3

CUPRINS

I. Drept comunitar. Drept comparat. Drept european

Relevan a institu iilor de securitate NATO, OSCE i ale UE înpromovarea securit ii globale.............................................................. 9Roxana Alina PETRARU

Inciden a no iunii conven ionale de genocid ................................... 26Iuliana BARAT

Delimitarea traficului de fiin e umane i traficului de copii deinfrac iunile conexe: experien a Republicii Moldova ...................... 39Sergiu BRÎNZ , Vitalie STATI

Confiscarea special . Elemente de drept comparat ......................... 59C lina Andreea MUNTEANU

Omorul s vâr it cu premeditare în reglementarea legii penale aRepublicii Moldova .......................................................................... 69Sergiu BRÎNZ

R spunderea penal pentru infrac iunea de concuren neloialconform legii penale a Republicii Moldova ...................................... 84Vitalie STATI

Aspecte practice privind protec ia consumatorului în UniuneaEuropean ....................................................................................... 107Roxana Elena LAZ R

Actul administrativ - aspecte constitu ionale i legale din Constitu iaRomâniei de la 1991, republicat , precum i din constitu iile altorstate ................................................................................................. 111Oana ARAMETIncriminarea i sanc iunile pentru înc lcarea legisla iei în domeniulInspec iei Muncii ............................................................................... 118Carla SPIRIDON

4

II. Drept intern

Solu ionarea plângerii împotriva m surilor i actelor de urm rirepenalMihaela Laura PAMFIL ...................................................................... 128

Pruncuciderea, text imperfect in actualul Cod penal ...................... 139Ana Andreea FLOREA

Vinov ia în r spunderea civil contractual ……………………….150Marian SMEREA

III. Dreptul i tiin ele conexe

Instruirea interactiv . Metode i tehnici interactive de grupAplica ii pentru domeniul tiin elor juridice.................................... 174Roxana Alina PETRARU

Politic i gen în Balcani. Modele patriarhale în Europa de Sud-Est............................................................................................................ 180Mihaela ST NCIULESCU

IV. Practic judiciar comentat

Jurispruden a Cur ii Europene a Drepturilor Omului ce vizeazcazurile contra Republicii Moldova în materia torturii i atratamentului inuman sau degradant ............................................... 192Augustina BOLOCAN

5

SUMMARY

I. Comunity Law. Comparative Law. European Law

The importance of NATO, OSCE and UE in promoting the globalsecurity................................................................................................. 9Roxana Alina PETRARU

The incidence of the conventional notion of genocide ..................... 26Iuliana BARAT

The Demarcation bettween the human trufficking and the childrentrufficking and the related offences: the experience of the Republic ofMoldavia ............................................................................................ 39Sergiu BRÎNZ , Vitalie STATI

The Special Seizure. Elements of comparative law ......................... 59C lina Andreea MUNTEANU

The Murder Wittingly Committed in the Penal Legislation of theRepublic of Moldavia ....................................................................... 69Sergiu BRÎNZ

The Criminal Liability for Unfair Competition in the Legislation ofthe Republic of Moldova ................................................................... 84Vitalie STATI

Aspects from the Practice of the European Consumer Protection 107Roxana Elena LAZ R

The administrative - legal and constitutional aspects of the RomanianConstitution from 1991, republished, and the constitutions of otherstates ................................................................................................ 111Oana ARAMET

Prosecution and Penalties for Violation of Labour Inspection’s Legislation................................................................................................................... 118Carla SPIRIDON

6

II. Romanian Law

The Solution of the Complaint against the Acts and the Measures ofthe Criminal Prosecution ................................................................ 128Mihaela Laura PAMFIL

Infanticide, Imperfect Text in the Present Penal Code.................. 139Ana Andreea FLOREA

Guilt in Contractual Liability………………………………………150Marian SMEREA

III. Law and Related Sciences

Interactive Education. Group Interactive Methods and TechniquesApplications for the Field of Juridical Sciences ............................. 174Roxana Alina PETRARU

Politics and Gender in the Balkans. Patriarchal Patterns in SouthEast Europe ..................................................................................... 180Mihaela ST NCIULESCU

IV. Comments on Jurisprudence

European Court of Human Rights Related Cases against Moldova asRegards Torture and Inhuman or Degrading TreatamentAugustina BOLOCAN ...................................................................... 192

7

SOMMAIRE

I. Droit communautaire. Droit comparatif. Droit européen

La relève des institutions de sécurité OTAN, OSCE et de l’UE dans lapromotion de la sécurité globale ......................................................... 9Roxana Alina PETRARU

L’incidence de la notion conventionelle de génocide........................ 26Iuliana BARAT

La délimitation du trafic d’êtres ...................................................... 39Sergiu BRÎNZ , Vitalie STATI

La confiscation spéciale. Eléments de droit compare....................... 59C lina Andreea MUNTEANU

L’homicide avec préméditation dans la réglementation de la loipénale de la République de Moldavie .............................................. 69Sergiu BRÎNZ

La responsabilité pénale pour l’infraction de concurrence non loyaleconformément a la loi pénale de la République de Moldavie .......... 84Vitalie STATI

Aspects pratiques concernant la protection du consommateur dansl’Union Européenne ........................................................................ 107Roxana Elena LAZ R

L’acte administratif - aspects constitutionnel et légaux de laConstitution de la Roumanie de 1991, republiée, de même que desautres états....................................................................................... 111Oana ARAMET

Incrimination et sanctions pour les infractions de la législation surl'inspection du travail...................................................................... 118Carla SPIRIDON

8

II. Le droit roumain

Le règlement de la plainte contre les actes et mesures d’instructionpénale ............................................................................................... 128Mihaela Laura PAMFIL

Le meurtre du bébé, texte imparfait dans le Code pénal actuel .... 139Ana Andreea FLOREA

La culpabilité dans la responsabilité civile contractuelle…………..150Marian SMEREA

III. Le droit et les sciences connexes

L’instruction interactive. Méthodes et techniques interactives degroupe. Applications dans le domaine des sciences juridiques ...... 174Roxana Alina PETRARU

Politique et genre dans les Balkans. Modèles patriarcaux dansl’Europe de Sud-est ......................................................................... 180Mihaela ST NCIULESCU

IV. Commentaires de jurisprudence

La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme quivise les cas contre la République de Moldavie en matière de torture etdu traitement inhumain ou dégradent............................................ 192Augustina BOLOCAN

9

I. Drept comunitar. Drept comparat. Drept europeanComunity Law. Comparative Law. European Law

Droit communautaire. Droit comparatif. Droit européen

Relevan a institu iilor de securitate NATO, OSCE i ale UEîn promovarea securit ii globale

Roxana Alina PETRARU*

The importance of NATO, OSCE and UE in promoting the globalsecurity

AbstractThe dimensions of the post World Trade Center international

security recorded the retirement of the relations between the main centersof power, the fragmentation of the collective security mechanism, thelimiting of the appeal to the international right, the emergence of thesecurity model of self-defense based on a multiplied solidarity of states.

The crisis of the international relations generated by the terroristevents from September 11th changed and tested the previous model ofinternational security. Through the construction of the phenomenonemerged in the strategic environment after the fall of the World TradeCenter towers and the attack upon the Pentagon alludes to SamuelHuntington’s theory regarding the clash of civilizations, whoseconflicting reference is religion. The war paradigm between civilizationsand religions doesn’t cover only the “clash” model between the stateactors, as the model also extends upon the non-statehood (terroristIslamist networks) or upon the minimal statehood (internationalterrorism).

The beginning of a new millennium and of a new centurygenerates new conditions for the manifestation of new aspects in the

* Asist. univ., Departamentul pentru preg tirea personalului didactic al Universit ii„Petre Andrei” din Ia i

10

international politic in which the states’ security and the competition forthe affirmation, for the consolidation and for the annexation of newcenters of power has a significant place in the delimitation of evolutionsin the field of security and world peace, contributing to the achievementof a new global order.

Keywords: security, international relations, terrorism, worldpeace

1. NATO în promovarea securit ii globale

Evenimentele de la 11 septembrie 2001 au avut importante ecourila nivel interna ional i au determinat organismele interna ionale desecuritate s se înscrie pe noua ax a securit ii mondiale.

NATO este angajat într-o abordare extins a securit ii,recunoscând importan a factorilor politic, economic, social i de mediu,suplimentar dimensiunii indispensabile a ap r rii. elul colectiv al NATOeste de a edifica o arhitectur de securitate european pentru carecontribu iile Alian ei, la securitatea i stabilitatea spa iului euroatlantic, ia celorlalte organiza ii interna ionale sunt complementare i seconsolideaz reciproc, atât prin adâncirea rela iilor între rileeuroatlantice, cât i prin gestionarea crizelor.

Alian a încearc s înt reasc securitatea i stabilitateaeuroatlantic prin: p strarea leg turii transatlantice; men inerea unorcapabilit i militare eficace i suficiente pentru descurajare i ap rare,pentru îndeplinirea întregului spectru de misiuni ale NATO; dezvoltareaIdentit ii Europene de Securitate i Ap rare în cadrul Alian ei, ocapacitate complet pentru gestionarea cu succes a crizelor; continuareaprocesului de deschidere fa de noi membri i urm rirea constant arela iilor de parteneriat, cooperare i dialog cu celelalte ri ca parte aabord rii problemelor de securitate euroatlantic prin cooperare, inclusivîn domeniul controlului armamentelor i dezarm rii.

NATO si-a dovedit relevan a în Balcani prin adaptarea lamisiunile de men inere a p cii. Pentru mul i europeni, ea este singurulmecanism credibil de men inere a securit ii i ap r rii, întrucât PoliticaEuropean de Securitate i Ap rare r mâne în continuare firav din punctde vedere al capabilit ilor existente i al coeziunii politice, în specialdup e ecul adopt rii unei Constitu ii Europene. Dar în perioada care aurmat dup 11 septembrie, apari ia „noilor” amenin ri sporite, cum ar fiterorismul i proliferarea armelor de distrugere în mas , a schimbatsitua ia. Aceste amenin ri emergente sunt de natur divers i din ce în

11

ce mai complexe i solicit existen a unei capacit i de angajare într-unspectru de ac iuni, începând de la interven ii pur militare, pân lamen inerea p cii i construirea na iunilor pe termen lung. În r spuns,NATO a ini iat un proces de transformare, care reprezint primul pasînainte dac Alian a dore te s r mân prima op iune printre organiza iilepolitice i militare în vederea abord rii amenin rilor prezente i viitoare.

NATO a evoluat deja din câteva puncte de vedere. Alian a a f cutun pas în afara teritoriului rilor aliate prin opera iile de men inere a p ciidin Balcani în anii ultimului deceniu al secolului trecut, unde Alian a adezvoltat progresiv for e de stabilizare ca For a de Implementare (IFOR)i For a de Stabilizare (SFOR) din Bosnia i For a Kosovo (KFOR). For a

Interna ional de Asisten de Securitate (ISAF) a NATO din Afganistani misiunea NATO de instruire a for elor na ionale de poli ie irakiene au

pus cap t dezbaterii privind opera iile „în afara ariei”. Singura limitr mas este aceea a consensului aliat de a ac iona. Decizia privindmisiunile i opera iile NATO este luat pe baza analizei fiec rui caz înparte i poate viza orice loc din lume în care alia ii sunt de acord smearg .

Dac se va putea crea o diviziune func ional a muncii întreNATO i UE, aceasta va determina în mare m sur calea pe care o vaurma în viitor NATO.

În al doilea rând, limitarea NATO la misiuni pur militare nureflect cerin ele actuale. Într-adev r, NATO a jucat deja un rol înasigurarea asisten ei umanitare, la solicitarea rilor aliate sau a celor ne-membre. În toamna lui 2005, For a de R spuns a NATO (NRF) acontribuit la acordarea ajutorului în cazul dezastrelor, în perioada imediaturm toare dup producerea Uraganului Katrina i a cutremurului dep mânt din Pakistan.

În al treilea rând, NATO devine din ce în ce mai politic. NATOeste singurul for politic unde alia ii nord-americani i europeni seîntâlnesc pentru a aborda chestiunile privind securitatea global . ConsiliulNord-Atlantic func ioneaz acum mai mult ca un forum de discu iipolitice referitoare la o gam larg crescând de aspecte, cum ar fiOrientul Mijlociu, democra ia, resursele naturale i amenin rileemergente. Prin intermediul Parteneriatului pentru Pace i al DialoguluiMediteranean a fost dezvoltat un dialog politic intensificat cu parteneriipe o gam de aspecte care include rela iile dintre civili i militari iterorismul. A început de asemenea un dialog cu China.

În fine, transformarea în curs a NATO vizeaz îmbun t ireacapabilit ilor aliate de ap rare pentru a r spunde rapid la crizeleemergente. Având în vedere acest obiectiv, Alian a a lansat

12

Angajamentele de la Praga privind Capabilit ile pentru a realiza anumiteîmbun t iri la nivelul transportului strategic aerian i maritim, o For deR spuns a NATO pentru a r spunde rapid la crizele emergente i ostructur de supl a comenzii militare, prin înfiin area unui ComandamentAliat pentru Opera ii. Înfiin area unui Comandament Aliat pentru Opera iii a unui Comandament Aliat pentru Transformare a contribuit de

asemenea la transformarea modului în care NATO î i desf oaractivitatea.

În pofida acestui proces de transformare, NATO se confrunt cutrei provoc ri majore: cum s elimine decalajul dintre ambi iile politicecrescânde i capabilit ile militare reale; cum s realizeze coresponden aîntre actualele mijloace i capabilit i i cerin ele misiunilor care acopero plaj larg , de la ducerea r zboiului pân la cooperarea civil ; cum s secoordoneze cu alte organiza ii de ap rare i securitate, în special cu UE,pentru a evita duplicarea i fric iunile. Cu alte cuvinte, întrebarea estedac NATO poate începe i termina de unul singur o misiune, sau dac , laîncheierea ostilit ilor, va trebui s transfere responsabilitatea în privin amisiunii altor organiza ii interna ionale, a a cum s-a întâmplat în Balcani1.

NATO nu de ine o capacitate integrat de planificare civil pentrusitua ii ne-militare. Alian a are o capacitate opera ional civil sub formaCentrului Euro-Atlantic de Coordonare a R spunsului la Dezastre – unmecanism de coordonare care se bazeaz pe capabilit ile civile na ionale.Ea are de asemenea consilieri politici integra i în comandamentele salemilitare i are un înalt reprezentant civil în Afganistan. Totu i, acest înaltreprezentant se coordoneaz în special cu alte for e civile din UniuneaEuropean sau Organiza ia Na iunilor Unite. În practic , este evident crealizarea coordon rii inter-institu ionale se produce pentru fiecare caz înparte, chiar dac repartizarea echilibrat a sarcinilor între NATO i UEeste un lucru rar. În Bosnia, NATO a r mas în teren timp de aproape zeceani înainte ca UE s preia comanda SFOR. ISAF-ul din Afganistan este oopera ie condus de NATO. În Darfur, NATO s-a implicat dup ceprocesul decizional al UE s-a dovedit ineficient. Drept urmare, nu poate fiprestabilit o diviziune a muncii între NATO i UE.

În plus, interesele primeaz chiar i în cazul crizelor. Fie c esteAfrica sau Asia, interesele americane pot diferi de cele ale UE, a a cum s-a remarcat i în cadrul summit-ului de la Bucure ti din aprilie 2008. S-arputea ca Washingtonul s nu doreasc s se angajeze, sau s-ar puteaconsidera c UE are mai mult experien în privin a unei anumiteregiuni. Summit-ul NATO de la Bucure ti a aratat divergen e între

1 http://www.nato.int/docu/review/2006/issue4/romanian/analysis2.html, 3 iunie 2008

13

europeni, pe chestiuni importante ca aderarea Macedonei i aderarea laplanul de ac iune a Ucrainei i Georgiei. Era oricum greu de crezut cGeorgia, nu demult ie ita de sub starea de urgen a, i Ucraina undeinstabilitatea politic este crescut , vor fi primite în planul de ac iune învederea ader rii la NATO.

Opozi ia Germaniei i a Fran ei in fa a insisten elor americanetrebuie privit mai nuan at, dep ind interpretarea potrivit c reia este une ec al diploma iei americane. S-a invocat problema numelui în cazulMacedoniei ca motiv pentru amânarea invita iei de aderare. Acestargument nu rezist dac ne gândim c , printre al ii, Fran a i Germaniaau recunoscut Kosovo ca stat. Semnalul oferit partenerilor este unulconfuz, care ridic întrebarea legitim , de altfel, “Cu cine negociem încadrul UE?”.

Anali tii consider c 1 a afirmat c Summitul NATO de laBucure ti a lansat dou semnale periculoase:

1. C rile aliate î i pot antaja partenerii, motiva ia Grecieiprivind securitatea sa fiind în contradic ie cu principiul securit ii globalei a alia ilor;

2. C Rusia i-a restabilit sfera de influen în Europa prinîncheierea de acorduri energetice bilaterale cu unele ri, care astfel auinterese divergente fa de cele ale NATO

Calea pe care o va urma în viitor NATO va fi determinat în marem sur de o diviziune func ional a muncii între NATO i UE, dacaceasta va putea fi stabilit . NATO i SUA au nevoie de o PoliticEuropean de Securitate i Ap rare (ESDP) puternic drept un aliatcredibil pentru opera iile NATO, opera iile ad hoc conduse de SUA sauopera iile conduse de UE. În mod similar, SUA au nevoie de o Europputernic din punct de vedere politic i economic, capabil s abordezenoile amenin ri globale i s ac ioneze ca o contra-pondere în cazulanumitor noi puteri emergente care ar putea dezorganiza ordinea istabilitatea la nivel interna ional. În plus, o diviziune a muncii întreNATO i UE, indiferent sub ce form , va trebui s respecte în modnecesar autonomia fiec reia dintre cele dou organiza ii.

Întrebarea este dac s se realizeze o coordonare cu alteorganiza ii interna ionale înaintea izbucnirii unei crize. Planificareaanterioar ar oferi avantajul de a asigura sprijinul politic al alia ilor i de aspori eficacitatea i credibilitatea în plan opera ional. Totu i, o astfel deplanificare ar fi utopic în practic , din mai multe motive. Ea nu afunc ionat în multe crize, cel mai recent în Darfur. În plus, planificarea

1 The Guardian, 8 aprilie 2008

14

NATO-UE s-ar putea confrunta cu opozi ia venit din partea statelor ne-membre UE ale Alian ei i a rilor ne-membre NATO ale UniuniiEuropene. Cu excep ia Balcanilor, experien a a demonstrat de asemeneadificultatea transfer rii responsabilit ii unei misiuni pe timpuldesf ur rii acesteia, datorit riscului de a crea instabilitate. În orice caz,UE nu de ine mijloacele pentru astfel de situa ii. O alternativ interesantar fi s se aib în vedere punerea la dispozi ia NATO de c tre UE a unormijloace ne-militare – un „Berlin plus” în sens invers1.

O metod realist de dezvoltare a rolului NATO, generat deexperien a acumulat , recunoa te existen a nevoii de complementaritateinstitu ional i de o abordare pe baza fiec rui caz în parte. În principiu,NATO ar trebui s fie capabil s îndeplineasc unele func ii civil-militare.Totu i, Alian a nu se va afla în pozi ia de a întreprinde mai mult decâtsunt de acord cei 26 de membri. Un proces de diversificare pentrurealizarea specializ rii în vederea îndeplinii de func ii civil-militare nu vafi o sarcin u oar pentru NATO. În plus, anumite spa ii, cum ar fi Africa,ar putea reprezenta priorit i pentru unele ri europene dar nu în modnecesar i pentru Statele Unite.

Din perspectiva descris , NATO are la dispozi ie dou c i posibilede evolu ie.

A. NATO în mod preponderent o organiza ie de ap rareÎn cadrul acestui scenariu, NATO se va concentra asupra

sarcinilor bine-cunoscute i posibil de îndeplinit care îi asigurcredibilitatea i eficacitatea ca alian . Capabilit ile sale vor fi celebinecunoscute, iar transformarea sa va fi limitat . Alia ii se vor axa înprincipal pe cooperarea i coordonarea la un nivel sporit cu alteorganiza ii interna ionale în vederea abord rii amenin rilor evolutive.Adoptarea acestui scenariu îi va lini ti pe acei alia i europeni ca Fran a,Germania i Grecia, printre al ii, care sunt îngrijora i de o posibil diluarea func iei de baz a NATO înscris în Articolului 5 i de o disociere aAlian ei de baza sa euro-atlantic .

