”, in Varano, Vicenzo. L altra giustizia. I Metodi Alternativi di Soluzione delle Controversie nel Diritto Comparato, Giuffré, Milano. pp. 131/156.

77Reflexiones sobRe la mediación judicial y las gaRantías constitucionales del pRoceso

Y aquí comienzan algunas cuestiones sobre las que me gustaría arrojar un poco de luz y aclarar10. En la medida que la mediación avanza en Brasil, nosotros podemos encontrarnos con algunas situaciones concretas en que estos problemas van a aparecer de manera más evidente. El mediador, en el proceso de mediación, puede encaminar a las partes hacia una solución de equidad y ahí tenemos un problema.

Por ejemplo, pensemos que la única hipótesis de consenso que aparece al final de un procedimiento de mediación, después de haberse empleado las técnicas propias, es una solución que es aceptada por ambas partes, que es considerada razonable según el parecer del mediador que, en algunos casos, no tendrá formación jurídica, al menos en el momento en que nos encontramos hoy (Junio de 2013), dado que el nuevo Código de Proceso Civil no exige que el mediador sea abogado.

En el mismo sentido, el Proyecto de Ley del Senado nº 517 de 2011, que se está tramitando en el Senado Federal, y que busca establecer conexiones entre el procedimiento de mediación y el proceso judicial, tampoco contempla que el mediador sea abogado.

Entonces, podemos tener la situación de que un acuerdo de mediación ofrezca una solución que se considere razonable, interesante para las partes, considerada adecuada por el mediador, pero que sea una solución ilegal o, incluso, una solución no constitucional.

A partir del momento en que en el procedimiento de mediación las partes son convocadas a tener una mirada que vaya más allá del problema, ella se desprende de los elementos dogmáticos y normativos que informan el proceso judicial y puede derivar en otra pieza que no era la inicial11. No es infrecuente que en el proceso de mediación surjan otras cuestiones jurídicas y extrajurídicas12.

Hasta ahí no es un problema porque nuestro Código de Proceso Civil ya admite que se pueda llegar a un acuerdo sobre cuestiones que no

10 Dalla Bernardina de Pinho, Humberto y Paumgartten, Michele Pedrosa. (2013). “Os efeitos colaterais da crescente tendência à judicialização da mediação”, in Revista Eletrônica de Direito Processual, voume XI, jan-jun, no prelo.

11 Dalla Bernardina de Pinho, Humberto, (2005). “Mediação: a redescoberta de um velho aliado na solução de conflitos”, in: Acesso à Justiça: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro. Lumen Juris.

12 Besso, Chiara. “La Mediazione Italiana: Definizioni e Tipologie”. Artigo disponível no vol. VI da Revista Eletrônica de Direito Processual, disponível no endereço http://www.redp.com.br, acesso em 10 de janeiro de 2011.


constataban en la pieza inicial13. Es una forma de homenajear y privilegiar el principio de consenso en detrimento del rigorismo formal.

En relación a las hipótesis a las que me estoy refiriendo aquí, son de un carácter más grave. Además que los acuerdos de mediación traen cuestiones que no figuraban en la pieza inicial, también traen una solución que no se muestra viable dentro del ordenamiento jurídico.

¿Qué sucede entonces? El juez no va a homologar ese acuerdo salvo en aquellas hipótesis en las que el juez tenga alguna autorización dada por la propia ley para decidir por equidad. Vamos a encontrar esto concretamente en el Estatuto de la crianza y del adolescente14 en que el juez puede optar a favor del menor y en los procedimientos especiales de jurisdicción voluntaria15.

Es importante recordar también que en los Juzgados Especiales Civiles se contempla la previsión de una decisión ecuánime, que no es necesariamente una decisión por equidad. Es una decisión que busca un fin, que busca una solución más apropiada para las partes16.

Entonces, la primera cuestión, el primer desafío, el primer punto sensible que, en nuestra opinión, podrá y acabará surgiendo en la mediación judicial es la hipótesis de que el acuerdo sea discutido, aprobado y firmado por las partes y, sin embargo el juez, a la hora de hacer la adecuación del contenido de aquel acuerdo al ordenamiento positivo, podrá verse imposibilitado de homologarlo.

