PROPUESTA DE CRITERIOS PARA DETERMINAR MAXIMOS RESPONSABLES, POSTULACIÓN Y MEDIDAS PARA LAS FARC
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CUESTIONARIO Alto Comisionado Para la Paz
Heidi Abuchaibe Abuchaibe. Abogada internacionalista. Docente investigadora. Centro de Investigaciones y Proyectos especiales (CIPE) Universidad Externado de Colombia
Premisas metodológicas:
El presente documento busca dar respuesta a algunas de las preguntas incluidas en el cuestionario remitido por el Alto Comisionado para la Paz a la Universidad el 10 de febrero de 2014.
Toda vez que las preguntas fueron distribuidas entre varios docentes de la Universidad, este documento responde a los interrogantes numerados 4, 5 y 6 a mi cargo.
En su elaboración se tuvieron en cuenta las recomendaciones o instrucciones dadas por la Oficina del Alto Comisionado en el sentido que:
No se desarrollaran elementos teóricos, históricos o normativos. Las respuestas se desarrollarán de manera concreta (entre 3 y 5
paginas por pregunta) Se trabajará bajo libertad de contenido, es decir cada docente
aportará insumos a las preguntas encomendadas, sin que esto constituya posición de la Universidad. En este mismo sentido tampoco corresponde a una respuesta integral del cuestionario, sino a aportes individuales que podrán ser disimiles o contradictorios con otras propuestas de otros docentes de la misma Universidad.
4. Cuáles deberían ser los criterios de selección para determinar quiénes
son los máximos responsables?
El acto legislativo 001 de 2012, que da rango constitucional al concepto de
justicia transicional, fundamenta la adopción de medidas judiciales y
extrajudiciales de investigación criminal, que deberán ser establecidas por una
Ley estatutaria. Se hace énfasis en la incorporación de criterios de selección y
priorización de casos, que permitan centrar esfuerzos en la investigación penal
de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio o
crímenes de guerra cometidos de manera sistemática;
Al declarar exequible la Corte Constitucional el acto legislativo 001, reconoce
que “el Estado debe determinar los patrones de actuación conjunta de todas las
personas que de diversa forma participaron en las violaciones, y en esa
medida, tratándose de situaciones de conflicto interno armado, el cual puede
versar sobre graves violaciones a los derechos humanos cometidas de manera
masiva y sistemática, la obligación de investigar debe ejercerse teniendo en
cuenta los patrones sistemáticos que permitieron las vulneraciones”1.
En este sentido, para la Corte, “El máximo responsable es aquella persona que
tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito,
es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los
delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de
manera sistemática. Dentro de este concepto se deben incluir entonces, no
solamente líderes que hayan ordenado la comisión del delito, sino también
conductas a través de las cuales este se haya financiado como el narcotráfico”.
Por su parte, para la Fiscalía General de la Nación “El concepto de máximo
responsable se aplica respecto a dos categorías diferentes, a saber: (i) aquel
que dentro de la estructura de mando y control de la organización delictiva,
sabía o podía prever razonablemente la perpetración de crímenes en desarrollo
de la ejecución de planes operativos y (ii) de manera excepcional, se trata de
aquellas personas que han cometido delitos particularmente notorios, con
independencia de la posición que ocupaban en la organización delictiva”2.
Ambas definiciones coinciden en que la determinación de máximos
responsables se realiza y limita a la comisión de los crímenes priorizados y no
por el lugar o nivel de mando en la organización per sé.
Sin embargo, la definición de la directiva del Fiscal General adolece de algunas
limitantes a la hora de querer aplicar criterios para la determinación de
máximos responsables en un posible escenario de acuerdo de paz con las
FARC -EP, como son:
No basta con pertenecer a la estructura de mando y control, y saber o
prever razonablemente la perpetración de crímenes, como ejecución de
planes operativos. Esto podría dejar un margen muy amplio de
discresionalidad del operador jurídico para determinarlo y confundir el
concepto con el de coautoría, complicidad, etc.