În plus, actualele limite cu care se confrunt NATO vor firespectate. În primul rând, consensul aliat va fi men inut ca o condi iepentru a ac iona. De i cei mai mul i dintre alia i împ rt esc anumitepreocup ri, de exemplu pentru securizarea rutelor energetice i luptaîmpotriva terorismului, interesele aliate nu sunt acelea i. rile europenesunt cu atât mai reticente s accepte riscuri cu cât distan a dintre acestea iEuropa este mai mare. În al doilea rând, alia ii nu au capabilit ile ibugetele necesare pentru a realiza un echilibru între mijloacele lor

1 www.nato.int/docu/review/2006/issue4/romanian/analysis2.html, 2 iunie 2008

15

militare i obiectivele pe care le urm resc. Secretarul general NATO aridicat în mod constant aceast problem în ultimii doi ani.

În acest scenariu, NATO î i va men ine anvergura, obiectivele istructurile curente. El se va concentra în principal asupra misiunilor deap rare ce decurg din Articolul 5 i va ac iona în vecin tatea imediat aEuropei, ca o alian trans-atlantic în Europa. Coeziunea politic întrealia i va constitui în continuare nucleul Alian ei. Extinderea va fi limitat .Totu i, acest scenariu static nu ia în calcul noile nevoi i realit i cu carese confrunt ast zi NATO, iar riscurile sunt în mare m sur irelevante.

B. NATO o organiza ie de securitate mai extins 1

Potrivit acestei op iuni, NATO î i va m ri gama de misiuni pentrua include mai multe sarcini civile, a- i spori capacitatea de a abordaîntregul spectru al crizelor i a- i extinde finan area în comun în privin aunor aspecte cum ar fi transportul strategic, generarea for elor i for elespeciale. La nivel politic, Alian a va consolida dialogul politic în cadrulConsiliului Nord Atlantic prin ad ugarea unor noi teme pe agend , cum arfi securizarea resurselor naturale i a traseelor, stabilizarea economic ipromovarea democra iei. Ea î i va extinde aria geografic pentru ainclude ri prietene cu interese similare. Pe m sur ce opera iile seextind, NATO va stabili parteneriate speciale cu Australia, Japonia, NouaZeeland , Coreea de Sud i alte ri cu acela i mod de gândire. Ideea estede a încorpora ri care sunt mai apropiate de noile regiuni de criz i deaceea mai apte s ofere capabilit i finan ate din fondurile proprii pentrumisiuni i opera ii. Un astfel de scenariu ar r spunde dorin ei pentru osecuritate sporit a multor membri NATO. De asemenea, ar „men ineSUA în”, ar consolida cooperarea interna ional în domeniul opera iilor încazul producerii crizelor i ar contribui la dezvoltarea interoperabilit ii.

Totu i, aceast op iune implic o definire clar a ceea ceîncorporeaz securitatea. Axarea ini ial la nivel euro-atlantic asupraArticolului 5 ar putea fi diluat pe m sur ce sarcini civile crescânde vormodifica natura Alian ei. Coeziunea politic se va diminua, întrucâtcrizele se vor produce în zone geografice mai îndep rtate. „Ad hoc-ismul”i complexitatea unei Alian e globale ar putea degrada adev ratul

multilateralism institu ionalizat al NATO, sursa realei legitimit i de aac iona, în special dac acordurile cu Consiliul de Securitate alOrganiza iei Na iunilor Unite devin mai dificil de realizat. Valorilecomune ar putea fi mai pu in numeroase, iar discrepan ele în practicademocratic ar putea cre te. Finan area comun în vederea îmbun t iriieficien ei opera ionale a For ei de R spuns a NATO ar putea fi

1 www.nato.int/docu/review/2006/issue4/romanian/analysis2.html, 2 iunie 2008

16

insuficient dac nu este înso it de o generare mai eficient a for elor i omai mare dorin a alia ilor de a desf ura împreun opera ii.Fragmentarea diferitelor programe de parteneriat, precum ConsiliulParteneriatului Euro-Atlantic, Parteneriatul pentru Pace i DialogulMediteranean ar putea promova o abordare „26+n”, care ar sc deacoeziunea politic intern între alia i, prin redistribuirea lor de-a lungulunor noi linii transversale stabilite ad hoc pe criteriul intereselor opuse.Mai mult decât orice, ambi iile NATO se vor cl tina pe o funda ieubred de mijloace i cuno tin e privind aspectele legate de afacerile

civile, judiciare i de poli ie. Dezvoltarea noilor atribu ii nu ar trebui safecteze superioritatea militar strategic , interoperabilitatea icapacitatea de a sus ine opera ii simultane.

Noul rol al NATO se concentreaza în prezent pe operatiuni deraspuns la diverse crize si de mentinere a pacii, cooperare cu Parteneriipentru Pace dar si cu alte tari, cât si pe apararea regionala. Astfel, NATOs-a transformat cu succes dintr-o organizatie traditionala de apararecolectiva într-o organizatie de securitate multinationala, functionând încolaborare cu alte institutii de securitate si în completarea rolului acestora(cum ar fi OSCE, care nu are structura si capabilitati militare proprii).

Principiul „apararii colective” ramâne unul dintre principiile debaza al aliantei, însa este completat de o serie de noi concepte, cum ar fifunctia interna de pacificare a NATO, ilustrata de relatiile uneoriîncordate dintre Grecia si Turcia, tinute însa sub control prin faptul cacele doua tari erau membre ale aceleiasi aliante. Conceptul a fost extinsodata cu aparitia ideii de largire spre est a aliantei, prin ideea de„proiectare a stabilitatii spre est”, bazata pe premisa ca stateledemocratice nu poarta razboaie între ele

2. OSCE în cadrul noului mediu de securitate

La baza functionarii OSCE se afla principii similare celor careguverneaza organizatii precum NATO sau Uniunea Europeana:transparenta, acceptarea din partea statelor membre a criticilor legate deneîndeplinirea normelor si standardelor asumate, disponibilitatea de arenunta partial la suveranitatea nationala în interesul securitatii comune sial cooperarii.

În prezent, OSCE este organizatia de securitate regionala cu ceimai multi membri, însa eficienta sa în anumite domenii este mai redusadecât se preconiza la începutul anilor 90. Procesul decizional pe baza deconsens, cât si numarul mare de membrii îngreuneaza luarea deciziilor,procesul devenind dificil si de durata. De asemenea, cu toate ca unele

17

dintre obiectivele organizatiei se suprapun cu cele ale NATO si chiar cuobiectivele UEO (prevenirea conflictelor, gestionarea crizelor,combaterea terorismului etc), OSCE nu dispune înca de capacitatea de ale pune în aplicare.

OSCE, asemeni altor structuri de securitate regionala, a cunoscuttransform ri substan iale, ca urmare a faptului c a devenit tot mai evidentc nici o institu ie european nu- i poate asuma de una singurgestionarea întregului complex de probleme cu care se confruntcontinentul. În etapa actual , OSCE se afl în faza de definire a identit iide securitate european , bazat pe patru elemente: geopolitic, func ional,normativ i opera ional. Avantajele OSCE în aceast privin rezida în:abordarea atotcuprinzatoare a securit ii (militar , politic , economic iuman ); participarea, pe baz de egalitate, a tuturor rilor participante;principii, norme, valori i standarde comune; instrumente, mecanisme iexperien unic în domeniul diploma iei preventive.

Datorita capacit ii i experien ei sale unice în domeniuldiplomatiei preventive, prevenirii conflictelor si gestionarii crizelor;consolidarii respectarii drepturilor omului, a democratiei si statului dedrept si promovarii tuturor aspectelor societatii civile, OSCE va continuasa joace un rol important în promovarea unui spatiu comun de securitate.Ea va contribui la consolidarea încrederii în domeniul militar sipromovarea securitatii prin cooperare.

Priorit ile actuale ale României în rela ia cu OSCE suntarmonizate cu obiectivele politicii externe i de securitate a UniuniiEuropene. Activitatea reprezentan ilor români, atât la Viena, cât i încadrul diferitelor reuniuni specializate ale OSCE, vizeaz : afirmarea irespectarea principiilor i normelor OSCE; adaptarea organiza iei la noilerealit i, înt rirea capacit ii sale de a face fa noilor riscuri i provoc ri;consolidarea capacit ii opera ionale a OSCE, a eficien ei instrumentelori mecanismelor sale de diploma ie preventiv , gestionare a crizelor i

reconstruc ie post-conflict; afirmarea conceptului atotcuprinz tor desecuritate prin cooperare (comprehensive co-operative security);definirea rolului i locului OSCE în edificarea spa iului comun desecuritate, f r linii de diviziune, bazat pe recunoa terea i respectareavalorilor comune, a angajamentelor i normelor de conduit , inclusiv adreptului fiec rui stat participant de a- i alege liber aranjamentele desecuritate.

Astazi OSCE este o organiza ie paneuropean de securitate, careîn rândul celor 55 de state membre (54 + Iugoslavia suspendat în 1992)include toate statele europene, SUA, Canada i fostele republici sovieticedin Asia Centrala. Este “conceput pentru a servi drept instrument de

18

prim instan pentru avertizarea din timp i prevenirea conflictelor,gestionarea conflictelor i reconstruc ia post-conflict în Europa”1.Regulile de baz sunt egalitatea membrilor i consensul în adoptareadeciziilor.

OSCE si-a stabilit urmatoarele prioritati2: consolidarea valorilorcomune ale statelor membre i ajutarea lor în construirea societ ii civiledemocratice, bazate pe suprema ia legii; prevenirea conflictelor locale,restaurarea stabilit ii i readucerea p cii în zonele de conflict;surmontarea unor deficite, ori numai presupuse, ale st rii de securitate astatelor membre i prevenirea unor noi destructur ri ale acestora, prinpromovarea unui sistem regional de securitate bazat pe cooperare.

Instrumentele la dispozi ia organiza iei sunt: misiunile deinformare a raportorilor OSCE; misiunile sau alte activitati similare interen, ca instrument principal pentru prevenirea pe termen lung aconflictelor , managementul crizelor, rezolvarea conflictelor i revenireala normalitate; reprezentan ii personali ai presedintelui executiv,desemna i a-l asista în rezolvarea unor situa ii survenite în diverseregiuni; grupurile de conducere, pentru îndeplinirea unor misiuni sausarcini concrete în domeniul prevenirii conflictelor, managementuluicrizelor i rezolv rii disputelor; mecanismele pentru rezolvarea pa nic aconflictelor; ac iunile de men inere a p cii.

L rgirea NATO i a UE din ultimii ani precum i transformareademocratic a statelor din Europa Central i Europa de Sud-Estdetermin necesitatea regândirii în general a mandatului OSCE.

Spre deosebire de statele din Balcani care au fost integrate sau vorfi integrate în structurile de securitate existente ale NATO si UE, riledin Caucaz i Asia Central (precum i Belarus) vor r mâne în afaraacestor structuri. De aceea este nevoie de o redefinire a mandatuluispecific al OSCE pentru a cre te eficien a în aceste regiuni.

În trecut, obiectivul principal al OSCE era s ofere un cadrupentru mai mult de 20 de state din Europa în scopul unei tranzi ii lini titede la un sistem totalitarist la unul democratic. Principiile, regulile imecanismele de la Helsinki au jucat un rol esen ial în acel proces. Sepoate concluziona c în majoritatea t rilor OSCE în tranzi ie, mandatulpropus cu mai bine de 30 de ani în urm a fost îndeplinit. În aceastsitua ie este normal s apar întrebarea: ce va urma?

1 P un, Nicolae, Istoria construc iei europene, Editura Funda ia pentru Studii Europene,1999, p. 53.2 Ibidem, p. 109.

19

Viitorul OSCE se poate intui prin aflarea r spunsurilor la douîntreb ri1:

Mai întâi cine sunt beneficiarii deciziilor OSCE? Cui se adreseazîn principal recomand rile OSCE? Toate statele membre se preocup înmod egal, sau deciziile privesc numai unele ri?

Majoritatea standardelor i deciziilor adoptate de OSCE seadreseaz situa iilor interne din statele membre. Acest fapt reprezint ovaloare specific i în esen unic a OSCE-ului si reprezint de asemeneao explica ie a eficien ei sale în prevenirea conflictelor i în managementulcrizelor.

Misiuni ale OSCE de diferite tipuri sunt necesare în toate rileunde nu exist mecanisme eficiente de prevenire a unui conflictcaracteristice unui stat democratic i unei societ i deschise sau undeaceste mecanisme sunt extrem de slabe. Cu alte cuvinte, OSCE reprezintun fel de structur extern de sus inere. Ea opereaz acolo undestandardele i procedurile democratice nu func ioneaz în practic . Acestetipuri de activit i sunt necesare în Bosnia i Herzegovina, în Albania,Belarus, Macedonia, Moldova, statele din Caucaz i Asia Central .

Care sunt obiectivele i care sunt motivele datorit c rora oasemenea organiza ie se p streaz vie, mai ales c multe dintre func iile isarcinile OSCE sunt îndeplinite de alte institu ii de securitate europene, înmod special de NATO, Uniunea European i de Consiliul Europei.

În trecut, rolul i pozi ia OSCE în cadrul arhitecturii securit iieuropene erau determinate de trei factori2: o abordare cuprinz toare adiferitelor dimensiuni ale rela iilor interna ionale: reguli i principiimilitare i politice (pachetul unu), economia, turismul i mediul (pachetuldoi), rela iile umane, informarea, cultura i educa ia (pachetul trei); în aldoilea rând flexibilitatea în eleas ca abilitatea de a se adapta unui mediuinterna ional aflat în schimbare i de a face fa unor noi provoc ri.

În ultimii zece ani, obiectivele acestei insitu ii transatlantice asecurit ii au fost3:

-s consolideze valorile comune ale Statelor participante i sajute la construirea de societ i democratice bazate pe lege;

-s previn conflictele locale i s instaureze stabilitatea;

1 Barry, Robert, The OSCE: A Forgotten Transatlantic Security Organzation? Publishedby British American Security Information Council –BASIC Research Report, July 2002,p. 15.2 Ibidem, p. 28.3 Ibidem, p. 29.

20

-s previn deficitele de securitate reale i posibile i s evitecrearea de noi diviziuni sociale, politice sau economice prin promovareaunui sistem cooperativ de securitate.

Prin încheierea unui angajament de respectare a deciziilor luate încadrul OSCE, fiecare stat, în mod implicit, dep e te limitele impuse dePrincipiul VI al Actului Final de la Helsinki (“non-interven ia în afacerileinterne”)1.

În final, cel de-al treilea factor, OSCE ofer un cadru pentruparteneriate între 55 de state europene, Asia Central i America de Nord.Cu alte cuvinte, contrar Uniunii Europene i Consiliului Europei, OSCElegitimeaz prezen a politic a Statelor Unite în zon . Astfel, OSCE este oorganiza ie transatlantic care stabilizeaz întreaga regiune, dinVancouver pân la Vladyvostok.

Unele dintre statele membre ale OSCE nu vor fi incluse probabilniciodat în Uniunea European . Pe de alt parte, NATO nu va preluatoate acele sarcini care sunt duse la îndeplinire de OSCE. Totu i, pentruOSCE cea mai urgent necesitate este de a- i redefini obiectivele pentru ase adapta unui mediu de securitate schimb tor.

Planul de ac iune include trei mari categorii de ac iuni2:-Angajamentele politice interna ionale (conven ii i protocoluri

referitoare la terorism)-Actiuni Preventive: procesul de construire a institu iilor

democratice, promovarea drepturilor umane, libertatea presei, combatereacrimelor organizate, inclusiv legisla ia anti-terorism);

-Platforma pentru Securitate Co-operativ : în cooperare cu altestrucuturi de securitate regionale i globale (NATO, UE).

În viziunea majorit ii anali tilor americani “OSCE-ul oferStatelor Unite o platform gata f cut pentru a-si avansa agenda lor anti-terorism într-o parte a lumii vital din punct de vedere strategic”3.

Discu ia cu privire la revitalizarea OSCE-ului ar trebui s includreferirea la obiectivele viitoare precum i la noul mandat OSCE (rolulmarilor puteri i a statelor medii i mici, noile amenin ri, problemele deintegrare i globalizare) precum i o serie de solu ii i structuriinsitu ionale.

1 OSCE Handbook, Viena, 2001, p. 17.2 Ibidem, p. 26.3 Barry, Robert.

21

3. UE i NATO în noua strategie de lupt pentru ap rareasecurit ii

La nivelul UE, dup septembrie 2001, sunt redefinite strategiileprivitoare la lupta cu terorismul, odat cu constituirea, la ini iativa SUA, acoali iei antiteroriste. Cu deosebire, îns , dup evenimentele din 11 martiede la Madrid, oficialii UE constat o incomplet adecvare a formelor decooperare juridic i poli ieneasc la necesit ile unei abord ri eficiente astrategiilor luptei cu terorismul. Consiliul European a stabilit înc din2002 obiective clare legate de combaterea acestui flagel. În Tratatul UE,terorismul se consider a fi una din cele mai serioase i primejdioaseforme de criminalitate, ce trebuie prevenit i comb tut prin dezvoltareaac iunilor comune pe trei direc ii: cooperarea sporit dintre for ele depoli ie, cooperarea dintre autorit ile vamale i alte autorit i competente,inclusiv Europol, cooperarea dintre autorit ile juridice i uniformizarealegislativ în domeniu1.

Prin Decizia Consiliului European din 13 iunie 2003 în problematerorismului se prevede pedeapsa nediferen iat a activit ilor teroriste întoate statele membre2.

Noile state membre de la grani a de r s rit a organiza iiloreuropean i euroatlantic accept s coopereze activ, constituindu- isisteme na ionale de prevenire i

combatere a terorismului, pentru gestionarea integrat a unorriscuri neconven ionale ce afecteaz , în special, securitatea unor regiunide tranzit ca Sud-Estul Europei i Marea Neagr .

Mult mai decis i, evident, mai motivat este ac iunea UE îndomeniu post 11 martie 2004. Aceasta confer cooper rii antiteroriste odimensiune superioar , care dep e te net aspectele cuprinse în declara iaoficial a Consiliului European de la Laeken, în Tratatele de la Maastrichti Amsterdam.

Mai concret, Declara ia pentru Combaterea Terorismului aConsiliului pentru Afaceri Interne i Justi ie al UE include m suri de:consolidare a cooper rii opera ionale, cu implicarea sporit a statelormembre în toate formele parteneriale, optimizare a activit iiorganismelor europene Europol, Eurojust i For a de Interven ieEuropean , blocare a accesului terori tilor la materia prim necesaractivit ilor teroriste, îmbun t ire a cooper rii în sfera informa iilor,

1 Art. 29 din Tratatul Uniunii Europene.2 Potrivit Council Framework Decision 2002/475/JHA of 13 June 2003 on combatingterrorism, Official Journal L 164 of 22nd of June 2004.

22

implementare a unei legisla ii comune în domeniu, elaborare a unui ghidstrategic în vederea reactualiz rii Planului European de Ac iuneAntiterorist , numire a unui coordonator european în domeniulcontraterorist, implementare a Strategiei Europene de Securitate i a uneiclauze de solidaritate, a a cum a fost ea prev zut în art. 42 al proiectuluiConstitu iei Europene.

For a de R spuns a NATO (NRF) i For a European de Reac ieRapid (FERR) sunt o expresie concret a readapt rii capacit ilormilitare ale NATO i UE pentru a face fa terorismului i armelor dedistrugere în mas (ADM). Noii for e de elit a Alian ei i celei a UE levor fi destinate cele mai bune unit i.

Întrucât UE nu dispune de un stat major de nivel strategic propriu,s-a decis, de comun acord, s se utilizeze o parte a comandamentuluiNATO sau s se pun la dispozi ie un stat major na ional„multina ionalizabil” de c tre unul din statele membre.

În ce prive te destina ia celor dou structuri, NRF va puneaccentul pe capacit i de lupt pentru solu ionarea conflictelor de mareintensitate, în timp ce FERR va avea for e care s acopere gamamisiunilor de mic intensitate.

Completarea reciproc a celor dou for e este posibil i real :acelea i unit i ale unui stat membru pot fi întrebuin ate i de c tre o fori de c tre cealalt 1.

Unit ile NATO cu înalt nivel de operativitate vor fi preluate deUE i utilizate ca elemente ale propriei FRR. Complementaritateaac ional a celor dou for e este sus inut i de faptul c , în linii generale,îns i politica de securitate i ap rare a UE coincide cu strategiaeuropean a NATO. Cele dou for e reflect , practic, leg turile de ap rareale NATO cu UE, adic acordul Berlin Plus.

Înv mintele desprinse din desf urarea cooper rii antiteroristepe timpul r zboiului din Irak i în ac iunile post conflict din OrientulMijlociu i Balcani ofer o bun baz de plecare pentru abordarea încomun a noilor opera iuni din domeniu i pentru corecturile ce vor fiaduse capabilit ilor viitoare ale for elor de reac ie rapid .

Lupta Europei cu terorismul are anse în plus prin intensificareacooper rii pe toate planurile i stabilirea de obiective concrete pe termenlung, la nivelul UE, al NATO i al fiec rui stat membru sau nemembru.M surile individuale, sectoriale, limitate vor avea un impact redus,

1 Popa, Vasile, Dolghin, Nicolae, NATO i UE. Determin ri i finalit i, EdituraUniversit ii Na ionale de Ap rare, Bucure ti, 2004, p. 24.