Y ahí habremos gastado tiempo, energía, dinero, hemos dado una falsa esperanza a las partes y el proceso tendrá que volver al inicio, con un nivel de litigio mucho más alto.

Otro punto interesante y que considero que también acabará surgiendo en el día a día, es la cuestión del formalismo versus la amplia libertad de las formas.

13 Brasil. Código de Processo Civil. Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...) III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo. El texto se puede encontrar en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm.

14 Brasil. Lei Federal n° 8.069/90. Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. El texto se puede encontrar en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm.

15 Brasil. Código de Processo Civil. Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. El texto se puede encontrar en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm.

16 Brasil. Lei Federal n° 9.099/95. Art. 6º O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. El texto se puede encontrar en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm.


Hoy en día, y de acuerdo con la técnica que se emplea en la mediación judicial, el mediador muchas veces no es un abogado, y empieza un proceso de mediación sin tener contacto físico con los autos.

Lo cierto es que el mediador se niega a revisar los autos, para que su conducción del procedimiento no se vea influida de ninguna manera por los elementos que ya constan en el proceso. Y durante el procedimiento de mediación, el mediador ya tiene una cierta libertad.

Por ejemplo, él podrá realizar sesiones privadas con una de las partes, si considera que una de ellas es perfectamente consciente, tiene buena fe y está haciendo todos los esfuerzos para alcanzar un acuerdo. En cambio, con la otra parte no consiguió alcanzar estos elementos en el procedimiento.

Entonces podría perfectamente suspender la mediación, nuevamente avisando y contando con la colaboración de las partes en ese sentido. Podría recurrir a las sesiones individuales que, en el procedimiento americano se denominan caucus17.

El problema es que si el proceso judicial debe seguir rigurosamente los principios constitucionales, cualquier derivación o extensión del proceso judicial, como en el caso de la mediación, debe obedecer también a estos principios18.

Y ahí se plantea la inevitable pregunta de ¿cómo hacer compatibles las sesiones privadas de mediación con el principio de contradictorio y de la amplia defensa?

Como acabamos de mencionar hace poco, al inicio de este texto, la mediación va a demandar una actividad proactiva de las partes interesadas por lo que gana fuerza, ganan protagonismo los principios de colaboración y cooperación, principios19 estos que están ausentes en el Código de 1973 pero que van a pasar a integrar la redacción del Proyecto del nuevo Código de Proceso Civil20. Conviene destacar que actualmente, en lo que se refiere al ordenamiento procesal, no se puede exigir de la parte el principio de colaboración. Se exige la buena fe.

17 Es importante decir que la Escuela de la Universidad de Harvard no acepta el uso de las sesiones privadas. Harvard Law School. (2004). Advanced Mediation Workshop. Program of Instruction for Lawyers. Textbook and class materials. Cambridge. Massachusetts. June.

18 Comoglio, Luigi Paolo. “Garanzie Costituzionali e ‘Giusto Processo’ (Modelli a confronto)”, in Revista de Processo, vol. 90, año 23, abr-jun/1998, São Paulo. Revista dos Tribunais, pp. 95/148.

19 Dalla Bernardina de Pinho, Humberto. (2010). “Os Princípios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Código de Processo Civil: breves considerações acerca dos artigos 1º a 13 do PL nº 166/10”, in Revista Eletrônica de Direito Processual, em http://www.redp.com.br, volume VI, pp. 49/92.

20 Projeto de Lei Nº 8046/10 Projeto do novo Código de Processo Civil: http://www.camara.gov.br. La última versión del proyecto se puede encontrar en nuestra página en facebok: https://www.facebook.com/humberto.dalla.


Y aquí me permito hacer una distinción entre los dos institutos: entiendo por buena fe la necesidad o la obligatoriedad de no practicar actos de improbidad procesal, de no practicar actos lesivos o prohibidos en el curso del proceso. A la vez que la cooperación y colaboración implican un plus.

Además de la obligación de no practicar actos lesivos, implican una postura positiva, proactiva, comprometida en la búsqueda de una solución que sea favorable, y dentro de lo posible, que sea interesante para ambas partes.