La definición no tiene en cuenta la determinación de máximos
responsable por la incidencia de la actuación de un individuo en la
existencia misma de la organización, su influencia o poder. (cooperación
necesaria). Es decir, establecer como máximos responsables a aquellas
personas cuyo actuar fue determinante así no haya cometido delitos
particularmente notorios, y no pertenezca a la organización, como es el
caso de quienes aportaban un recurso político, social o financiero
1 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C.579 de 2013
2 Fiscalía General de la Nación. Directiva 001 de 2012
esencial para la existencia de la organización. (financiación al terrorismo,
testaferrato y lavado de activos entre otros)3.
Teniendo en cuenta lo anterior, los criterios de selección para determinar
los máximos responsables deben ser:
La capacidad o determinación de un individuo que pertenezca a la
estructura armada o no, para planear, financiar, organizar, coordinar,
cooperar en forma necesaria en la ejecución del hecho, u ordena la
ejecución del mismo asociado a procesos de macro-criminalidad, o
macrovictimización. ( Mayor grado de participación)
Es importante destacar que en lo que respecta a redes criminales que
representan crímenes de sistema, se requiere la identificación de
interacciones complejas y de agentes con roles funcionales y
organizacionales diferenciados, tanto legales como ilegales, o los
denominados grises. En este sentido, autores como Garay y Salcedo
consideran que algunos criterios para medir estas interacciones
complejas son: la participación en interacciones estructurales, el registro
elevado de indicador de centralidad directa o capacidad de
intermediación, y la participación en interacciones de alta frecuencia4.
La gravedad y la representatividad de las violaciones, a través de la
valoración de factores tales como el lugar, el tiempo, la forma de
comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos
activos, la escala de comisión o la evidencia disponible5. En este
sentido, la determinación de máximos responsables debe estar
circunscrita a la construcción de macro procesos en torno a esos
elementos comunes y representativos donde una estructura o
subestructura ejerció control, o desarrolló su actuar criminal.
3 Se hace referencia a la influencia de manera determinante en la existencia y financiación del grupo a
través de la ejecución de acciones financieras, extorsivas, o de actividades ilícitas como el narcotráfico.
La investigación debe permitir identificar las distintas actividades ejercidas por la red o sub redes, los
delitos como la extorsión, el narcotráfico, la financiación del terrorismo etc, que permita develar las
estructuras financieras del grupo. Pese a no ser considerados crímenes de lesa humanidad, guerra o
genocidio, su investigación, al igual que la determinación de máximos responsables va a permitir el
desmantelamiento de las estructuras y la no repetición de los hechos. Lo anterior dado que permitirá
exigir a los máximos responsables información detallada del modus operandi criminal propio de los
mecanismos de financiación, a cambio de los beneficios jurídicos a que haya lugar como el indulto, la
pena alternativa y el cumplimiento especial de condena. El tratamiento de estos delitos puede dársele el
carácter de conexos al delito político para fines del otorgamiento de beneficios jurídicos. 4 GARAY Luis Jorge y Eduardo Salcedo. Hacia una Formulación de criterios para identificar máximos
rsponsables en Redes criminales. Aplicación del Análisis de Redes Sociales. VORTEX working paper N.
8. Electronic Edition, Bogotá. Colombia 2013. 5 La Corte Constitucional en su Sentencia C579 de 2013 hace especial énfasis en estos criterios.
La naturaleza y modus operandi de los crímenes, y su
sistematicidad. Estas investigaciones deben abarcar los siguientes
delitos: Desplazamiento forzado, Desaparición Forzada, Delitos de
violencia sexual, reclutamiento ilícito de menores, secuestro y
terrorismo. (determinación de patrones de macrocriminalidad y
macrovictimización, del modus operandi y la finalidad que la estructura
guerrillera buscaba con la comisión de los crímenes como política
sistemática e indiscriminada contra población civil).
El impacto, nivel de afectación o daño a las víctimas y comunidades,
con especial énfasis en poblaciones especialmente vulnerables o
protegidas constitucionalmente.