23

nesemnificativ asupra activit ii tot mai rafinate, diversificate, specializatea terori tilor.

Cele dou organiza ii vor trebui s dovedeasc o mai marehot râre în abordarea comun i mult mai bine coordonat a fenomenuluiterorist. Extinderea neîntârziat a cooper rii lor, prin intermediulstructurilor existente sau care vor fi create, va pune în dificultate grup rileteroriste, va asigura o mai bun prevenire i combatere a ac iuniloracestora.

4. Institu iile interna ionale i promovarea securit ii globale

11 septembrie 2001 a pus în discu ie câteva dintre cele maiimportante dimensiuni ale globaliz rii. În mod particular, ocul a datna tere unor întreb ri despre managementul global al rela iilor dintrediverse culturi i societ i i în leg tur cu media unul dintre canaleleglobaliz rii. În dinamica global exist 3 chestiuni cheie. Începând cu1648 când a avut loc Tratatul de la Westfalia teritoriile na ionale auconstituit baza rela iilor interna ionale bazate pe rela iile între statelesuverane. Ast zi dinamica global trece din ce în ce mai mult dincolo deacest model interstatal. Dar nu e totul globalizat i nici nu va fi.Globalizarea constituie cu siguran procesul structural pentru sectoarelecheie ale activit ilor contemporan , obligându-ne s regândim rela iiledintre teritoriu i securitate-mizele sale geopolitice- i dintre teritorii ieconomie-mizele sale geoeconomice.

Evenimentele de la 11 septembrie 2001 au avut importante ecourila nivel interna ional i au determinat organismele interna ionale desecuritate s se înscrie pe noua ax a securit ii mondiale.

NATO este angajat într-o abordare extins a securit ii,recunoscând importan a factorilor politic, economic, social i de mediu,suplimentar dimensiunii indispensabile a ap r rii.

Calea pe care o va urma în viitor NATO va fi determinat în marem sur de o diviziune func ional a muncii între NATO i UE, dacaceasta va putea fi stabilit . NATO i SUA au nevoie de o PoliticEuropean de Securitate i Ap rare (ESDP) puternic drept un aliatcredibil pentru opera iile NATO, opera iile ad hoc conduse de SUA sauopera iile conduse de UE. În mod similar, SUA au nevoie de o Europputernic din punct de vedere politic i economic, capabil s abordezenoile amenin ri globale i s ac ioneze ca o contra-pondere în cazulanumitor noi puteri emergente care ar putea dezorganiza ordinea istabilitatea la nivel interna ional. În plus, o diviziune a muncii între

24

NATO i UE, indiferent sub ce form , va trebui s respecte în modnecesar autonomia fiec reia dintre cele dou organiza ii.

Consiliul European de la Copenhaga din 12-13 decembrie 2002 aînt rit cooperarea dintre NATO si UE, prin crearea unui cadru complex,incluzând accesul UE la capabilitatile si facilitatile colective ale NATO,participarea unor state non membre UE la Politica Europeana deSecuritate si Aparare etc. Semnarea la 16 decembrie 2002 a „DeclaratieiNATO-UE privind ESDP” marcheaza un moment hotarâtor în evolutiarelatiei dintre NATO si UE, documentul prevazând sprijinirea de catreNATO a operatiunilor sub egida UE, prin asigurarea accesului imediat lacapabilitatile de planificare ale aliantei. Declaratia reitereaza principiilede baza ale parteneriatului strategic NATO-EU, inclusiv „consultareamutuala eficienta”1 si „egalitate si respect pentru autonomia decizionala aNATO si UE”2.

Cu toate progresele facute în cadrul Politicii Europene deSecuritate si Aparare, nu se poate vorbi înca de o „Armata Europeana”,care sa înlocuiasca NATO ca principal furnizor de garantii de securitateîn regiune. Cauzele care duc la relativa ineficienta a Politicii Europene deSecuritate si Aparare sunt multiple, fiind atât de natura politica si militara,cât si economica. Una dintre principalele cauze este de natura politico-militara, mai precis absenta unei perceptii europene unitare privindamenintarile si riscurile de securitate cu care se confrunta Europa. Tarilemembre ale UE percep diferit gradul de risc la adresa securitatii nationalecu care se confrunta, iar de multe ori sectorul apararii nu este vazut ca oprioritate în ceea ce priveste finantarea.

Printre cauzele de natura economica se evidentiaza nivelulresurselor alocate pentru sectorul de aparare, nivelul diferit alcontributiilor la NATO si la o eventuala forta militara europeana comuna.Nivelul bugetelor pentru aparare ale tarilor din UE care sunt si membreNATO a constituit un continuu subiect de discutie în cadrul aliantei, fiindconsiderate insuficiente de catre SUA. Crearea unei forte armate europenecomune functionale ar necesita o crestere a acestor cheltuieli, perspectivape care majoritatea tarilor europene doresc sa o evite, tinând cont detendinta de reducere a cheltuielilor pentru aparare a acestor tari dinultimul deceniu.

Lipsa de standardizare si interoperabilitate dintre fortele armateale tarilor membre UE (în special a celor care nu sunt si membre NATO),pe lânga problemele de ordin militar pe care le genereaza, pot duce si la

1 „Declaratia NATO-UE privind ESDP”, 16 decembrie 20022 idem

25

necesitatea unor cheltuieli suplimentare (în principal de achizitii, dar si depersonal sau legate de operarea si întretinerea echipamentelor).Inexistenta unei industrii europene de aparare integrate, fondurileinsuficiente alocate pentru Cercetare si Dezvoltare în domeniul militar decatre statele membre UE, cât si lipsa de coordonare în politicile deachizitii pentru aparare pot avea efecte negative asupra interoperabilitatiidintre fortele armate ale tarilor membre, având în vedere preferinta de aachizitiona echipamente si armament de la producatorii nationali, chiardaca respectivele echipamente nu sunt perfect compatibile cu celeutilizate de aliati.

Evenimentele urmatoare atacurilor de la 11 septembrie (accentulpus pe lupta antiterorista de catre SUA si unii dintre aliatii acesteia dincadrul NATO, razboiul din Irak, atacurile teroriste asupra unor tarieuropene) au dus la accentuarea divergentelor de opinie. Mediul desecuritate complex si în continua schimbare din spatiul euro-atlantic va

determina si în viitor necesitatea coexistentei si cooperarii strânseîntre NATO, UE si OSCE, dar si adaptarea rolurilor si obiectiveloracestor organizatii pentru a putea raspunde cât mai eficient problemelorde securitate specifice.

Cele dou organiza ii vor trebui s dovedeasc o mai maredeterminare în abordarea comun i mult mai bine coordonat afenomenului terorist. Extinderea neîntârziat a cooper rii lor, prinintermediul structurilor existente sau care vor fi create, va pune îndificultate grup rile teroriste, va asigura o mai bun prevenire icombatere a ac iunilor acestora.

26

Inciden a no iunii conven ionale de genocid

Iuliana BARAT*

AbstractAfter more than forty years of near dormancy, the 1948 Genocide

Convention has suddenly become a vital legal tool in the internationalcampaign against impunity. The fact of genocide is as old as humanity,wrote Jean-Paul Sartre. The law, however, is considerably younger. Theexplanation is that, historically, genocide has gone unpunished.

The General Assembly on 09.12.1948 adopted The Convention onthe prevention and punishment of the crime of genocide mentioning thatgenocide is a denial of the right of existence of entire human groups, ashomicide is the denial of the right to live of individual human beings;such denial of the right of existence shocks the conscience of mankind,results in great losses to humanity in the form of cultural and othercontributions represented by these human groups, and is contrary tomoral law and to the spirit and aims of the United Nations.

According to the Convention, genocide means one of the followingacts committed with the intention to destroy in whole or in part anational, ethnic, racial or religious group as such:

(a) killing the members of the group;(b) causing serious bodily or mental harm to the members of the

group;(c) deliberately inflicting on the group conditions of life

calculated to bring about its physical destruction in whole or in part;(d) imposing measures intended to prevent births within the

group;(e) forcibly transferring children of the group to another group.In his remarkable study “Axis Rules in Occupied Europe” Rafael

Lemkin described a broad range of acts that might be carried out in the

* magistru în drept, doctorand, lector universitar, Catedra Drept Penal i Criminologie,Facultatea de Drept, USM, Chi in u, Republica Moldova

27

course of commission of genocide. The Convention’s drafters were moreconservative, deliberately excluding what is known as cultural genocide,as well as forced expulsion from the group homeland, an act more knownas “ethnic cleansing”. Though, it can’t be affirmed that cultural genocideis totally absent in the provisions of the Convention, “forciblytransferring children of the group to another group” is a part of broadLemkin’s opinion concerning cultural genocide.

Also, it is incorrect to assert that ethnic cleansing is a form ofgenocide. Both, of course, may share the same goal, which is to eliminatethe persecuted group from a given area, but they have two differentspecific intents. One is intended to displace a population, the other todestroy it. Ethnic cleansing is a warning sign of genocide to come.Genocide is the last resort of the frustrated ethnic cleanser.

Ecocide, that is adverse alteration, often irreparable to theenvironment – for example through nuclear explosions, chemicalweapons, serious pollution or destruction of the rain forest – whichthreaten the existence of entire populations. The conclusion is thatecocide be focused elsewhere than on Genocide Convention, due to theabsence of the specific intent.

Apartheid is a crime against humanity, defined as inhuman actscommitted for the purpose of establishing and maintaining domination byone racial group of persons over any other racial group of persons andsystematically oppressing them. To exclude some exceptions, the crime ofapartheid responds to conditions of a crime against humanity, rather thangenocide.

This study, also, examines the possibility of considering weatherthe threat to use or use of nuclear weapons (biocide) could be qualifiedas genocide. Although, at first sight, the answer is positive, such kind ofweapons are “non-discriminative”, they don’t select the victims, but inthe case of genocide the point is that the victims are exterminatednamely because their nationality, ethnicity, race or religion. So, biocideremains punishable as a war crime or a crime against humanity.

Keywords: genocide, ethnic cleansing, ecocide, apartheid

Actualmente, dreptul penal cunoa te o evolu ie continu în sensulextinderii asupra faptelor care pun în pericol grav securitatea nu doar aunui singur stat, ci a comunit ii interna ionale întregi. Aceast evolu ie afost determinat de regretabilele experien e ale omenirii de exterminarefizic a unor entit i umane de-a lungul istoriei.

28

Infrac iunile interna ionale au fost definite ca fapte contraredreptului interna ional i, în plus, atât de d un toare intereselor protejatede acest drept, încât s-a stabilit în raporturile dintre state o regul , care leatribuie un caracter infrac ional, adic care cere s-au justific reprimarealor pe cale penal .1

Crima de genocid este una dintre cele mai grave fapte cu caracterpenal incriminate conform dreptului interna ional. Ea const îndistrugerea unor grupuri umane concepute ca entit i na ionale, etnice,rasiale sau religioase, reprezentând negarea dreptului la existen nu aunor indivizi lua i în particular, ci a grupurilor umane întregi.

Termenul ”genocid”, ce semnific în traducere ”a omorî unneam” a fost introdus în limbajul juridic de c tre Rafael Lemkin.Acesta nu a inventat o nou infrac iune, ci a ales un termen potrivitpentru definirea atrocit ilor care au avut loc atât de-a lungul istoriei i s-au acutizat pe timpul celui de al II-lea R zboi mondial. Reglementareanormativ a acestui flagel s-a impus ca obiectiv necesar , astfel, la 9decembrie 1948, Organiza ia Na iunilor Unite a adoptat Conven ia cuprivire la prevenirea i reprimarea crimei de genocid.2

Conform prevederilor Conven iei3 genocidul reprezint oricaredin faptele men ionate mai jos s vîr it cu inten ia de a distruge, înîntregime sau în parte, un grup na ional, etnic, rasial sau religios, ianume:

a) omorul membrilor grupului;b) v t marea grav a integrit ii fizice sau psihice a membrilor

grupului;c) supunerea inten ionat a membrilor grupului la condi ii de

existen care s conduc la distrugerea lor fizic total sau par ial ;d) m suri vizând sc derea natalit ii în sânul grupului;e) transferarea for at de copii apar inând unui alt grup.Rafael Lemkin a descris unele ac iuni care ar putea fi luate în

cadrul procesului de comitere al genocidului. Speciali tii care au lucratla proiectul Conven iei au adoptat o pozi ie mai conservatoare,excluzând ceea ce este cunoscut drept genocid cultural, ca i expulzareafor at de pe teritoriile de origine a grupului ac iune numit „purificareetnic ”. Scopul acestui studiu este de a determina dac ac iunile

1 S. Glaser, ”Introduction a l`etude du droit international penal, Bruxelles, Bruylant,1954, pag.112 Tratate interna ionale, 1998, vol.1, pag.100-1043 Conven ia pentru prevenirea i reprimarea crimei de genocid, adoptat la 09.12.1948,art.2

29

men ionate, dar i altele care concentreaz în sine un înalt grad dev t mare, constituie sau nu modalit i de comitere a genocidului cu toateconsecin ele ce decurg din acest statut.

Genocidul cultural. Lucrarea lui Lemkin „Politica PuterilorAxei în Europa Ocupat ” 1a atras o aten ie deosebit aspectelor cevizeaz genocidul cultural. Distrugerea unui popor deseori debuteaz cuatacarea culturii sale, limbii, religiei, monumentelor i institu iilor saleculturale. În cadrul proceselor de judecat postbelice au fost prezentatecapete de acuza ie ce vizau aspectul cultural al genocidului practicat denazi ti formulate ca „suprimarea i limitarea caracteristicilor na ionale”sau „germanizare” .

Proiectul Secretariatului a divizat actele de genocid în treicategorii, dintre care a treia se intitula „distrugerea caracteristicilorspecifice ale grupului” i, tratând aspectul cultural al crimei, eraconstituit din cinci subcategorii:

1. transferul for at al copiilor în alt grup;2. exilarea for at i sistematic a indivizilor ce reprezint

cultura grupului;3. interzicerea utiliz rii limbii na ionale, chiar i în rela iile

private;4. distrugerea sistematic a c r ilor editate în limba na ional

sau a c r ilor religioase ori interzicerea noilor publica ii;5. distrugerea sistematic a monumentelor istorice sau

religioase, a documentelor sau obiectelor de înalt valoare artistic ,istoric sau religioas sau a obiectelor utilizate în ritualurile religioase.

Doi dintre cei trei exper i consulta i de Secretariat au opusobiec ii privitor la genocidul cultural, cu excep ia prevederii transferuluifor at al copiilor. În caz contrar, s-ar ajunge la o extindere nejustificat adomeniului de aplicare al genocidului, domeniu care este acoperit denormele de protec ie a minorit ilor na ionale care se bazeaz pe alteconcep ii.2 Totu i, Lemkin sus inea cu insisten c genocidul culturaltrebuie inclus în sfera de reglementare a Conven iei i argumentele luierau conving toare afirmând c un grup rasial, na ional sau religios nu- ipoate continua existen a dac nu- i p streaz integritatea moral ispiritual .

1 Rafael Lemkin ”Politica Puterilor Axei în Europa Ocupat ” Washington D.C.,Carnegie Endowment for International Peace, 1944, pag.842 William Schabas ”Genocide in International Law” Cambridge University Press, 2000,pag.180

30

La edin ele sale, Comitetul ad-hoc a decis cu ase voturi pro iunul contra recunoa terea genocidului cultural. Votul negativ a fost alSUA care i-a argumentat astfel pozi ia: „decizia de a califica genociduldrept o crim interna ional este extrem de serioas i SUA consider caceasta trebuie s se limiteze la cele mai crunte acte de barbarie. DacComitetul va încerca s acopere un domeniu prea larg, de exemplu prinincluderea genocidului cultural, s-ar putea expune riscului de refuz dinpartea unor state de a ratifica Conven ia”. 1

Ulterior, s-a propus plasarea prevederilor referitoare la genocidîntr-un capitol aparte, acordându-se astfel statelor posibilitatea de aformula unele eventuale rezerve.

În prezent exist critici la adresa Conven iei, regretându-seabsen a unei clauze referitoare la incriminarea genocidului cultural, de iprintre exper ii în dreptul interna ional se sus ine c aceasta ar fi o clauzinoportun . Speciali tii care nu au fost de acord cu aceast opinie, daracceptând c genocidul cultural nu a putut s - i g seasc reflectare înConven ie au elaborat un concept nou: „etnocid” care semnific situa iacând unui grup, în totalitate sau în parte, i se neag dreptul la practicarea,dezvoltarea i transmiterea culturii sale proprii i a limbii sale.2

Evident, genocidul cultural nu poate fi echivalat cu genociduldup cum acesta este conceput i tratat de c tre Conven ia sus-numit , cuatât mai mult, exist norme cutumiare care suplinesc lacuna Conven ieisub acest aspect.

Purificarea etnic . Expresia „purificare etnic ” a ap rut pentruprima oar în 1981 în mijloacele mas-media yugoslave, semnificândinten ia instituirii unor teritorii etnic pure în regiunea Kosovo. Termenulrespectiv a intrat în vocabularul interna ional în 1992 fiind utilizat pentrua descrie politicile practicate la diferite etape ale conflictului yugoslavavând drept scop instituirea unei omogenit i etnice în teritoriulrespectiv. Au existat numeroase încerc ri de a defini aceste fapte. Înconformitate cu opinia Comisiei de exper i a Consiliului de Securitateprivind înc lc rile de drept umanitar în timpul r zboiului dinYugoslavia, expresia „purificare etnic ”, fiind una relativ nou ,semnific crearea unei arii omogene din punct de vedere etnic prinutilizarea for ei sau a intimid rii pentru str mutarea persoanelor dingrupuri definite din acea arie”. Comisia de exper i a mai eviden iat itehnici ale acestei epur ri incluzând omorul, tortura, arest ri i deten iiilegale, execu ii extrajudiciare, violen sexual , concentrarea popula iei

1 Ibid, pag.1802 Declara ia de la San Jose 11.12.1981

31

civile în ghetouri, transfer for at al popula iei, deport ri, atacuri militaredeliberate sau amenin area cu astfel de atacuri, distrugerea propriet ii,etc.1

În cadrul lucr rilor Tribunalului Penal Interna ional pentru fostaYugoslavie, în cadrul procesului Karadzic i Mladic, acuzarea a fostsolicitat s defineasc termenul de „purificare etnic ” r spunsul a fostformulat în felul urm tor: „purificarea etnic reprezint o practic careconst în ac ionarea în a a mod încât de pe un anumit teritoriu membriiunui anumit grup etnic sunt elimina i, astfel încât respectivul teritoriu sdevin , din punctul de vedere al f ptuitorilor, etnic pur, adic în acea aries nu vie uiasc decât membrii grupului care au luat ini iativa în actelede purificare. Altfel spus, membrii altor grupuri etnice sunt elimina i prindiferite c i i metode. Deseori se utilizeaz masacrele, îns persoanelesunt masacrate selectiv pentru a intimida ceilal i membri ai grupuluinedorit. Astfel ca rezultat al masacrului elitei grupului, ceilal i membriindirect erau înl tura i, întrucât se str duiau s p r seasc teritoriul undesiguran a lor este redus la zero, unde în orice moment pot devenivictime ale masacrelor sau altor presiuni. Cei care nu plecau de bunvoie, erau deporta i. Deseori femeile erau supuse violen ei sexuale.L ca ele religioase erau distruse.

Astfel, se realiza purificarea etnic pe parcursul r zboiuluiiugoslav.”2

Termenul „purificare etnic ” nu intrase în uz la momentuldezbaterilor proiectului Conven iei pentru reprimarea i combatereacrimei de genocid, dar no iunea de instituire for at a unei omogenit ietnice pe un anumit teritoriu prin metodele enumerate mai sus i-a g sitreflectare în istoria rela iilor interna ionale, de i doar spre sfâr itul sec.XX a ajuns s fie perceput ca o grav violare a drepturilor omului.Astfel în Europa postbelic aproximativ 15 milioane de germani au fostexpulza i, în conformitate cu art.13 al Protocolului de la Potsdam din1945, iar în timp ce proiectul Conven iei era propus spre dezbateri, miide palestinieni erau epura i de pe ariile noului stat Israel.3

Totu i, speciali tii care lucrau la proiectul Conven iei nu s-aul sa i convin i de faptul c epurarea etnic ar constitui o form agenocidului, cu excep ia cazului când expulzarea popula iei duce

1 William Schabas ”Genocide in International Law” Cambridge University Press, 2000,pag.1902 www.un.org/icty3 Mark Tessler ”A History of the Israeli-Palestinian Conflict”, Indiana University Press,1990, pag.291-307

32

inevitabil la distrugerea grupului în tot sau în parte, de exemplutransferul for at la distan e mari, pe arii în care victimele ar fi expuseinsuficien ei de hran , ap , igien , riscului epidemiilor, etc, f cându-sereferin la expulzarea for at a armenilor în 1915 din cadrul imperiuluiOtoman.