La mediación, necesariamente, va a presuponer un ambiente de colaboración y de cooperación21.

Si el mediador, en una de las primeras sesiones, percibe que una o ambas partes no están imbuidas de ese espíritu, no deberá perder más tiempo.

Deberá denunciar la mediación y explicar que, en su opinión, según la sensibilidad del mediador no fue posible continuar, al menos en aquel momento, alcanzar una solución consensual.

Hablando de tiempo, vamos a ocuparnos de otra cuestión como es la de la duración razonable del proceso.

El proceso judicial actualmente está sujeto a un control temporal muy rígido.

A pesar de que el artículo 5º, inciso LXXVIII de la Constitución Federal22 no imponga un límite temporal rígido o un parámetro matemático, el CNJ viene estableciendo sus propios parámetros, que se acaban convirtiendo en metas23. La primera meta fue la 2: todos los procesos iniciados en 2005 tenían que tener una decisión de primer grado antes de 2009.

Y ahí pasamos a enfrentarnos a una situación delicada. ¿Cuándo se impone una meta y en el proceso de mediación surgen cuestiones más densas, más profundas, cómo hacemos?

Yo siempre cito este ejemplo en las clases: tuvimos un caso en el Juzgado relacionado con un conflicto, de una mala relación entre padre e hija, la hija ya adulta de casi unos 35 años, el padre con sus cincuenta y pocos años, y se trataba de un problema de amenazas.

21 Dalla Bernardina de Pinho, Humberto. “O Novo CPC e a Mediação: reflexões e ponderações”. in Revista de Informação Legislativa. año 48, nº 190, Tomo I, abril-junho/2011, pp. 219/236.

22 Brasil. Constituição Federal. Art. 5°, LXXVIII. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.

23 Más información acerca de los objetivos se puede encontrar en el sitio web del CNJ. http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/metas/metas-2013.


Durante el procedimiento de mediación se llega a conocer la información de que, veinte años atrás, la hija afirma que había sufrido una violencia sexual por parte del padre y, el padre, ante el mediador, reconoce que tuvieron un contacto sexual pero no fue forzado.

Aquella información cogió a todos por sorpresa y un procedimiento de mediación que parecía simple, que parecía que se iba a resolver rápidamente con ayuda de un psicólogo y de un asistente social, se mostró como un proceso infinitamente más complejo y que nuevamente iba a demandar un número mucho más elevado de sesiones de las que se habían previsto inicialmente.

Entonces, hay una preocupación también por nuestra parte con relación a la aplicación de esas metas. Por un lado, no podemos excluir la utilización de la mediación en relación a la existencia de una meta y, por otro lado, no podemos aplicar esa meta a la mediación.

Las cuestiones de fondo emocional, las cuestiones de naturaleza psicológica y a veces de carácter psiquiátrico que van a surgir y se van a manifestar en el proceso de mediación no pueden ser medidas, el mediador no puede limitarse a mirar el reloj y pedir a la parte que corte ya su exposición y que deje para un momento posterior su proceso de expresión emocional24.

No se puede cortar sino que está dentro de esa meta que fue establecida. Por lo tanto, hay que pensar en esa cuestión de las metas. Tal vez ese proceso de mediación no debería formar parte de esa relación de procesos sujetos a una meta.

E incluso el porqué, y aquí llegamos a otra cuestión que precisa de una reflexión mayor en nuestro ordenamiento es la de la pervivencia de los conflictos, y esto va a suceder en conflictos de vecindad civil (comunitarios), en Juzgado Especial Civil y Penal, conflictos de naturaleza familiar, filial, en los Juzgados de familia, como conflictos que no se resuelven.

Relaciones distorsionadas, violentadas que hace que el conflicto no pueda desaparecer. El conflicto no pueda dejar de existir y las partes van a tener que buscar una forma de vivir con aquel conflicto. Porque convivir con el conflicto es el mal menor. Si una de las partes no resiste más aquel conflicto, ella saca una arma y comete un delito de homicidio. Claramente es un mal mayor.

