GRADO EN DERECHO – SECCIÓN VIZCAYA

2014/2015

“REINSERCIÓN Y REEDUCACIÓN SOCIAL. ALCANCE DEL MANDATO

CONSTITUCIONAL EN LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS”

Trabajo realizado por: Alicia Inés Malagón González

Dirigido por: Norberto Javier de la Mata Barranco

3

ABREVIATURAS

Art. Artículo.

Arts. Artículos.

AAVV Autores Varios.

A Auto.

AP Audiencia Provincial.

BOF Boletín Oficial Federal.

CE Constitución Española.

CCPP Centros Penitenciarios.

CP Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

DGIP Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

FJ Fundamento jurídico.

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobada por el Real Decreto de 14 de

septiembre de 1882.

LO Ley Orgánica.

LOGP Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

P. Página.

PP. Páginas.

RP Reglamento Penitenciario aprobado por el Real Decreto 190/1996 de 2

de febrero.

S Sentencia.

SGIP Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

SS Sentencias.

TCF Tribunal Constitucional Federal.

TC Tribunal Constitucional.

TCI Sentencia del Tribunal Constitucional Italiano.

TS Tribunal Supremo.

TC Tribunal Constitucional.

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

4

5

I. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 7

II. EL MANDATO CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 25.2 CE ...................... 8

1. Origen, concepto, desarrollo constitucional y jurisprudencial ........................... 8

2. Orientación de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad a la

reeducación y la reinserción social .......................................................................... 11

III. ALCANCE EN EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL......................... 13

1. Actual sistema penitenciario español de individualización científica .............. 13

1.1. Marco Normativo y jurídico ........................................................................... 13

1.2. Concepto y fundamento .................................................................................. 14

1.3. Prisión y derechos de los reclusos .................................................................. 15

2. Influencia del mandato constitucional en la estructura penitenciaria ............. 18

2.1. Clasificación, regímenes y tratamiento penitenciario: incidencia

resocializadora a debate ......................................................................................... 18

2.2. Consecuencias e impacto social y humano. La reincidencia como fracaso del

sistema penitenciario ............................................................................................. 27

2.3. Medidas alternativas de cumplimiento de la pena ......................................... 31

2.4. Visión de cambio ............................................................................................. 35

IV. ALCANCE EN LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS COMPARADOS ....... 38

1. Consideraciones generales ................................................................................... 38

2. Visión normativa internacional ........................................................................... 39

3. El concepto de reeducación y reinserción comparado ...................................... 40

3.1. Alemania ......................................................................................................... 40

3.2. Francia ............................................................................................................ 42

3.3. Italia ................................................................................................................. 44

4. El “problema” de la prisión permanente y la cadena perpetua ....................... 46

V. CONCLUSIONES .................................................................................................... 52

VI. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 54

6

7

I. INTRODUCCIÓN

Como ya apuntaba FOUCAULT1, la desaparición de los suplicios se constituyó como

un acontecimiento que permitió dotar al castigo de una cierta “humanización”, y por ende,

produjo la relajación de la acción punitiva sobre el cuerpo del delincuente, no siendo ya

el sufrimiento físico y el dolor del cuerpo mismo elementos constitutivos de la pena. A

partir de entonces, aparecería dentro del sistema un nuevo “espectáculo” punitivo: el

cuerpo como instrumento o intermediario, el castigo a través de la pérdida de un bien

(multa) o derecho (libertad). Puesto que ya no lo era el cuerpo, lo sería el alma.

Posteriormente, junto a la práctica punitiva comenzaría a surgir a partir del siglo XIX una

tendencia dirigida a la humanización a través del conocimiento del hombre. Se pretenderá

demostrar así que el castigo punitivo no es simplemente un medio de generar efectos

negativos, que pretende reprimir o suprimir al individuo. Se desarrollarán un conjunto de

juicios apreciativos, diagnósticos y pronósticos del individuo, que, por un lado, permitirán

establecer una relación de consecuencia legítima entre verdad y castigo a partir de

principios dirigidos a asentar una nueva “economía” del poder de castigar; mientas que

por otro lado se tratara de conseguir que en individuo se convierta en el blanco de la

intervención penal. Para ello, el objetivo último será corregir y transformar frente al

castigo y la represión: “no castigar más, sino mejor”. A su vez se incorporarán nuevos

mecanismos de poder cuyo pilar fundamental lo constituirían el conjunto de identidades

propias del sujeto, y por ello, la necesidad de orientar la capacidad punitiva hacia un

nuevo fin, la reinserción del penado.

En la actualidad, nuestro ordenamiento consagra dicho objetivo y lo dota de

mecanismos dirigidos a procurar su efectividad. Sin embargo, aún cuando la política

penitenciaria se encuentra orientada a su fin, encontramos grandes carencias en el sistema

que hacen surgir la necesidad de cuestionarla. A través de este trabajo de investigación

trataremos de analizar las bases del sistema penitenciario contemporáneo a través de dos

perspectivas: la primera, a fin de comprobar cual es el tratamiento normativo que se le

atribuye al principio de reeducación y de reinserción social en distintos ordenamientos

comparados; la segunda, para determinar en qué medida dicho principio se refleja en los

distintos sistemas penitenciarios que analicemos, y por ende, su implicación practica real.

1 FOUCAULT, M.: Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión, Biblioteca Nueva S.L., Madrid, 2012.

8

II. EL MANDATO CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 25.2 CE

1. Origen, concepto, desarrollo constitucional y jurisprudencial

Si tratamos de analizar los orígenes del objeto de estudio, la reeducación y reinserción

social en la legalidad constitucional, podemos comprobar una falta de antecedentes en el

constitucionalismo español con respecto al mismo. Sin embargo, encontramos atisbos de

éste en la Constitución de Bayona de 1808, pues su artículo 297 entendía que “se

dispondrán las cárceles de manera que sirvan para asegurar y no para molestar a los

presos”, y además ya en el Proyecto de Constitución Federal de la República Española

de 1873 en su punto 8º de su Título preliminar decía que “el derecho, en caso de caer en

culpa o delito a la corrección y a la purificación por medio de la pena”2.

Posteriormente, durante la tramitación parlamentaria del Anteproyecto de

Constitución, nos encontraríamos con un precepto, el artículo 24.43, que se limitaba a

hacer referencia a la orientación reeducadora y de reinserción de las penas privativas de

libertad4. Las constantes y sucesivas modificaciones que dicho artículo sufrió durante la

discusión parlamentaria se entiende que “no fueron más que el resultado de controversias

parlamentarias ante pretensiones concretas que encontraban dificultades en ser

encajadas en el texto constitucional”5. Finalmente, la Comisión Mixta Congreso-Senado

alteró el contenido del precepto a fin de incorporar las exigencias y previsiones relativas

a la orientación de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad hacia la

reeducación y reinserción social, siendo su resultado el artículo que hoy en día se

mantiene vigente.

En la actualidad, la Constitución española introduce en su Sección primera del

Capítulo II del Título Primero el artículo 25.2 el cual dispone que “las penas privativas

2 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional hacia la reeducación

y la reinserción social, Dykinson, Madrid, 2012, pp. 19 y 20. 3 Artículo 24.4 Anteproyecto de Constitución: “Las penas privativas de libertad no podrán consistir en

trabajos forzados y estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. El condenado a pena de

prisión que estuviere cumpliendo la misma, gozará de todos los derechos fundamentales garantizados en

este capitulo con la única excepción de las que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo

condenatorio, el sentido de la pena y las normas penitenciarias.” 4 Al respecto véase REVIRIEGO PICÓN, F.: Los derechos de los reclusos en la jurisprudencia

constitucional, Universitas, Madrid, 2008, p.13-24. 5 COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales del condenado. Reeducación y

reinserción social”, en VVAA, Comentarios a la legislación penal. Derecho Penal y Constitución, Tomo

I, Edersa, Madrid, 1982, pp. 217 y 218.

9

de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la

reinserción social”. Asimismo y por otro lado, la Ley Orgánica General Penitenciaria de

26 de septiembre de 1979 en su artículo 1 recoge que “las Instituciones penitenciarias

reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción

social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como a

la retención y custodia de los detenidos, presos y penados”6.

Si desglosamos de forma conceptual el precepto constitucional, MAPELLI

CAFFARENA7 establece su distinción con respecto a los dos términos que se incorporan

en el mismo. En primer lugar hace referencia al concepto de reeducación en el sentido de

“compensar las carencias del recluso frente al hombre libre ofreciéndole posibilidades

para que tenga un acceso a la cultura y un desarrollo integral de su personalidad”. En

ese mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia 89/1999, de 29 de

enero, pues entiende que se trata de “atender a las deficiencias educacionales” que en

todo caso “satisfaría la reeducación”. Por ello, el concepto de reeducación debería

entenderse como aquella actividad dirigida, no solamente a combatir las causas de la

delincuencia que hubieran llevado a que el penado se encontrase privado de derechos,

sino pretender que el mismo lleve a cabo un proceso de reflexión personal a fin de

conseguir que no vuelva a delinquir8. En segundo lugar, a instancias del autor el concepto

de reinserción se propugna como “un proceso de introducción del individuo en la

sociedad”, pues en todo caso “ya no se trata como en el caso de la reeducación de

facilitarle ese aprendizaje para que sepa reaccionar debidamente en el momento en que

se produzca la liberación”. Así por ello, la reinserción podría considerarse como el

proceso que se desarrolla durante el tiempo de ejecución de la condena que tiene como

finalidad última la reincorporación del penado a la comunidad, que a su vez atenúa la

nocividad de la privación de libertad que implica la pena9.

Debido a la ubicación del precepto en el texto constitucional, podríamos llegar a

comprender que en todo caso nos encontramos ante un derecho fundamental (y por ende,

6 CASANOVA AGUILAR, I.: “Mandato resocializador de las penas privativas de libertad y permisos de

salida penitenciarios”, en Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 2014, p. 3. Conforme al

precepto constitucional anteriormente señalado, según CASANOVA AGUILAR, se pretende asignar a las

penas privativas de libertad “una función integradora o rehabilitadora con todas las consecuencias que

ello comporta a lo largo de las distintas fases o etapas del ejercicio del “ius puniendi” del Estado” 7 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del sistema penitenciario español, Bosch S.A.,

Barcelona, 1983, pp. 150 y 151. 8 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 18. 9 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales..., ob. cit., p. 152.

10

regulado con todo el conjunto de garantías que a éstos se les atribuye). Sin embargo, la

ambigüedad existente con respecto a la redacción del precepto ha llevado a que en la

práctica se produzcan conflictos en torno a su interpretación. Esto se debe a que, en el

momento en que la CE llevó a cabo la determinación de la función que corresponde tanto

a penas privativas de libertad como a medidas de seguridad, recurrió a la noción sustancial

de resocialización y reinserción social. El conflicto por ello tiene su origen en que dicha

noción no permite aclarar si el precepto abarca a penas privativas de libertad10 y medidas

de seguridad por igual, ni permite distinguir en ningún caso si nos encontramos ante un

principio programático de la política penitenciaria o ante un verdadero derecho

fundamental. La doctrina mayoritaria así como el propio TC han considerado por su parte

que dicho precepto debería interpretarse como mandato dirigido a orientar la política

penal y penitenciaria. Así queda reflejado en la STC 299/2005, de 21 de noviembre, por

la que dicho órgano jurisdiccional considera que “el art. 25.2 CE, en cuanto alude a la

orientación de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y la reinserción

social, no contiene un derecho subjetivo, ni menos aún un derecho fundamental,

susceptible de protección en vía de amparo, sino tan sólo un mandato del constituyente

al legislador y a la Administración penitenciaria para orientar la ejecución de las penas

privativas de libertad”, y que en todo caso “puede servir de parámetro para resolver

acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes penales”11. A través

de esta perspectiva, la norma constitucional se limitaría a señalar un principio meramente

programático, el cual no representa derecho subjetivo alguno, como también un mandato

a la política penal y penitenciaria, cuyos destinatarios directos son los “poderes

públicos”12. Por otra parte, aun cuando con carácter mayoritario dicho precepto adquiera

aquella orientación, creemos, como defienden otros autores, que debido a la ambigua

interpretación del precepto, se ha producido “la conformación, ciertamente defectuosa,

de los derechos del condenado a prisión”13, pues en todo caso debería haberse constituido

10 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 20. 11 Véase también las SSTC 15/1984, de 6 de febrero de 1984; 112/1996, de 24 de junio de 1997 y 352/2008

(FJ2). En sentido parecido se pronuncia la STC 75/1998 al entender que en todo caso podría servir a razón

de parámetro de la constitucionalidad de las leyes. 12 STC 209/1993, de 28 de junio. En este mismo sentido véase ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones

sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional, Comares, Granada, 2001, p. 28. 13 COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 218. También en el

mismo sentido véase REVIRIEGO PICÓN, F.: Los derechos de los..., ob. cit., p. 41.

11

como “un autentico derecho a la reinserción social y no un mero principio

programático”14.

Por ello, aún cuando el propio TC ha llegado a considerar que las penas privativas de

libertad y las medidas de seguridad deben orientarse de modo que lleguen a configurarse

como un principio meramente programático y mandato de la política penitenciaria, dicha

afirmación resulta escasa si tenemos en cuenta la implicación práctica que el mismo tiene

en la práctica penitenciaria, y entiéndase por esta aquella que tiene lugar desde la

imposición de la pena, su cumplimiento y posterior puesta en libertad. Ello se debe a que,

en el momento en que el sujeto es sometido a consecuencia de sus actos a una pena

privativa de libertad, el principio de reeducación y reinserción social se constituye como

principal garantía que da sentido a la relación poder punitivo-sujeto, pues dicho

sometimiento no tiene ni debe tener otra finalidad que la de hacer cumplir la condena y

reinsertar, derecho y deber de todo recluso15.

2. Orientación de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad a la

reeducación y la reinserción social

Aun cuando conforme a lo previsto en el artículo 25.2 CE, las penas y medidas

privativas de libertad se orientan a la reeducación y la reinserción social, no son su único

fin previsto16. La existencia por ende de otras finalidades de las penas, no dirigidas

necesariamente a procurar la reeducación y la reinserción social, es por tanto posible y en

ningún caso contrario a la propia CE, pues según el TC en su Sentencia 167/2003, de 29

de septiembre, únicamente es necesario que “se siga una orientación encaminada a esos

objetivos sin que éstos sean su única finalidad” (FJ 6, párrafo segundo)17. Por ello, el

artículo 25.2 CE se trata de un precepto de inclusión de objetivos más allá de los previstos

en éste18.

14 TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Retos del siglo XXI para el sistema penitenciario español”, en Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales, 2002, p. 334. 15 TÉLLEZ AGUILERA, ABEL: Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurídico, Edisofer S.L.,

1998, Madrid, pp. 36 y 37. 16 En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 79/1998 (FJ 4) y 194/2002 (FJ 9). 17 También en este sentido las SSTC 112/96; 2/1987; 28/1998 y ATC 15/1984; 486/1985; 303/1986;

780/1996, entre otros. 18 Véase ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 40 y CASANOVA

AGUILAR, I.: “Mandato resocializador...”, ob. cit., p. 7.