La difusión geográfica (geographic spread). Que asegure que los
casos seleccionados representen todas las regiones del país y el
impacto diferenciado que en ellas y sus comunidades produjo el
accionar criminal.
Algunas apreciaciones finales:
La determinación de máximos responsables es una labor que debe ser
ejercida por una autoridad judicial.
Para la determinación de un máximo responsable se requiere poder
realizar análisis contextuales, de sistematización, y modelamiento de
información asociada con el actuar del grupo y sus redes, y no con el
análisis casuístico del delito, inclusive aquellos considerados crímenes
internacionales.
La priorización debe incluir la investigación en contexto de los la
totalidad de los frentes o estructuras de las FARC (59 frentes).
Se hace menester utilizar herramientas de análisis de redes, que permita
identificar y modelar las distintas interacciones entre nodos o agentes
para establecer patrones, recurrencias, niveles de centralidad, resiliencia
etc. Elementos propios de la investigación macrocriminal.
Parte del trabajo de identificación de los máximos responsables ya viene
siendo realizado por la Fiscalía General de la Nación, a través de la
Unidad de Justicia y Paz, y la Unidad de Análisis y Contexto. Esta
última desde su creación (2012), priorizó como situación a “las FARC”.
El resultado de este estudio debe permitir la determinación de los
máximos responsables y la vinculación de un gran número de mandos
medios en las investigaciones. Por su parte Justicia y paz ha avanzado
en la identificación de 2 máximos responsables dentro de más de 500
postulados actualmente en este procedimiento especial, lo que le ha
permitido evaluar la actuación de los postulados en contexto.
5. ¿Cuál debería ser el diseño institucional para la aplicación de los
criterios de selección y la renuncia a la persecución penal?
* (Compuesto por 7 representantes de la FGN, Gobierno y Defensoría del pueblo).
El procedimiento que se propone parte en un primer momento de la existencia
de una desmovilización colectiva por parte del grupo armado. El Alto
Comisionado recibiría la solicitud de desmovilización y postulación al
procedimiento especial de justicia transicional y la remitirá de manera inmediata
y sin previa evaluación al Comité de Tramite de Postulación y Selección de
Casos. La solicitud de desmovilización en el caso de las FARC – EP debe
suscribirse por Frente. No se propone que sea unilateralmente el Gobierno
Nacional quien determine la postulación, recogiendo las lecciones aprendidas
del proceso especial de justicia y paz, que dejó ver las dificultades que entraña
una determinación eminentemente de índole político por parte de un ente
Gubernamental. Sin embargo, se reconoce la necesidad de que sea un órgano
DESMOVILIZACIÓN
COLECTIVA A PARTIR
DEL PROCES
O DE PAZ
Solicitud por
FRENTE
RECIBE SOLICIT
UD ALTO
COMISIONADO PARA
LA PAZ
Remite a Comité
de Trámite
de selección
y postulaci
ón *
Comision de la
Verdad Programa de
reincorporación a la vida civil.
Jurisdicción Especial Transicional
JET
para maximos responsab
les
Dependencia de
verificación - modalidad especial de
cumplimiento
JET
para resolver situación juridica de personas
judicializadas por graves violaciones a los DDHH
y DIH
JET
Identificación de
afectaciones y
Participación de
victimas
Verificacion
de requisi
tos
colectivo de naturaleza mixta (judicial y gubernamental)6, teniendo en cuenta
que los requisitos deben obedecer a una evaluación contextual que permita no
solo aceptar la postulación sino seleccionar los casos a investigar, como un
primer paso para la posterior labor por parte de la jurisdicción especial que se
creará, de determinación de los máximos responsables de los crímenes de
guerra, de lesa humanidad y genocidio, cometidos de manera sistemática.
Se propone entonces la creación de este comité mixto de justicia transicional
que decidirá sobre las postulaciones y la selección de casos. Estará
conformado este Comité por una representación igualmente mixta de Gobierno
(3) ente investigativo (FGN) (3) y Defensoría del Pueblo ( 1).