24 Paumgartten Pedrosa, Michele. Dalla Bernardina de Pinho, Humberto. (2011). “A Experiência Italo-Brasileira no uso da mediação em resposta à crise do monopólio estatal de solução de conflitos e a garantia do acesso à justiça”, in Revista Eletrônica de Direito Processual: http://www.redp.com.br, Vol. 8. pp. 443/471.


Por ejemplo, un hijo que rompe la relación con su madre después de una pelea. Cómo debemos gestionar esta situación ¿él simplemente rompe el vínculo con su madre? ¿Quién dice que eso no va a generar consecuencias psicológicas peores y mucho más graves para él y sus hijos? Por tanto, él va a tener que continuar esa relación, a pesar de que esa relación sea estresante y difícil.

Por ello, no sólo hay que repensar la aplicación de las metas sino que también hay que crear la categoría de un conflicto que no se resuelve. Por tanto, existen conflictos que necesitan ser monitoreados, controlados por el poder judicial, porque hay personas que aún no tienen las condiciones de hacer frente y de resolver su conflicto de forma madura, el poder judicial tiene que continuar interviniendo.

Quien tiene alguna experiencia de foro, en el primer grado, sabe que hay litigantes contumaces, hay personas que sufren trastornos emocionales y psicológicos y se alimentan del conflicto. La vida de ellas es una vida frustrada, sin objetivo y la única forma que tienen de relacionarse con las personas es provocando conflictos.

De ahí que se precise que la persona continúe siendo monitoreada para evitar que dé lugar a nuevos conflictos.

Tenemos que trabajar con la posibilidad de que la persona pueda ir madurando. Puede ser que se entienda que esa no es función del Poder Judicial, sino más bien de naturaleza asistencialista y dependiente del Poder Ejecutivo.

Pero el Estado de alguna manera debe controlar bien sea el Estado-juez bien sea el Estado-administración. Dejamos aquí esta cuestión pues no es momento de profundizar ahora más en ello25.

Otra cuestión que considero un punto muy sensible es el tema de la confidencialidad. Y es un punto sensible por diversos motivos.

Como se sabe, uno de los pilares fundamentales de la mediación es el principio de la confidencialidad.

El procedimiento de mediación no es de ninguna forma narrado o comentado ni al propio juez. Las personas que participan del proceso de mediación firman un compromiso de sigilo, y esta confidencialidad es

25 Dalla Bernardina de Pinho, Humberto (Org.). (2009). “Uma leitura processual dos direitos humanos. O direito fundamental à tutela adequada e à opção pela mediação como via legítima para a resolução de conflitos”. In: Klevenhusen, Renata Braga (org.). Temas sobre Direitos Humanos em Homenagem ao Professor Vicente Barreto. Lumen Juris: Rio de Janeiro. pp. 63-80.


necesaria para que las partes se sientan en libertad para hablar aquello que precisa ser hablado y buscar soluciones sin el temor de que lo que digan sea utilizado el día de mañana contra ellas.

Entonces, por ejemplo, es aceptado en algunos ordenamientos jurídicos, que un eventual elemento de convicción que sea recibido en el proceso de mediación no puede, posteriormente, ser utilizado como elemento de prueba en un proceso judicial26.

Otra cuestión que, por otro motivo, puede dar lugar a cierta controversia es la de las situaciones límites que afectan al deber de confidencialidad por parte del mediador. Imaginen, por ejemplo, que en un proceso de mediación una de las partes acaba confesando que ha cometido un delito; o bien, que en un proceso de mediación las emociones afloran y una de las partes, ciega de rabia, pierde la cabeza e inicia una agresión física contra la otra, en presencia del mediador.

El deber de confidencialidad del mediador, ¿se extiende a estas dos situaciones límites?

Nosotros hemos sustentado y colocamos un dispositivo en este sentido, cuando hemos tenido la oportunidad de formar parte de la comisión que elaboró el Anteproyecto y que después llegó al Senado como Proyecto 517/201127.

Ahí tuvimos la oportunidad de registrar, en aquel momento, que el mediador tenga la obligación de dar cuenta de cualquier delito que salga a la luz, que sea narrado durante el proceso de mediación. Y el mediador debe previamente advertir a las partes de las consecuencias de esta situación, por un deber de lealtad, por un deber de transparencia.