12

Así, por un lado, y como hemos comentado con anterioridad, este precepto representa

por un lado un mandato al legislador para orientar la política penal y penitenciaria; por

otro lado, incorpora otras finalidades predicables de las penas, como son la prevención

general, la prevención especial y la retribución, conforme a la STC 150/1991, de 4 de

julio entre otras; finalmente, que según lo previsto en los artículos 9.1 y 10 de la LOGP,

este mandato constitucional únicamente abarcaría en aplicación aquellos supuestos de

privación de libertad bajo régimen cerrado o en liberad bajo control penitenciario19. Esta

última previsión ha sido fuertemente criticada ya que plantea que en todo caso el precepto

constitucional no abarcaría la totalidad de supuestos de privación de libertad y ejercicio

del poder punitivo. A consecuencia de ello, la finalidad reeducativa no tendría efecto

durante el cumplimiento de la pena en aquellos otros supuestos no contemplados por la

LOGP, aún cuando debería hacerlo, tanto por mandato orientador como por su conexión

directa con los derechos del penado20.

Finalmente, la configuración del mandato constitucional tal y como lo hemos referido,

orientador de políticas y no derecho fundamental subjetivo del penado; con más

finalidades previstas, entre las que, precisamente, la reeducación y la reinserción social

no son las principales; y que, abarca un límite reducido de supuestos, es contrario a

adaptarse a la realidad social existente21, pues es necesario considerar que para que el

mandato pueda tener una efectividad plena en el conjunto del tejido penitenciario, no se

puede llevar a cabo una exclusión de supuestos, ya que las necesidades de reeducar y

reinsertar en la sociedad deben, a fin de lograr resultados, producirse a cualquier nivel

penitenciario, y no solamente con respecto a unos pocos. Y es que partimos de la base

errónea de atribuir una menor importancia a la finalidad reeducativa, generalizando dicho

objetivo junto con otros que influyen en las políticas penitenciarias, cuando resulta

imprescindible para la función punitiva incardinar este principio como fundamental y

decisivo del resultado del mismo. Así, consideramos que es necesario que se constituya

19 Véase SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p.

24. 20 Por todos, BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los reclusos en el

artículo 25.2 de la Constitución española”, en VVAA, X Jornadas de estudio de la Dirección General del

Servicio Jurídico del Estado. Introducción a los derechos fundamentales, Vol. II, Ministerio de Justicia,

Madrid, 1988, p. 1093. 21 MUÑOZ CONDE, F. J.: “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, en Revista

de ciencias sociales, nº 31, 1979, pp. 73-84.

13

como “el fundamento de dichas sanciones” y que marque “el criterio de medición de las

mismas”22.

III. ALCANCE EN EL SISTEMA PENITENCIARIO ESPAÑOL

1. Actual sistema penitenciario español de individualización científica

1.1. Marco Normativo y jurídico

La Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979, junto con el Real

Decreto 190/1996 de 9 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario de

desarrollo, así como el artículo 25.2 de la Constitución española constituyen el marco

normativo básico del sistema penitenciario español, junto con el Código Penal de 1995,

la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Real Decreto

840/2011, de 17 de junio, relativo a la ejecución de Trabajos en Beneficio de la

Comunidad, de localización permanente, medidas de seguridad, y suspensión de las penas

privativas de libertad. Así, toda la normativa relativa al mismo se articula conforme a

unas disposiciones mínimas derivadas de recomendaciones emitidas por Naciones Unidas

y el Consejo de Europa en los acuerdos internacionales sobre derechos humanos y en la

Constitución española sobre el tratamiento de los reclusos.

La LOGP llevó a cabo un cambio de reconocimiento y establecimiento expreso de

mecanismos dirigidos a compatibilizar la pena con el principio de reeducación y

reinserción, pues sustituía el hasta entonces sistema progresivo del CP de 1944 por el

sistema de individualización científica actualmente vigente. Así, el artículo 1 del Título

Preliminar de la LOGP establece que “Las instituciones penitenciarias reguladas en la

presente ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los

sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad”. El conjunto de los textos

legales mencionados regulan la actuación del sistema penitenciario que se desarrolla y

22 COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 219.

14

adecua a través de la jurisprudencia penitenciaria así como de las circulares e

instrucciones emitidas por la SGIP23.

1.2. Concepto y fundamento

La legislación penitenciaria y criminal española se constituye fundamentalmente sobre

las bases de un sistema de individualización científica, pues así lo entiende el artículo

72.1 de la LOGP al decir que “las penas privativas de libertad se ejecutarán según el

sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será

el de libertad condicional, de acuerdo con lo que determina el Código Penal”.

En este caso, es necesario llevar a cabo una distinción entre el conjunto de sistemas

penitenciarios existentes (sistema celular, progresivo y de individualización científica) a

fin de poder concretar más fácilmente el sistema español actual de individualización

científica. Así, el sistema celular sería aquel caracterizado por la inclusión del penado en

un sistema de aislamiento absoluto; por otro lado, el sistema progresivo sería aquel en

virtud del cual la ejecución de la pena privativa de libertad se dividiría en períodos, los

cuales irían desde el aislamiento hasta la libertad condicional, sujetos a la progresión

positiva de la conducta y trabajo del condenado; finalmente, el sistema de

individualización científica supondría en cierta medida una flexibilización del sistema

progresivo24, pues el sujeto no se encontraría obligado a concluir todas las fases para

obtener la libertad condicional25 , y a su vez supondría la ausencia de dichas fases,

permitiendo elaborar al propio penado un programa personalizado e individual del mismo

que permita incluir el conjunto de elementos tratamentales.

En virtud del sistema de individualización científica, se pretende conseguir un mayor

éxito a través del tratamiento al que se someta el mismo, posibilitando que éste pueda

cumplir los objetivos deseados de reeducación y reinserción, pues el mismo parte del

principio de que los métodos de tratamiento no se encuentran en función de la

clasificación o los grados, sino de la personalidad de cada interno. Sin embargo, podemos

23 SECRETARÍA GENERAL DE LAS INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: El sistema penitenciario

español, Ministerio del Interior – Secretaría General Técnica, Madrid, 2014, p. 13. 24 TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Aproximación al Derecho Penitenciario de algunos países europeos”, en

Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº1818, Ministerio de Justicia, Madrid, 1998, p. 10. 25 En este sentido el artículo 72.3 LOGP dice: “Siempre que de la observación y clasificación

correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado iniciariamente en

grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le

preceden.”

15

comprobar la existencia de influencias de otros sistemas, como el progresivo objetivista26,

pues para poder acceder a la libertad condicional resulta necesario haber pasado con

anterioridad por el resto de fases, como al régimen abierto27. Así, este sistema, por un

lado, se construye sobre la perspectiva de la necesidad de un estudio individualizado de

la personalidad y del historial completo del interno, que consistirá en la variable

utilización de métodos científicos, y sobre todo de carácter continuo y dinámico (art. 62

LOGP); mientras que por otro lado, se encauzan la clasificación y el tratamiento

penitenciario de los internos como elementos dirigidos a conseguir los fines primordiales

de reeducación y reinserción social, constituyéndose como el centro o eje central del

sistema de ejecución de penas28.

A diferencia del resto de sistemas de ejecución de penas, el sistema de

individualización científica tiene la capacidad de desarrollar medios dirigidos, por un

lado, a satisfacer la necesidad de individualizar el cumplimiento de la pena en función del

delito cometido y las características del penado; y por otro lado, dando la posibilidad al

propio penado de intervenir en la elaboración y decisión de las líneas generales del propio

tratamiento penitenciario. Todo ello sin duda se incardina necesariamente para favorecer

el éxito hacia la reinserción y reeducación del penado, frente al resto de sistemas,

dirigidos en mayor medida hacia un fin mecanizador del poder punitivo e inocuizador del

penado.

1.3. Prisión y derechos de los reclusos

El siguiente apartado tiene como objeto el análisis, por un lado, de las condiciones

materiales, sociales y humanas, así como de las infraestructuras que se ponen a

disposición del penado durante el cumplimiento de la condena; y por otro lado, de las

condiciones propias de los penados como sujetos de derecho, y por ende, la implicación

26 TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Aproximación al Derecho...”, ob. cit., p. 10. Este autor entiende que dicho

sistema se asienta sobre la “obligatoriedad impuesta por la norma de que el interno pase por todas las

fases del sistema”. 27 Así, el artículo 36.2 del CP en virtud de la redacción establecida por la LO 5/2010 de 22 de junio entendía

que “cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal

podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se

efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta”, sin embargo el mismo precepto afirma que

en función del pronóstico individualizado y favorable de reinserción social así como de sus circunstancias

personales y evolución del tratamiento pueda acordarse la aplicación del régimen general de cumplimiento. 28 Véase al respecto JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario, Iustel, Madrid, 2013,

p. 68 y MIR PUIG, C.: Derecho Penitenciario. El cumplimiento de la pena privativa de libertad, Atelier,

Barcelona, 2012, pp. 24 y 31.

16

de este conjunto de factores sobre la consecución del principio de reeducación y

reinserción social. Como dato general, aún cuando el Defensor del Pueblo29 ha constatado

la existencia de un descenso prolongado de la delincuencia primaria durante los últimos

tres años (en 2014 eran 65.194 penados), al referirnos a la delincuencia secundaria o

delincuentes reincidentes, las últimas cifras conocidas constatan, sin embargo, que el

número no ha disminuido, sino que nos encontramos a niveles de 199830. Estos datos

relevan la existencia de problemas o deficiencias en las políticas penitenciarias, las cuales

trataremos de revisar a continuación.

Así, las infraestructuras penitenciarias en España cuentan en la actualidad con un total

de noventa y siete centros penitenciarios, de los cuales sesenta y dos fueron construidos

con posterioridad a 1980. Por ello, podemos afirmar que, aún cuando ciertas corrientes

puedan considerar dichas instalaciones “modernas”, queda patente la necesidad de una

renovación de las mismas, pues en la actualidad existen importantes diferencias en torno

al cumplimiento de las penas privativas de libertad en función del centro en el que se

cumplen.

Los principales problemas a los que se enfrentan la mayoría de los CCPP son, en

primer lugar, la necesidad de evitar situaciones de hacinamiento y masificación31, así

como el cumplimiento de criterios de separación entre internos (celdas individuales32),

que en realidad se traduce en alojamientos en dormitorios colectivos, cumpliéndose

únicamente los criterios de separación entre hombres y mujeres; en segundo lugar, un

sistema de asistencia sanitaria cuyas deficiencias residen, tanto en la importancia

atribuida al tratamiento farmacológico en aras a un tratamiento individual o a una

“atención más integral”33, al abandono por parte de las instituciones penitenciarias que

sufren los penados sometidos a tratamiento sanitario al quedar el libertad34, así como

debido a la inexistencia de medios y unidades específicas de tratamiento, siendo España

uno de los países con mayor población de enfermos mentales en el ámbito europeo.

29 Informe del Defensor del Pueblo 2014:148. 30 Pues según el Instituto Nacional de Estadística, en 2006 el número de reincidentes totales era de 28.967

personas, mientras que en 1998 era de 27.941. 31 Estas cuestiones han sido reiteradamente denunciadas tanto por el Defensor del Pueblo (Informe 1997:93,

1998:230, 1999:197, 2011:207-216 y 2012:126), pues considera estos elementos fundamentales a la hora

de garantizar los derechos constitucionales de la persona. Concretamente ya en 2006, la DGIP daba a

conocer datos de sobreocupación alarmantes: Ceuta (378%); Martutene (272%); Murcia (247%); Basauri

(234%) o Ibiza (224%), siendo solamente algunos de los casos. 32 Informe del Defensor del Pueblo 2014:166. 33 Según CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 18. 34 Informe del Defensor del Pueblo 1998: 233, 2000:53, 2011:205 y 2012:121-122.

17

Tanto la deficiencia en infraestructuras y medios, las situaciones poco proclives a

promover una estancia digna en prisión, así como la carencia de un sistema sanitario cuyas

bases de actuación tengan como objetivo fundamental la posibilidad de ofrecer un

tratamiento individualizado, influyen en gran medida a la hora de mejorar las condiciones

de los penados encarcelados e imposibilitarían el éxito de cualquier tratamiento

penitenciario pues dificultan las tareas de reinserción social35.

Por otro lado, en el momento en que el penado comienza a cumplir la correspondiente

pena privativa de libertad, conservará la totalidad de derechos que, tanto la CE (art. 25.2)

como la Exposición de Motivos de la LOGP, entienden que corresponde a todo sujeto de

derecho, a excepción de aquellos que expresamente se vean limitados a razón de aquello

previsto en la condena impuesta (art. 3 LOGP). Así, la actividad penitenciaria durante el

cumplimiento de la condena deberá ejercerse respetando la personalidad humana de los

recluidos y los derechos e intereses jurídicos y legítimos de los mismos no afectados por

aquello previsto expresamente en el fallo de la sentencia.

Sin embargo, existen autores36 que consideran que, en la práctica, no se cumplen estas

orientaciones. Esto se debe a que en ocasiones, un posible reconocimiento, ejercicio y

correlativa protección de derechos en la esfera penitenciaria suele plantear grandes

dificultades, pudiendo en su caso hablarse de una posible devaluación de los derechos de

los penados. Aun con ello, el propio Defensor del Pueblo37 ha entendido que “la situación

de privación de libertad en que se encuentran los ciudadanos sobre los que la

administración penitenciaria actúa, no puede determinar que sean privados de otros

derechos que no sean los que se deriven del cumplimiento de la sentencia”. Por ello,

aquellos derechos que hubieran podido verse limitados más allá de los límites impuestos

en la condena “deberán ser plenamente reintegrados en cuanto el condenado haya

cumplido su pena o de algún modo haya extinguido su responsabilidad penal no pudiendo

ser motivo en ningún caso los antecedentes de discriminación social o jurídica, según

dispone el art. 73 LOGP”38.

35 JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción y prisión permanente revisable”, en

ADPCD vol. LXV, 2012, p. 146. 36 RIVERA BEIRAS, I.: “Los derechos fundamentales en la privación de libertad”, en VVAA, Cárcel y

derechos humanos: un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, Bosch,

Barcelona, 1992, pp. 23-26. 37 Informe del Defensor del Pueblo 1990:1. 38 BALAGUER SANTAMARÍA, J.: “Derechos humanos y privación de la libertad”, en VVAA, Cárcel y

derechos humanos: un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, Bosch,

Barcelona, 1992, p. 99.

18

2. Influencia del mandato constitucional en la estructura penitenciaria

2.1. Clasificación, regímenes y tratamiento penitenciario: incidencia resocializadora a

debate

La clasificación penitenciaria de los penados, el régimen penitenciario así como el

tratamiento dentro de sus distintas vertientes son conceptos que se encuentran

estrechamente relacionados con respecto a la consecución del objetivo de la reinserción39.

Por un lado, y a diferencia de lo que con carácter general pueda entenderse, el régimen

penitenciario que se atribuye al sujeto que se incorpora al orden penitenciario asimismo

cumple una función dentro del marco de la reeducación y la resocialización. Sin embargo,

la efectividad o el cumplimiento de los objetivos que se pretenden no siempre se consigue,

pues no siempre40 un determinado régimen ha sido creado para satisfacer las necesidades

sociales o mentales efectivas a la consecución de dicho fin. Por otro lado, la clasificación

en grados dependerá necesariamente de la evolución con respecto al tratamiento

penitenciario, pues la progresión o regresión en grado41 dependerá del éxito o fracaso del

interno en su tratamiento (art. 65.1 LOGP) y del comportamiento del propio sujeto con

respecto al mismo.

A. Regímenes penitenciarios

Dentro de los regímenes penitenciarios, y como puede entenderse del desarrollo del

artículo 25.2 CE, la legislación establece una serie de instrumentos y mecanismos

39 Véase al respecto RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema penitenciario español”, en

VVAA, La investigación criminal y sus consecuencias jurídicas, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 423-430 y

RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución penitenciaria. Defenderse en la cárcel, 5ª Edición, Colex,

Madrid, 2009, p. 87. 40 En todo caso, sería necesario apuntar que los regímenes penitenciarios en ningún caso son reflejo de las

características personales, sino que reprimen conductas delictivas, previstas en textos legales de forma

objetiva, por lo que en ningún caso la imposición de un régimen podrá conseguir por sí solo una reeducación

o resocialización “natural” en sí misma. 41 La progresión en todo caso requiere una “modificación positiva de los factores directamente relacionados

con la actividad delictiva” según el artículo 106.2 RP, mientras que la regresión se producirá en caso de la

evidencia de “una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad y conducta

del interno”, conforme al artículo 106.3 RP.