Se proponen 3 representantes de Gobierno, preferiblemente representando
Ministerio de Defensa, Ministerio de Justicia y Alto Comisionado para la Paz7.
Por parte del ente Investigativo (FGN) debido a la experiencia en la actuación
del grupo en sus dependencias: Análisis y Contexto, Justicia y Paz, Unidad
Nacional de Fiscalías frente a las investigaciones de la jurisdicción ordinaria. La
presencia de la Fiscalía en este Comité y su rol funcional, le otorgaría a las
decisiones un carácter judicial, que fundamente la selección de casos y la
renuncia de la acción penal en los casos en que corresponda posteriormente.
Por último, haría también parte de este comité, la Defensoría del Pueblo, en
representación de los intereses de la sociedad en general, y de las víctimas en
particular. No se propone a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que
ha alegado históricamente no poder conformar este tipo de órganos colectivos
porque perdería independencia frente a su función disciplinaria.
El Comité determinaría en un término prudencial que no podría ser superior a 6
meses, la postulación del Frente al procedimiento especial de Justicia
Transicional y Seleccionaría los casos a priorizar8.
Todos los casos no seleccionados deberán ser remitidos a la Comisión de la
Verdad y al programa de reintegración. Para la verificación del cumplimiento
de los requisitos de condicionantes para la renuncia a la persecución, se puede
utilizar un mecanismo como el contemplado en la Ley 1424 de 2012.
No está de más reiterar lo establecido por el acto legislativo y reforzado en la
interpretación hecha por la Corte Constitucional de que todos los delitos que
correspondan a genocidios, crímenes de guerra o lesa humanidad deben hacer
6 Tratándose de una institución de justicia transicional no debe estar adscrita a ninguna entidad en
particular. Sin embargo, es esencial que posea amplias facultades para determinar la selección de casos a
investigar. 7 Pero no debería ser una camisa de fuerza, porque otras representaciones podrían ser interesantes como
Alto Consejero para la reintegración entre otros 8 La decisión de no seleccionar un caso podrá ser impugnada por parte de las víctimas en su derecho de
participar efectivamente ante toda instancia del proceso especial de Justicia transicional. Lo anterior para
garantizar el derecho de las víctimas a “(iii) un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y
priorización de su caso”; Sent. C 579 de 2013.
parte o incluidos en los macro procesos de casos seleccionados. Solo aquellos
que no correspondan a estas categorías podrán ser remitidos a la Comisión de
la Verdad (Desvinculados acusados solo por delitos denominados políticos o
conexos, violaciones que no corresponden a crímenes de guerra, genocidio y
lesa humanidad.)
Todos los casos seleccionados serían remitidos a la Jurisdicción Especial
Transicional y obedecerán a los macro procesos a través de los cuales el
Estado deberá determinar los patrones y actuación conjunta de todas las
personas que de diversa forma participaron en la comisión de la violación a los
DDHH cometidos de forma sistemática y masiva, pero imputable a un máximo
responsable. Deberán estar delimitados tempo espacialmente y abarcar todos
los delitos priorizados.
Esta jurisdicción contará en la Fiscalía General de la Nación con una Unidad o
dependencia especial encargada de llevar esto procesos contextuales. Si bien
a través del decreto 016 de 2014 la Fiscalía creó la Dirección de Fiscalía
Nacional Especializada de Justicia transicional, debe verificarse si esta puede
asumir a través de Unidades, de una parte lo relacionado con la investigación
de máximos responsables a través de macroprocesos9, y de otra, la
homologación, verificación o trámite de aquellas situaciones donde miembros
de estos grupos desmovilizados ya hayan sido judicializados por las graves
violaciones de manera previa ya sea por la justicia ordinaria, o procesos
especiales como el de Justicia y Paz.