Es decir, debe decir a las partes: “miren, todo lo que suceda en esta sesión de mediación será confidencial excepto si ustedes confesaran que han cometido un delito o si llevaran a cabo un delito en presencia del mediador”. Si se produjera esta situación, el mediador debe comunicárselo al juez o a otra autoridad competente (por ejemplo el Director del Centro de Mediación).

No me parece que sea razonable que se permita que un delito sea sacado a la luz, que se confiese, y que el mediador simplemente guarde silencio y no de cuenta a las autoridades competentes, ni a la autoridad policial o al Ministerio Público o a otra autoridad jurisdiccional.

26 Andrews, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). (2009). “O Moderno Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra”, Revista dos Tribunais. São Paulo.

27 Brasil. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n° 517/11. http://www.senado.gov.br.


No podemos olvidar que el mediador judicial encaja, para bien o para mal, en la categoría de funcionario público. Y como establece el Código Penal, si se da cuenta de un crimen a un funcionario público y este funcionario público no inicia las debidas providencias, este funcionario podrá estar cometiendo un delito de prevaricación28. Esta es una cuestión que habrá que ir madurando conforme la mediación se vaya utilizando en mayor escala.

Asimismo, la cuestión de la confidencialidad se muestra compleja por razón de las sesiones privadas, de los llamados caucus, a los que nos hemos referido anteriormente. Si está establecido que en el proceso judicial es esencial el principio de publicidad, ¿cómo vamos a aceptar que determinados actos no tengan un contenido público?

Ahí será necesario hacer una ponderación entre los principios de confidencialidad, principio de intimidad, principio de preservación de la intimidad de la persona humana y principio de publicidad. Creo que no se puede adoptar en términos absolutos ni uno ni otro. Habrá que madurar las hipótesis en que esos principios deberán aplicarse a un caso concreto y deberán ser ponderados.

Otra cuestión más que merece atención es la del contenido interdisciplinar29 de la mediación.

Normalmente cuando la cuestión es delicada, cuando la cuestión implica una materia de naturaleza emocional, o cuando afecta a una relación de naturaleza continuada como la que se da entre padre e hijo, entre ex marido y ex mujer y que tienen hijos, vecinos, colegas de trabajo, normalmente al tratar y examinar ese conflicto es necesario que exista un acompañamiento interdisciplinar. Un psicólogo, un asistente social, un médico e incluso, en situaciones más graves, un psiquiatra.

Ese tratamiento interdisciplinar que se va a producir en la mediación, se muestra incompatible en un primer momento con la naturaleza del proceso. El proceso es esencialmente dogmático; la solución procesal es dogmática; debe estar prevista en el ordenamiento jurídico o en el ordenamiento positivo del país.

28 Brasil. Código Penal Brasileiro. D.L. 2.848/40. Prevaricação. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm.

29 Morin, Edgar (trad. Eliane Lisboa). (2005). Introdução ao Pensamento Complexo. 3a edição, Sulina, Porto Alegre. pp. 09/16.


Y eso nos remite a aquella primera cuestión a la que ya hemos hecho referencia: a veces la cuestión propuesta por el mediador se muestra inviable desde el punto de vista del derecho positivo. Vamos a tener que acomodar esas cuestiones, esos principios, al caso concreto.

Y, finalmente, el último punto –y no es que sea el último punto controvertido, sino que hay otras cuestiones sensibles en las que convendría profundizar, pero en este momento nosotros estamos limitando apenas a los puntos que son más sensibles–, tenemos la cuestión de la ejecución del acuerdo al que se llega mediante la mediación.

Eventualmente, aquel procedimiento de mediación puede redundar y finalizar en un acuerdo verbal. En algunos casos se percibe que las partes toman conciencia, es como si las partes pasaran por el test de la realidad, por el shock de la realidad, y toman una conciencia tan profunda de aquel problema que mudan su patrón de comportamiento radicalmente.