19

dirigidos a la tarea de reinserción del penado en la sociedad durante el tiempo de

cumplimiento de la condena.

En primer lugar, el régimen cerrado se constituye como aquella situación prevista

legalmente para aquellos penados que hubieran sufrido una involución en la personalidad

o en su conducta, que hubieran sido clasificados “de peligrosidad extrema” (art. 102.5

RP), dirigidos a departamentos especiales, o “inadaptación al régimen ordinario o

abierto” (art. 89 RP), para los que existen los departamentos cerrados. Así, aquellos

sujetos que cumplan la condena en este régimen serán clasificados en el primer grado de

tratamiento penitenciario, caracterizado por su restricción a la hora de llevar a cabo

actividades en común con otros penados, así como un mayor control y vigilancia de los

mismos (art. 100 RP). Las características de vida previstas para el tipo de penados a los

que se aplica, y sobre todo a aquellos sometidos a departamentos especiales, se asemejan

a aquellos que cumplen sanciones de aislamiento en celda42, pero en su caso sin limitación

temporal y por ello, existiendo la posibilidad de que el penado pueda llegar a cumplir la

totalidad de su condena en régimen cerrado43.

En segundo lugar, encontramos a aquellos penados cuyas circunstancias penales y

penitenciarias les permitan vivir en una situación de convivencia normal, no conflictiva

y sin existencia de pronósticos de criminalidad graves, pero que en ningún caso podrán

ser considerados con capacidad para cumplir la condena en régimen de semilibertad. Por

todo ello, serán clasificados en régimen ordinario (art. 72.2 LOGP), caracterizado por la

importancia que se le atribuye al trabajo, la formación así como al tratamiento,

considerados como la “actividad básica de la vida del Centro”44, y que asimismo, a

diferencia del régimen cerrado, contará con un mínimo de dos horas diarias que podrán

dedicarse a asuntos propios o la participación en actividades orientadas a la reeducación

y la reinserción social.

Finalmente, con respecto al cumplimiento de la pena privativa de libertad en régimen

abierto, encontramos a su vez dos modalidades del mismo: por un lado, los módulos de

cumplimiento en régimen abierto, en virtud de los cuales aquellos penados que se

42 Dichas sanciones son consideradas como las más graves previstas por la legislación actual con una

duración máxima de 14 días, pudiendo llegar hasta los 42 a consecuencia de la acumulación de infracciones,

cuestión que ha sido debatida ya por el TC en su Sentencia 2/1987, entendiendo que en ningún caso debería

cumplirse como un trato inhumano. 43 CASANOVA AGUILAR, I.: “Mandato resocializador...”, ob. cit., p. 12 y 13. 44 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 428.

20

encuentren capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad (art. 102.4

RP). Estos dedicarán unas horas al día a trabajos o destinos externos al centro o,

excepcionalmente, a otras actividades orientadas a la rehabilitación del mismo, además

de contar con los permisos de fin de semana, volviendo en todo caso al finalizar a una

“prisión abierta”45; por otro lado, encontramos el régimen abierto “ordinario”, en los que

se enmarcarían aquellos penados con características similares a los anteriores, pero que

en su caso no hayan podido o querido optar por destinos, trabajos externos o determinados

beneficios penitenciarios, por lo que pasarán un mayor espacio de tiempo en el centro

penitenciario.

Dentro de estos regímenes de “semilibertad”, nos encontramos con un conjunto de

figuras cuya promoción es considerada una “conditio sine qua non para el éxito de

cualquier política de reinserción”46. Por un lado, el sistema penitenciario cuenta con la

posibilidad de ofrecer a los penados permisos de salida, contactos vis a vis así como

visitas familiares. Todo ello se encuentra orientado a promover el máximo contacto de

los penados con el exterior, ofreciéndoles también cualquier tipo de actividad que trate

de evitar la sensación de prisionización. Por otro lado, la figura de la libertad condicional,

considerada como el último o cuarto grado de clasificación penitenciaria (art. 72.1

LOGP), rompe con los límites del “cumplimiento íntegro de la pena”47 del artículo 76

CP, pues permite que, en cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 90 y

91 CP, no sea totalmente necesario que el penado permanezca privado de libertad durante

todo el tiempo de la condena impuesta. Por ello, para poder acceder a la concesión de la

misma será necesario, con carácter general, que el penado se encuentre clasificado en

tercer grado, que haya extinguido ¾ partes de la pena impuesta y que exista un pronóstico

favorable de reinserción por el que se hubiera observado buena conducta48.

Por todo lo expuesto anteriormente, podemos concluir que, por un lado, el régimen de

cumplimiento cerrado es el principal obstáculo de cara a la consecución de cambios, tras

el paso por un centro penitenciario. Esto se debe a que, como ya apunto el Defensor del

45 Por prisión abierta deberá entenderse aquella que, como institución destinada exclusivamente a dichos

fines o como sección separada de un centro penitenciario de régimen ordinario, acoge a aquellos penados

en régimen abierto ordinario para que pasen la noche, diferenciándose del resto de instalaciones al reducir

las exigencias de seguridad. 46 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 79. 47 NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 406. 48 Este pronóstico será favorable siempre y cuando el penado hubiera participado en actividades

reeducadoras organizadas por la administración penitenciaria. Al respecto véase CID MOLINE, J.: “El

sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 21.

21

Pueblo, aquellos penados sometidos a este régimen “sufren de gran aislamiento con

respecto a los funcionarios y existe escasez de actividades a realizar”49; porque una

estancia prolongada deriva necesariamente en un deterioro psíquico así como un aumento

de las probabilidades de producirse un incremento de la agresividad. Por ello, en estos

casos surge la necesidad de ponderar la posible sumisión al penado en régimen cerrado

por la probabilidad de riesgo existente a que se produzcan una serie de efectos, derivados

del propio tiempo de reclusión, que afectan tanto al individuo como al propio entorno de

reclusión en el que se encuentra.

Por otro lado, tanto el régimen abierto, los permisos de salida así como la libertad

condicional son los elementos que inciden de forma más positiva y dinámica hacia una

posible reinserción del penado50. Estos regímenes se asientan sobre la base de la exigencia

de un pronóstico favorable de reeducación que dependerá fundamentalmente de la

actuación y actitud del penado durante el cumplimiento de la condena, mientas que a su

vez permiten que el penado pueda beneficiarse de actividades, ambientes y entornos más

proclives a una posible reinserción. Finalmente, estos regímenes de cumplimiento de la

condena tienen como objetivo potenciar las capacidades de inserción social a fin de

favorecer la incorporación progresiva del penado al medio social (art. 83 CP).

B. Tratamiento penitenciario

Por tratamiento penitenciario el artículo 59 LOGP en su primer inciso entiende el

“conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y

reinserción de los penados”, por los que se pretende “dar a cada interno una intervención

individual, continua y dinámica que le permita reincorporarse a la sociedad, tras su

estancia en prisión, en mejores condiciones que las que tenía a su ingreso o que le

abocaron a su actividad delictiva”. Asimismo, su apartado segundo entiende que en

virtud de dicho tratamiento se persigue que el interno adquiera tanto la intención como la

49 Informe del Defensor del Pueblo 1999:114 y 2011:216. 50 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 20. Este autor considera que “las personas

que cumplen parte de su condena en régimen abierto o que gozan de libertad condicional tienen menor

tasa de reincidencia que los que cumplen en régimen ordinario o no disfrutan de la libertad condicional”.

En concreto, en el caso del régimen abierto, se ofrece la posibilidad de incorporarse de forma casi inmediata

a un régimen general de cumplimiento, lo que reduce la estancia del penado en el régimen cerrado, con la

posibilidad de optar por beneficios y medidas dirigidas a su reinserción de forma más eficaz e inmediata.

Este es el caso de penas de prisión cuya duración sea inferior a cinco años y que sea alguno de los previstos

en el artículo 36.2 CP en su segundo párrafo.

22

capacidad de “vivir respetando la Ley penal”, por lo que para ello “se procurará, en la

medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de

responsabilidad individual y social”51.

En virtud de lo expuesto en el artículo 25.2 CE con desarrollo de la legislación

penitenciaria se pretende que aquella persona que hubiera sido condenada por un hecho

delictivo pueda tener derecho a “recibir o a participar en un conjunto de actividades

rehabilitadoras que debe ofrecer la institución penitenciaria” 52 . Sin embargo,

consideramos que el mandato constitucional va más allá, configurando la posibilidad en

virtud de la cual aquellos penados o condenados, sometidos a cualquier tipo de penas,

puedan ejercer de forma voluntaria su derecho a reincorporarse en la sociedad de la forma

más satisfactoria posible 53 . De esto se deriva necesariamente que el tratamiento

penitenciario en ningún caso podrá configurarse como un deber u obligación inexcusable

del penado, no pudiendo en ningún caso imponérsele, pues en éstos casos es cuando prima

la voluntad del sujeto54 a la hora de someterse a cualquier tipo de tratamiento, ya que la

LOGP establece la premisa en virtud de la cual se entiende que ningún tratamiento puede

ser efectivo sino hay sometimiento voluntario del interno (art. 61.1 LOGP)55. El penado

en todo caso podrá negarse en su totalidad o de forma parcial a su sometimiento, siendo

un derecho renunciable conforme a los artículos 25.2 CE, 4.d) y 112.3 RP56, y aunque no

se entienda de forma expresa que la falta de colaboración en el tratamiento pueda suponer

algún perjuicio para el propio penado, si es cierto que aquel interno que no hubiera

participado de forma voluntaria en actividades dirigidas a su tratamiento no podrá optar

a los beneficios penitenciarios que se derivan necesariamente del mismo, como pueden

ser el adelantamiento de la libertad condicional (art. 205 RP) o el indulto particular (art.

206 RP)57. Sin embargo, parte de la doctrina considera que el rechazo o no participación

51 Véase sobre el concepto de tratamiento penitenciario y sus principios SECRETARÍA GENERAL DE

LAS INSTITUCIONES PENITENCIARIAS: El sistema penitenciario..., ob. cit., p. 32 y MIR PUIG, C.:

Derecho Penitenciario. El cumplimiento..., ob. cit., pp. 67-69. 52 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 21. 53 Véase COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 222. 54 Así lo entiende el Tribunal Constitucional español en su Sentencias 75/1998, de 31 de marzo FJ 2;

79/1998, de 1 de abril, FJ 4; y 194/2002, de 28 de octubre, FJ 9, entre otras. 55 Véase RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 432. En este sentido,

GALLEGO DÍAZ M.: “Tratamiento penitenciario y voluntariedad”, en Revista de Estudios Penitenciarios,

Extra 2013, p. 100, entiende que “la imposición del tratamiento, aparte de atentar contra el principio de

respeto a la personalidad de los internos consagrado en el art. 3 de la LOGP, supone ya su propio fracaso”. 56 Véase al respecto RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución..., ob. cit., p. 166. 57 Esto se debe a que, por un lado, el artículo 205 RP entiende que para obtener un adelantamiento de la

libertad condicional se debe “haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u

ocupacionales”, mientras que para el indulto particular, el artículo 206 RP establece requisitos como la

23

del tratamiento no podría suponer en ningún caso un impedimento a la hora de obtener o

acceder a beneficios penitenciarios, pues en todo caso supondría la imposibilidad de que

existiera una orientación penal a la reeducación y la reinserción social58. Aún con ello,

resulta imprescindible fomentar y motivar su aceptación voluntaria, como no obligar a su

participación y que de la negativa no se deriven efectos perniciosos o perjudiciales para

el penado “para que encuentre razones que le determinen a aceptar someterse al

tratamiento” 59 . Junto a ello, resultaría a su vez necesario promover un sistema

penitenciario “humanitario” junto con lo que se denomina “terapia social

emancipadora”, fundamentada en la libertad de decisión del penado atribuyéndole la

posibilidad de participar y colaborar en la planificación y ejecución de la terapia, a fin de

conseguir el efecto benefactor que se pretende de dichos tratamientos.

En lo que respecta a la variedad de tratamientos y medios existentes en nuestro sistema

penitenciario, es necesario realizar una distinción entre programas de tratamiento

genéricos, los cuales se encuentran dirigidos al cumplimiento de la pena privativa de

libertad dentro del establecimiento penitenciario de forma “productiva”60. Dentro de

estos, podemos encontrar programas de educación reglada, de formación profesional e

inserción laboral, trabajo penitenciario 61 o programas de actividades deportivas,

ocupacionales y culturales (art. 118 RP). Mientras, por otro lado, existen programas de

tratamiento específicos, los cuales se encuentran orientados a tratar de forma directa e

individualizada los rasgos delictivos y problemáticos del penado62.

A fin de poder optar al cumplimiento de alguno o algunos de los tratamientos

anteriormente señalados, es necesario que previamente se lleve a cabo una clasificación

“participación en las actividades de reeducación y reinserción social”, dentro de las cuales figuraría el

sometimiento al correspondiente tratamiento penitenciario. 58 GALLEGO DÍAZ, M.: “Tratamiento penitenciario...”, ob. cit., p. 109. 59 Véase GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: Tratado de Criminología, Tirant lo Blanch, 2003,

Valencia, p. 951 y GALLEGO DÍAZ, M.: “Tratamiento penitenciario...”, ob. cit., p. 102. 60 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 21. 61 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 216. Con respecto al trabajo

desarrollado dentro de un centro penitenciario, este autor lo define como “...aquella actividad por la que

una persona puede no sólo lograr unos medios materiales para su existencia independiente, sino también

encontrar una autonomía satisfactoria y un reconocimiento por parte de los demás”.

62 Los datos sobre tratamientos penitenciarios que se ofertan en centros penitenciarios españoles se basan

en el Informe sobre el Sistema Penitenciario Español publicado por la SGIP del año 2014. En la actualidad,

los programas de tratamiento específicos que se están aplicando en el territorio español son, por nombrar

algunos, programas de agresores en el ámbito familiar; de control de la agresión sexual; de prevención de

suicidio; de terapia asistida con animales (TACA); de resolución de conflictos; programa Ser Mujer; de

atención integral a enfermos mentales (PAIEM); de preparación de permisos de salida; de tabaquismo; de

deshabituación al alcohol, así como módulos de respeto y terapéuticos entre otros.

24

del penado, en virtud del cual se llevará a cabo un estudio y valoración de los factores

personales, sociales y delictivos del mismo63, siendo dicha observación, valoración y

clasificación competencia de las Juntas de Tratamiento, y que se ejecutará por los

correspondientes Equipos Técnicos así como por el resto de personal penitenciario

existente en el centro. Todo ello deberá valorarse de forma que dichos elementos o

circunstancias no sean un obstáculo para la consecución de la reinserción a través del

tratamiento penitenciario, pues “es un derecho de los penados que el tratamiento

penitenciario se programe con el fin de asegurar el éxito del mismo (art. 4.2.d RP)”64.

Dicho estudio dará lugar a la clasificación del sujeto en alguno de los grados

anteriormente señalados, en virtud del cual el mismo será sometido a un determinado

régimen penitenciario. Como hemos comentado anteriormente, este conjunto de medios

se encuentran dirigidos a ofrecer al penado las posibilidades de poder tener oportunidades

de éxito en la finalidad reeducativa y de reinserción una vez cumplida la condena. Sin

embargo, existen un conjunto de circunstancias que, vistas desde esta perspectiva,

suponen un obstáculo para dichos fines, y por ello consideramos necesario reparar en los

mismos para comprobar cual es su incidencia en la estructura penitenciaria y en el

mandato resocializador.