En el marco de los macroprocesos, la Fiscalía También definiría la situación
jurídica de aquellos no máximos responsables vinculados a los hechos objeto
de investigación y actuar del Frente investigado. Esta definición se hará bajo
unos condicionantes especiales a los que se someten todos los miembros del
Frente, como son la contribución al esclarecimiento de los hechos, la dejación
de armas, el reconocimiento de responsabilidad, la reparación a las víctimas,
apoyar las actividades de desminado entre otras.
También se creará en el marco de la Jurisdicción Penal Transicional, tribunales
especializados llamados a definir la situación jurídica de los máximos
responsables, determinar las afectaciones y daños causados, al igual que
establecer las medidas de reparación individuales y colectivas que procedan de
acuerdo a las solicitudes recibidas por parte de las víctimas. Una Vez el
procedimiento especial frente a máximos responsables concluya a través de la
pena alternativa, una dependencia autónoma debe verificar el complimiento de
requisitos para acceder a modalidades especiales de cumplimiento de pena.
(puede ser el Ministerio de Justicia a través de la Dirección de Justicia
Transicional.)
9 Frente a este punto es importante revisar cual es la correlación, complementariedad y carácter de las
acciones que realiza actualmente la Unidad de Análisis y Contextos.
La Jurisdicción especial de Justicia Transicional también contará con una
dependencia autónoma (unidad) que permita la participación de las víctimas,
recoger los testimonios y experiencias que enriquezcan tanto el proceso judicial
especial, permitiendo y apoyando la participación de las víctimas en dicho
proceso, como el de la Comisión de la Verdad. La recolección de estos
testimonios debe permitir la realización de informes de macro victimización por
máximos responsable y frentes. Su trabajo no debe esperar al inicio de del
proceso penal especial por máximo responsable, sino que debe ser una
dependencia que previamente ya reciba, compile e inicie la recolección
probatoria de todas las afectaciones y daños denunciados o investigados de
oficio por parte de la Fiscalía General de la Nación y que tenga como sujeto
activo a las FARC- EP.
Las instancias creadas deberán tener circunscripción territorial.
Como se planteó previamente, existirá en la jurisdicción transicional un trámite
especial para revisar, homologar y tramitar aquellas investigaciones donde los
miembros del grupo hayan sido investigados o sentenciados por la justicia
ordinaria o especial. En los casos de las desmovilizaciones individuales
ocurridas mediante mecanismos previsto en la ley 418 de 1997 y todas sus
reformas hasta la Ley 1421 de 2010 (más de 17.000 personas), y las futuras
bajo este mismo mecanismo, al igual que el procedimiento especial de justicia y
paz (aprox. 500), deben homologarse, en la medida que a dichas personas
debe aplicarse el procedimiento que más les favorezca.
desmovilizaciones
individuales y
colectivas previas
Dependencia de
homologación de
procedimientos y
sanciones
( Adscrita a la
Jurisdicción
especial Transicio
nal
Procesados por justicia y paz
Procesados justicia ordinaria
6. Que tipos de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de
modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena podrían
aplicarse a los máximos responsables de crímenes internacionales?
La respuesta debe cumplir una doble misión: Diseñar medidas que permitan
garantizar el derecho a la justicia, teniendo en cuenta sus límites y desarrollo
en contextos de justicia transicional, y, encontrar novedosas y eficaces
medidas que peritan avanzar en una negociación de paz, y la reintegración de
todos aquellos que dejen las armas.
Teniendo en cuenta que la pregunta se limita a las medidas a aplicar a los
máximos responsables de crímenes internacionales, no se proponen medidas
que puedan beneficiar a aquellos actores que no ostentan esa categoría. Lo
anterior teniendo en cuenta la limitación existente para máximos responsables
de acceder a medidas como la renuncia condicionada de persecución, o la
suspensión total de la ejecución de la pena.
Al respecto, son varios los límites para el otorgamiento de incentivos jurídicos,
que provienen de la legislación interna e internacional, y han sido
recientemente reiterados por la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la
constitucionalidad del Acto Legislativo 001 de 2012. Pese a lo anterior, se torna
esencial avanzar en el desarrollo de acciones especiales que permitan darle a
los miembros del grupo guerrillero un tratamiento diferenciado como parte de
un reconocimiento de estatus político del accionar del grupo.