Aceast interpretare a purific rii etnice i-a g sit larg aplicare încadrul edin elor Tribunalului Penal Interna ional pentru fostaYugoslavie.

Este discutabil atribuirea purific rii etnice la formelegenocidului. De i nu exist o defini ie unanim acceptat a acestuifenomen, conform opiniei majoritare, acesta reprezint transferareafor at a popula iei cu scopul de a modifica compozi ia etnic de pe unanumit teritoriu, i atribuirea acestuia a unei omogenit i etnice. Celeexpuse nu pune semnul egalit ii între purificarea etnic i genocid careinte te spre distrugerea fizic a grupului. Pentru a face referin la un

exemplu istoric ar putea fi amintit politica nazist i anti-semitdominant din 1941 care a debutat cu convingerea evreilor care locuiauîn Germania s p r seasc statul german. La aceast etap , politicagerman corespundea conceptului de purificare etnic . Evreii eraunevoi i s p r seasc teritoriile natale ca rezultat al persecu iilor, legilordiscriminatorii i a r bufnirilor ocazionale de violen . Dup declararear zboiului c tre Uniunea Sovietic politica german în aceast privin adevenit una distructiv . S-au interzis emigr rile, chiar i atunci când seacordau aziluri. Din acest moment politica a devenit una genocidal .

În concluzie, ar fi incorect s asimil m purificarea etnicgenocidului, de i la o analiz superficial s-ar prea c scopul celor doueste acela i: eliminarea unui grup de pe un anumit teritoriu. Chiar dacactele ce constituie elementul material deseori se suprapun, inten iilesunt de factur diferit . În primul caz acesta const în transferareagrupului, în al doilea caz – în exterminarea acestuia. Evident, purificareaetnic r mâne pedepsibil ca infrac iune contra umanit ii sau în calitatede crim de r zboi. Purificarea etnic constituie un semn al uneieventuale politici genocidale ce se apropie, îns genocidul este ultimaetap a epur rii etnice.

Ecocidul. Problema ecocidului ca infrac iune interna ional aap rut înc în r zboiul din Vietnam, când avia ia american , folosindpesticidele i alte substan e chimice în cîteva regiuni ale rii a nimicitpractic tot ce a fost viu. Pericolul ecocidului const în faptul cînc lcarea echilibrului ecologic dintr-o oarecare regiune poate duce laconsecin e negative i în alte regiuni, care se afl la distan e mari fa delocul dezastrului. În scopul luptei cu astfel de infrac iuni, comunitatea

33

european a luat un ir de m suri pentru crearea bazei normative pentruurm rirea penal a infrac iunii de ecocid.

În 1977 a fost semnat Conven ia interna ional pentruinterzicerea folosirii mijloacelor de influen militar sau alt tip deinfluen negativ asupra mediului1. Acesta este documentul principalîmpotriva crimei de ecocid.

În literatura de specialitate se întâlnesc i propuneri în sensul ca,prin analogie cu genocidul, s fie incriminat ecocidul, care ar consta înacte de devastare i distrugere ce afecteaz mediul natural al unei zonegeografice în detrimentul vie ii umane, animale i vegetale. Amenin areaintegrit ii mediului înconjur tor, în afara oric ror dubii, poate pune înpericol supravie uirea unui sau unor grupuri umane. Dac aceast ac iuneeste înso it de inten ia de a distruge grupul, atunci defini ia genociduluiî i g se te aplicare. Termenul „ecocid”, elaborat pentru a descriecazurile de distrugere în mas a florei, faunei, adic a mediuluiînconjur tor, de regul , nu poate fi privit ca metod de comitere agenocidului, fiind imposibil de re inut inten ia specific genocidului.Ecocidul semnific o prejudiciere colosal , deseori ireparabil , amediului înconjur tor – spre exemplu prin explozii nucleare, armechimice, defri area masivelor forestiere ce previn alunec rile de teren,etc – care pun în pericol supravie uirea unui însemnat segment depopula ie.2

Ecocidul, deseori a fost tratat în literatur ca inten ia de a distrugesau periclita ecosistemul, prin atacarea integrit ii mediului înconjur tor,fiind, de regul , parte a unei strategii militare, adic folosireainten ionat a condi iilor naturale pentru a atinge superioritatea militarasupra inamicului i pentru a câ tiga r zboiul. În acest sens, în doctrin 3

s-a eviden iat:1. r zboiul geofizic, care presupune ac iuni de stimulare

intensiv a activit ii vulcanice, a cutremurelor de p mânt, de destr marea stratului de ozon al atmosferei, de modificare a dinamicii i structuriiplanetei;

2. r zboi meteorologic, care const în ac iuni de provocare cuajutorul tehnicii i prin alte metode, a precipita iilor în form de ploi i

1 ONU, 19772 William Schabas ”Genocide in International Law” Cambridge University Press, 2000,pag.2013 Alexei Barb neagr ”Infrac iunile contra p cii i securit ii omenirii”, Chi in u, 2005,pag.251

34

z pad , a avalan elor, uraganelor, pr bu irilor i a alunec rilor de teren,întroienirilor i a modific rilor de clim ;

3. folosirea larg a armelor de distrugere în mas , a celornucleare, radioactive i iradiante, bacteriologice, toxice, ultrasonore.

Se impune accentuarea, pe bun dreptate, c statele au plasatecocidul în alt context decât cel al genocidului, întrucât ar fi o exagerareevident i nejustificat ce ar duce la extinderea conceptului de genocid,ceea ce ar crea dificult i nu doar la ratificarea Conven iei, dar i laaplicarea eficient a acesteia.

În fine, de i înc lc rile de natura celor puse în discu ie nu suntcuprinse în latura obiectiv a crimei de genocid, condamnarea lor cafapte grave, crime de drept interna ional este evident , ele încadrându-seîn general în sfera de cuprindere a crimelor contra umanit ii, iarsanc ionarea lor este posibil în virtutea reglement rilor careincrimineaz asemenea fapte grave.

Apartheidul. Apartheid e probabil singurul cuvânt africancunoscut de lumea întreag . El a ajuns s declan eze un reflexcondi ionat, folosirea lui fiind asociat cu Africa de Sud. Ap rut în anul1947 i intrat în limbajul curent din anul 1950 apartheidul reprezint unsistem de concep ii, legi, institu ii i practici rasiale ale partiduluina ionalist, aflat la conducerea Republicii Sud-africane 19 ani,apartheidul devenind o doctrin oficial ce avea scopul înl tur rii de pescena politic , economic i cultural a aproximativ 14 milioane delocuitori africani, indieni, malaezi i meti i ea reprezentând o continuarea eforturilor anterioare, întreprinse de-a lungul istoriei sud-africanepentru segregarea comunit ilor umane statornicite în aceast regiune. Înintervalul de timp de aproape dou decenii, Africa de Sud s-a g sitneîntrerupt în focarul aten iei interna ionale. Na ionali tii nu au avutniciodat inten ia de a face din apartheid un program social, economicsau politic pozitiv, el nu este altceva decât aplicarea tehnicii naziste înAfrica de Sud.

În rile civilizate, persoanele din zonele rurale se pot deplasaliber c tre centrele urbane pentru a se încadra în munca ce li sepotrive te mai bine, ei pot s - i schimbe munca, s primeasc retribu iiîn plus în func ie de calificare i randament, s se organizeze însindicate, s fac grev în ob inerea unor condi ii mai bune. În Africa deSud aceste drepturi elementare erau refuzate muncitorului african. Toatecelelalte legi referitoare la for a de munc i nu numai erau elaborate subsemnul barierei de culoare.

Pe perioada promov rii acestei politici condamnabile au fostadoptate o serie de legi represive clasificate pe urm toarele categorii:

35

1. Legi restrângând libertatea de organizare, de întrunire, apresei i în favoarea suprim rii presei în general;

2. Legi asupritoare de restrângere a libert ii lor de deplasare ia drepturilor lor de re edin ;

3. Înv mânt;4. Privarea aleg torilor de culoare de dreptul de vot inclusiv de

a participa la referendum;5. Diferite alte legi ( legea imoralit ii – considerarea ca delict

penal a rela iilor sexuale dintre europeni i indigeni, inclusiv în casele detoleran , interzicerea c s toriilor dintre europeni i neeuropeni saudeclararea nulit ii lor, etc.)1

Reglement rile interna ionale privind protec ia drepturilor omuluii a libert ilor fundamentale ale acestuia acord o aten ie particular

aspectului c nici într-o împrejurare aceste drepturi nu trebuie înc lcateîn baza unor criterii discriminatorii privind rasa na ionalitatea sau alteasemenea considerente, orice îndemn la ur na ional , rasial saureligioas care ar constitui o incitare la discriminare care trebuie interzisprin lege.

Problema condamn rii discrimin rii rasiale i a eradic riipracticilor de discriminare a unor persoane pe acest criteriu, în contextulconstat rii c unele state ale lumii (Africa de Sud, Namibia, etc.) auridicat asemenea politici la nivelul politicii de stat, a constituit opreocupare important a unor foruri interna ionale, în special aOrganiza iei Na iunilor Unite, care a analizat în repetate rânduri i aadoptat importante rezolu ii prin care a fost condamnat acest fenomen unadev rat flagel al trecutului în cadrul societ ii contemporane.

Prin Declara ia Na iunilor Unite asupra elimin rii oric ror formede discriminare rasial adoptat în 1963 se afirm în mod solemnnecesitatea de a se elimina rapid toate formele i toate manifest rile dediscriminare rasial i de a asigura protec ia i respectarea demnit iipersoanei umane.

Prin Rezolu ia Adun rii Generale a ONU din 21.12.1965 a fostadoptat i deschis spre semnare Conven ia2 interna ional asupraelimin rii oric rei forme de discriminare rasial , care a intrat în vigoareîn 1969. Potrivit Conven iei, statele p r i condamn discriminarea rasiali se angajeaz s continue prin toate mijloacele potrivite i f r

întârziere o politic menit s elimine orice form de discriminare rasiali s favorizeze în elegerea între toate rasele. Discriminarea rasial este

1 E.S. Sachs ”Anatomia apartheidului”, Londra, 1995, pag. 2452 Adoptat prin Rezolu ia 2106(XX)

36

definit ca „orice deosebire, excludere, restric ie sau preferinîntemeiat pe ras , culoare, ascenden sau origine na ional sau etnic ,care are ca scop sau efect de a distruge sau compromite recunoa terea,folosirea sau exercitarea în condi ii de egalitate a drepturilor omului i alibert ilor fundamentale în domeniile politic, economic, social icultural sau în orice alt domeniu al vie ii publice” (art.1). Statelesemnatare condamn în special segrega ia rasial i apartheidul i seangajeaz s previn , s interzic i s elimine pe teritoriul lor practicilede aceast natur .

Mai târziu, la 30 noiembrie 1993, Adunarea General a ONU prinRezolu ia 3068 (XXVIII), a adoptat Conven ia1 interna ional asupraelimin rii i suprim rii crimei de apartheid, prin care define te conceptulde crim de apartheid i î i reconfirm ideea de declarare a acestei crimedrept crim împotriva umanit ii, f cut anterior în Conven ia asupraimprescriptibilit ii crimelor de r zboi i a crimelor contra umanit ii din26.11.1968.

Curtea Penal Interna ional de la Haga clasific apartheiduldrept crim împotriva umanit ii.2

Problema tratat în acest studiu este dac poate oare fi consideratapartheidul un mijloc de comitere al genocidului. În acest scop a fostinstituit un grup de exper i misiunea c rora a fost de a studia practicilede înf ptuire a aprtheidului în Africa de Sud i de a formula o concluzieasupra chestiunii în discu ie.

Grupul de exper i ai Comisiei pentru drepturile omului aconcluzionat c apartheidul se afl la hotar cu genocidul f r a constituio modalitate de realizare a acestuia, de i a eviden iat anumite practici deapartheid care ar putea fi privite ca genocidale:

1. Concentrarea popula iei africane în arii suprapopulate în careace tia nu puteau beneficia de un nivel de trai adecvat sau expulzareapopula iei indiene în teritorii în care lipseau total condi iile de practicarea îndeletnicirilor lor tradi ionale;

2. Instituirea legilor ce obligau b rba ii africani s se transfereîn regiuni îndep rtate, prin aceasta urm rindu-se separarea sexelor iprevenirea natalit ii;

3. Politici ce includ malnutri ia unui segment larg al popula iei,controlul nivelului natalit ii persoanelor de culoare în vederea sc deriinivelului acestuia, oficializarea politicii de favorizare a „imigra iei albe”;

1 Adoptat prin Rezolu ia 3068(XXVIII)2 Art.7, alin.1, lit.j din Statutul CPI

37

4. Deten ia i relele tratamente a liderilor grup rilor politice deculoare i în general a de inu ilor respectivi;

5. Privarea de via a popula iei de culoare printr-un sistemdrastic de sclavie i munc for at .1

Evident, existen a unor bariere rasiale este incompatibil cuidealurile oric rei societ i umane, orice doctrin de superioritate bazatpe diferen ierea dintre rase fiind fals din punct de vedere tiin ific,condamnabil sub raport moral, injust i periculoas din punct devedere social, iar pe plan politic constituind un obstacol în calea rela iilorpa nice i de prietenie între na iuni, susceptibile s tulbure pacea isecuritatea popoarelor, precum i coexisten a armonioas a persoanelorîn sânul aceluia i stat.

Totu i, în lumina celor expuse, în cadrul lucr rilor de preg tire aproiectului Conven iei, s-a concluzionat c apartheidul constituie o crimcontra umanit ii i nu corespunde no iunii de genocid tocmai datoritabsen ei scopului specific al acestei crime.

Biocidul. În ultimele decenii în teoria dreptului penalinterna ional a început s se afirme o nou infrac iune, care prezintanumite tangen e, cu crima de ecocid, dar având caracteristiciparticulare, care o diferen iaz , i anume crima de biocid, care întraducere semnific uciderea vie ii, se realizeaz prin punerea în aplicarea armelor nucleare, bacteriologice, hidrogenice, chimice i a altorasemenea menite s distrug existen a omului pe un anumit teritoriu.Biocidul, ca i ecocidul reprezint preludiul unui r zboi de agresiune iun indiciu c securitatea interna ional este pus în pericol. Biocidul sedeosebe te de ecocid prin faptul c atenteaz doar asupra omului, f r aprejudicia i distruge obiectele materiale.2 În s vâr irea infrac iunii debiocid se folosesc armele neutron care nimicesc doar fiin ele vii, armelebacteriologice, etc.

În doctrin au existat încerc ri de a defini conceptul: ” biocidul –reprezint o distrugere nelegitim i ireversibil a mediului natural i deambian al omului înso it de periclitarea securit ii interna ionale icauzarea de prejudicii bun st rii i s n t ii genera iilor prezente iviitoare”.3 Aceast defini ie, în linii generale, poate fi acceptat cuobiec ia c trateaz prea larg latura obiectiv a infrac iunii în cauz .

1 William Schabas ”Genocide in International Law” Cambridge University Press, 2000,pag. 2022 Alexei Barb neagr ”Infrac iunile contra p cii i securit ii omenirii”, Chi in u, 2005,pag.2463 . .

// . . 1978. 9

38

Evident, ca rezultat al biocidului, se prejudiciaz mediul înconjur tor ieste atins securitatea interna ional , îns ar fi o exagerare s vorbimdespre cauzarea de prejudicii ”bun st rii” oamenilor, dac aceastbun stare este în eleas în sensul propus de doctrina economic .

Suntem în prezen a crimei de biocid nu numai în cazul aplic riiarmelor nucleare a c ror efect – exterminarea fizic – este imediat, dar iîn cazul utiliz rii unor asemenea mijloace a c ror for distructiv ser sfrânge asupra genera iilor urm toare (arme bacteriologice i alteasemenea care provoac muta ii genetice, boli, etc.).1

În 1996, Curtea Interna ional de Justi ie a fost solicitat s seexpun dac amenin area cu utilizarea sau utilizarea efectiv a armelornucleare poate fi considerat genocid. Referitor la acest aspect, Curtea aeviden iat c num rul victimelor provocat de aplicarea armelor nuclearepoate fi imens i c victimele ar putea include membri ai unui anumitgrup na ional, etnic, rasial sau religios, iar inten ia de distrugere ar puteafi desprins din circumstan a c f ptuitorii nu puteau omite s ia înconsidera ie bine cunoscutul efect distructiv al utiliz rii unor asemeneatip de arme. Curtea a mai accentuat c prevederile Conven iei cu privirela genocid i-ar g si aplicare, dac s-a urm rit distrugerea unuia dintregrupurile citate identificate ca atare. Îns o concluzie unanim nu poatefi f cut , fiecare caz în parte urmând a fi studiat.2

Deci, în absen a particularit ilor subiective referitoare la motivuli inten ia specific a crimei de genocid, este oportun i justificat de a

plasa situa iile de exterminare într-un num r masiv al persoanelor,cauzat de aplicarea armelor de distrugere în mas , în sfera crimelorcontra umanit ii sau a infrac iunilor de r zboi, decât de a le calificadrept genocid.

1 . . , 1999, pag.1332 William Schabas ”Genocide in International Law” Cambridge University Press, 2000,pag. 204

39

Delimitarea traficului de fiin e umane i traficului de copiide infrac iunile conexe: experien a Republicii Moldova

Sergiu BRÎNZ *, Vitalie STATI**

AbstractIn the framework of this article, we nominate clear and precise

criterions, carried out at the delimitation of the human trafficking offence,on one hand, and the procurement offence (art.220 PC RM), thebeggaring arrangement offence (art.302 PC RM), the state frontier rowover offence (art.362 PC RM), and the illegal migration arrangementoffence (art.3621 PC RM) etc., on the other hand. Concomitantly, thereare again established delimitation criterions between the infantiletrafficking offence, on one hand, and the parents or other persons’ abuseat the time of the children adoption offence (art.205 PC RM), the illegalchildren remoteness from the country (art.207 PC RM), the minors enticeinto the criminal activity or the induce of them in performing immoralacts offence (art.208 PC RM), and infantile pornography offence(art.2081 PC RM) etc., on the other hand.

Keywords: human trafficking, infantile trafficking, exploitation,delimitation.

Potrivit statisticilor, în decursul a 9 luni ale anului 2008, în total înRepublica Moldova au fost înregistrate infrac iuni de: trafic de fiin eumane (art.165 al Codului penal al Republicii Moldova (în continuare –CP RM)) – 193; trafic de copii (art.206 CP RM) – 36. În aceea i perioad ,au fost trimise în judecat pentru examinare în fond: 72 de cauze penalecu privire la infrac iunea de trafic de fiin e umane; 10 cauze penale cuprivire la infrac iunea de trafic de copii. Instan ele de judecat au

* doctor habilitat în drept, profesor universitar, Facultatea de Drept, Universitatea de Statdin Moldova, Chi in u, Republica Moldova** doctor în drept, conferen iar universitar, Facultatea de Drept, Universitatea de Stat dinMoldova, Chi in u, Republica Moldova

40

pronun at 33 sentin e în privin a a 44 de persoane pe cauze penale privindtraficul de fiin e umane i traficul de copii.1

În 2006, Direc ia generalizare a practicii judiciare i analiz astatisticii judiciare a Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldovaf cea urm toarea constatare: „Studierea practicii judec tore ti ademonstrat faptul c instan ele de judecat întâmpin dificult i lacalificarea ac iunilor condamna ilor în baza art.165 CP RM, deoarece înmai mult de 50% de dosare studiate ac iunile lor sunt recalificate de laart.165 CP RM la art.220 CP RM, precum i la alte articole ale Coduluipenal”.2 Într-adev r, exist asem n ri între infrac iunea de trafic de fiin eumane, pe de o parte, i infrac iunea de proxenetism (art.220 CP RM),infrac iunea de organizare a cer etoriei (art.302 CP RM), infrac iunea detrecere a frontierei de stat (art.362 CP RM), infrac iunea de organizare amigra iunii ilegale (art.3621 CP RM) etc., pe de alt parte. Totodat ,remarc m tangen e între infrac iunea de trafic de copii, pe de o parte, iinfrac iunea de abuz al p rin ilor i altor persoane la adop ia copiilor(art.205 CP RM), infrac iunea de scoatere ilegal a copiilor din ar(art.207 CP RM), infrac iunea de atragere a minorilor la activitatecriminal sau determinare a lor la s vâr irea unor fapte imorale (art.208CP RM), infrac iunea de pornografie infantil (art.2081 CP RM) etc., pede alt parte.