En primer lugar, en lo que respecta al déficit existente en el marco de los tratamientos

genéricos, un pilar fundamental en grave crisis lo constituye el trabajo penitenciario. Las

previsiones establecidas en torno a los programas de trabajo o “destinos” en el ámbito

penitenciario, tanto en la CE (art. 35.1) como en la legislación penitenciaria65, entienden

que el condenado a pena de prisión tiene en todo caso derecho y deber como interno a

ejercitar un trabajo, pues en todo caso es un elemento fundamental para el desarrollo y el

éxito del tratamiento penitenciario. En este mismo sentido se pronunciaría la Audiencia

Provincial de Bilbao a través de los Autos de 12 de mayo de 1986 y de 23 de octubre de

1987, calificándolo como “derecho fundamental”. Sin embargo, gran parte de la

63 El artículo 62.a) de la LOGP entiende que dicha valoración se llevará a cabo a través de un “estudio

científico de la constitución, el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del sujeto a tratar,

así como de su sistema dinámico-motivacional y del aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a

un enjuiciamiento global de la misma, que se recogerá en el protocolo del interno”. Es decir, se tendrán en

cuenta elementos tales como su personalidad, historial individual, familiar y social. Asimismo se valorará

su historial delictivo, la duración de la pena o medida de seguridad, el medio del que procede así como los

recursos, facilidades y dificultades con los que cuente una vez hubiere cumplido la condena, como el

momento para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP). 64 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 432. 65 Pues en todo caso tanto la LOGP como el RP consideran el trabajo como el elemento fundamental del

tratamiento, derecho y deber del interno (art. 26 LOGP y 132 RP).

25

doctrina66 ha llegado a exponer que, en la práctica, no resulta posible atribuir la condición

de derecho fundamental al trabajo penitenciario en cuanto que la Administración

Penitenciaria no se haya en condiciones por falta de medios y mecanismos para hacer

frente a la demanda y necesidad existente 67 . Por ello, no todo aquel que pretenda

desempeñar un trabajo podrá hacerlo, no solamente debido a la escasez de oferta de

trabajo productivo, sino porque en ningún caso el sistema penitenciario actual garantiza

este derecho a todos los penados68. La falta de medios y de reconocimiento de este

“derecho y deber” se constituye por lo tanto como una de las mayores deficiencias de

cara a pretender la rehabilitación y reinserción social en el sistema penitenciario actual69.

En relación al tratamiento penitenciario, regulado en los artículos 59 a 72 de la LOGP,

este se constituye como el “conjunto de actividades directamente dirigidas a la

consecución de la reeducación y reinserción social de los penados”. Asimismo, el

artículo 62 de la LOGP entiende que el mismo deberá cumplir con una serie de

características, a saber, que este sea individualizado, complejo así como continuo y

dinámico. Sin embargo, estos objetivos se alejan de la realidad existente y de la práctica

habitual en los CCPP. Por un lado, con respecto al tratamiento penitenciario que se ofrece

durante el tiempo de cumplimiento de la condena, los principales problemas a los que se

enfrentan tanto Equipos Técnicos como de Tratamiento encargados del mismo son, tanto

la falta de homogeneización de los tratamientos como la escasez de oferta de los mismos

que con habitualidad tiene como consecuencia una demanda de tratamientos muy superior

a la oferta existente70. Además, la falta de medios, de propio personal así como de

protocolos adecuados causa, en la mayoría de los casos, la imposibilidad de ofrecer a los

66 Véase MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 226 y 227. Otro amplio

sector de la doctrina considera que aquello recogido por el artículo 26 LOGP debe entenderse como “una

pura reproducción en el ámbito penitenciario de lo dispuesto en el artículo 35.1 CE para todos los

ciudadanos”, según DE LA CUESTA ARZAMENDI J.L.: “El trabajo. Derecho y deber del interno y medio

de tratamiento. Características (comentario al artículo 26 de la LOGP)”, en VVAA, Comentarios a la

legislación penal VI-1, Edersa, Madrid, 1982, p. 424. También BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los

derechos...”, ob. cit., p. 1098. Este autor considera que “la libre elección de una profesión u oficio y la

promoción del penado a través del trabajo son aspiraciones ciertamente loables, pero condicionadas por

las posibilidades reales de una Administración siempre en estado de necesidad y en ocasiones, al menos

la primera de aquéllas, limitadas por el sentido de la pena”. 67 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 19-21. Este autor señaló que “en las prisiones

españolas sólo existe trabajo productivo para aproximadamente un 20% de la población reclusa”. Así

también lo entendió la DGIP en su Memoria de 1999. 68 BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los derechos...”, ob. cit., pp. 1111 y 1112. 69 Informe del Defensor del Pueblo 1999:205 y 2001:11, 2010:274, 2011:125 y 2014:157. 70 CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 22.

26

penados tanto la concesión como la aplicación posterior de tratamientos penitenciarios

individualizados a las características y circunstancias del penado71 que cumplan con los

requisitos establecidos con anterioridad. Por otro lado, al hacer referencia al tratamiento

penitenciario que se ofrece con posterioridad al cumplimiento de la pena y correlativa

puesta en libertad, la Instrucción de la DGIP 4/2003, de 26 de marzo, sobre ayudas

asistenciales a liberados condicionales establece un conjunto de ayudad a personas

reclusas, liberados condicionales y familias a fin de propiciar su reinserción social72. Sin

embargo, si consideramos esta asistencia post-penitenciaria73 como el conjunto de medios

dirigidos a colaborar junto al penado al finalizar la pena para que la adaptación o

reincorporación social sea lo menos gravosa posible, podremos comprobar la falta de

alcance existente en la normativa actual. Así, se produce “una situación de abandono...al

salir en libertad”74, pues en realidad resulta necesario y esencial que, además de las

correspondientes ayudas previstas, se impulsen políticas públicas 75 para promover la

intercomunicación entre Administración Estatal, penitenciaria y terceras entidades o

instituciones (públicas o privadas). Todo ello a fin de dotar de medios, instrumentos y

personal para que el tratamiento penitenciario pueda desarrollarse fuera de los CCPP y

no se deje en situación de desamparo a todo excarcelado que hubiera estado sometido a

un determinado tratamiento76.

En definitiva, entendemos que “la sola aplicación automática de estos beneficios no

es suficiente para el éxito de la reinserción social”77, y que aún cuando la legalidad

penitenciaria existente exige que el tratamiento penitenciario tenga como fin ultimo la

71 En este sentido, JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., p. 146, considera

que la razón por la cual alguno de los tratamientos penitenciarios ha derivado en fracaso no ha sido

especialmente la imposibilidad de modificar los hábitos delictuales de los condenados, sino que se debe a

deficiencias mismas de los propios tratamientos. Así queda constatado en el estudio realizado por RÍOS

MARTÍN y CABRERA CABRERA (“La cárcel: descripción de una realidad”, en Revista de las Facultades

de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, nº 42, 1997, pp. 303-332.), pues datan que a el 21%

de los que fueron encuestados se les habría ofrecido un tratamiento individualizado (siendo en todo caso

obligatorio); por otro lado, el 9% declaró que nunca habría asistido las entrevistas pertinentes con los

funcionarios penitenciarios, mientras que el 13% sólo habría acudido en una ocasión, y en el 71% de los

casos las mismas habían durado sólo 10 minutos. 72 Las cuales consistirán en ayudas asistenciales, ayudas en el momento de la excarcelación, de gastos

funerarios, para la gestión de documentos así como ayudas para el transporte. Véase sobre este tema en

concreto RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución..., ob. cit., p. 238. 73 MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 312. 74 Véase CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 18, haciendo referencia a Informes del

Defensor del Pueblo 1998:233 y 2000:53. 75 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: “Sobre la función resocializadora o rehabilitadora de la pena”, en

Cuadernos de Política Criminal, nº100, 2010, p. 86. 76 BUENO ARÚS, F.: “Eficacia de los derechos...”, ob. cit., p. 1105. 77 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 404.

27

reinserción y reeducación del penado, mientras la estructura del sistema penitenciario se

encuentre supeditado a la seguridad carcelaria como a las existencias presupuestarias, el

tratamiento seguirá siendo inexistente en la práctica, sujeto a los factores que realmente

determinan las políticas y las actuaciones de las instituciones penitenciarias.

2.2. Consecuencias e impacto social y humano. La reincidencia como fracaso del

sistema penitenciario

Con carácter general y desde la perspectiva penal 78 , la reincidencia implica

necesariamente la detención del sujeto ante la comisión de un hecho delictivo

(reincidencia policial) así como la existencia de un procesamiento posterior por el mismo

(reincidencia judicial), existiendo con anterioridad otro por el que también fue procesado.

Así, para que se pueda considerar la concurrencia de “reincidencia” con respecto a un

determinado sujeto, deben concurrir dos circunstancias: en primer lugar, que el sujeto

hubiera sido condenado en sentencia firme (art. 245.3 LOPJ) con anterioridad; en segundo

lugar, que la condena fuere sobre un delito comprendido en el mismo Título del Código

Penal, siempre y cuando sea de la misma naturaleza (reincidencia jurídica). Desde la

perspectiva que nos interesa ahora, la reincidencia se convierte en un elemento

suficientemente controvertido en aquellos casos en los que, habiéndose producido la

puesta en libertad de un sujeto que cumplía una pena privativa de libertad, se decrete

nuevamente su ingreso en prisión por la comisión de un nuevo hecho delictivo, ya fuere

como condenado o preventivo.

Para combatir de forma efectiva la reincidencia es necesario buscar soluciones

legislativas óptimas para poder combinar dos elementos: por un lado, garantizar la paz

social y los derechos de los ciudadanos erradicando la peligrosidad criminal existente, y

por otro lado, obedeciendo el mandato constitucional que establece el artículo 25.2 CE79.

Sin embargo, no siempre puede conseguirse dicha finalidad, pues existen un conjunto de

supuestos como son, las penas privativas de libertad de larga y corta duración, que en su

caso, no solamente no consiguen efectos positivos en cuanto a reeducación y reinserción

se refiere, sino que influyen en menor o mayor medida en las probabilidades de

78 Para un mejor estudio de la diferenciación conceptual véase SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO

MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., pp. 58-62. 79 Véase MARTÍNEZ MORA, G.: “Prisión permanente revisable: ¿Derecho penal del enemigo o Derecho

penal del acto?, en Diario la Ley, nº 8464, 2015, p. 2.

28

reincidencia penal y penitenciaria80. Para ello, haremos un análisis de dichos fenómenos,

para lo que partiremos de lo dicho por RÍOS MARTÍN y CABRERA CABRERA, “la

cárcel no evita la reincidencia, la aumenta” 81 , entendiendo por ende, que toda

reincidencia es sinónimo de fracaso del sistema penitenciario.

En primer lugar, hablamos de aquellos supuestos en los que los sujetos se vean

condenados a penas de corta duración privativas de libertad y las medidas a ellas

asimiladas, que aún no siendo inconstitucionales como plantea el TC en su Sentencia

19/1988, de 16 de febrero, engendran ciertas dudas sobre la capacidad de consecución de

los fines designados a las mismas. Tras ello se plantea la falta de necesidad en ciertos

casos de incorporar al penado en el conjunto de penas a las que se enfrentan, pues el

sometimiento a una privación de corta duración no resulta suficiente para la consecución

de ningún fin resocializador, siendo de contrario un período suficientemente largo para

producir la inclusión en esferas criminales al delincuente primario82. Así, en todo caso el

paso por prisión creará unos estigmas que con frecuencia serán de difícil superación,

poniendo en cuestión que dichas medidas puedan proporcionar mayor beneficio que el

riesgo que eliminan. Por todo esto, se plantea la necesidad de reducir la aplicación y

reiterado uso de las penas privativas de libertad a aquellos supuestos en los que se

entiendan como realmente imprescindibles. Si nos apoyamos en criterios de (suficiente)

necesidad con respecto a la inclusión de los sujetos sociales en sistemas penitenciarios,

dicha necesidad concurriría únicamente en aquellos supuestos en los que el uso de la

prisión se reduzca a aquellos casos en los que no pueda imponerse un castigo más

humano 83 . Así conseguiremos limitar su duración, llevando a cabo un proceso de

80 En este sentido, las estadísticas relativas a tasa de reincidencia elaboradas por el Instituto Nacional de

Estadística únicamente abarcan hasta en año 2006, con una tasa de reincidencia de 28.967 personas con

respecto a un total de 64.021 condenados ese mismo año, representando una tasa del 45% con respecto a

personas que ya cumplieron penas privativas de libertad en el territorio nacional. Parece por todo esto

interesante concluir que ya en 1998 cuando se realizaron las primeras estadísticas existía una tasa de

reincidencia de 27.941 personas, aun cuando parecía que en años posteriores se evidenciaba una reducción

importante, a niveles de 2006 la tasa se encontraba en semejantes porcentajes, aunque es necesario apuntar

que en 1998 había una masa de población penitenciaria de 110.672 condenados. 81 RÍOS MARTÍN, J. C. y CABRERA CABRERA, P. J.: “La cárcel: descripción de una realidad”, en

Suplemento de Cáritas, nº388, 1998. 82 Véase MORILLAS CUEVA, L.: Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid,

1991, p. 56. Así lo refiere también el propio TC en su Sentencia 120/2000, de 10 de mayo. 83 En virtud del concepto de prisión como ultima ratio, autores como MAPELLI CAFFARENA (

MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 119, 135 y 136) consideran que

“el carácter prevalente de la resocialización debe interpretarse como una tendencia a lograr la máxima

atenuación posible de la pena”, a fin de evitar en la medida de lo posible la imposición de penas o sanciones

claramente inútiles y perjudiciales para el condenado por la injusticia o crueldad que supone su aplicación.

Asimismo, la perspectiva de la limitación de inclusión del penado en la esfera penitenciaria queda

constatada de forma reiterada por la jurisprudencia del TC, el cual considera que la privación de libertad

29

normalización de la vida en prisión, a fin de que las condiciones existentes en el mismo

se acerquen lo más posible a la vida exterior, así como posibilitar durante el cumplimiento

de la pena la incorporación (voluntaria) del penado a participar en programas de

tratamiento a fin de influir en su rehabilitación en prisión84 , pues debido a la corta

duración de las mismas “ni la institución ni el condenado disponen del tiempo necesario

para llevar a cabo algún tratamiento”85.

Asimismo, consideramos clave hacer referencia a aquellos supuestos en los que

concurren premisas en virtud de las cuales se deriva la existencia de sujetos sometidos a

penas privativas de libertad que, en su caso, no necesitarían tratamiento penitenciario, y

por tanto en los que el mandato constitucional perdería su virtualidad y sentido. Esto se

debe a que la propia formulación del precepto u sus conceptos quedan orientados

únicamente a personas nunca socialmente adaptadas86 o que en su caso dejaron de serlo,

y no por tanto a aquellos que se encuentren perfectamente socializados a pesar de haber

cometido un ilícito penal (delincuentes de cuello blanco), no necesitando por ello ninguna

readaptación social 87 . En esta ocasión, la disyuntiva se produce en torno a la

diferenciación entre sujetos en relación a su necesaria reincorporación a la sociedad. Así,

aun cuando pueda concluirse que el mandato resocializador no tendría efecto en estos

últimos casos, la adaptación social del sujeto no excluye el castigo previsto por la

comisión de un ilícito penal, por lo que en todo caso sería necesario adaptar la estancia y

correlativo tratamiento a las características de, sujeto que no requiere en todo caso

paliativos dirigidos a evitar su reincidencia.