En casos así, normalmente no hay ni necesidad de solicitar una ejecución. Mientras tanto, los manuales de mediación, por regla general, determinan o sugieren que, al final del procedimiento de mediación, habiendo concluido con éxito la mediación que el mediador ha llevado a término, culmina en un acuerdo que las partes firman y también los abogados, para que se cambie en un título ejecutivo. Si el acuerdo fuera sometido a homologación del Poder Judicial será título ejecutivo judicial. Si no, será un título ejecutivo extrajudicial, tal y como establece el artículo 585 del Código de Proceso Civil30.

Por tanto, en un proceso judicial, normalmente, se va a trabajar con la figura de la ejecución propia, de la ejecución forzada. Sin embargo, en una mediación, si las partes estuvieran verdaderamente impregnadas de un espíritu colaborativo y cooperativo, esta ejecución forzada no va ser necesaria, se va a producir mediante la llamada implementación voluntaria, va a ser un cumplimiento voluntario de aquellas obligaciones que se fijaron y se pactaron en el acuerdo.

Si al final del proceso de mediación se adopta un acuerdo y, al final, una de las partes, por algún motivo no razonable, de forma injustificada se niega a cumplir este acuerdo que voluntariamente había aceptado antes, aquel procedimiento de mediación quedaría como nulo, es decir, no tenemos posibilidad de justificar aquel procedimiento de mediación a pesar de que ha

30 Brasil. Código de Processo Civil. Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (...) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.


habido un gasto de tiempo, un gasto de energía enorme y, sin embargo, vamos a tener que proseguir el proceso, ahora ya en la fase ejecutiva, y nuevamente aquella carga de conflicto adversarial va a volver a afectar a aquellas partes.

Por ello, considero que en estas hipótesis de mediación, incluso para que las partes puedan dar una señal, puedan dar una manifestación concreta de su buena voluntad, sería ideal que el cumplimiento de las obligaciones se iniciara, incluso, antes de la homologación por parte del juez.

Y aquí hago mención a una situación que acabó recibiendo ese tipo de tratamiento en los juzgados especiales penales que es la transacción penal31. El promotor formula una propuesta de acuerdo, el reo y sus abogados aceptan y el juez en un primer momento no homologa, suspende el proceso y aguarda el cumplimiento voluntario.

Si hubiera cumplimiento voluntario, ahí sí se da la homologación del acuerdo.

Tal vez pudiéramos pensar en transponer esta lógica para la mediación civil, tal vez podríamos pensar en unos mecanismos semejantes. Después de que las partes hayan firmado un acuerdo, el juez antes de homologar espera el cumplimiento de esas obligaciones, salvo si fueran obligaciones de tracto sucesivo que se deben cumplir a lo largo de meses o años; ahí no se muestra razonable.

Tal vez se podría aguardar el cumplimiento de las tres primeras prestaciones como señal de buena voluntad y signo de buena fe, y ahí se podría homologar ese proceso y no sería necesario recurrir a la ejecución forzosa o coercitiva.

III. CONSIDERACIONES FINALES

Entonces, estas son apenas algunas de las principales cuestiones a tomar en consideración. Reitero que el objetivo de mi trabajo es ofrecer una comparación entre los principios constitucionales que rigen el proceso y los que rigen la mediación y el eventual conflicto que va a producirse entre esos principios cuando se produce la traslación del procedimiento de mediación dentro del proceso, dentro de la estructura judicial32.

31 Brasil. Lei n° 9.099/95. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm

32 Paumgartten, Michele Pedrosa. Dalla Bernardina de Pinho, Humberto. (2012). “Mediación Obligatoria: una versión moderna del autoritarismo procesal”. Revista Eletrônica de Direito Processual. texto disponível em http://www.redp.com.br, vol.10, p. 210 - 225.


Nosotros hemos apuntado algunas hipótesis concretas que ya surgieron actualmente y algunas otras que ya se visualizan en el plano teórico y en el ámbito académico y que es una cuestión de tiempo que tengan su reflejo y se materialicen en la práctica. Sostenemos que los operadores del derecho que estén pensando en la mediación judicial, deben estar preparados para ofrecer soluciones o caminos de posibles soluciones para estas cuestiones.

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REFLEXIONES SOBRE LA MEDIACIÓN JUDICIAL Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO

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