Uneori, dispozi iile normelor men ionate mai sus folosesc no iuniasem n toare sau chiar identice, creându-se astfel dificult i de aplicare alor în practic , cu repercusiuni negative în planul form rii unei practiciunitare în materie. În acest sens, trebuie s recunoa tem c nu- idovede te eficien a Hot rârea Plenului Cur ii Supreme de Justi ie „Cuprivire la practica aplic rii legisla iei în cauzele despre traficul de fiin eumane i traficul de copii”, nr.37 din 22.11.2004 (în continuare –Hot rârea Plenului nr.37/2004).3 Doar câteva explica ii foarte sumare ivagi din finalul acestei hot râri de îndrumare nu pot satisface nevoilecurente ale practicii judiciare de delimitare a traficului de fiin e umane ia traficului de copii de infrac iunile conexe. Sesizând aceste neajunsuri, încele ce urmeaz vom încerca s propunem criterii clare i precise, aplicatela o astfel de delimitare.

1 Procuratura General . Comunicat de pres // www.procuratura.md2 Informa ie cu privire la rezultatele generaliz rii practicii judiciare pe cauzele cu privirela traficul de fiin e umane, traficului de copii, scoaterea ilegal a copiilor din ar iproxenetism // Buletinul Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova. – 2006. –Nr.5, p.15-19.3 Buletinul Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova. – 2005. – Nr.8, p.4-7.

41

1. Delimitarea traficului de fiin e umane (art.165 CP RM) /traficului de copii (art.206 CP RM) de proxenetism (art.220 CP RM)

Necesitatea unei asemenea delimit ri apare atunci când traficul defiin e umane sau traficul de copii e s vâr it în scopul exploat rii sexuale.Tocmai scopurile distincte, avute în vedere la s vâr irea infrac iunilor, pecare le delimit m, constituie prima diferen între ele. Dac , în cazulinfrac iunii de proxenetism, scopul este practicarea prostitu iei de c trevictim , atunci în cazul traficului de fiin e umane / traficului de copiiscopul const în exploatarea sexual a victimei, incluzând exploatarea eiîn prostitu ie.

Ce înseamn „exploatarea victimei în prostitu ie”? În statele încare prostitu ia este legalizat , aceasta înseamn prestarea serviciilor deprostitu ie cu înc lcarea normelor legale privind condi iile de munc ,salarizare, s n tate i securitate. În general îns , în toate statele (inclusivîn Republica Moldova), exploatarea victimei în prostitu ie are i o altsemnifica ie.

În acest sens, în literatura de specialitate, se men ioneaz : „Dacvictima nu a avut libertatea s ia hot rârea de a practica prostitu ia, faptanu constituie infrac iunea de proxenetism, deoarece ea s-a realizat princonstrângere, i nu prin determinare”.1 De fapt, aceast afirma ie dezvoltideea con inut în pct.15 al Hot rârii Plenului nr.37/2004: privitor lainfrac iunea de proxenetism, se consemneaz : „În acest caz, întreprostituat i proxenet exist ni te rela ii benevole (sublinierea ne apar ine– n.a.)”.

Anume despre constrângere la prostitu ie, i nu despre determinarela prostitu ie, se men ioneaz în defini ia no iunii „exploatare sexualcomercial ” din pct.4.1 al Hot rârii Plenului nr.37/2004. În mod similar,la lit.c) pct.3) art.2 al Legii Republicii Moldova privind prevenirea icombaterea traficului de fiin e umane, adoptate de Parlamentul RepubliciiMoldova la 20.10.20052, ca exemplu de exploatare a persoanei, esteindicat „obligarea la practicarea prostitu iei”. Cu alte cuvinte, nu pot ficompatibile no iunile „determinare la prostitu ie” (utilizat la art.220 CPRM) i „constrângere la prostitu ie” (care se are în vedere în art.165 i206 CP RM). Nu este posibil concursul ideal dintre determinarea laprostitu ie i constrângerea la prostitu ie: în cazul constrângerii laprostitu ie, victima nu poate s - i dirijeze ac iunile, fiind nevoit s

1 Brînz S., Ulianovschi X., Stati V. i al ii. Drept penal. Partea Special . – Chi in u:Cartier, 2005, p.376.2 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2005. – Nr.164-167.

42

urmeze voin a f ptuitorului; în cazul determin rii la prostitu ie, victimaare o alternativ , având de ales între a urma voin a f ptuitorului i a nu seconforma acesteia.

În mod regretabil, în practica judiciar , se confund cele douno iuni. Astfel, într-o spe , se relateaz c C.N. i C.V. au fost „impuses practice prostitu ia pe parcurs de 24 de ore pe zi, iar banii primi i înrezultatul acestei activit i îi însu ea proxenetul. Au fost preîntâmpinatec , dac vor refuza s acorde servicii sexuale „clien ilor”, vor fi pedepsitecu r fuial fizic ...”.1 Bineîn eles, nu poate fi proxenet cel care s vâr e tetraficul de fiin e umane sau traficul de copii. Utilizarea neadecvat atermenului „proxenet”, în vederea desemn rii subiectului infrac iuniiprev zute la art.165 sau 206 CP RM, deja este generatoare de erori decalificare.

În opinia lui V.Laevski, pe care o sus inem, constrângerea laprostitu ie este posibil în dou situa ii: 1) f ptuitorul impune s practiceprostitu ia acea persoan care a decis s înceteze aceast activitate; 2)f ptuitorul impune victima s practice prostitu ia sub controlul lui sau alunei alte persoane, în pofida dorin ei victimei de a practica prostitu ia desine st t tor.2

Prima situa ie o atest m în urm toarea spe , privitoare la traficulde fiin e umane: „În luna august 2003, partea v t mat A.M.C. l-acunoscut pe numitul I.V. din municipiul Piatra Neam , care i-a propus smearg în Austria pentru a practica prostitu ia... În Viena partea v t mata fost a teptat de R.O., care a achitat oferului contravaloareatransportului. Aceasta a adus-o la agen ie, unde au înscris-o i parteav t mat a practicat prostitu ia pân la data de 3 decembrie 2003... Parteav t mat s-a întors în ar , îns la scurt timp a fost contactat deinculpatul B.G., care a amenin at-o cu producerea unor nepl ceri iviolen e familiei sale în cazul în care partea v t mat nu se va reîntoarceîn Austria. De team , partea v t mat a acceptat...”.3 Din aceast spe ,rezult c proxenetismul poate fi urmat de traficul de fiin e umane /traficul de copii, formând un concurs real de infrac iuni. Aceasta are locatunci când constrângerea la prostitu ie ia locul determin rii la prostitu ie,întrucât victima decide s înceteze practicarea prostitu iei.

1 Decizia Colegiului penal l rgit al Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldovanr.ra-729/2007 // Modlex2 Laevski V. Protivodeistvie torgovle liudymi: nekotorye voprosy kvalificatsiiprestuplenii // Sudovy vesnik. – 2006. – Nr.3, p.14-17.3 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a României. Sec ia penal . Decizia nr.1643/2006 //http://iccj.scj.ro/cautare.php?id=28687

43

Cea de-a doua situa ie, referitoare la constrângerea la prostitu ie,poate fi atestat în urm torul exemplu: „N.L. a declarat i a descris modulîn care a fost acostat de G.M. în gara Oradea, modalitatea violent încare acesta a obligat-o s urce într-un tren cu destina ia Bucure ti... G.M.a sus inut c aducerea la Bucure ti a fetei a avut loc la cererea acesteia, eaacceptând s fie cazat de O.M.A. despre care aflase c se prostitueaz itot ea i-a cerut s fie al turi de ea în acel apartament, iar leziunileconstatate medico-legal i-ar fi fost provocate de proxene i din Oradea.Dup cazarea fetei, ea a fost permanent supravegheat de G.M., acesta aobligat-o s între in raporturi sexuale cu diferi i clien i racola i deO.M.A. prin intermediul anun urilor matrimoniale date de ea în diferitecotidiene, banii astfel ob inu i fiind lua i de G.M. care-i împ r ea cuO.M.A.”.1 Ca i în prima situa ie, în cea de-a doua, voin a f ptuitoruluieste în dezacord cu voin a victimei. Totu i, obiectul acestui dezacorddifer : disponibilitatea de continuare a practic rii prostitu iei (în primasitua ie); modul de practicare a prostitu iei, de sine st t tor sau subsupraveghere (în cea de-a doua situa ie).

În afar de situa iile vizând constrângerea la prostitu ie, specificatede V.Laevski, nu excludem nici situa ia când victima nu a practicatanterior prostitu ia, iar f ptuitorul o impune s practice aceast activitatesub controlul lui sau al unei alte persoane.

Constrângerea la prostitu ie urmeaz a fi deosebit dedeterminarea la prostitu ie, constând în propunerea de a continua aceastactivitate pentru o remunerare mai mare, inclusiv a o continua înstr in tate. La fel, nu poate fi considerat constrângere la prostitu iepromiterea de c tre f ptuitor a unor foloase, facilit i, privilegii. Astfel deoferte sunt posibile în contextul infrac iunii de proxenetism. Ele nu suntspecifice pentru traficul de fiin e umane / traficul de copii, deoarece nuînr ut esc pozi ia victimei, nu o pun într-o situa ie f r ie ire, care ar sili-o s continue practicarea prostitu iei.

În afar de scopul infrac iunii, o a doua deosebire fundamentalîntre proxenetism i traficul de fiin e umane / traficul de copii const înfinalitatea urm rit prin s vâr irea lor. Astfel, prin comiterea infrac iunii deproxenetism, f ptuitorul trage foloase de pe urma practic rii prostitu ieide c tre victim . Totu i, victima î i însu e te o parte substan ial dinbeneficii. În contrast, în cazul traficului de fiin e umane / traficului decopii, întreaga activitate are loc în scopul, exclusiv, al exploat rii

1 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a României. Sec ia penal . Decizia nr.1760/2006 //http://iccj.scj.ro/cautare.php?id=31131

44

victimei. De aceea, folosul ob inut astfel este însu it în întregime (sauîntr-o propor ie ce semnific exploatarea) de c tre f ptuitor.

De exemplu, într-un caz, C.I., cât timp a practicat prostitu iapentru inculpata M.L. în Italia, aproximativ 2 luni i jum tate, a ob inutdin aceast activitate suma total de 30000 de euro, dup care a primitsuma de 100 de euro i un pachet cu cafea. C.L.N. a practicat prostitu iapentru aceea i inculpat timp de dou s pt mâni, ob inând suma total de7500 euro, bani ce au fost însu i i de inculpat .1 Cu siguran , în acestcaz, propor ia de 100 de euro i un pachet de cafea, fa de 30000 de euro,reprezint propor ia ce semnific exploatarea victimei.

Pentru compara ie, s vedem ce propor ie se atest în cazulinfrac iunii de proxenetism: în luna iunie 2003, C.S. lucra în calitate deb ia , în sauna de pe strada C., municipiul Chi in u. În scopul ob ineriiprofitului de pe urma practic rii prostitu iei de c tre alte persoane, el, prinintermediul telefonului, le invita pe L.T. i B.N. pentru acordareaserviciilor sexuale. Clien ii le achitau suma de 200 de lei pentru o or ,dintre care 80 de lei fiecare prostituat îi pl tea lui C.S.2

A treia deosebire dintre proxenetism i traficul de fiin e umane /traficul de copii rezid în alc tuirea laturii obiective a infrac iunilorcomparate.

În practica judiciar , nu întotdeauna este corect stabilit aceastalc tuire. Despre aceasta m rturisesc urm toarele motiv ri din practicajudiciar , care sun cel pu in bizar: „Instan a de judecat a achitat-o gre itpe .E. pe art.165 CP RM, motivând prin aceea c P.A. i P.C. au fost deacord s se ocupe cu prostitu ia i în acest scop au plecat din Moldova înTurcia. Iar ea a dorit doar s le ajute s - i îmbun t easc starea material .Recrutarea într-o asemenea situa ie este o dovad a traficului de fiin eumane, ea fiind îndreptat anume la ob inerea acordului, ceea ce nuinfluen eaz la aprecierea juridic a traficului de fiin e umane”3;„R spunderea potrivit art.220 CP RM survine doar în cazul în care nu estes vâr it nici o activitate pe care legea (art.206 CP RM) o consider traficde copii. Îns în cazul dat a fost s vâr it nu doar recrutarea, ci itransportarea, transmiterea i primirea copilului”.4

1 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a României. Sec ia penal . Decizia nr.1459/2006 //http://iccj.scj.ro/cautare.php?id=306302 Informa ie cu privire la rezultatele generaliz rii practicii judiciare pe cauzele cu privirela traficul de fiin e umane, traficului de copii, scoaterea ilegal a copiilor din ar iproxenetism // Buletinul Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova. – 2006. –Nr.5, p.15-19.3 Ibidem.4 Ibidem.

45

În realitate, dup cum reiese din art.165 CP RM, structura laturiiobiective a traficului de fiin e umane cuprinde nu o singur ac iune, dardou ac iuni. Prima din aceste ac iuni – ac iunea principal – se exprimprin oricare din urm toarele modalit i:

1) recrutarea victimei;2) transportarea victimei;3) transferul victimei;4) ad postirea victimei;5) primirea victimei.Aceste modalit i au un caracter alternativ. Iat de ce, prezen a

oric reia din ele atest prezen a ac iunii principale din cadrul traficului defiin e umane. Îns , de una singur , ac iunea principal nu poate atestaprezen a infrac iunii prev zute la art.165 CP RM. Chiar dac aceastac iune are ca scop exploatarea victimei.

Astfel, ac iunea principal , în oricare din modalit ile sale, trebuies fie înso it de ac iunea adiacent (ajut toare), în oricare dinmodalit ile sale. Modalit ile alternative ale ac iunii adiacente din cadrultraficului de fiin e umane sunt:

1) amenin area cu aplicarea sau aplicarea violen ei fizice saupsihice nepericuloase pentru via a i s n tatea persoanei, inclusiv prinr pire, prin confiscare a documentelor i prin servitute, în scopulîntoarcerii unei datorii a c rei m rime nu este stabilit în mod rezonabil;

2) în el ciune;3) abuz de pozi ie de vulnerabilitate sau abuz de putere, dare sau

primire a unor pl i sau beneficii pentru a ob ine consim mântul uneipersoane care de ine controlul asupra unei alte persoane;

4) aplicarea violen ei periculoase pentru via a, s n tatea fizicsau psihic a persoanei;

5) folosirea torturii, a tratamentelor inumane sau degradantepentru a asigura subordonarea persoanei, ori folosirea violului,dependen ei fizice, a armei, a amenin rii cu divulgarea informa iilorconfiden iale familiei victimei sau altor persoane, precum i a altormijloace.

Este necesar de men ionat c ultimele dou modalit i (prev zuterespectiv la lit.f) i g) alin.(2) art.165 CP RM) îndeplinesc i rolul decircumstan e agravante.

Situa ia este calitativ diferit în cazul traficului de copii (art.206CP RM): modalit ile de influen are asupra consim mântului victimeiconstituie circumstan e agravante, nu condi ii pentru existen a infrac iuniiîns i. Aceasta diferen iaz traficul de copii în raport cu proxenetismul i,în anumite privin e, în raport cu traficul de fiin e umane.

46

Astfel, pentru întregirea laturii obiective a infrac iunii prev zute laart.206 CP RM, este suficient atestarea ac iunii prev zute la alin.(1) alacestui articol, în oricare din urm toarele modalit i: 1) recrutarea victimei;2) transportarea victimei; 3) transferul victimei; 4) ad postirea victimei;5) primirea victimei; 6) darea sau primirea unor pl i ori beneficii pentruob inerea consim mântului unei persoane care de ine controlul asupravictimei.

Bineîn eles, în prezen a oric reia din aceste modalit i, esteobligatorie urm rirea de c tre f ptuitor a scopului, exprimat în una dinformele specificate la lit.a)-h) alin.(1) art.206 CP RM. Prin aceata, traficulde copii se deosebe te de proxenetism.

În ce prive te modalit ile de influen are asupra consim mântuluivictimei traficului de copii, acestea, sub form de circumstan e agravante,sunt consemnate la lit.a)-c) alin.(2) art.206 CP RM:

a) violen a fizic i psihic , aplicarea armei de foc sauamenin area cu aplicarea acesteia;

b) abuzul i violen a sexual ;c) profitarea de abuzul de autoritate sau de situa ia de

vulnerabilitate a victimei, amenin area cu divulgarea informa iilorconfiden iale familiei victimei sau altor persoane.

Concluzia care se desprinde este c scopul principal al art.165 CPRM, scop pe care i l-a atribuit legiuitorul, este în toate cazurile ap rareadreptului la libertatea de voin i ac iune a persoanei. În cazul art.206 CPRM, acest scop poate fi identificat doar în prezen a circumstan eloragravante consemnate la lit.a)-c) alin.(2) art.206 CP RM. În ce prive teart.220 CP RM, care stabile te r spunderea pentru proxenetism, scopulacestei norme este cu totul altul: ap rarea bunelor moravuri în rela iile deconvie uire social i asigurarea licit a mijloacelor de existen .

Cu alte cuvinte, la proxenetism, victima î i d acordul în modnealterat, voin a sa de a se prostitua apar inându-i în totalitate, în modliber. În cazul proxenetismului, victima î i d acceptul, consimtenestingherit i întotdeauna în în elegere cu f ptuitorul, în vedereapractic rii prostitu iei, în scopul ob inerii de avantaje reciproce. În acestsens, într-o spe , se motiveaz pe bun dreptate: „Recrutarea tinerelor s-af cut cu acordul acestora, ele tiind c vor lucra ca prostituate, iar o partedin banii câ tiga i va urma s o dea inculpatului ... Este nereal sus inereapotrivit c reia modalitatea folosit în scopul exploat rii tinerelor a fostfrauda (a se citi – în el ciunea – n.a.)..., cât timp tinerele racolate nu au fostinduse în eroare în leg tur cu o anumit situa ie de fapt, ele cunoscândscopul plec rii în str in tate. Faptele s vâr ite de inculpat, prin contribu iidiferite, constând în discu iile purtate cu tinerele cu prilejul diferitelor

47

întâlniri, demersurile f cute în vederea încheierii formalit ilor necesareie irii din ar , cazarea acestora pe diferite perioade, constituie infrac-iunea de proxenetism...”.1

În cazul traficului de fiin e umane ( i în cazul traficului de copiiprev zut de lit.a)-c) alin.(2) art.206 CP RM), situa ia este de alt natur :se atest o viciere a consim mântului i, uneori, chiar lipsaconsim mântului victimei. Deloc întâmpl tor, în dispozi ia art.165 CPRM, în alin.(1), se utilizeaz expresia „cu sau s r consim mântulacesteia (adic al victimei – n.a.)”. Or, chiar i atunci când victimatraficului de fiin e umane î i exprim consim mântul (de a fi recrutat ,transportat , transferat , ad postit sau primit ), acest consim mânt nupoate îndeplini condi iile unui consim mânt valabil exprimat. El esteîntotdeauna viciat datorit influen rii îmbr când oricare din modalit ilestabilite la lit.a)-c) alin.(1) i f), g) alin.(2) art.165 CP RM.

Cât prive te art.206 CP RM, în dispozi ia acestuia nici nu suntnecesare cuvintele „cu sau f r consim mântul victimei”: din cauzavârstei sale, copilul nu este liber s - i de-a consim mântul de a firecrutat, transportat, transferat, ad postit sau primit. Nici persoana, carede ine controlul asupra copilului, nu este liber s - i dea consim mântul.Aceasta deoarece scopul exprim rii consim mântului este unul contrarlegii, adoptând una din formele men ionate la lit.a)-h) alin.(1) art.206 CPRM. Din aceste considerente, este nevalabil consim mântul acordatsubiectului infrac iunii prev zute la art.206 CP RM.

În ipoteza traficului de fiin e umane (art.165 CP RM),consim mântul victimei este nevalabil din alte considerente: el esteafectat de constrângere sau de modalit i de captare non-agresiv ,îmbr când una din formele prev zute la lit.a)-c) alin.(1) i f), g) alin.(2)art.165 CP RM.

2. Delimitarea traficului de fiin e umane (art.165 CP RM) /traficului de copii (art.206 CP RM) de organizarea cer etoriei(art.302 CP RM)

La art.302 CP RM, e stabilit r spunderea pentru organizareacer etoriei în scopul de a ob ine pentru sine sau pentru altul foloasemateriale injuste. Apare necesitatea delimit rii traficului de fiin e umane(în cazul în care scopul acestei infrac iuni const în exploatarea pentrucer etorie) de organizarea cer etoriei. De asemenea, apare necesitatea în

1 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a României. Sec ia penal . Decizia nr.2939/2005 //http://scj.ro/SD%20rezumate%20 2005/SP%20%202939%202005.htm

48

delimitarea traficului de copii, în cazul în care scopul acestei infrac iuniconst în practicarea de c tre victim a cer etoriei.