Si bien el presente ejercicio no busca establecer un catálogo de normas y
estándares en la materia, si debemos partir de unas premisas generales:
En cumplimiento de sus obligaciones internacionales y los límites impuestos a nivel interno, Colombia no podría otorgar amnistías totales frente a la existencia de crímenes internacionales como aquellos de guerra, genocidio y lesa humanidad.
No está proscrita la implementación de medidas tendientes a otorgar penas alternativas, al igual que la determinación de condiciones especiales de cumplimiento de la pena.
Cuando hay confluencia de delitos de guerra, genocidio y lesa humanidad con el delito político, podría accederse a medidas como el indulto por el delito político, aunque se mantendría la pena correspondiente al delito no indultable. En la práctica sería un equivalente a una rebaja de pena10.
Aunque el Marco Jurídico para la Paz establece que las medidas para la investigación y sanción pueden ser de carácter judicial y extrajudicial, ante los antecedentes legales y jurisprudenciales, en lo que respecta a
10
La capacidad de aplicar esta medida se encuentra limitada actualmente por la puesta en vigor del
decreto 4619 de 2010. Se recomienda su derogatoria.
los máximos responsables solo es posible aplicar medidas que combinen ambos tipos de mecanismos (judiciales y extrajudiciales). En este sentido debe iniciarse un procedimiento de carácter judicial, que de cualquier forma puede ofrecer medidas alternativas de cumplimiento de las penas, por la suspensión condicionada y rebaja de las mismas.
La creación de medidas extrajudiciales como la creación de una Comisión de la verdad parecería en los términos de los principios de Naciones Unidas, una medida pertinente para la contribución de manera ágil en la consecución de la verdad, pero nunca podría remplazar o sustituir la investigación judicial a cargo del Estado. Cuando se trata de graves violaciones a derechos humanos, más aún ante crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, propios de un conflicto armado o en tiempos de paz.
El caso en estudio consulta a la vez sobre sanciones extrajudiciales, penas
alternativas, modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena.
Para efectos prácticos trataremos por separado cada una de ellas.
SANCIONES EXTRAJUDICIALES
Este tipo de Sanciones tienen origen en procedimientos que como su nombre
lo indica, se encuentran por fuera del ámbito judicial. El Marco Jurídico para la
Paz, autoriza la aplicación de este tipo de medidas y ordena la creación de una
Comisión de la Verdad, máximo exponente a nivel internacional de acciones
extrajudiciales.
Sin embargo, al referirse a ellas lo hace de forma indivisa de otras medidas
judiciales como las modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de
penas. En todos los casos, se exige indistintamente: la dejación de armas,
reconocimiento de responsabilidad, contribución al esclarecimiento de la
verdad y la reparación de las víctimas, la liberación de secuestrados y la
desvinculación de menores reclutados.
Su aplicación se encuentra por mandato constitucional supeditada a la
satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la
preparación y la garantía de no repetición de las víctimas.
Para evaluar la posibilidad de aplicar este tipo de medidas a los máximos
responsables, es necesario estudiar (1) la interrelación, complementariedad o
independencia de las medidas judiciales, (2) la posibilidad y pertinencia de
introducir algunas medidas propias de otros procesos de justicia transicional a
nivel internacional como la Corte de Gacaca, purgas entre otros.
Como se expresó anteriormente, en el caso de las poblaciones objeto del
estudio que nos ocupa – los máximos responsables-, no pueden ser objeto
de sanciones extrajudiciales como medida única y excluyente del inicio de una
investigación judicial.
En este sentido, las sanciones extrajudiciales deben estar encaminadas
complementar las acciones judiciales, y pueden constituirse como un
prerrequisito para acceder a beneficios jurídicos como formas especiales de
ejecución y cumplimiento de penas.