En segundo lugar, en aquellos supuestos en los que el penado es condenado a una pena

privativa libertad considerada “de larga duración”, en relación a lo previsto en el artículo

76 CP, y por ello, en la que el cumplimiento efectivo de la pena puede llegar a prolongarse

hasta los cuarenta años, pierde su efectividad constitucional, pues la ejecución de las

penas privativas de libertad en un régimen de larga duración concluye con la casi

aniquilación de las posibilidades de reinserción del preso. Los argumentos que llevan a

personal deberá reservarse a aquellos casos en los que no sea posible utilizar medios menos gravosos para

la protección de los bienes (STC 161/1997, FJ 11), estableciendo así mismo un principio de

proporcionalidad con respecto a la duración de la sanción (STC 136/1999, FJ 20, 26, 29 y 30). 84 Véase CID MOLINE, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 15. 85 ÁLVAREZ GARCÍA, F.: Los efectos psicosociales de la pena de prisión, Tirant lo Blanch, Valencia,

2009. 86 COBO DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 222. 87 Al respecto véase RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 421 y COBO

DEL ROSAL, M. y BOIX REIG, J. “Derechos fundamentales...”, ob. cit., p. 221.

30

determinar la imposibilidad práctica de la consecución del mandato hacia la reeducación

y a la reinserción encuentran su origen en que, como señala DOLCINI 88 , “con el

crecimiento en la duración de la ejecución se acentúan proporcionalmente las

dificultades para el sujeto de reinsertarse en la colectividad organizada en una posición

no conflictual”. Así, todas las políticas penitenciarias llevadas a cabo en los últimos años

evidencian un crecimiento exponencial de la punibilidad delictual injustificada, pues el

hecho de incorporar medidas que traten de endurecer las penas o alargar el tiempo de

cumplimiento en ningún caso son determinantes con respecto a los fines de los que

hablamos, ni tampoco producen frutos con respecto a la reincidencia89. En todo caso se

produciría un incremento de los efectos perniciosos de la estancia en prisión, “que hacen

superfluo el tratamiento de rehabilitación pues se convierten en una simple eliminación

del individuo”90.

Por todo lo expuesto, y a fin de evitar el aumento descontrolado de las tasas de

reincidencia, es necesario que el sistema penitenciario tenga presente más que nunca el

mandato constitucional del artículo 25.2 CE, y que en todo caso propugne como principal

objetivo el desarrollo de mecanismos y alternativas a la pena privativa de libertad que

cumplan en mayor medida con el propósito de reinserción y reeducación social, pues

“existen investigaciones que concluyen que las personas sometidas a medidas penales

alternativas tienen una menor reincidencia que quienes cumplen penas de prisión”91. A

su vez de deberán de tener presentes criterios de suficiente necesidad para evitar el uso

masivo de la pena privativa de libertad, y en caso de que fuera la última solución,

contrarrestar los efectos negativos que produce la estancia en prisión, ofreciendo al

condenado todo tipo de medios y tratamientos con los que pueda cumplir y desarrollar

los fines de reinserción y reeducación.

88 DOLCINI, E.: La commisiurazione della pena. La pena detentiva, CEDAM, 1979, p. 188. 89 Véase JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., p. 147. También

CAPDEVILA I CAPDEVILLA, M. y FERRER PUIG, M.: La reincidència en el delicte en la justícia de

menors, Centre d’Estudis Juridics i Formació Especialitzada, Barcelona, 2006, p. 95, pues “no porque se

tenga a las personas más tiempo encerradas en prisión se logrará que cuando salgan reincidan menos. Lo

harán igual que la media general”. 90 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 404. 91 SIERRA RODRÍGUEZ, J.: “El sistema penitenciario español”, en Manual de Políticas Públicas

Penitenciarias: aproximación a través de estudios de caso, Servicio de Publicaciones de la Universidad de

Murcia, Murcia, 2012, p. 60.

31

2.3. Medidas alternativas de cumplimiento de la pena

El Preámbulo de la LOGP entiende que “las prisiones son un mal necesario y, no

obstante la indiscutible crisis de las penas de privación de libertad, previsiblemente

habrán de seguirlo siendo durante mucho tiempo”. Sin embargo, en un sistema

penitenciario en el que la pena privativa de libertad es por excelencia el pilar clave de la

misma, entra completamente en contradicción con principios de reeducación y

reinserción, pues como considera JUANATEY DORADO92, la pena privativa de libertad

“destruye la personalidad, acentúa los códigos morales de comportamiento

delincuenciales, no sirve para reeducar ni resocializar y resulta difícilmente justificable

el recurso a la misma en un Estado de Derecho”. Por ello, SERRANO GÓMEZ93

concluye que “el cumplimiento de la pena, bajo un régimen de tratamiento en prisión,

no parece tener efectos positivos, y si los tiene son escasos, como lo indica el alto índice

de recaída en el delito. En conjunto los efectos negativos son mayores que los positivos”.

Por ello, aunque la Constitución española así como el conjunto de fuentes normativas y

doctrinales establezcan una estructura penitenciaria a favor de la reeducación y

resocialización del penado, la pena privativa de libertad así como el tratamiento

penitenciario, como medios dirigidos a alcanzar dichos objetivos, se encuentran en un

momento en el que la ideología que los apoya ha entrado “en franca crisis”94. Así, la falta

de influencia real del mandato y la inexistencia de resocialización podría proclamarse

como el verdadero fracaso del sistema penitenciario español, caracterizado como el

“acatamiento externo de las normas, no interiorización de las mismas, sino respeto

exterior”95, en virtud del cual no se consigue una verdadera implicación del sujeto con

respecto a las normas de conducta legalmente establecidas. Esto se debe a que, como

hemos comentado, el sistema no prevé ni los objetivos ni las técnicas necesarias para

llevar a cabo la consecución de lo suscrito, de la finalidad originariamente prevista en el

artículo 25.2. CE. Así, si se mantiene esta tendencia, todo aquello que comporta el

principio resocializador queda abocado a constituirse como un mero principio sin

aplicación.

92 JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., p. 63. 93 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 93. 94 Al respecto véase JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., p. 68 y

MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., pp. 103 y 104. 95 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 69.

32

Sin embargo, el Código Penal español, teniendo en cuenta los efectos negativos tanto

de las penas privativas de libertad cortas así como el “efecto destructivo para la

personalidad del sujeto”96 de las penas largas de prisión, ha incorporado progresivamente

nuevas alternativas a las mismas. Por un lado, dirigidas a disminuir la utilización de la

cárcel como instrumento punitivo sólo a aquellos casos en los que no se pueda aplicar

otro mecanismo de control social97, y por otro, a fin de promover dentro de la filosofía

punitiva orientada a la reeducación y la reinserción social, aquello conocido como “fin de

la ejecución de las penas”98. Así, estas medidas a su vez permiten adquirir al sujeto la

capacidad para contribuir a modificar su comportamiento a fin de reincorporarse en la

sociedad a través del respeto de las normas establecidas, cuya importancia ha sido tenida

en cuenta en repetidas ocasiones por el Defensor del Pueblo99.

A. Trabajos en beneficio de la comunidad

Conforme al artículo 49 del Código Penal, estas penas suponen para el condenado la

obligación de prestar cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad

pública. La característica esencial y dirigida a la reeducación y reinserción reside en la

realización bajo el consentimiento expreso del penado de dichos trabajos, y que los

mismos se encuentran orientados a la realización de actividades relacionadas con el delito

cometido, en labores de reparación de daños causados o de apoyo y asistencia a las

víctimas, así como en talleres o programas formativos o de reeducación.

96 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 410. 97 JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., p. 30. En este mismo sentido

se pronuncia al considerar que “es necesario tener siempre presente que por debajo de un límite

“irrenunciable” (la duración necesaria para ejercer la prevención general sin provocar la

irrecuperabilidad social) deben emplearse otros mecanismos sancionadores menos duros y estigmatizantes

que la prisión”. También se pronuncia por ello el Defensor del Pueblo en el Informe de 2012:113 al

entender que “en determinadas circunstancias, para algunos tipos de delito y perfiles delincuenciales, los

trabajos en beneficio de la comunidad y otras penas resultan adecuados para cumplir la finalidad de

reinserción social establecida en el artículo 25.2 de la Constitución. Las penas alternativas a la prisión

constituyen una posibilidad que debe ser tenida en cuenta en las reformas penales actualmente en marcha”. 98 BERGALLI, R.: “Violencia y sistema penal. Fundamentos ideológicos de las políticas criminales de

exclusión social”, en VVAA, Violencia y sistema penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 10.

Este último se asienta precisamente sobre la resocialización o readaptación social del penado, y

esencialmente trata de promover un tratamiento penitenciario principalmente orientado al retorno a la vida

social, siendo el trabajo dependiente un elemento imprescindible y constante. 99 Informes del Defensor del Pueblo de 2012:113 y 2013:136. En éste último, el Defensor del Pueblo

entiende que al entender que “existen alternativas para delitos menores que pueden ser de interés para

evitar la prisión, lograr el objetivo de la reinserción, sin ignorar el rechazo social que tales delitos pueden

producir”.

33

Aunque esta medida resulte una de las principales alternativas dirigidas a una posible

reinserción de, penado, a día de hoy resulta imprescindible el fomento de políticas que

traten de ampliar y afianzar la oferta de trabajo relativa a dicha alternativa debido a su

escasez100, pudiendo abarcar así más ámbitos de actuación y cae un mayor número de

plazas disponibles en función del delito cometido. Sin embargo, a su vez se nos plantea

una disyuntiva entre la oferta laboral en los CCPP con respecto a las altas tasas de

desempleo real. En todo caso, esta cuestión no se regirá por criterios de prioridad, ya que

habrá que procurar la existencia de oferta laboral en ambos sectores sin que en ningún

caso pueda entenderse que los penados pierdan por ello su derecho al trabajo o de

contrario puedan verse privilegiados.

B. Suspensión de la condena

La suspensión de la condena supone en su caso la aplicación de la pena privativa de

libertad, la cual se suspenderá posteriormente en el momento de la ejecución de la misma,

en virtud de la concurrencia de determinadas características del penado, dando libertad a

los órganos jurisdiccionales para determinar y realizar las comprobaciones necesarias

para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales (art. 80.1 CP).

Así, para poder dejar en suspenso la ejecución de la pena será necesario que el penado

cumpla una serie de requisitos con carácter general, a saber: que el condenado haya

delinquido por primera vez (art. 80.2.1ª CP); que la pena o la suma de las mismas sea

inferior a dos años (art. 80.2.2ª CP); y que se hayan satisfecho las responsabilidades

civiles que se hubieran derivado de la comisión del delito (art. 80.2.3ª), lo que se producirá

cuando se asuma el compromiso de satisfacerlas de acuerdo a su capacidad económica

(art. 80.2.3ª segundo párrafo).

Finalmente, la suspensión de la condena quedara condicionada a que el penado no

vuelva a cometer un acto delictivo durante el período de tiempo señalado, pudiendo a su

vez llevar aparejado el cumplimiento de un determinado programa de intervención o

tratamiento de rehabilitación, el cual no podrá abandonar hasta su finalización (art. 87.1

CP); mientas que para aquellos que hubiera cometido un hecho delictivo a causa de su

100 Debido a la falta de plazas ya se pronunció el Defensor del Pueblo en su Informe 2010:274,

requiriendo de forma reiterada el impulso a este tipo de instituciones en su Informe 2011:216.

34

drogodependencia deberán a demás acreditar su deshabituación o en todo caso su

continuidad con el tratamiento durante el plazo de tiempo establecido (art. 87.2 CP).

C. Sustitución de la condena

A través de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 15/1995, de

23 de noviembre, del Código Penal, se modifica la regulación de la sustitución de las

penas privativas de libertad, creando un único régimen de suspensión de pena que

englobaría los supuestos de sustitución. Así, dentro de este nuevo régimen, la sustitución

de la pena pasa a ser regulada como modalidad de la suspensión a través de la cual los

órganos jurisdiccionales podrán acordar la imposición (como sustitutivo) de una pena de

multa o de trabajos en beneficio de la comunidad, con posibilidad de moderar su importe

dentro de ciertos límites. Finalmente, se prevé a su vez como posible condición de la

suspensión el cumplimiento de lo acordado entre las partes tras un proceso de mediación

en los casos que legalmente sea posible.

Por todo ello, la sustitución de las penas privativas de libertad, aún como parte

integrante del régimen de suspensión de penas, se constituye como un mecanismo

orientado a promover una finalidad resocializadora 101 , que además de ampliarse a

supuestos de mediación, permite evitar que e, condenado cumpla dentro de un centro

penitenciario una pena privativa de libertad de corta duración, que en todo caso “pueda

frustrar los fines de prevención y reinserción social de la pena”102.

Aun cuando la pena privativa de libertad se constituya como la base fundamental de

la política penitenciaria y se haya promulgado la nueva medida relativa a la prisión

permanente revisable, podemos decir que nos encontramos en un momento de cambio

favorable a potenciar y recuperar el uso de penas y medidas alternativas103, así como

promover nuevos mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como son la

justicia restaurativa y la mediación penal. Sin embargo, esto no será posible en ningún

caso cuando aún se mantenga la existencia de penas cortas y largas privativas de libertad,

101 RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A.: “Reinserción social y sistema...”, ob. cit., p. 412. 102 Ibíd., p. 413. Véase también JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit.,

p. 38. 103 También así lo cree SIERRA RODRÍGUEZ, J.: “El sistema penitenciario...”, ob. cit., p. 62.

35

así como una tendencia a la “humanización del castigo” 104 en vez de terapias y

tratamientos individualizados dirigidos a modificar la personalidad del penado. Dichos

tratamientos deberán estar orientados a procurar la existencia de un variado conjunto de

actividades dirigidas a la totalidad de la población penitenciaria y que, a su vez, puedan

adaptarse a las características individuales del otro así como a la naturaleza del hecho

delictivo cometido. Finalmente, consideramos también de gran importancia que dichos

tratamientos deban estar presentes durante el tiempo de cumplimiento de la condena si el

penado voluntariamente lo requiere, y prolongarse durante la concesión de la libertad

condicional, a fin de evitar la reincidencia que anteriormente hemos comentado.

2.4. Visión de cambio

Debido al cambio en las necesidades punitivas que tratan de orientarse cada vez más a

un sistema libre de penas, existen dos figuras fundamentales que han irrumpido en los

distintos sistemas penitenciarios, y que han afectado de maneras distintas a la firma de

concebir el propio principio de reeducación y reinserción. Así, por un lado, la justicia

restaurativa y los métodos de resolución de conflictos surgen como mecanismo cuyo fin

resulta paliar los efectos negativos derivados de la inclusión del penado en la estructura

penitenciaria; mientras, por otro lado, las prisiones privadas surgen como una nueva

concepción del ejercicio de la capacidad punitiva que, delegada en manos privadas,

sustituyen la orientación dirigida a la recuperación del penado por mantener una

“economía” punitiva, que no hace sino agravar los efectos derivados de la prisionización.