Consider m c , în mare parte, criteriile de delimitare sunt acelea ica i cele aplicate în vederea delimit rii traficului de fiin e umane (art.165CP RM) / traficului de copii (art.206 CP RM) de proxenetism (art.220 CPRM).

Astfel, scopurile distincte, avute în vedere la s vâr ireainfrac iunilor, pe care le delimit m, constituie prima diferen între ele. Încazul infrac iunii de organizare a cer etoriei, scopul se exprim exclusivîn ob inerea pentru f ptuitor sau pentru altcineva a unor foloase materialeinjuste. În contrast, în cazul traficului de fiin e umane, scopul const înexploatarea victimei pentru cer etorie. Doar în subsidiar, scopul traficuluide fiin e umane / traficului de copii se poate exprima în ob inerea pentruf ptuitor sau pentru altcineva a unor foloase materiale injuste.

În al doilea rând, deosebirea între organizarea cer etoriei itraficul de fiin e umane / traficul de copii const în finalitatea urm ritprin s vâr irea lor. Astfel, prin comiterea infrac iunii de organizare acer etoriei, f ptuitorul trage foloase de pe urma practic rii cer etoriei dec tre victim . Totu i, victima î i însu e te o parte substan ial dinbeneficii. În contrast, în cazul traficului de fiin e umane / traficului decopii, folosul ob inut astfel este însu it în întregime (sau într-o propor iece semnific exploatarea) de c tre f ptuitor.

În al treilea rând, la organizarea cer etoriei, victima î i d acordulîn mod nealterat, voin a sa de a cer i apar inându-i în totalitate, în modliber. În cazul organiz rii cer etoriei, victima î i d acceptul, consimtenestingherit i întotdeauna în în elegere cu f ptuitorul, în vedereapractic rii cer etoriei, în scopul ob inerii de avantaje reciproce. În cazultraficului de fiin e umane ( i în cazul traficului de copii prev zut de lit.a)-c) alin.(2) art.206 CP RM), situa ia este de alt natur : se atest o viciere aconsim mântului i, uneori, chiar lipsa consim mântului victimei.Aceasta pentru c consim mântul victimei este întotdeauna viciat datoritinfluen rii exercitate de f ptuitor, îmbr când oricare din modalit ilestabilite la lit.a)-c) alin.(1) i f), g) alin.(2) art.165 CP RM.

49

3. Delimitarea traficului de fiin e umane (art.165 CP RM) /traficului de copii (art.206 CP RM) de trecerea ilegal a frontierei destat (art.362 CP RM)

În opinia lui V.T. Batâciko, traficul de fiin e umane / traficul decopii este o infrac iune interna ional .1 Nu putem fi de acord cu aceastopinie. Nu este obligatoriu ca traficul de fiin e umane / traficul de copii saib un caracter transna ional, sub aspectul care rezult din prevederilealin.(2) art.12 CP RM. În acest sens, îi acord m dreptate lui L.Iu. Egorovacare afirm c , în cazul traficului de fiin e umane / traficul de copii,transportarea victimei se poate realiza atât în limitele teritoriului na ional,cât i în afara acestuia.2 Deci, transportarea unei persoane (inclusiv a unuicopil), ca ac iune realizat în contextul traficului de fiin e umane /traficului de copii, reprezint deplasarea persoanei peste frontiera de stat aRepublicii Moldova sau în interiorul teritoriului Republicii Moldova.

În pct.16 al Hot rârii Plenului nr.37 din 22.11.2004, se arat c încadrul traficului de fiin e umane / traficului de copii, deplasarea victimeipeste frontier poate avea loc pe cale legal sau ilegal .

Bineîn eles, dac victima traficului de fiin e umane / traficului decopii e trecut legal peste frontiera de stat, f ptuitorului i se va aplica doarart.165 sau 206 CP RM. Alta va fi situa ia în cazul în care aceast victimtrece ilegal frontiera de stat. De aceea, în cazul în care f ptuitorulorganizeaz trecerea unei persoane (a unui copil) peste frontiera de stat, înafara punctelor de trecere, în lipsa pa aportului stabilit sau în lipsaautoriza iei din partea autorit ilor – aceasta realizându-se în leg tur cutraficul de fiin e umane / traficul de copii – i se va aplica r spunderea nudoar conform art.165 sau 206 CP RM, dar i pentru organizarea treceriiilegale a frontierei de stat (conform alin.(3) art.42 i art.362 CP RM). Seva aplica r spunderea administrativ , nu r spunderea penal , pentruorganizarea înc lc rii regulilor de trecere a frontierei de stat (art.191 alCodului cu privire la contraven iile administrative), în cazul în care seorganizeaz trecerea frontierei de stat prin punctele de trecere f rpa aportul stabilit sau f r autoriza ie din partea autorit ilor.

Atragem aten ia, c , în conformitate cu pct.4 al Hot rârii PlenuluiCur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova „Cu privire la practicajudiciar în cauzele penale i administrative referitoare la trecerea ilegala frontierei de stat”, nr.15 din 25.03.2002, trecerea frontierei de stat, f r

1 Batâciko V.T. Ugolovnoe pravo. Ob ciaia i osobennaia ciasti. - Taganrog, 2006, .113.2 Egorova L.Iu. Obiektivnaia storona – odin iz vajnei ih priznakov sostava prestuplenia –torgovli liudimi // Rossiiskii sledovately. – 2005. – Nr.3, .17-20.

50

pa aportul stabilit sau f r autoriza ie din partea autorit ilor, presupunetrecerea s vâr it în baza pa aportului fals sau a altui document fals, aautoriza iei false sau a documentelor altor persoane.1 De aici, rezult corganizarea folosirii unor documente false, necesare trecerii frontierei destat, se absoarbe de organizarea trecerii ilegale a frontierei de stat. Înaceste condi ii, reie ind din prevederile art.118 CP RM, aplicarea alin.(3)art.42 i art.362 CP RM va exclude necesitatea aplic rii alin.(3) art.42 iart.361 CP RM.

4. Delimitarea traficului de fiin e umane (art.165 CP RM) /traficului de copii (art.206 CP RM) de organizarea migra iei ilegale(art.3621 CP RM)

Organizarea dezinteresat , neremunerat a migra iei ilegale poateatrage r spunderea pentru organizarea infrac iunii de trecere ilegal afrontierei de stat. În contrast, organizarea remunerat a migra iei ilegaleintr sub inciden a art.3621 CP RM. Or, un semn obligatoriu al laturiisubiective a infrac iunii, prev zute la art.3621 CP RM, este scopulob inerii, direct sau indirect, a unui folos financiar sau material.

Dar infrac iunea de organizare a migra iei ilegale are i un altscop: din dispozi ia art.3621 CP RM, de desprinde c acesta const înschimbarea permanent sau provizorie a rii de re edin a victimei.Identificarea acestui scop este deosebit de important în vedereadelimit rii infrac iunii de organizare a migra iei ilegale de traficul defiin e umane / traficul de copii. Traficul de fiin e umane / traficul de copiinu are scopul de schimbare permanent sau provizorie a rii de re edina victimei. În realitate, scopul traficului de fiin e umane const înexploatarea victimei; scopul traficului de copii const în exploatareavictimei, în practicarea de c tre victim a cer etoriei (sau în alte scopurijosnice), în abandonarea victimei în str in tate ori în vânzarea saucump rarea victimei. Nu putem fi de acord cu acei autori care considerc organizarea migra iei ilegale poate fi s vâr it în scopul exploat riivictimei.2 Dac legiuitorul ar fi avut în vedere un astfel de scop în ipotezaorganiz rii migra iei ilegale l-ar fi nominalizat în dispozi ia art.3621 CPRM. De aceea, conchidem c exploatarea în modalit ile descrise la

1 Culegere de hot râri ale Plenului Cur ii Supreme de Justi ie (mai 1974-iulie 2002). –Chi in u, 2002, p.300-302.2 Vakulenko A. O poniatii „kontrabandî” v zakonodatelystve Rossiiskoi Federa ii imejdunarodnom prave // Zakon i pravo. – 2004. – Nr.9. – .48; akin V.B. Poniatiekriminalynoi kspluata ii liudei. Kriminalynaia kspluata ia v ugolovnom prave Rossii //Sibirskii Iuridiceskii Vestnic. – 2001. – Nr.1, .15.

51

art.165 i 206 CP RM este scopul traficului de fiin e umane / traficului decopii. Nu i scopul infrac iunii prev zute la art.3621 CP RM.

Incompatibilitatea de scopuri ale infrac iunilor pe care lecompar m are ca efect imposibilitatea atest rii concursului ideal dintretraficul de fiin e umane / traficului de copii i organizarea migra iuniiilegale. Cu alte cuvinte, aceea i persoan nu poate fi, în aceea i ipotez ,atât victim a traficului de fiin e umane / traficului de copii, cât i victim aorganiz rii migra iunii ilegale.

În acest caz, care trebuie s fie calificarea dac , în leg tur cutraficul de fiin e umane / traficul de copii, f ptuitorul organizeazfolosirea documentelor oficiale false? Consider m c , în cazul dat,folosirea documentelor oficiale false dep e te limitele componen elor deinfrac iuni prev zute la art.165 sau 206 CP RM. Deci, se impune tragereala r spundere penal nu doar pentru traficul de fiin e umane / traficului decopii, dar i pentru organizarea folosirii documentelor oficiale false (adicpotrivit alin.(3) art.42 i art.361 CP RM). Atragem aten ia c , la lit.b)alin.(1) art.165 CP RM, se utilizeaz termenul „în el ciune”. Însîn el ciunea, exercitat în contextul traficului de fiin e umane, nu poatepresupune ca form folosirea documentelor oficiale false. Or, în cazultraficului de fiin e umane, în el ciunea se exercit asupra persoaneitraficate, pentru a-i influen a consim mântul.1 În opozi ie, folosireadocumentelor oficiale false presupune prezentarea sau înf i area unorasemenea documente c tre factorul de decizie abilitat. Deci, de aceastdat , destinatarul în el ciunii este cu totul altcineva.

În art.206 CP RM nu se utilizeaz termenul „în el ciune”. Deaceea, s-ar p rea c nu sunt temeiuri s fie pus la îndoial necesitateacalific rii suplimentare conform art.361 CP RM, atunci când folosireadocumentelor oficiale false se realizeaz în leg tur cu traficul de copii.Totu i, în practica judiciar , în acest sens se mai atest deficien e. Deexemplu, V.O. a fost condamnat potrivit lit.a) alin.(2) art.361 CP RM. Înfapt, aceasta, inten ionat, din interes material, în scopul ob inerii unuiprofit ilegal, a recrutat prin în el ciune persoane tinere sub pretextulangaj rii la serviciu în Turcia, unde ultimele urmau s fie exploatate prin

1 Potrivit pct.5.7. din Hot rârea Plenului nr.37/2004, „în el ciunea const în inducerea îneroare i p gubirea unei persoane prin prezentarea drept adev rate a unor fapte mincinoasesau inversate în scopul de a ob ine pentru sine sau pentru altcineva realizarea traficului depersoane. În el ciunea ca metod de s vâr ire a infrac iunii se poate manifesta atât prinac iuni active, care constau în comunicarea informa iilor false despre anumite circumstan esau fapte, cât i prin inac iuni care rezid în ascunderea, t inuirea circumstan elor saufaptelor reale (de exemplu, false promisiuni pentru un loc de munc legal, t inuireacondi iilor adev rate în care victima va fi for at s munceasc etc.)”.

52

munc i constrângere s practice prostitu ia. În context, V.O. i-a transmisvictimei D.B. o procur fals din numele mamei lui D.B., precum c -ipermite plecarea lui D.B. peste hotarele rii, în care V.O. a semnat înlocul notarului. De asemenea, V.O. i-a transmis unei alte victime – C.E. –un pa aport pe numele lui P.E., în care era lips poza lui C.E., precum i oadeverin de na tere pe numele lui O.O. Sentin a în cauz a fost atacatde procuror, acesta solicitând ca V.O. s fie recunoscut vinovat în bazalit.a) alin.(3) art.206 CP RM.1 În aceast spe , nedumere te atât solu iapronun at de instan a de judecat , cât i pozi ia procurorului: va fipar ial calificarea în care se invoc numai lit.a) alin.(2) art.361 CP RMsau numai lit.a) alin.(3) art.206 CP RM. Pentru ca calificarea s fiedeplin , este necesar a se lua în considera ie c V.O. a s vâr it atâtinfrac iunea prev zut la lit.a) alin.(2) art.361 CP RM, cât i infrac iuneaprev zut la lit.a) alin.(3) art.206 CP RM. În concluzie, atât solu iainstan ei de judecat , cât i pozi ia procurorului, au ca efect subestimareagradului prejudiciabil al celor s vâr ite de V.O.

Revenind la delimitarea infrac iunii de organizare a migra iuniiilegale de traficul de fiin e umane / traficul de copii, în calitate de criteriisubsidiare de delimitare consemn m:

1) libertatea fizic a victimei infrac iunii, prev zute la art.3621

CP RM, nu sufer nici o influen are. În contrast, victimei traficului defiin e umane / traficului de copii libertatea fizic îi este limitatîntotdeauna;

2) în cazul infrac iunii prev zute la art.3621 CP RM, nu estealterat consim mântul victimei de a-i fi organizat migra ia ilegal . În ceprive te traficul de fiin e umane / traficul de copii, consim mântulvictimei este sau poate fi alterat pe una din c ile specificate la lit.a)-c)alin.(1) i lit.f), g) art.165 sau lit.a)-c) alin.(2) art.206 CP RM;

3) traficul de fiin e umane / traficul de copii este nu întotdeauna oinfrac iune transna ional . Organizarea migra iunii ilegale este prinexcelen o infrac iune transna ional .

5. Delimitarea traficului de copii (art.206 CP RM) de abuzulp rin ilor i altor persoane la adop ia copiilor (art.205 CP RM)

Una dintre modalit ile ac iunii prejudiciabile, în cazul traficuluide copii, se exprim în darea sau primirea unor pl i ori beneficii pentruob inerea consim mântului unei persoane care de ine controlul asupra

1 Decizia Colegiului penal al Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova nr.1ra-44/2008 din 26.02.2008 // Moldlex

53

victimei. În acest caz, darea sau primirea unor pl i ori beneficii trebuie saib ca scop oricare din scopurile men ionate la lit.a)-h) alin.(1) art.206CP RM. Dac primirea unor pl i ori beneficii (a unei recompense suborice form ) se face în scopuri legate de adop ia victimei, fapta trebuiecalificat conform alin.(1) art.205 CP RM. Darea unor pl i ori beneficii(a unei recompense sub orice form ), având unul din scopurile legate deadop ia victimei, trebuie considerat , dup caz, intermediere, facilitaresau încurajare a adop iei unui copil în scop de profit, beneficiu materialsau alt beneficiu. Deci, urmeaz a fi calificat în baza alin.(2) art.205 CPRM.

Excep ie constituie cazul primirii unor pl i ori beneficii în scopulexploat rii în sclavie sau în condi ii similare sclaviei, în cazul adop ieiilegale, care se calific potrivit lit.c) alin.(1) art.206 CP RM. În aceastsitua ie, scopul adop iei victimei subzist al turi de scopul exploat riivictimei în sclavie sau în condi ii similare sclaviei.

În alt ordine de idei, este necesar de men ionat c , la lit.e) pct.3art.2 al Legii privind prevenirea i combaterea traficului de fiin e umane,se stabile te c exploatarea persoanei se exprim în folosirea femeii încalitate de mam -surogat ori în scop de reproducere. Scopul presupunândo asemenea exploatare nu poate fi re inut în cazul infrac iunilor prev zutela art.165 sau 206 CP RM. Totu i, ideea con inut în prevederea legalsus-amintit î i g se te dezvoltare în literatura de specialitate. Astfel, A.I.Milevski i K.A. Volkov sus in c , în cazul traficului de copii, esteposibil încercarea de rezolvare a problemelor maternit ii pe caleacump r rii de c tre f ptuitoare a unui copil str in.1 Într-adev r, la lit.h)alin.(1) art.206 CP RM, se prevede r spunderea pentru traficul de copii înscopul vânz rii sau cump r rii victimei.

În context, prezint interes, opinia lui D.S. Sorokina: „În cazulvânz rii copiilor de vârst fraged în scopul adop iei lor, scopulexploat rii acestora fie c nu va putea fi probat, fie c va lipsi în genere.Or, oricare form de exploatare presupune atingerea de c tre victim aunei vârste anumite”.2 Ridic rezerve acest punct de vedere: în sensulart.206 CP RM, nu exist nici o limit minim de vârst pentru victimaminor . De aceea, poate fi imaginat situa ia când scopul trafic rii victimeide vârst fraged este, de exemplu, prelevarea organelor sau esuturilor

1 Milevski A.I. Osobennosti subiektivnoi storonî torgovli nesover ennoletnimi // Sledo-vately. – 2000. – Nr.5, .3-6; Volkov K.A. Protivodeistvie torgovle liudimi kaknapravlenie sovremennoi ugolovnoi politiki // Rossiiskii sledovateli. – 2006. – Nr.2,

.15-17.2 Sorokina D.S. Torgovlea liudimi: k voprosu o sover enstvovanii normî //www.lomonosov-msu.ru

54

acesteia ori abandonarea în str in tate. În alt privin , prin prisma legiipenale autohtone, vânzarea victimei minore, în scopul adop iei acesteia,nu poate s nu atrag r spunderea penal . Persoana, care vinde copilul înscopurile legate de adop ie, urmeaz a fi tras la r spundere conformalin.(1) art.205 CP RM. Persoana, care cump r copilul în acelea i scopuri,urmeaz a fi tras la r spundere potrivit alin.(2) art.205 CP RM. Persoana,care vinde sau cump r copilul în oricare din scopurile specificate lalit.a)-h) alin.(1) art.206 CP RM, trebuie s r spund pentru traficul decopii (inclusiv în acele cazuri când se urm re te i unul din scopurile legatede adop ie. Or, vânzarea i cump rarea copilului, nu sunt decât forme aletransferului copilului, respectiv, ale primirii copilului, modalit i aletraficului de copii, nominalizate în art.206 CP RM.

În concluzie la cele evocate mai sus, putem men iona: deosebireadintre infrac iunile, prev zute la art.205 i art.206 CP RM, trebuie f cuteprin prisma scopului acestor infrac iuni: infrac iunea, prev zut la art.205CP RM, nu poate avea nici unul din scopurile specificate la lit.a)-g)alin.(1) art.206 CP RM. Cât prive te scopul vânz rii sau cump r riivictimei, acesta poate fi atestat în cazul ambelor infrac iuni. De aceea, seva aplica alin.(1) sau (2) art.205 CP RM atunci când f ptuitorul urm re tenu doar scopul vânz rii sau cump r rii victimei, dar i un scop legat deadop ie. Dimpotriv , se va aplica nu alin.(1) sau (2) art.205 CP RM, darart.206 CP RM, atunci când f ptuitorul urm re te scopul vânz rii saucump r rii victimei, dar nu urm re te vreun scop legat de adop ie.

6. Delimitarea traficului de copii (art.206 CP RM) descoaterea ilegal a copiilor din ar (art.207 CP RM)

În conformitate cu art.207 CP RM, r spunderea penal e stabilitpentru scoaterea copilului din ara în baza unor acte false sau pe alt caleilegal , precum i abandonarea lui în str in tate în scopuri altele decâtcele indicate la art.206 CP RM. Totodat abandonarea în str in tate esteunul din scopurile traficului de copii, fiind consemnat la lit.g) alin.(1)art.206 CP RM.

Abandonarea copilului în str in tate, prev zut la art.207 CP RM,trebuie deosebit de abandonarea copilului în str in tate, prev zut laart.206 CP RM. În calitate de criteriu de delimitare, legea penal nume tescopul infrac iunii, ceea ce nu poate fi corect: în cazul traficului de copii,abandonarea victimei în str in tate reprezint ea îns i un scop, nu omanifestare a realit ii obiective. De aceea, se va aplica numai art.206 CPRM, dac traficul de copii are scopul abandon rii victimei în str in tate.Nu va fi necesar o calificare suplimentar conform art.207 CP RM, chiar

55

dac î i va g si realizare scopul sus-amintit. Totu i, în acest caz,precizarea care se impune este urm toarea: abandonarea copilului înstr in tate se preconizeaz s se realizeze ca urmare a scoaterii legale (deexemplu, cu ocazia unei excursii) a acestuia din Republica Moldova.

Dac îns abandonarea copilului în str in tate este precedat descoaterea ilegal a acestuia din Republica Moldova, se va aplica art.207CP RM.

În acela i timp, se va aplica art.206 CP RM, i nu art.207 CP RM,dac scoaterea ilegal a copilului din Republica Moldova are ca scop nudoar abandonarea acestuia în str in tate, dar i oricare alt scop din celeprev zute la lit.a)-f) sau h) alin.(1) art.206 CP RM. În aceast ipotez , nuva fi necesar o calificare suplimentar potrivit art.207 CP RM, chiar dacî i va g si realizare scopul abandon rii copilului în str in tate.