El origen de las medidas puede ser la Comisión de la Verdad, que puede ser
facultada para emitir recomendaciones puntuales de sanciones no judiciales,
que de ser cumplidas, fundamenten la aplicación de beneficios jurídicos,
políticos o socioeconómicos.
Una medida extrajudicial interesante complementaria a la Comisión de la
Verdad, puede consistir en audiencias públicas regionales que permitan la
participación de las víctimas, la rendición de cuentas de los máximos
responsables y el reconocimiento de responsabilidad.
Otras medidas que pueden constituir sanción y que son de carácter
extrajudicial son:
Se darían algunas restricciones para ocupar cargos públicos específicos ( Purgas), y la inhabilidad para los máximos responsables de participar en política durante el término de la pena alternativa. Si bien este es uno de los puntos más álgidos en las negociaciones, se constituye como un tipo de medidas necesarias en lo que respecta a los máximos responsables de los crímenes de guerra genocidio y lesa humanidad. Ocupar cargos de elección popular en regiones o zonas tradicional de influencia pueden afectar en el inmediato corto plazo la construcción de confianza, al igual que mantener la sensación de intimidación y amenaza en las víctimas. Ninguna sanción en este caso sería compatible con la participación en política de manera inmediata. En este sentido, y teniendo en cuenta que sí debe reconocerse un estatus político al grupo para participar en política, crear o reestablecer partidos políticos, dicha participación deberá ser ejercidas a través de por todos aquellos miembros, inclusive del secretariado que no tenga una relación directa con esa graves violaciones.
Dirigir y responder por la política de desminado a nivel nacional. El incumplimiento de esta labor impediría poder acceder a condiciones especiales de cumplimiento de la pena.
La determinación de medidas de trabajo comunitario, de pedagogía de paz, son esenciales para el reconocimiento por parte de estos actores de la legalidad. Experiencias internacionales han demostrado que este tipo de acciones contribuyen a tejer lazos de confianza con la comunidad,
constituyen medidas de reconciliación y compromiso hacia las víctimas. Sin embargo este tipo de medidas deben responder a dinámicas y necesidades regionales. Se podían establecer contratos de actuación específica como en el caso de los gestores de paz, pero con obligaciones puntuales y medidas estrictas de seguimiento y cumplimiento. Medidas de este tipo aplicadas en otros procesos como Timor Oriental, deben ser ordenadas teniendo en cuenta las capacidades, habilidades del máximo responsable y las necesidades de la comunidad. Sería interesante que fueran pactadas en las audiencias públicas que se proponen, o recomendadas por la Comisión de la Verdad.
Obligación de reconocimiento de responsabilidad y de divulgación
de los impactos negativos del conflicto y sus secuelas. Como se expresó anteriormente la creación de espacios regionales en que los máximos responsables puedan rendir cuentas públicas de sus actos, el reconocimiento de la responsabilidad y la importancia del sometimiento a la legalidad.
PENAS ALTERNATIVAS
Partiendo de la base que debe existir investigación y juzgamiento, es
importante establecer una serie de medidas o incentivos que permita a los
actores del grupo armado participar en el proceso especial que se desarrolle.
Colombia tiene una experiencia importante a través del proceso de justicia y
paz, que deja unas lecciones aprehendidas importantes para el proceso de
negociación con las FARC.
Como aspectos positivos y que deben mantenerse:
Crear un procedimiento jurisdiccional especial de justicia transicional.
Determinación de unos mínimos y máximos de penas alternativas que se constituya como un incentivo para participar en el proceso y reincorporarse a la vida civil.
Como exigencia o requisito para la aplicación de medidas alternativas, la obligación de contribuir a la verdad, la justicia, la reparación y la garantías de no repetición.
Aspectos que deben modificarse frente a la experiencia de justicia y paz:
Los procedimientos judiciales especiales no pueden responder a interpretaciones y complementariedades de la jurisdicción ordinaria.
La postulación debe ser un procedimiento mixto, no solo de carácter político por parte del Gobierno. También debe ser expedito y técnico.
El procedimiento judicial, al ser especial debe ser sencillo y expedito.