El Estado ha sido el que ha creado, a través del Derecho Penal, sistemas de control de

control de conflictos sociales dirigidos en un primer momento, a consagrar como pilar

fundamental una teoría retribucionista así como de prevención general. Debido a esto, el

Derecho Penal no pudo profundizar en el conflicto intersubjetivo entre agresor y víctima,

no tanto como para ofrecer una solución al propio conflicto, sino con la finalidad de llegar

a un acuerdo a través del diálogo, creando nuevos espacios de participación de la víctima

y responsabilización del agresor, sobre la base del compromiso de ambos, a fin de reparar

104 JUANATEY DORADO, C.: Manual de Derecho Penitenciario..., ob. cit., pp. 63-69. Por su parte

MAPELLI CAFFARENA, B.: Principios fundamentales del..., ob. cit., p. 99, entiende que la

resocialización se constituye como “un principio fundamental de la humanización de la ejecución de las

penas y medidas privativas de libertad en virtud de la cual éstas deben adaptarse a las condiciones

generales de la vida en sociedad (principio de atenuación) y contrarrestar las consecuencias las

consecuencias dañinas de la privación de libertad (principio de nil nocere)”.

36

el daño causado105. Así, aunque el término de Justicia Restaurativa tuviera su primera

aparición en el Congreso Internacional de Criminología de Budapest en 1993, este

concepto surge para algunos autores como un movimiento político-criminal a favor de la

víctima y la recuperación del papel de la misma en el proceso penal, constituyéndose

como una nueva concepción de la justicia aplicable, cuyo principal instrumento de

intervención seria la mediación106. Finalmente, el concepto se asentó con la aparición de

la disciplina de la Victimologia, y en concreto dentro de la misma, tuvieron gran

importancia las teorías de la resocialización del delincuente, que promovían formas

alternativas de resolución de conflictos a través de medios de prevención especial

dirigidos a modificar la conducta del delincuente para que no vuelva a cometer un hecho

delictivo en el futuro 107 . La aparición de este conjunto de teorías (junto a otras),

evidenciaron paulatinamente la crisis de legitimación que afectaba al Derecho Penal, pues

estos medios alternativos propugnaban principios contrarios al modelo de justicia

restaurativa, ponían en tela de juicio sus bases, propiciando el auge de medios como la

mediación o conciliación víctima-ofensor con finalidad reparadora108.

Asimismo, dentro de la concepción de Justicia Restaurativa, encontramos los sistemas

alternativos de resolución de conflictos o resolución alternativa de disputas (RAD), entre

los que encontramos mecanismos como la negociación, la conciliación, el arbitraje o la

mediación, en la que nos centraremos más detenidamente109. En este caso, la mediación

podría definirse como aquel proceso negociar dirigido por un tercero neutral si capacidad

de decisión que en virtud del intercambio de información a través del comportamiento

cooperativo de las partes trata de llegar a soluciones que satisfagan los intereses subjetivos

aceptados libremente por ambos110. Esta medida permite por ello la oportunidad de que

105 GARCÍA FERNÁNDEZ, Mª A.: “La mediación penal y el nuevo modelo de justicia restaurativa”, en

Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 2014, p. 5. 106 Ibíd., p. 3. 107 Ibíd., p. 9: “Esta idea de resocialización y sus ideales preventivos especiales se resumen en lo que se

conoce como tratamiento penitenciario que, junto con figuras como la sustitución de la pena, la remisión

condicional de la misma o la libertad condicional, configuran los parámetros legales que la avalan.”. Para

SILVA SÁNCHEZ, J. M.: “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “reparación”.”,

en Revista del poder judicial, nº45, 1997, p. 193, la reparación conseguida a través de estos modelos

alternativos tiene la función preventivo general positiva o integradora y la especial como criterio de

resocializar a través de la responsabilidad por el hecho. 108 ALASTUEY DOBÓN, M. C.: La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant

lo Blanch, Valencia, 2000, p. 234. 109 Véase al respecto GARCÍA FERNÁNDEZ, Mª A.: “La mediación penal y el nuevo modelo de justicia

restaurativa”, en Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, 2014, p. 3. 110 Asimismo la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 en su artículo

1.e establece una acepción al concepto de mediación al entender que: “A efectos de la presente Decisión

Marco, se entenderá por:…“mediación en causas penales: la búsqueda, antes o durante el proceso penal,

37

se produzca un contacto entre agresor y víctima, a fin de que el primero pueda reconocer

de forma voluntaria la existencia de conflicto por la comisión de un hecho delictivo y

evitar así la posible imposición de una pena de prisión innecesaria, mientras que el

segundo pueda sentirse relativamente reparado moral y sentimentalmente por el hecho

delictivo. Por todo ello, se plantea la necesidad de desarrollar disposiciones normativas

relativas a la reparación del daño a las víctimas como modelo alternativo de resolución

de conflictos son consideradas un elemento central unido a la clasificación y al

tratamiento penitenciario para afianzar la evolución del proceso resocializador del

penado111.

Por otro lado, en origen a las origen a las prisiones privadas, a partir del siglo XIX

hasta aproximadamente los años setenta en EEUU se llevó a cabo una política de

endurecimiento penal112 que unido a la inexistencia de medidas para evitar el incremento

de la población penitenciaria, permitió que ya en los años ochenta surgiera el actual

negocio de las prisiones privadas. El nacimiento de estas estructuras de poder se debió,

necesariamente, a dos factores: en primer lugar, debido a la política orientada al

endurecimiento de las medidas penales que produjo un crecimiento desmedido de la

población en los centros penitenciarios; y en segundo lugar, debido a las políticas del

gobierno estadounidense, que tenían como objetivo privatizar cuestiones como las

prisiones, que permitió que surgieran propuestas que incidían en la mayor eficiencia a

menos coste a través de servicios privados.

Así, el debate existente en torno a las prisiones privadas se centra en analizar la eficacia

de su gestión así como los costes producidos en comparación a otros centros

penitenciarios públicos113. Por ello, se han producido gran variedad de debates en torno

al fenómeno, ya que la incorporación de este nuevo modelo ha sido fuertemente criticado,

por un lado, por defensores de derechos humanos, penalistas y criminólogos entre otros,

que consideran el ejercicio de la facultad punitiva una competencia que no puede ser

delegada, y en ningún caso a instituciones privadas que pretendan obtener beneficios del

de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie una persona

competente”. 111 MAPELLI CAFFARENA, B.: “La judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso”, en Revista

peruana de derecho procesal, nº2, 1998, p. 57. 112 JUANATEY DORADO, C.: “Algunas consideraciones sobre el negocio de las prisiones privadas en

Estados Unidos”, en Revista General del Derecho Penal, nº21, 2014, p. 6. 113 Ibíd., p. 3.

38

incremento de la población penitenciaria114; y por otro lado, quienes defienden estas

medidas, que cuentan con el argumento principal de que la privatización de las prisiones

permite llevar a cabo una gestión más eficiente, con ahorro de costes, ofreciendo una

mayor calidad en los servicios. Sin embargo con todo ello, no existen pruebas que avalen

los resultados que esgrimen estos últimos, pues “los ahorros existentes en realidad

responden al recorte en costes laborales que se destinan básicamente a remunerar a los

altos ejecutivos y a incrementar el patrimonio de las empresas”115. Por ello, consideramos

necesario tener en cuenta el riesgo que conlleva la delegación del ejercicio del poder

punitivo en manos de agentes externos, los cuales surgen como resultado de la

construcción y gestión de centros penitenciarios, dirigido todo ello a obtener un beneficio

económico a costa de promover el incremento del número de personas encarceladas, y

por ello, a costa de la restricción de derechos fundamentales.

IV. ALCANCE EN LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS COMPARADOS

1. Consideraciones generales

La realidad de los sistemas penitenciarios existentes en el entorno europeo durante las

últimas décadas, influenciadas y a su vez afectadas por el progresivo crecimiento

desmedido de las poblaciones penitenciarias, pone de manifiesto la importancia de la

carga retributiva116 que se deriva de la privación de libertad, así como la ausencia (o

deficiencia en el caso de que existan) de tratamientos penitenciarios.

Con respecto a la aplicación del principio resocializador en el conjunto de sistemas

penitenciarios que serán objeto de análisis, ésta ha obtenido resultados no muy

alentadores, aun existiendo algunos de éstos países que han propiciado grandes esfuerzos

tanto económicos como humanos en programas resocializadores, pues precedió en todo

caso un movimiento de absolutización 117 , al entender que se produjo una excesiva

114Ibíd., p. 7. Sobre esta cuestión, JUANATEY DORADO entiende que el negocio de las prisiones privadas

es “un área en vías de expansión: con una población penitenciaria de aproximadamente 2,3 millones de

presos...y en permanente crecimiento”. 115 Ibid, p. 4. 116 Véase BERGALLI, R.: “Las funciones del sistema penal...”, ob. cit., p. 55. 117 SILVA SANCHEZ, J. M.: Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p.

29. Este autor entiende como consecuencia primaria dicha tendencia, de la cual precedió la problemática

que se comenta, y asimismo, lo desarrolla entendiendo que “...algunos sectores doctrinales y...la legislación

y la práctica de algunos países...llegaron, en su empeño resocializador, a prescindir de toda referencia al

39

delegación a poderes ajenos al componente judicial, propiciando una desjudicialización

del mismo, atribuyendo dichas funciones a agentes externos, instancias experimentales,

que en todo caso perdían la perspectiva global de los fines de las penas privativas de

libertad118.

2. Visión normativa internacional

Los primeros atisbos de una normativa internacional al uso relacionada con la esfera

penitenciaria ocurren con el Primer Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención

del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado el 30 de agosto de 1955 en Ginebra,

por el cual se aprobarían las “Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos”. Estas

reglas se constituirían como el marco normativo básico del conjunto de legislaciones

posteriores, y en concreto, de las “Reglas Penitenciarias Europeas”, aprobadas en 1973119

por el Comité de Ministros Europeos, a fin de adaptar las reglas mínimas al contexto

europeo existente. De todo el proceso legislativo que se produjo en el ámbito

internacional, la finalidad última fue la de impulsar el reconocimiento del sujeto

condenado, entendiendo que éste “no es un ser inerte, marginado de la sociedad y del

Derecho”120, tratando de promover al mismo tiempo el conjunto de derechos de los

mismos, y en concreto, el derecho a la reinserción social121 a través del tratamiento

penitenciario, que se presentó como finalidad y objetivo último del poder punitivo.

Finalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la

Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200 A (XXI), de 16

de diciembre de 1966, fue aquel que definitivamente dejó asentado en el marco

internacional el mandato dirigido a la reinserción y reeducación. En virtud de este, se trató

de establecer una concepción amplia y universal de ciertos derechos, así como impulsar

la creación de mecanismos dirigidos a su protección y garantía en la esfera internacional.

hecho cometido o a las necesidades de prevención general, para centrarse de modo absorbente en el

pronóstico sobre la reinserción del individuo”. 118 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J.: Consideraciones sobre los..., ob. cit., p. 73. 119 Reformuladas posteriormente en 1987. 120 TÉLLEZ AGUILERA, A.: “Aproximación al Derecho...”, ob. cit., p. 5 y 6. 121 En concreto, encontramos éste derecho y principio previsto en el número 58 de las Reglas Mínimas parta

el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas, así como en la regla número 64 de las Reglas

Penitenciarias Europeas.

40

3. El concepto de reeducación y reinserción comparado

Durante el desarrollo de este apartado, llevaremos a cabo un breve análisis

comparativo del principio de reeducación y reinserción social consagrado en el artículo

25.2 CE con respecto a ciertos ordenamientos que, por su proximidad y semejanza

histórica y geográfica, puedan permitirnos obtener resultados del desarrollo del principio

en otras normativas con más exactitud. Nos centraremos para ello en incidir, por un lado,

en el trato normativo que se le da a dicho principio en cada ámbito normativo para

plantear las diferencias existentes en torno a su configuración, ya bien como derecho

fundamental de los penados, como mandato dirigido a los poderes públicos a fin de

estructurar las políticas penitenciarias, o en su caso, como simplemente un bien

constitucionalmente protegido con rango legal 122 ; y por otro lado, trataremos de

profundizar en las implicaciones de la consideración del principio de reinserción y

reeducación en sus políticas penitenciarias.

3.1. Alemania

En Alemania, el Código Penal alemán123 establece en su artículo 46 el concepto de

resocialización como finalidad de las penas privativas de libertad. Sin embargo, en la

normativa penal y penitenciaria alemana el mandato a la reinserción no se configura con

rango constitucional sino legal124. Aun con ello, el Tribunal Constitucional Federal se ha

pronunciado con respecto al valor del mandato constitucional (Resozialiesirung), dándole

un cierto rango o valor constitucional125. En virtud de este Tribunal, la resocialización se

considera una meta de la ejecución de las penas de prisión, de forma que la reintegración

es interpretada como “único objetivo de las correcciones, teniendo prioridad sobre otras

tareas a realizar por las prisiones”126.

Por otro lado, la Ley de Prisiones alemana en su Sección 3 reconoce los principios que

han de orientar e informar la práctica en las instituciones penitenciarias, como son: el

122 URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El valor constitucional del mandato de resocialización”, en Revista española

de Derecho constitucional, nº63, 2001, p. 13. 123 Modificado el 13 de noviembre de 1998 (BOF I, pág. 3322), que fue modificado por el artículo 1 de la

Ley de 25 de junio de 2012 (BOF I, pág. 1374). 124 Ibíd., p. 11. 125 Así se refleja en las SSTCF 35, 202, 236 y 91,1 de 16 de marzo de 1994. 126 FEEST, J. y BOETTICHER, A.: German criminal and prison policy, p. 370, disponible en

http://www.internationalpenalandpenitentiaryfoundation.org/Site/documents/Stavern/19_Stavern_Report

%20Germany.pdf

41

principio de normalización, en virtud del cual se establece que la vida en prisión durante

el cumplimiento de las penas privativas deberá asemejarse lo más posible a las

condiciones generales de vida fuera de prisión; el principio de reducción de daños, por el

cual aquellos efectos perniciosos o perjudiciales de la inclusión en prisión deberán en

todo caso ser minimizados; y finalmente el principio de integración, por el cual se

entiende la necesidad de estructurar la vida en prisión de forma que se cuente con todos

los medios y mecanismos necesarios a procurar una futura reinserción del penado en la

sociedad.

La estructura normativa penitenciaria incorpora además un “plan de reinserción

individual”127, en virtud del cual se lleva a cabo un proceso de evaluación del sujeto en el

momento en el que comienza el cumplimiento de la condena, centrándose en el

conocimiento de las circunstancias precisas para determinar el tratamiento individual

necesario para procurar su reintegración con posterioridad al cumplimiento de la condena

(arts. 6 y 7 Ley de Prisiones). Este plan a su vez deberá revisarse durante intervalos de

tiempo razonables, debiendo en todo caso discutirse con el penado con carácter particular.

Sin embargo, queda constatado que dicho plan de reinserción dependerá de los medios e

infraestructuras existentes en cada centro penitenciario, pues podría consistir en último

caso en un “mero ejercicio burocrático”128, así como de la duración de la condena, pues

en aquellos casos en los que en penado sea sometido a una pena corta de prisión existe la

posibilidad de renunciar a dicha planificación de reintegración siempre y cuando no

parezca necesario debido a la duración de la misma.

En el caso de las penas largas de prisión, la planificación en ocasiones se alarga hasta

el momento del conocimiento de la pena establecida en la sentencia o incluso hasta la

posibilidad de optar a una libertad condicional, lo que “apunta a un problema estructural

de planificación” 129 de las políticas penitenciarias, pues en este sentido serán los

tribunales quienes determinen dichas medidas en función de si hubiera cumplido las tres

cuartas partes de la condena o su hubiera llevado a cabo actividades dentro del

establecimiento130.

127 Ibíd., p. 371. 128 Ibid, p. 371. 129 Ibid, p. 372. 130Sin embargo, se considera que es en las penas privativas largas de prisión cuando se lleva a cabo un

apoyo y una supervisión más intensos con respecto a aquellos que debido a la corta duración de su condena

no han podido recibir pocas o ninguna intervención de tratamiento o terapia.