7. Delimitarea traficului de copii (art.206 CP RM) deatragerea minorilor la activitate criminal sau determinarea lor las vâr irea unor fapte imorale (art.208 CP RM)

În acord cu lit.e) alin.(1) art.206 CP RM, unul din scopuriletraficului de copii este folosirea victimei în activitatea criminal .Totodat , în art.208 CP RM, se stabile te r spunderea, printre altele,pentru atragerea minorilor la activitate criminal sau instigarea lor las vâr irea infrac iunilor. Se au în vedere „ac iunile îndreptate spre a-iprovoca minorului dorin a de a participa la s vâr irea unei sau câtorvainfrac iuni, înso ite de aplicarea influen ei fizice sau psihice, lovituri,asigur ri de nepedepsire, m guliri, amenin ri, intimid ri, în el ciune,provocare a sentimentului de r zbunare, invidie i alte îndemnuri josnice,darea de sfaturi despre locul i modul s vâr irii infrac iunii, promisiunea dea acorda ajutor minorului în vânzarea celor sustrase etc.” (conform lit.a)pct.16 al Hot rârii Plenului Cur ii Supreme de Justi ie „Cu privire lapractica judiciar în cauzele penale privind minorii”, nr.39 din22.11.20041).

Întrebarea fireasc este: în care cazuri se aplic lit.e) alin.(1)art.206 CP RM, i în care cazuri se aplic art.208 CP RM?

R spunzând la aceast întrebare, consider m c infrac iunea,prev zut la art.208 CP RM, nu poate presupune, ca modalit i de s vâr ire,recrutarea, transportarea, transferul, ad postirea sau primirea unui copil,precum i darea sau primirea unor pl i ori beneficii pentru ob inereaconsim mântului unei persoane care de ine controlul asupra copilului.

1 Buletinul Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova. – 2005. – Nr.7, p.6-8.

56

Totu i, în practic , ar fi dificil a delimita recrutarea copilului în scopulfolosirii acestuia în activitatea criminal (ca manifestare a infrac iuniiprev zute la art.206 CP RM) de atragerea minorilor la activitatea criminalsau instigarea lor la s vâr irea infrac iunilor (ca manifestare a infrac iuniiprev zute la art.208 CP RM). Aceasta pentru c , conform pct.3.1 alHot rârii Plenului nr.37/2004, recrutarea se exprim în atragerea(sublinierea ne apar ine – n.a.) persoanelor prin selec ionare într-o anumitactivitate determinat de scopurile specificate în art.165 i 206 CP RM”. Însitua ia dat , sunt insuficiente resursele legii penale pentru a face alegereacorect între cele dou norme concurente: lit.e) alin.(1) art.206 CP RM sauart.208 CP RM? Consider m c solu ia const în a apela la una din regulilestabilite la alin.(3) art.8 al Codului de procedur penal al RepubliciiMoldova: „Toate dubiile în probarea învinuirii care nu pot fi înl turate... seinterpreteaz în favoarea b nuitului, învinuitului, inculpatului”. Respectândaceast regul , vom aplica art.208 CP RM, i nu lit.e) alin.(1) art.206 CPRM, în ipoteza în care persist îndoielile în leg tur cu aceea dac victima afost recrutat sau atras în vederea folosirii ei în activitateacriminal /instig rii ei la s vâr irea infrac iunilor.

Atragem aten ia c prezen a sau lipsa pluralit ii de f ptuitori nuar putea constitui un criteriu eficient de delimitare în ipoteza consemnatmai sus. Or, pluralitatea de f ptuitori nu este o condi ie obligatorie pentruexisten a traficului de minori. Implicit, aceasta rezult din prevederea dela lit.d) alin.(2) art.165 CP RM, care stabile te r spunderea penal pentrutraficul de fiin e umane s vâr it de dou sau mai multe persoane. Rezult cinfrac iunea de trafic de fiin e umane poate fi s vâr it i de un singurf ptuitor. Aceea i constatare este valabil i pentru traficul de copii. Chiardac , în art.206 CP RM, nu se specific în calitate de agravant s vâr ireainfrac iunii de dou sau mai multe persoane. În concluzie, atât traficul decopii, cât i infrac iunea prev zut la art.208 CP RM, pot fi s vâr ite de unsingur f ptuitor sau de mai mul i f ptuitori.

8. Delimitarea traficului de copii (art.206 CP RM) depornografia infantil (art.2081 CP RM)

Conform lit.a) alin.(1) art.206 CP RM, r spunderea se stabile tepentru traficul de copii având scopul exploat rii sexuale, inclusiv înindustria pornografic . La art.2081 CP RM, se prevede r spunderea pentruproducerea, distribuirea, difuzarea, importarea, exportarea, oferirea,vinderea, schimbarea, folosirea sau de inerea de imagini sau altereprezent ri ale unui sau mai mul i copii implica i în activit i sexualeexplicite, reale sau simulate, ori de imagini sau alte reprezent ri ale

57

organelor sexuale ale unui copil, reprezentate de o manier lasciv sauobscen , inclusiv în form electronic .

Este posibil s vâr irea în paralel a pornografiei infantile i atraficului de copii (de exemplu, când ad postirea unui copil, în scopulexploat rii lui sexuale în industria pornografic , e s vâr it al turi deproducerea de imagini sau alte reprezent ri ale aceluia i copil, implicat înactivit i sexuale explicite, reale sau simultane, ori de imagini sau altereprezent ri ale organelor sexuale ale acelui copil, reprezentate de omanier lasciv sau obscen , inclusiv în form electronic ). În acest caz,va exista un concurs de infrac iuni prev zute la lit.a) alin.(1) art.206 iart.2081 CP RM. Îns , în cazuri mai frecvente, pornografia infantil vasucceda traficul de copii. Într-un asemenea caz, de asemenea va exista unconcurs între acelea i infrac iuni.

Între infrac iunile, prev zute la lit.a) alin.(1) art.206 CP RM iart.2081 CP RM, exist un concurs cu conexitate etiologic . Adic „aceaspecie de concurs de infrac iuni care presupune s vâr irea unei infrac iunipentru a înlesni s vâr irea altei infrac iuni”.1 Când are scopul exploat riisexuale a victimei în industria pornografic , traficul de copii apare cainfrac iune-mijloc în raport cu infrac iunea de pornografie infantil . Larândul s u, infrac iunea de pornografie infantil apare ca infrac iune-scopfa de traficul de copii, presupunând scopul consemnat.

În pofida conexiunii dintre cele dou infrac iuni, între ele nu existo leg tur care s presupun concuren a de norme penale, în varietatea deconcuren dintre o parte i un întreg. Infrac iunea de pornografieinfantil , chiar atunci când e s vâr it în paralel cu traficul de copii(s vâr it în scopul exploat rii sexuale în industria pornografic ), nu seabsoarbe de aceast din urm infrac iune. Aceasta deoarece cele douinfrac iuni comport mai multe deosebiri care exclud o asemeneaconcuren :

1) pornografia infantil nu presupune atingerea adus libert iifizice a victimei. Spre deosebire de aceasta, traficul de copii implic înmod necesar limitarea libert ii fizice a victimei;

2) nici chiar în plan secundar, pornografia infantil nu aduceatingere integrit ii corporale, s n t ii sau libert ii psihice a victimei. Încontrast, traficul de copii, în modalit ile specificate la lit.a)-c) alin.(2)art.206 CP RM, presupune sau poate presupune atingerea adus unorasemenea valori sociale;

3) latura obiectiv în cazul celor dou infrac iuni comparate areun con inut cu totul diferit. Nici una din modalit ile de s vâr ire a

1 Hotca M.A. Codul penal. Comentarii i explica ii. – Bucure ti: C.H. Beck, 2007, p.384.

58

pornografiei infantile nu se reg se te printre modalit ile de s vâr ire atraficului de copii. i viceversa: nici una din modalit ile de s vâr ire atraficului de copii nu se reg se te printre modalit ile de s vâr ire apornografiei infantile;

4) persoana juridic (cu excep ia autorit ii publice) poate fisubiectul traficului de copii. Nu i subiectul pornografiei infantile.

59

Confiscarea special . Elemente de drept comparat

C lina Andreea MUNTEANU*

Special seizure. Elements of comparative law

AbstractSpecial seizure is found in all modern legislations, the adopted

regulations being similar to those provided by Romanian law. Analyzingthe internal laws of different countries provides interesting results. Arelevant issue concerns the legal nature of the seizure, which isconsidered either a measure of safety, or a criminal punishment.

An interesting approach is found in common-law system. Therecent increase of economic crimes and drug traffic resulted in the needof a new element. First used in the USA, the seizure based on civilprocedure seems to expand , being considered more efficient than the onebased on criminal procedure, which is related to the sentence of theoffender. Examples of states which have adopted this trend are GreatBritain, Ireland, Italy and Australia.

The evolution of organized crime has played an important role inthe development of the confiscation in the civil procedure. Given the factthat it became more difficult for criminal trials to be completed and tolead to the conviction of the offender and the confiscation of theinstruments and the results of the crime, it became clear that additionalprocedures are needed. A solution might be the approach of the seizureon the civil side of the case or in a civil trial, separated from the criminalone.

Taking into consideration these facts, we will examine thelegislations of various states.

Keywords: seizure, civil procedure, criminal procedure,legislations of different states.

60

Institu ia confisc rii speciale se reg se te în toate legisla iilemoderne, solu iile de reglementare adoptate fiind asem n toare celorprev zute de legisla ia român 1. Analizând legisla iile interne alediferitelor state rezult unele aspecte interesante. Un aspect relevant serefer la natura juridic a confisc rii speciale. Astfel, aceasta estereglementat diferit, fiind considerat fie o m sur de siguran fie osanc iune penal (pedeaps principal sau pedeaps complementar ). Înunele state, confiscarea special are o natur juridic mixt , fiindconsiderat , în func ie de scopul urm rit prin adoptarea acesteia, fie om sur de siguran , fie o pedeaps .

Interesanta este abordarea confisc rii în legisla ia anglo-saxon .Abordarea tradi ional a infrac iunilor grave consta în arestareaf ptuitorului, urmat de procesul penal intentat acestuia, condamnarea iîncarcerarea. În perioada recent , cre terea num rului infractorilor dincriminalitatea economic sau traficul de droguri a dus la necesitateaapari iei unui nou element: confiscarea produsului infrac iunii. De ifolosit pentru prima oar în Statele Unite ale Americii, confiscareabazat pe procedura civil pare s se extind , fiind considerat maieficient decât confiscarea special în procesul penal, care estedependent de condamnarea f ptuitorului pentru s vâr irea uneiinfrac iuni2.

Evolu ia criminalit ii organizate a jucat un rol important îndeplasarea spre procedura civil a confisc rii. Având în vedere faptul c adevenit din ce în ce mai dificil ca procesele penale s fie finalizate i sduc la condamnarea infractorilor i confiscarea instrumentelor , mai alesa produsului infrac iunii, s-a recunoscut c exist situa ii în careprocedura penal privind confiscarea special nu este adecvat i niciefectiv , a ap rut necesitatea unei proceduri suplimentare. Solu ia poate fiabordarea confisc rii pe latura civil a cauzei ori într-un proces civilindependent de procesul penal.

În lumina acestor concluzii, vom analiza legisla iile diferitelorstate privind confiscarea special , urm rind dac natura juridic aconfisc rii speciale în aceste legisla ii corespunde necesit ilor de politicpenal .

* Prep. Univ., Universitatea “Petre Andrei” Ia i, Facultatea de Drept, avocat Baroul Ia i1 A. Posdarie , M sura de siguran a confisc rii speciale în dreptul comparat, în R.D.P.nr.2/2000, p.122.2 Exemple recente de jurisdic ii care au introdus procedura civil a confisc rii suntMarea Britanie, Irlanda, Italia, Africa de Sud, Columbia, Australia.

61

În Codul penal francez confiscarea special este reglementat cao pedeaps alternativ , atunci când infrac iunea s vâr it este pedepsitcu închisoare sau amend . Instan a poate dispune confiscarea unuia sau amai multor vehicule apar inând condamnatului (art. 131-6 pct. 4 C. pen.francez) sau confiscarea uneia sau a mai multor arme proprietateacondamnatului sau asupra c rora are dreptul s dispun în mod liber (art.136-6 pct. 7 C. pen. francez) i confiscarea lucrurilor care au servit sau aufost destinate s serveasc la comiterea unei infrac iuni sau a lucrurilorcare sunt produsul infrac iunii1.

Conform reglement rilor din C. pen. francez2, închisoarea sauamenda nu pot fi pronun ate cumulativ cu o pedeaps privativ saurestrictiv de drepturi (implicit, cu confiscarea special ).

În anumite cazuri, confiscarea special apare ca o pedeapscomplementar . Un astfel de caracter îl are confiscarea special în cazulcrimelor i delictelor, când instan a poate s dispun confiscarea unorlucruri3. În jurispruden a i doctrina francez se admite c unele dintrepedepsele alternative i complementare pot avea i caracterul unor m suride siguran , de exemplu, în cazul confisc rii lucrurilor calificate de legeca fiind periculoase4.

Legisla ia francez stabile te c pedeapsa confisc rii este obli-gatorie în cazul obiectelor calificate de lege ca periculoase i v t m toare.Sunt confiscabile i bunurile care au servit sau au fost destinate sserveasc la comiterea unei infrac iuni, precum i lucrurile care suntprodusul infrac iunii. În afar de aceste cazuri, confiscarea poate sopereze asupra oric rui bun mobil prev zut de lege. Dac bunul confiscatnu a fost sechestrat sau nu poate fi g sit, confiscarea este dispus , prinechivalent, asupra valorii bunului.

Confiscarea special nu poate fi dispus decât asupra unor bunuriîn leg tur cu infrac iunea comis de f ptuitor, numai de instan a dejudecat , ea neputând aduce atingere intereselor ter ilor, cu excep iacazurilor prev zute de lege.

În doctrina penal francez , confiscarea special a fost consideratde unii autori mai mult ca o m sur de siguran decât ca o pedeaps . Al iautori o v d îns ca pe o pedeaps alternativ sau complementar .

Avându-se în vedere prevederile art. 131-21 C. pen. francez, careprev d confiscarea obligatorie a lucrurilor declarate de lege ca

1 cu excep ia delictelor de pres2 art. 131-9 C. pen. francez3 art. 131-10 C. pen. francez4 Ph. Salvage, Droit pénal général, Grenoble, 1994, p.109

62

periculoase, doctrina francez subliniaz existen a în legea penal a unordispozi ii care prev d explicit confiscarea unor lucruri intrând în categoriacelor men ionate, chiar dac nu sunt în leg tur cu o infrac iune concret ,cu condi ia ca posesorul lucrurilor s fie chiar f ptuitorul1. În acest caz,m sura se dispune obligatoriu, indiferent de gravitatea faptelor i devinov ia condamnatului. Atunci când bunurile nu pot fi confiscate înnatur , ele vor putea fi confiscate în echivalent2.

În Codul penal german, m sura confisc rii speciale estereglementat în Sec iunea VII sub titlul „Confiscarea i preluarealucrurilor", separat de celelalte m suri de siguran .

Conform art. 73, confiscarea se dispune în leg tur cu bunuriledobândite pentru s vâr irea unei infrac iuni ori care au rezultat dins vâr irea infrac iunii, iar preluarea , prev zut de articolul urm tor,presupune trecerea în proprietatea statului a lucrurilor care au fostproduse prin fapta ilicit , au fost folosite la s vâr irea ori preg tireainfrac iunii ori au fost destinate acestei scop.

Ca i în legisla ia român , se accentueaz faptul c , pentru a puteafi luat o astfel de m sur , este suficient existen a unei fapte prev zutede legea penal (nu o infrac iune).

M sura poate fi luat i dac lucrul apar ine unui terneparticipant la infrac iune, dac se dovede te c f ptuitorul a lucrat înfolosul ter ului sau acesta a cunoscut modul cum va fi folosit lucrul care-iapar inea. De asemenea, se poate lua una din m surile de mai sus i subform de echivalent b nesc, dac lucrurile nu pot fi confiscate în natur 3.

Confiscarea special este o m sur care se dispune în cazul în caref ptuitorul a ob inut un folos pentru sau din infrac iune i dac persoanav t mat nu a ridicat nici o preten ie pe care f ptuitorul trebuie s osatisfac din folosul ob inut. Se confisc i lucrurile achizi ionate dinsumele dobândite ilicit sau din sumele reprezentând echivalentullucrurilor confiscabile. De asemenea, se confisc bunurile apar inând unuiter , dac au fost oferite de acesta pentru s vâr irea faptei ori în cuno tinde circumstan ele faptei.

Art.73 a prevede, asem n tor legisla iei române, c dac bunurilenu pot fi confiscate în natur , pot fi confiscate în echivalent . Dac

1 De exemplu, aparatele neautorizate de interceptare de sunete i imagini de la distan , monedele falsificate,biletele de banc falsificate2 În doctrina francez , o astfel de m sur apare ca o amend penal egal cu valoareaobiectului confiscabil. Vezi F. Desportes , Fr. Gunehec, Le nouveau droit pénal, vol.I,Economica, Paris, 1998, p.6503 E. Schmidhauser , Strafrect. Allgemeiner Teil, Tubingen, 1982, p.450.

63

valoarea bunului dobândit în natur , la data judec ii, este sub valoareaini ial a lucrului, se va confisca echivalentul diferen ei.

Art. 73 c prevede totu i un caz în care confiscarea nu se dispune,si anume atunci când pentru cel în cauz aceasta ar însemna o m surinechitabil sau dac valoarea lucrului ob inut din infrac iune a fost deimportan minim .

În doctrina german 1 s-a sus inut c m sura confisc rii specialeeste o m sur special cu tr s turi proprii, prin care se urm re te s setreac în folosul statului orice avantaj material dobândit printr-o faptilicit . Aceast m sur nu s-ar putea incadra nici ca m sur de sigurani nici ca o pedeaps . Confiscarea poate fi dispus indiferent de

vinov ie, prin ea urm rindu-se mai curând obiectivele unei preven iigenerale i nu cele ale preven ii speciale.

Unii autori consider c numai fapta inten ionat poate atrageconfiscarea, al i autori sus in c , întocmai ca i în cazul prelu riilucrurilor, este posibil confiscarea i dac fapta a fost comis din culp 2.

Luarea m surii confisc rii speciale este posibil numai dac bunulare o valoare economic , iar lucrul dobândit este rezultatul nemijlocit alfaptei. Confiscarea prive te toate sumele dobândite ilicit, nu numaicâ tigul net. Sunt confiscabile i bunurile g site asupra f ptuitorului, dar ac ror provenien nu poate fi stabilit cu certitudine, dac exist oprobabilitate mare ca ele s provin din s vâr irea unei infrac iuni3 .

Preluarea lucrurilor este reglementat în art. 74, unde se prevedec aceast m sur se dispune cu privire la lucrurile care au fos produseprin infrac iune ori au fost folosite la s vâr irea sau preg tire infrac iuniisau au fost destinate acestui scop. Preluarea este permis numai dacobiectele sunt în leg tur cu fapta i cu circumstan ele faptei i dac aufost periculoase pentru societate, existând pericolul s serveasc las vâr irea unei fapte ilicite.

Preluarea se face chiar dac f ptuitorul a ac ionat f r vinov ie.Nu intereseaz dac fapta a fost comis cu inten ie sau din culp , estesuficient s existe, obiectiv, pericolul c lucrul va servi la s vâr irea uneiinfrac iuni .

Legisla ia anglo-saxon stabile te câteva aspecte specifice înprivin a confisc rii speciale. Sunt prev zute dou tipuri de confiscare,dup cum aceasta apare în procesul penal sau în procesul civil. Foarte

1 R. Horn Samson, Systematischer Kommentar z r Strafgesetzbuch. Allgemeiner Teil,Berlin, 1993, p.102 H. Blei, Strafrecht, M nchen, 1983, p.4483 Poate fi avut în vedere cazul traficului de stupefiante

64

multe cazuri de confiscare se întâsc în procese civile, unde statul trimiteîn judecat bunul, i nu persoana care îl de ine, care este un terintervenient în proces. În cadrul acestor proceduri nu trebuie s se facdovada vinov iei proprietarului bunului în ceea ce prive te s vâr ireavreunei infrac iuni. În schimb, confiscarea ca sanc iune penal presupuneexisten a unei condamn ri a proprietarului bunului pentru s vâr irea uneiinfrac iuni. Costurile unor astfel de proceduri civile sunt foarte maripentru proprietarul bunului, iar procesul poate dura pân la 3 ani1.

În Statelor Unite ale Americii, confiscarea bunurilor legate deactivit i infrac ional a fost o arm extrem de folositoare în luptaîmpotriva traficului de droguri declan at în anii 1980. Confiscarea este om sur preventiv deosebit de puternic i o surs de venituri importante,de care autorit ile statului au devenit din ce în ce mai dependente. Celemai multe decizii de confiscare se iau potrivit Legilor federale2,majoritatea fiind în leg tur cu traficul de droguri3.