El procedimiento debe abandonar la investigación caso a caso propia del procedimiento penal y analizar situaciones por bloque, que permita determinar de forma ágil quienes se consideran máximos responsables y quienes deben ser remitidos a los procedimientos extrajudiciales.
Se deben crear mecanismos idóneos para la participación de las víctimas, que alimente no solo la determinación de afectaciones y el estudio de patrones de macrvictimización, sino que permita remitir información a la Comisión de la Verdad.
Teniendo en cuenta lo anterior, se propone una pena alternativa mínima de 4
años y máxima de 6 años, fruto del cumplimiento por parte de los postulados a
las condiciones de sometimiento a la justicia, colaboración en el develar la
verdad, la participación en acciones de reparación a las víctimas, el
reconocimiento de responsabilidad y el compromiso de no volver a delinquir.
Se justifica una pena diferenciada a aquella estipulada en procesos anteriores y
abaladas a nivel interno e internacional como Justicia y paz, en la medida que
se trata de grupos de guerrilla cuyo accionar delictivo está tiene un
fundamento en el delito político.
CONDICIONES ESPECIALES DE CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS
Una vez verificada la viabilidad de la pena alternativa, es necesario determinar
en que condiciones penitenciarias debe cumplirse dicha pena.
Luego del pronunciamiento de la Corte Constitucional frente al marco jurídico
para la paz y las recomendaciones realizadas por la Fiscal de la CPI, es
conveniente ofrecer medidas que permitan el cumplimiento de la pena de
privación de la libertad por al menos una parte importante del término de la
pena alternativa.
La Ley 65 de 1993 y el decreto 3626 de 2004, en la actualidad permite distintos
tipos de centros de reclusión (alta, media y mínima seguridad), y las medidas
de prisión domiciliaria y seguridad electrónica.
En el marco de la Ley 975 de 2005, se expidió el decreto 3391 de 2006 que
habla de la posibilidad de cumplimiento de la pena a través de programas
restaurativos y proyectos productivos y de capacitación vocacional.
Partiendo de estos antecedentes una propuesta viable jurídicamente y
fundamentada en el marco de la justicia transicional consistiría en:
Sometimiento por parte de quienes abandonen las armas a la investigación y
enjuiciamiento, adoptándose la detención de manera preventiva, por un tiempo
máximo de 2 años a cumplir en centros especiales de reclusión. Una vez
dictada la sentencia de pena alternativa este término se descontará de la pena
alterativa, que no superará los 6 años.
Los mecanismos especiales de cumplimiento de pena deben ser de carácter
especial, que cumplan un verdadero rol de resocialización. Debe ser de orden
regional y no necesariamente a cargo del INPEC.
Estos centros o espacios de reclusión especial, deben responder a las
necesidades propias de un proceso de justicia transicional, donde el retenido
tenga la obligación de asistir y desarrollar cursos especiales o de formación
específica en derechos humanos y democratización (de carácter obligatorio),
reciba atención psicosocial, y participación en actividades de pedagogía de
paz, reconciliación y reparatorias en general con la comunidad.
Una acción importante sería la obligación de participar en el programa de
desminado a nivel nacional. Debe constituirse en una obligación para acceder
ya sea a la pena alternativa, o la condición especial de reclusión.
Si bien debe existir un estricto mecanismo de seguimiento al cumplimiento de
las condiciones especiales de reclusión, el mecanismo debe permitir el trabajo
social comunitario que debe asumir el postulado. Las condiciones de este tipo
de trabajos, al igual que la ubicación y carácter de los centros de reclusión
deben obedecer a las condiciones productivas, sociales y comunitarias de cada
región.
Las condiciones de reclusión deben respetar los enfoques diferenciales, étnicos
y de especiales condiciones de discapacidad. En el caso de comunidades
étnicas, se deben establecer la participación en una especie de tribunales o
entidades propias, donde los protagonistas sean las poblaciones indígenas,
tanto aquellos insurgentes, como las víctimas. En donde estos puedan
reconciliarse con su comunidad