42

Durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, los centros penitenciarios

llevan a cabo programas para preparar a los reclusos para reintegrarse en la sociedad,

necesariamente a través del propio personal penitenciario (agentes de libertad

condicional), agentes de policía que tratan de prevenir la reincidencia de personas ya

puestas en libertad, así como a través de instituciones o agencias privadas. Finalmente,

con el objetivo de preparar la puesta en libertad de los condenados, éstos deberán obtener

cobertura por parte de las instituciones responsables de asistencia social131, así como

poder ser transferidos a una institución abierta durante los últimos tres meses de condena

(art. 15 Ley de Prisiones). Sin embargo, existe una importante falta de comunicación entre

las diferentes instituciones que inciden en ese momento, existiendo como en España una

importante carencia de red de servicios de seguimiento para personas que han obtenido

la libertad132, y en todo caso la posibilidad de poder encontrar trabajo, vivienda o estancia

en una institución abierta ocurre de forma escasa, pues las plazas y los permisos para

optar a este tipo de medios se están reduciendo133.

3.2. Francia

La Ley Penitenciaria francesa de 24 de noviembre de 2009 consagra en su articulado

el objetivo principal de la reinserción, la cual contribuirá a la prevención de la

reincidencia. Así, el artículo 1 de la mencionada Ley establece como propósitos conciliar

“...la protección de la sociedad, la sanción del condenado y los intereses de la víctima

con la necesidad de preparar la inserción o la reinserción de la persona detenida con el

fin de permitirle el desarrollo de una vida responsable y de prevenir la comisión de

nuevas infracciones.”.

Asimismo, el artículo 72 de la misma Ley establece el conjunto de objetivos generales

con respecto a la ejecución de las penas, y en su párrafo segundo expone que “la ejecución

de las penas favorece, dentro del respeto de los intereses de la sociedad y de los derechos

de las víctimas, la inserción o la reinserción de los condenados así como la prevención

131 Denominado “preparaciones pre-lanzamiento”, pues en todo caso deberán ser ayudados a encontrar

empleo, vivienda así como retomar los contactos personales y familiares con anterioridad a la puesta en

libertad. 132 Aún cuando en los últimos años se han llevado a cabo políticas dirigidas al fomento de programas de

intervención de la policía con respecto a aquellos que adquieren la libertad condicional, en concreto,,

mediante la creación de sistemas de datos relativos a antecedentes penales por delitos de delincuencia

sexual, clasificados por riesgo, junto con las medida necesarias para prevenir la reincidencia. 133 Ibíd., pp. 387-390.

43

de la reincidencia.”. Finalmente, en su párrafo tercero concluye al entender que toda

política penitenciaria deberá estar dirigida a “...la vuelta progresiva del condenado a la

libertad...” 134 . Finalmente, los artículos 88 y 89 de la Ley Penitenciaria de 24 de

noviembre de 2009 consagran el llamado “Proyecto de ejecución de Pena” (PEP), siendo

una de las formas de individualización administrativa, dirigidas a tener en cuenta la

prevención de la reincidencia durante el desarrollo de la pena privativa de libertad, que

establecen el conjunto de acciones cuya realización será susceptible de favorecer su

reinserción.

A diferencia del sistema penitenciario español, el cual a través de la Ley Orgánica

1/1979 (LOGP) atribuye una gran importancia al tratamiento penitenciario,

constituyéndolo como pilar básico durante el tiempo de la ejecución de las penas

privativas de libertad, el sistema penitenciario francés ha impulsado en los últimos años

instituciones dirigidas principalmente a la lucha contra la reincidencia y por tanto a favor

de la reinserción social. Así, el Servicio Penitenciario de Inserción y de Sometimiento a

Prueba (SPIP), creado a través del Decreto de 13 de abril de 1999135, tiene como labor

principal su organización para la consecución de la prevención eficaz de la reincidencia,

así como llevar a cabo funciones que impulsen la reinserción de los condenados (arts. 1

y 13 Ley Penitenciaria de 24 de noviembre de 2009). La propia Circular de 19 de marzo

de 2008 establece las actividades principales que dicho Servicio desarrolla, como son la

ayuda a la prevención judicial e individualización de las penas, la lucha contra la

“desocialización”, la reinserción de los condenados así como el seguimiento y el control

de las obligaciones de los condenados.

Por todo lo dicho, podemos concluir que la normativa penitenciaria francesa ha tratado

de dar un paso importante hacia el impulso de un sistema de individualización científica

que necesariamente se asienta sobre un conjunto de medios e instituciones dirigidas a

procurar la reeducación y evitar la reincidencia; y que además, a diferencia del sistema

penitenciario español, no cuenta con un sistema de clasificación de penados. Esto permite

134 Esta finalidad resocializadora ya fue definida por parte del Consejo Constitucional francés,

concretamente en su decisión 93-334 DC, de 20 de enero de 1994, por el cual consideraba que “...la

ejecución de las penas privativas de libertad en materia correccional y criminal ha sido concebida, no

solamente para proteger la sociedad y asegurar el castigo del condenado, sino también para favorecer la

enmienda de este último y preparar su eventual reinserción.”. 135 Y en todo caso junto con las Circulares (de 15 de octubre de 1999; de 27 de diciembre de 1999; de 29

de diciembre de 1999; de 21 de noviembre de 2000 y de 19 de marzo de 2008) y el Informe Público de la

Corte de Cuentas de enero y agosto de 2006 que permitieron desarrollar y precisar las funciones de dicha

institución.

44

ofrecer un seguimiento individualizado aún más estricto, acomodando la totalidad del

procedimiento de cumplimiento de la pena a las características personales propias del

sujeto. Así, se procura que el principio resocializador adquiera mayor valor, evitando la

generalización intrínseca que se deduce de clasificar en grados a los penados.

3.3. Italia

En Italia el artículo 27 en su párrafo tercero consagra el mandato de reinserción y

reeducación al decir que “las penas no podrán consistir en tratos contrarios al sentido de

humanidad y deberán encaminarse a la reeducación del condenado.” En la normativa

italiana, la idea de reinserción se encuentra incluida dentro de la de reeducación, por lo

que en palabras de URÍAS MARTÍNEZ, se tiene en mayor consideración el proceso

(reeducación) que el resultado del mismo (reinserción), perspectiva que permite

consagrar el concepto de reeducación como “un derecho fundamental de aplicación

durante el cumplimiento de las condenas”, y por ello, otorga una mayor importancia e

impulso al acceso (derecho del penado136) a los tratamientos e instituciones penitenciarias

existentes a fin de “favorecer la reinserción social por la legislación vigente”137.

El concepto de reeducación en este sentido se contempla como uno de los fines de la

pena138 que los tribunales italianos han mantenido de forma reiterada durante los últimos

años que dicho concepto se corresponde únicamente a una finalidad intrínseca del

“proceso de humanización” de la pena en su ejecución, atribuyéndole un alto contenido

moral, entendiendo que se encontraría dirigido a “mirar directamente a una reinserción

del condenado en la vida social”139. Por ello, es reiterada la jurisprudencia italiana140 en

virtud de la cual el mandato constitucional se conforma como un mandato al legislador

penitenciario en virtud del cual se requiere de éste la prohibición de aquellas normas que

impidan u obstaculicen la orientación de las penas a la reeducación del delincuente ,

136 Pues en este sentido se encuentre que el mandado constitucional dirigido a la reeducación, además de

parámetro de constitucionalidad, se constituye como derecho fundamental del penado, el cual sólo podrá

ser limitado en atención a otros bienes constitucionales con respecto al principio de proporcionalidad, y

siempre con medidas adecuadas a la finalidad de reinserción. Véase también URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El

valor constitucional...”, ob. cit., pp. 9 y 10. 137 URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El valor constitucional...”, ob. cit., p. 7. 138 No siendo éste el único, pues a su vez se configuran como finalidades de la pena privativa de libertad la

prevención general, defensa social y prevención especial, unido necesariamente al fin de la reeducación

(STCI 306/1993). Véase también BERGALLI, R.: “Las funciones del sistema penal...”, ob. cit., p. 55. 139PLAGIARO, A., Principi di Diritto penale. Parte generale, 5.ª ed., 1996, Milano, p. 687. 140 SSTCI 306/1993; 282/1989 y 313/1990.

45

siendo a su vez labor del propio Tribunal el remover aquellos obstáculos legales que

impidieran la obtención del éxito al mandato reeducador y de los medios dirigidos para

su obtención141 . Finalmente, cabe decir que la reinserción en el derecho italiano se

constituye como “un proceso progresivo en el que a medida que avanza la reeducación

del individuo debe ir también avanzando en la escala de institutos de resocialización”

por lo que este concepto se constituiría como “parámetro de constitucionalidad de las

leyes penitenciarias y como derecho de configuración legal de los penados durante el

período de cumplimiento de su condena”.142

Como conclusión comparativa de todos los sistemas analizados, podemos decir en

primer lugar y con respecto al sistema penitenciario alemán, el tratamiento que se le

concede al principio resocializador es de principal finalidad de las penas privativas de

libertad, que debe orientar en todo caso la práctica de las IIEE; y por otro lado, el sistema

de cumplimiento de penas alemán se asienta sobre la mejora de las condiciones materiales

durante el cumplimiento de la misma, aunque sin embargo, se ha destacado en repetidas

ocasiones la falta de medios en la puesta en práctica del mismo, lo que podría restarle en

su caso cierta efectividad a la hora de lograr resultados resocializadores. En segundo

lugar, a diferencia del sistema español, el cual dota de gran importancia al tratamiento

penitenciario, el sistema francés se caracteriza por el impulso que adquieren los sistemas

de prevención de reincidencia así como los mecanismos de control y apoyo al penado con

posterioridad al cumplimiento de la pena y su puesta en libertad; además en este caso, el

principio resocializador adquiere la condición de propósito y objetivo principal en la

ejecución de las penas que, al igual que el alemán, deberá orientar la política penitenciaria.

Finalmente y en tercer lugar, en el caso italiano el principio resocializador adquiere la

condición de derecho fundamental del penado durante el cumplimiento de la pena,

orientado a mejorar las posibilidades de acceso a un determinado tratamiento

penitenciario así como al conjunto de medios dirigidos a su posible reinserción.

141 URÍAS MARTÍNEZ, J.: “El valor constitucional...”, ob. cit., p. 8 y 9. 142 Ibíd., p. 11.

46

4. El “problema” de la prisión permanente y la cadena perpetua

En 1995 el legislador español establecía en el Código Penal la regla general de límite

de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad en veinte años (art. 36.1),

debido a que, salvo en casos excepcionales143, este limite se establecía con la finalidad de

evitar que en supuestos de concurrencia de varios delitos, el cumplimiento simultáneo o

sucesivo de los mismos supusiera un obstáculo a la consecución de los fines de

resocialización y reinserción social. Posteriormente en 2003 a través de la reforma

operada al Código Penal por la LO 7/2003, se modificó el artículo 76.1 de dicho Código,

permitiendo que el tiempo de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad

pudiera llegar hasta los cuarenta años. Esta reforma supuso un frente abierto hacia críticas

en virtud de las cuales se fundamentaba la inconstitucionalidad de tal duración, pues se

consideraba que entraría en colisión no solamente con el artículo 25.2 CE al entenderse

incompatible con las finalidades retributivas y por ello reeducativas de las penas,

consideradas éstas como la necesidad de imponer penas proporcionales a la gravedad de

los delitos cometidos; sino que a su vez se llegó a considerar su inconstitucionalidad al

entender vulnerada la premisa prevista en el artículo 15 CE, ya que aunque las penas

privativas de libertad producen a consecuencia de las mismas una serie de restricciones,

en ningún caso deberían entenderse producidos tratos degradantes o inhumanos144.

En la actualidad, nos encontramos con la controversia existente en torno a la “cadena

perpetua revisable” o “prisión permanente revisable”, que se incorpora a través de la Ley

Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23

de noviembre, del Código Penal. A grandes rasgos, la prisión permanente revisable

supone el cumplimiento íntegro de la pena de privación de libertad para aquellos delitos

143 Por delitos cometidos por personas pertenecientes a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas,

cuyo límite podía alcanzar los treinta años. 144 En lo referido a estos conceptos, el TC en su Sentencia 65/1986, de 22 de mayo, entiende que “la

calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las

modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de

una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento

que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición

de la condena” ( FJ 4). Por ello, no solamente es determinante la duración de la misma, sino las

circunstancias que caractericen su ejecución a fin de determinar la concurrencia de dichos conceptos (FJ

9), y así lo reitera en la STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 9. Véase CASANOVA AGUILAR, I.: “Mandato

resocializador...”, ob. cit., p. 10. Este autor se pronuncia debido a la inexistencia de pronunciamientos por

parte de los órganos jurisdiccionales hasta el momento, considera que se devendrá relevante como “factor

determinante de la regularidad constitucional del sistema punitivo” las previsiones que existan con

respecto al período de ejecución de la condena.

47

previstos en la Ley Orgánica, como son aquellos de excepcional gravedad (art. 140)145;

homicidio del Jefe de Estado o su heredero así como de Jefes de Estado extranjeros (art.

485.1); delitos de genocidio (art. 607); así como de lesa humanidad (art. 607 bis 2.1). Este

cumplimiento íntegro se desarrollaría durante un período de tiempo que oscilaría de entre

veinticinco a treinta y cinco años (Preámbulo punto V), dependiendo de que la condena

sea por uno o varios delitos, o se trate de delitos de pertenencia a banda terrorista, sin

aplicación de límites temporales vigentes, a su vez atendiendo a la situación del interno y

su peligrosidad146.

Posteriormente, una vez cumplida la parte de la condena de forma estipulada, se prevé

la posibilidad de que cada dos años el Tribunal revise de oficio la posibilidad de suspender

la ejecución de la pena. Todo ello estará condicionado al cumplimiento de los requisitos

establecidos, por un lado, en el artículo 92.1 CP, por el que se requiere haber cumplido

25 años de la condena, encontrarse clasificado en tercer grado y que exista un pronóstico

favorable de reinserción social; mientras que por otro lado, para los delitos del Capítulo

VII del Título XXII del Libro II además será necesario que existan signos inequívocos de

haber abandonado los fines y medios de la actividad terrorista u haber colaborado

activamente con las autoridades (art. 92.2 CP)147. Este conjunto de requisitos de difícil

consecución148 en la práctica implican que en todo caso se produzca la ejecución de una

pena privativa de libertad cuya estancia sea superior al máximo continuado en prisión,

siendo por ello incompatible con los principios de reinserción y humanidad149.

La medida se incorpora en un momento de convulsión social y política, en la que se

ha considerado necesario, fundamentándose en un aumento significativo de la

145 Asesinato de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables (art. 140.1.1ª;

asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual (art. 140.1.2ª); asesinatos cometidos en el seno

de una organización criminal (art. 140.1.3ª); y asesinatos reiterados o cometidos en serie (art. 140.2). 146 Al respecto véase CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable y de

las penas muy largas de prisión”, en Otrosí, nº12, 2012, p. 2 y MARTÍNEZ MORA, G.: “Prisión

permanente revisable...”, ob. cit., p. 32. 147 Sobre ello RÍOS MARTÍN, J.C.: Manual de ejecución..., ob. cit., p. 108, considera “signo inequívoco

de reinserción social y de respeto absoluto a la norma penal la exigencia de que se abandonen los fines y

medios de banda armada. Ahora bien, condicionar la concesión de libertad condicional a la eficacia

policial es cuestionable...además de suponer una instrumentalización del penado no acorde a los principios

preventivos especiales que rigen en la fase de ejecución penal”. 148 En este sentido, el Consejo General del Poder Judicial en su Informe del Anteproyecto de Ley Orgánica

por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pág. 40, ya

consideraba que dicha propuesta “se presenta como una simple pena de prisión sometida a condiciones

especialmente duras para acceder a la suspensión de la ejecución de la condena, a la libertad condicional,

al tercer grado y a los permisos de salida”. Véase también JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal,

reinserción ..., ob. cit., pp. 142 y 143. 149 JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción ..., ob. cit., p. 149.

48

criminalidad y de aplacar las nuevas necesidades punitivas sociales 150 . Lejos de la

realidad, autores como JUANATEY DORADO explican que la razón por la cual la

población penitenciaria haya experimentado un crecimiento claro y constante no se

encuentra directamente relacionado con la tasa de delincuencia, sino porque se ha dado

lugar a un abuso de la pena privativa de libertad así como de políticas “de mano dura”,

como la que estamos analizando 151 . Asimismo, la finalidad preventiva con la que

pretenden dotar a esta medida pierde fundamento si consideramos, como ha quedado

probado reiteradamente, que penas más largas o medidas más duras no previenen el

incremento de las tasas de delincuencia152. En este sentido, consideramos necesario llevar

a cabo un análisis en virtud del cual se fundamente que dicha medida resulta del todo

incompatible con la finalidad de las penas, dirigida a la reinserción y reeducación del

penado153. A razón de tal orientación, sería necesario considerar la inconstitucionalidad

de cualquier pena que establecida, impidiera la consecución de dichos fines.

En primer lugar, pues una dilatación innecesaria de una pena como la privativa de

libertad, que comporta (como hemos ido demostrando) un conjunto de efectos perniciosos

cuando hablamos de penas de larga duración, no puede en ningún caso entenderse

orientada a ninguna finalidad resocializadora, y así lo entiende el Tribunal Supremo

cuando considera que “...una privación de libertad muy superior a treinta años sería un

tratamiento inhumano por privar de la oportunidad reinsertadora.”154, entendiendo que

“...penas tan largas...ni se dirigen a la prevención general, ni a la prevención especial,

por lo tanto hay que acudir a los mecanismos penitenciarios para evitar una pena similar

a la cadena perpetua...”155.En segundo lugar, pues tanto el propio Consejo General del

Poder Judicial en su Informe sobre la reforma del Código Penal como el Tribunal

Constitucional han considerado que la implantación de esta medida de prisión permanente

revisable tenga serias dificultades para conciliarse con el mandato resocializador, cuando

150 En los últimos años se ha propagado con fuerza el sentimiento de estigmatización social, por el cual la

sociedad demanda castigos más graves debido a la sensación generalizada de excesiva benignidad de las

leyes penales, que en todo caso se corresponde a olas ficticias de criminalidad, creadas en parte por los

medios de comunicación. Véase al respecto CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión...”,

ob. cit., p. 31. 151 JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., pp. 130 y 131. 152 Ibíd., p. 147. En este mismo sentido véase SECRETARÍA GENERAL DE LAS INSTITUCIONES

PENITENCIARIAS: El sistema penitenciario..., ob. cit., p. 31. 153 Por todos, JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., pp. 128, 132 y 142 y

SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 102. 154 STS 9906/1992, FJ 2 y haciendo referencia a esta la STS 5012/1993, FJ 4, entre otras. 155 STS de 7 de marzo de 2001

49

toda pena debería no sólo estar dirigida al mismo, sino “precisamente facilitando la

preparación de la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena”156.

Así, con este nuevo modelo tanto la primera revisión de condena como las posteriores

y el seguimiento del condenado se relaja en límites indeterminados157, existiendo por ello

la posibilidad de una reclusión a perpetuidad, en ocasiones totalmente innecesaria, que

únicamente produciría una sensación de mayor rechazo tras un indeterminado período de

tiempo no pudiendo hablar en ningún caso de reinserción. La aceptación de un sistema

en el que la ejecución de las penas privativas de libertad se cede a un uso indeterminado

de duración ese poder punitivo, en la que los límites de la condena no se encuentran

sujetos a principios de proporcionalidad e igualdad, “rompe uno de los pilares básicos

sobre los que debe asentarse...un modelo orientado hacia la reinserción social”158. Ello

se debe a que se produce una quiebra de los mandatos y principios constitucionales que

inspiran las políticas penitenciarias en la actualidad existente. En primer lugar, pues en

todo caso sería necesario considerar la individualidad existente de cada condenado con

respecto a la ejecución de la condena, y que con esta medida, el principio de igualdad

establecido en el artículo 14 CE quedaría vulnerado en opinión de CUERDA RIEZU159

al considerar que “suponen una desigualdad de trato prohibida por el legislador, ya que

resulta artificiosa e injustificada por no venir fundada en criterios objetivos

suficientemente razonables”; en segundo lugar, siendo a su vez contrario al principio de

legalidad penal y sobre todo al mandato de determinación de duración de los delitos y las

penas (o de certeza) establecido en el artículo 25.1 CE160, en virtud del cual es necesario

garantizar la futura excarcelación del interno con un pronóstico de reinserción favorable;

en tercer lugar, al principio de proporcionalidad de las penas, pues en este sentido, se

produce aquello denominado “derecho penal del enemigo” en virtud del cual se lleva a

cabo el ejercicio del poder punitivo fundamentándose en criterios de peligrosidad

criminal, cuando deberían orientarse según la culpabilidad del delincuente, las

156 STC 112/1996, de 24 de junio. 157 En su caso también denominada “prisión de duración indeterminada” debido a las modificaciones

realizadas en los artículos 92.1 y 572.2.1 del Código Penal. Con respecto a la indeterminación de límites

en sanciones ya se pronunció el TC en sus Sentencias 29/1989 y 129/2006, de 24 de abril, FJ 3,

considerándolo en todo caso contrario al artículo 25.1 CE, considerándolo a su vez extensible a estos

supuestos. Con ello, toda condena sería indeterminada cuando el fallo se limita a designar la especie de

pena suprimiendo toda indicación sobre el tiempo. 158 JUANATEY DORADO, C.: “Política criminal, reinserción..., ob. cit., p. 142. 159 CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión...”, ob. cit., p. 32. En el mismo sentido véase

CUERDA RIEZU, A.: La cadena perpetua y las penas muy largas de prisión: por qué son

inconstitucionales en España, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 87 y 88. 160 CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la prisión...”, ob. cit., pp. 29 y 32.

50

características del delito, así como su futura reinserción y reeducación161. Con ello, las

penas privativas de libertad funcionan como mecanismo de inocuización o incapacitación

selectiva (prevención especial negativa), y no como mecanismo de reeducación y

reinserción social. Por todo lo dicho, aun cuando existan informes y opiniones favorables

en relación a la constitucionalidad y adecuación a los parámetros exigidos de la nueva

medida, en ningún así deberemos entender que la misma pueda constituirse como control

del mandato a la reinserción162. Ello se debe a que la imposición de una pena privativa de

libertad, caracterizada por una dilatación innecesaria en el tiempo, y con límites de

duración de la condena indeterminados, no podría entenderse ajustada en ningún caso a

las premisas establecidas por el TEDH163, así como a la jurisprudencia reiterada del TC

en la materia164.

Con respecto al derecho comparado, la cadena perpetua existe en Alemania, Austria,

Francia y Suiza, pero revisable a los 15 años; en Italia la revisión es a los 26, en el Reino

Unido a los 20 y 25, en Grecia a los 20, en Dinamarca a los 12, y en Irlanda a los 7165. En

concreto, el Tribunal Constitucional alemán166, así como el italiano167, ha ratificado la

necesidad y conveniencia de la pena perpetua privativa de libertad, y asimismo parte de

la doctrina lo justifica como medida necesaria para el mantenimiento de la conciencia

jurídica y sentimiento de seguridad jurídica.

El Tribunal Constitucional italiano en la citada sentencia argumenta para defender la

constitucionalidad de la pena que su función “no es solamente la readaptación social del

delincuente, sino también la prevención general, la defensa social, y la neutralización

161 MARTÍNEZ MORA, G.: “Prisión permanente revisable...”, ob. cit., p. 4. 162 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 38. 163 En concreto, la STEDH de 13 de noviembre de 2014, en la que ha declarado que la pena de prisión

permanente revisable no es contraria al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos así como

tampoco al artículo 15 CE relativo a los tratos inhumanos y degradantes. En la STEDH de 12 de febrero de

2008 así como de 3 de noviembre de 2009 se plantea que no existe infracción del Convenio si realmente

existe la posibilidad de revisar una condena de duración indeterminada a fin de tomar medidas adecuadas

en función de las circunstancias. 164 SSTC 148/2004, de 13 de septiembre y 181/2004, de 2 de noviembre. La última de las citadas en su

fundamento jurídico 16 expone que “...la imposición de la cadena perpetua puede vulnerar la prohibición

de penas inhumanas o degradantes del art. 15 CE...” sin embargo añade que “es por ello que el legislador,

en aras de evitar dicho límite infranqueable, no ha tenido otra opción que camuflarla bajo el carácter de

<revisable>.” 165 En relación a la cadena perpetua véase como ejemplo SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO,

M. I.: El mandato constitucional..., ob. cit., p. 38 y CUERDA RIEZU, A.: “Inconstitucionalidad de la

prisión...”, ob. cit., p. 32. 166 STC de 21 de junio de 1977 167 STC de 21 de noviembre de 1974

51

por tiempo indeterminado de ciertos delincuentes”. Asimismo, éste mismo órgano

jurisdiccional ha llegado a reconocer la necesidad de la aplicación de la orientación

propugnada en el artículo 27.3 de su Constitución con respecto al cumplimiento de la

pena de cadena perpetua. Así, el Tribunal Constitucional italiano en su Sentencia

161/1997 concluyó que el carácter perpetuo de la pena “no puede entenderse

legítimamente unido, de acuerdo con los principios constitucionales, al cierre absoluto

de la posibilidad de obtener la libertad condicional. Mantener este cierre en nuestro

ordenamiento equivaldría, para el condenado a la cadena perpetua, a excluirlo del

circuito reeducativo y esto está claramente contraste con el artículo 27, párrafo tercero,

de la Constitución”. De contrario, la previsión existente en la normativa penitenciaria

francesa no hace sino entrar en contradicción con el sistema garantista dirigido hacia la

reeducación, la prevención de la reincidencia así como la creación y dotación de medios

e instituciones dirigidas a dicho fin comentados con anterioridad. Esto se debe a que el

artículo 132-23 del CP francés establece que aquellos sometidos a penas de prisión por

tiempo superior a diez años sin suspensión condicional no podrán acceder a los supuestos

de régimen abierto, permisos de salida o libertad condicional.

Así con todo, es necesario apuntar las similitudes existentes con la nueva legislación

española en la materia, ya que en el caso francés ya nos encontramos ante una pena de

cadena perpetua, pero “revisable”, ya que se incorpora el concepto de “período de

seguridad”. Así pues, el artículo continúa diciendo que “la duración del periodo de

seguridad será de la mitad de la pena o, si se trata de una condena a reclusión criminal

a perpetuidad, de dieciocho años”. Este concepto viene a entender por ello que una vez

que el condenado hubiese superado ese lapso de tiempo, fundamentado en cuestiones se

seguridad y peligrosidad criminal, el sujeto podrá optar o acceder a la libertad

condicional, permitiendo que las estancias en prisión no cuenten en ese sentido con un

internamiento efectivo superior a los dieciocho años o, excepcionalmente, a los treinta168.

Sin embargo, a diferencia de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, otros sistemas

penitenciarios como el alemán o el italiano han establecido limitaciones al tiempo a

descontar en prisión en aplicación de la pena de prisión de por vida169. Por poner un

168 VASSEUR, V. y MOUESCA, G.: La prison doit changer, la prison va changer avait-il dit, Flammarion,

2011, París, p. 112. 169 En el caso alemán, mediante la modificación de el parágrafo 57a StGB, introduciendo la posibilidad de

aplicar la privación de libertad condicional a quien haya cumplido de forma efectiva al menos 15 años de

la pena impuesta (salvo casos especiales en los que se requiere cumplir 20 o 25 años), y además, se

reconozca del mismo una prognosis favorable a la reinserción del sujeto y que su culpabilidad no requiera

52

ejemplo, el Código Penal alemán en su artículo 46.1.2 entiende que para la determinación

de la pena es necesario atender a aquellos efectos y consecuencias que se derivan de la

imposición de la pena al sujeto en aras a su posterior reinserción en la sociedad, por lo

que a su vez se tendrían en cuenta las vicisitudes y circunstancias ocurridas en el caso

concreto, a fin de que la pena se ajuste a la realidad de los hechos170. Así, la existencia de

la cadena perpetua no vulneraría en gran medida el principio de resocialización, pues

estas condenas se combinan con la posibilidad de la excarcelación anticipada, por lo que

aún existiendo dichas condenas, con estas medidas el sistema se ajusta a principios como

el de certeza, efectividad de la pena así como de igualdad pues en todo caso las

circunstancias individuales de cada supuesto variarán el resultado final de la duración de

la condena.

V. CONCLUSIONES

Como hemos podido comprobar, la Constitución española así como la legislación

penitenciaria consagran el principio de reeducación y reinserción como mandato dirigido

a orientar las políticas penitenciarias, junto con otros fines asociados a la pena que lo

completan y limitan. Así, aun cuando hemos considerado las importantes carencias con

respecto a nuestro sistema penitenciario, destacando la falta de medios e infraestructuras

dirigidas a la consecución de la finalidad resocializadora, la falta de seguimiento

individualizado inclusive después del cumplimiento de la condena, así como la

inexistencia de instituciones dirigidas a la prevención de la reincidencia penitenciaria,

podemos afirmar que, en comparación a otros sistemas penitenciarios, nuestra legislación

resulta más garantista aún cuando la pena privativa de libertad se constituye como el pilar

fundamental del sistema penitenciario actual. Ello se debe en gran medida a la

importancia atribuida tanto al tratamiento penitenciario como al impulso de nuevas penas

y medidas alternativas a las penas privativas de libertad, orientadas a evitar el ingreso en

prisión y aumentar las probabilidades de éxito en una posterior reinserción, entre ellas la

justicia restaurativa y las medidas alternativas de resolución de conflictos. .

de un posterior cumplimiento. En el caso italiano, mediante la modificación del artículo 176.3 del Código

Penal, en el que se incorpora la posibilidad de aplicar la libertad condicional (en casos de cadena perpetua),

siempre y cuando se haya cumplido de forma efectiva al menos 26 años de la pena, junto con una prognosis

favorable en el mismo sentido que en el caso alemán. 170 Véase PACHECO GALLARDO, M.: “Prisión Permanente...”, ob. cit., disponible en Noticias Jurídicas,

http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/724-prisin-permanente-revisable.html.

53

Sin embargo, con posterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo,

por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que

incorpora la prisión permanente revisable, podemos concluir la devaluación de nuestro

sistema de ejecución de penas. Esto se debe necesariamente a que, a diferencia del resto

de sistemas penitenciarios que hemos comentado y que incorporan esta misma medida,

nuestro sistema penitenciario no establece previsiones con respecto a las garantías que

deben primar en el desarrollo durante el cumplimiento de la condena, así como límites de

duración de la misma que permitan evitar prolongaciones innecesarias.

Por ello, se produce el riesgo de que pueda darse una vulneración de derechos

fundamentales con respecto a los penados sometidos a dichas medidas, pues en estos

casos el principio de reeducación y reinserción perdería su virtualidad como principio

orientador, ya que ha quedado comprobado que la prisión permanente revisable en todo

caso impide la consecución de cualquier fin resocializador tal y como esta configurado

actualmente.

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