Confiscare poate îmbr ca dou forme distincte: confiscarea casanc iune penal i confiscarea în procesul civil. Majoritatea formelerecente de confiscare se refer la confiscarea civil . Confiscarea înmaterie penal opereaz ca pedeaps pentru s vâr irea unei infrac iuni inecesit o hot râre de condamnare, în urma c reia statul confisc bunurilede la infractor. Confiscarea civil se bazeaz pe prezum ia c bunul, iarnu proprietarul acestuia a înc lcat legea. De aceea, procedura esteîndreptat direct asupra bunului folosit sau produs printr-o activitateilicit prev zut de lege. Spre deosebire de procedura penal , proceduracivil nu necesit condamnarea i nici m car trimiterea în judecat pentrus vâr irea unei infrac iuni a proprietarului bunului.

Ac iunea de confiscare în procesul civil este intentat împotrivabunului, iar nu împotriva persoanei. Ea nu mai constituie o sanc iunepenal , ci o ac iune menit s restabileasc situa ia anterioar . Prinac iunea civil , statul caut s înl ture o v t mare, cu ajutorul fic iuniivinov iei bunului, nefiind necesar o condamnare penal pentru aceasta.Notificarea se face prin prezentarea mandatului i publicarea într-un ziar.Dac o parte intenteaz ac iune în perioada prev zut , se declan eazprocesul civil. Dac nu este contestat m sura, confiscarea se va face la

1 E. Blumenson, E. Nilsen, Policing for profit: The drog war’s hidden economicaagenda, 65 University of Chicago Law Review 35, 1998, p.55- 592 Legea 18 U.S.C. §1963 (RICO Act Forfeiture), Legea 18 U.S.C. §982 (CriminalForfeiture), Legea 18 U.S.C. §981 (Civil Forfeiture), Legea 19 U.S.C. §1703 (CustomsProcedure).3 Astfel de legi au fost extinse de la traficul de droguri spre aspecte mai pu in importante,cum ar fi violarea de domiciliu, prostitu ia .

65

nivel administrativ. Rolul p r ilor în proces se schimb : nu mai este vorbade procuror i inculpat, ci de reclamant (statul) i pârât (bunul supusconfisc rii). Proprietarul bunului este un ter intervenient. Odat ce statula stabilit, pe baza „cauzei probabile", c bunul poate fi confiscat,proprietarul trebuie s stabileasc contrariul, pe baza „preponderen eidovezilor". Proprietarul poate folosi în ap rarea sa inexisten a infrac iunii,lipsa cauzei probabile ori faptul c bunul nu este în leg tur direct cus vâr irea infrac iunii pentru a putea fi considerat instrument sau produsal acesteia. Dac vreuna din aceste ap r ri este acceptat de instan ,bunul va fi returnat proprietarului1.

Bunurile supuse confisc rii sunt, în general, bunurile provenite dincontraband 2, a c ror de inere constituie prin ea îns i infrac iune . O altcategorie de bunuri o constituie produsul activit ii infrac ionale. Odat cese stabile te c s-a s vâr it o infrac iune, statul poate confisca orice bunprodus prin activitatea infrac ional . In anumite cazuri, statul poateconfisca bunuri prin echivalent. Instrumentele folosite la s vâr irea uneiinfrac iuni, incluzând autovehicule sau propriet i imobiliare constituie oalt categorie de bunuri supuse confisc rii. In anumite cazuri, nevinov iaproprietarului nu poate fi invocat , dar poate fi invocat clauza lipseipropor ionalit ii prev zut de cel de-al optulea Amendament.

Confiscarea special în procesul penal este o sanc iune penalîmpotriva f ptuitorului, dispus ca urmare a condamn rii acestuia. De icondamnarea pentru s vâr irea unei infrac iuni necesit dovedirea vinov -iei dincolo de limita îndoielii rezonabile, confiscarea presupune o

proba iune mai pu in sever , respectiv preponderen a dovezilor. Mai mult,sarcina probei cade în sarcina inculpatului, dac se dovede te c acesta adobândit bunul în intervalul de timp apropiat s vâr irii infrac iunii i nuavea alt surs de venit. Având în vedere c aceast m sur afecteaznumai drepturile inculpatului, dreptul de proprietate al unor ter e p r i nutrebuie s fie afectat, cel pu in teoretic. Pentru a proteja intereseleacestora, organele judiciare trebuie s notifice i s audieze toate p r ileinteresate. La audiere, o parte trebuie s - i demonstreze interesul în cauzpe baza cerin ei preponderen ei dovezilor.

În Marea Britanie, competen a de a confisca produsul infrac iuniide la infractorii condamna i a fost pentru prima dat introdus datorit

1Proprietarul nu va fi desp gubit pentru eventualele pagube suferite de bun în timpuldeten iei sale de c tre stat sau în timpul ridic rii ini iale ori dac organele statului nu i-au îndeplinit obliga ia de între inere în timpul cât au avut bunul în custodie.2 bunuri traficate, narcotice, arme

66

imposibilit ii de recuperare a fondurilor într-un caz de trafic de droguricunoscut drept „Opera iunea Julia"1.

Sunt întâlnite trei proceduri de confiscare: confiscarea special înfa a instan ei superioare (Crown Court) ca urmare a unei condamn ripentru s vâr irea unei infrac iuni; confiscarea sumelor de bani de c treinstan a inferioar (Magistrates Court) ca urmare a unei ac iuni intentatede poli ie sau organele vamale; procedura civil a recuper rii produsuluiinfrac iunii, introdus de Agen ia de Recuperare a Bunurilor (AssetsRecovery Agency), care nu necesit o condamnare penal anterioar .

Confiscarea poate fi dispus numai în urma unei condamn ripentru s vâr irea unei infrac iuni. Scopul confisc rii produsuluiinfrac iunii const în recuperarea beneficiului financiar ob inut deinfractor ca urmare a comportamentului s u ilicit. Procedura se deruleazpe baza standardelor civile în materie de mijloace de prob(„preponderen a dovezilor").

Procedura confisc rii este obligatorie pentru instan atunci cândeste cerut de procuror sau de directorul Agen iei de Recuperare aBunurilor.

Cu privire la produsul infrac iunii, confiscarea opereaz de regulprin echivalent, pe baza unor prezum ii. Prezum iile instan ei în raport cuanumite bunuri sau cheltuieli pot fi r sturnate prin proba contrar , iar însitua ia în care exist riscul unei erori judiciare, prezum iile nu suntoperabile i instan a trebuie s stabileasc beneficiul inculpatului f racestea. Metoda de calcul al sumelor datorate statului se bazeaz pestabilirea beneficiului f ptuitorului din comportamentul s u infrac ionalgeneral sau special2. Instan a trebuie s se pronun e în procedura

1 D. Lee, C.Pratt, Operation Julie, W.H. Allen Publishing House, 1978, p.7 i urm. Incazul men ionat, 750.000 lire constituind produsul infrac iunii de trafic de droguri au fostidentificate i indisponibilizate. Aceste fonduri au trebuit s fie restituite dup ce CameraLorzilor a stabilit c legisla ia existent la acea dat pentru confiscarea bunurilordestinate s serveasc la s vâr irea infrac iunii nu putea fi utilizat „pentru a privatrafican ii de droguri de profiturile activit ii lor ilicite"2 Dac instan a a stabilit c f ptuitorul are un comportament infrac ional general, vatrebui s calculeze beneficiul f ptuitorului din acest comportament. Calculul se face pebaza a patru prezum ii. Astfel, instan a trebuie s considere c orice bun transferatf ptuitorului ori dobândit de acesta dup data ini ial la care s-a stabilit începereaactivit ii infrac ionale este produsul comportamentului s u infrac ional i a fostdobândit în proprietate la data la care f ptuitorul a intrat în posesia acestuia. În plus,instan a presupune c orice cheltuial efectuat de f ptuitor dup data ini ial la care s-astabilit începerea activit ii infrac ionale este efectuat în virtutea unui bun ob inut dinactivitatea infrac ional general . Ultima prezum ie se refer la ob inerea bunurilor dec tre f ptuitor negrevate de nici un fel de obliga ie.

67

confisc rii în primul rând pe baza comportamentului general infrac ional,iar dac stabilirea acestuia nu este posibil , pe baza comportamentuluiinfrac ional specific.

În legisla ia penal belgian , confiscarea special este posibilîn cazul lucrurilor a c ror de inere este prin ea îns i ilicit i periculoas ,lucrurilor produse prin infrac iune i asupra lucrurilor care au servit ori aufost destinate s serveasc la s vâr irea unei infrac iuni i care apar incondamnatului1 .

Prin reglement ri ulterioare s-a admis posibilitatea confisc riilucrurilor constituind foloasele ob inute din infrac iune, precum i alucrurilor i valorilor care s-au substituit acestora , cât i posibilitateaconfisc rii vehiculelor, aparatelor, instrumentelor sau lucrurilor care auservit sau au fost destinate s serveasc la s vâr irea acestor infrac iunisau care au f cut obiectul infrac iunilor respective, chiar dac nu suntproprietate condamnatului.

Doctrina penal belgian face deosebire între confiscare capedeaps i confiscare ca m sur de siguran , m sur care se refer laobiectele periculoase care trebuie retrase din circula ie, chiar dac nuapar in f ptuitorilor.

Confiscarea vamal este considerat a avea un caracter mixt, adicatât de pedeaps , cât i de m sur reparatorie fa de prejudiciul adusfiscului2.

Pentru Belgia G.R.E.C.O.3 a recomandat simplificarea legisla ieiprivind sechestrul i confiscarea. S-a observat c instan elor li se paredificil distinc ia în practic dintre sechestrul/confiscarea op ional iechivalent a beneficiilor financiare din infrac iuni isechestrul/confiscarea obligatorie a produselor infrac iunii i c exist deasemenea o supra-înc rcare a judec torilor cu dosare.

Belgia este printre pu inele state care au o institu ie speciala, carese ocupa de gestiunea bunurilor sechestrate/confiscate4.

In reglementarea Codului penal grec, confiscarea specialprive te bunurile care sunt produsul unei crime sau unui delict inten ionat,a sumei reprezentând valoarea de înlocuire a acestora. Sunt supuseconfisc rii bunurile care au servit sau au fost destinate s serveasc la

1 art. 42, art. 43 C. pen. belgian2 Legea asupr v milor i accizelor prevede posibilitatea confisc rii vehiculelor sustrasede la impozitarea vamal sau plata contravalorii vehiculului respectiv.3 Group of States Against Corruption4 Aceast institu ie se nume te Organul Central privind Sechestrul i Confiscarea

68

s vâr irea unor asemenea infrac iuni, dac apar in autorului sauparticipan ilor la s vâr irea infrac iunii.

În mod obligatoriu se confisc de la cei care le posed , chiar dacace tia nu sunt condamna i, obiectele care, prin natura lor, prezintpericol pentru ordinea public . Dac nu se dispune trimiterea în judecat acelui care de ine obiectele, de i acestea prin natura lor prezint un pericolsocial, confiscarea se decide de instan pe baza cererii procurorului.

Conform prevederilor Codului penal grec, m surile de siguranse prescriu în termen de trei ani de la r mânerea definitiv a hot rârii princare a fost dispus luarea acestora.

Codul penal italian prevede m sura confisc rii în art. 240 , princare urm re te s înl ture lucrurile care sunt periculoase prin ele înselesau care au leg tur cu s vâr irea unui fapte prev zute de legea penal .Confiscarea const în exproprierea în favoarea statului a bunurilor care auservit ori au fost destinate s serveasc la comiterea infrac iunii, precumi a lucrurilor care sunt produsul ori folosul rezultat în urma s vâr irii

infrac iunii.Confiscarea poate fi facultativ , când este l sat la aprecierea

judec torului . Acesta nu poate dispune m sura confisc rii decât dacpronun o hot râre de condamnare i dac lucrul nu apar ine unei ter epersoane str ine de infrac iune.

Confiscarea este obligatorie, atunci când prive te bunuri a c rorfabricare, folosire, de inere sau înstr inare constituie infrac iune, chiardac nu s-a pronun at o hot râre de condamnare.

Din analiza diferitelor legisla ii na ionale privind confiscareaspecial , rezult c aceast institu ie este reglementat eterogen, fiecarestat urm rind politica penal proprie în domeniu. Natura juridica a acesteiinstitu ii este tratat diferit, ea fiind considerat fie o m sur de siguran ,fie o sanc iune penal , fie se poate caracteriza printr-o natur juridicmixt . Poate interveni confiscarea numai in cazul s vâr irii uneiinfrac iuni sau i în cazul s vâr irii unei fapte prev zute de legea penal ;pot fi confiscate instrumentele, produsele infrac iunii sau echivalentulacestora.

69

Omorul s vâr it cu premeditare în reglementarea legiipenale a Republicii Moldova

Sergiu BRÎNZ *

The Murder Wittingly Committed in the Penal Legislation of theRepublic of Moldavia

AbstractAn examination of one of the less researched circumstances of the

voluntary murder: the murder wittingly committed (lit.a) alin.(2) art.145PC RM) is undertaken in the present article. At the same time, theidentification of the juridical-comparative bases and of the juridical-historical bases of the accusatorial disposition concerning the voluntarymurder is made. And not the least, the examination of the offenceprovided by lit.a) alin.(2) art.145 PC RM is performed. In this way, thepremeditation constitutive conditions are given to examination: the passby time from the moment when the murder perpetrating was decided, to themoment of the crime fulfilment; in this amount of time the committer mustprepare, he should focus all his psychological intensity, in order to ensurethe success of the operation; in this amount of time, the committer mustproceed to some preparation deeds, making sure about the good of theidea.

Keywords: murder, premeditation, aggravating circumstance,deliberate intention, offence preparation.

La lit.a) alin.(2) art.145 al Codului penal al Republicii Moldova (încontinuare – CP RM), se prevede r spunderea pentru omorul s vâr it cupremeditare. Modelul de inspira ie a constituit, înainte de toate, dispozi iade la lit.a) art.175 „Omorul calificat” din Codul penal român.1 Îns , nu

* Doctor habilitat în drept, profesor universitar, Facultatea de Drept, Universitatea deStat din Moldova, Chi in u, Republica Moldova1 Buletinul Oficial al României. – 1968. – Nr.79-79bis.

70

doar în legea penal român e stabilit r spunderea pentru omorul s vâr itcu premeditare.

De exemplu, în Codul penal francez1, fapta de omor s vâr it cupremeditare este incriminat în art.221-3. Respectiva fapt se pedepse tecu deten iunea pe via . Pentru compara ie, de exemplu, omorul s vâr itpe calea otr virii (în lipsa premedit rii) (art.221-5 din Codul penalfrancez) se pedepse te cu închisoare pe un termen de treizeci de ani.Conform Codului penal olandez2 (art.287), omorul neagravat atragepedeapsa cu închisoare pe un termen de pân la cincisprezece ani sauamenda de categoria a cincea.3 În schimb, pentru omorul s vâr it cupremeditare (art.289 din Codul penal olandez), se stabile te pedeapsa dedeten iune pe via , sau închisoare pe un termen de pân la dou zeci deani, sau amend de categoria a cincea. Conform alin.1 §233, coroborat cualin.a) §17, din Codul penal norvegian4, omorul neagravat se pedepse tecu închisoare pe un termen de la ase la cincisprezece ani. Dac însomorul e s vâr it cu premeditare (alin.2 §233 din Codul penal norvegian),atunci pedeapsa constituie închisoare pe un termen de pân la dou zeci iunu de ani.

A adar, în toate aceste cazuri, ca i în legea penal a RepubliciiMoldova, omorul s vâr it cu premeditare presupune un tratamentsanc ionator mai sever decât cel stabilit pentru omorul neagravat. Încontext, este relevant a men iona c , potrivit Proiectului de Lege pentrumodificarea i completarea Codului penal al Republicii Moldova(elaborat de c tre Ministerul Justi iei)5, sanc iunea pentru alin.(2) art.145CP RM (deci, i pentru lit.a) alin.(2) art.145 CP RM) se preconizeaz sfie închisoarea de la doisprezece la dou zeci de ani sau deten iunea pevia (fa de închisoarea de la aisprezece la dou zeci i cinci ani,conform legii în vigoare). Astfel c se profileaz o tendin de agravare apedepsei pentru fapta de omor s vâr it cu premeditare.

În acord cu prevederile legii penale autohtone, omorul s vâr it cupremeditare este o modalitate agravat a infrac iunii de omor. Aceea imanier de incriminare se atest , de exemplu, în legea penal a Norvegiei.În alte state (de exemplu, România, Bulgaria, Turcia etc.), omorul s vâr it

1 Novîi Ugolovnîi kodeks Fran ii. – Moscva: Iuridiceskii kolledj MGU. – 1993.2 Ugolovnîi kodeks Gollandii / Pod red. B.V. Voljenkin. – Sankt-Peterburg: Iuridiceskiientr Press, 2001.

3 În total, sunt ase astfel de categorii.4 Ugolovnoe zakonodatelistvo Norveghii / Pod red. Iu.V. Golika. – Sankt-Peterburg:Iuridiceskii entr Press, 2003.5 Legea pentru modificarea i completarea Codului penal al Republicii Moldova. Proiect// www.justice.gov.md

71

cu premeditare este conceput ca modalitate agravat a omorului calificat.În fine, în alte ri (de exemplu, în Fran a, Olanda etc.), omorul s vâr itcu premeditare apare ca variant calificat a omorului, fiind incriminatîntr-un articol distinct al legii penale.

Totodat , exist state în care premeditarea nu este circumstan iat înnici un fel ca agravant a infrac iunii de omor. Este vorba de Federa iaRus , Ucraina, Republica Belarus, Polonia i alte ri. Aceastademonstreaz c , în diferite sisteme de drept, atitudinea este diferit fade oportunitatea agrav rii r spunderii pentru omorul s vâr it cupremeditare. Totu i, este nelipsit de interes a consemna c , în cadrul tezeisale de doctor, A.B. Falko aduce argumente în sprijinul stabiliriir spunderii penale pentru omorul s vâr it cu premeditare. Mai mult, seargumenteaz c o asemenea fapt ar trebui incriminat nu oricum, darîntr-un articol aparte.1

În contextul abordat, trebuie de men ionat c , de exemplu, în legeapenal român , omorul s vâr it cu premeditare a fost incriminat înpermanen (cel pu in, în perioada modern i contemporan ). Nu acela ilucru se poate afirma despre pozi ia legiuitorului rus (sau sovietic) vizavide problema oportunit ii stabilirii r spunderii pentru omorul s vâr it cupremeditare.

Astfel, în Rusia, în Codul de pedepse din 1845, în art.1454 i 1455, sef cea distinc ia dintre omorul s vâr it cu premeditare, omorul s vâr it f rpremeditare i omorul s vâr it la mânie.2 Odat cu instaurarea puteriisovietice, situa ia sufer schimb ri: în a a-numitele „Principii directoareale dreptului penal al RSFSR” din 19193, se renun la concep ia devinov ie, nu sunt definite no iunile „inten ie” i „impruden ”. În acela itimp, oarecum inconsecvent, în pct.3 art.12 din numitul act, premeditareaeste specificat printre circumstan ele care se iau în considera ie laagravarea pedepsei.4 Ulterior, este abandonat chiar i aceast viziuneeclectic : referindu-se la Bazele legisla iei penale a URSS i republicilorunionale din 1958, G.A. Zlobin i B.S. Nikiforov sus in c , în actul

1 Falko A.B. Ugolovnaia otvetstvennosti za predumî lennoe ubiistvo: Avtoreferatdisserta ii na soiskanie ucenoi stepeni kandidata iuridiceskih nauk. – Omsc, 2006, p.3.2 Rossiiskoe zakonodatelistvo X-XX vekov. Tom VI / Pod red. O.I. Cesteakova. –Moscva: Iuridiceskaia literatura, 1986, p.163.3 Adoptate la 12.12.1919, „Principiile directoare ale dreptului penal al RSFSR” aureprezentat rezultatul generaliz rii practicii judiciare din primii doi ani ai puteriisovietice, i, în acela i timp, o instruc iune pentru instan ele judec tore ti privindactivitatea lor pe viitor.4 Istoria sovetskogo ugolovnova prava / Pod red. . . Gher enzona, .S. Grungauza,N.D. Durmanova, M.M. Isaeva, B.S. Utevskogo. – Moscva, 1947, p.168.

72

legislativ nominalizat, inten ia premeditat apare ca atribut al preg tirii deinfrac iune i al grupului criminal organizat. Îns nu are nici un fel defunc ii de sine st t toare.1

Dup aceste metamorfoze, în sistemul de norme penale aplicate peteritoriul actual al Republicii Moldova, men iunea despre omorul s vâr itcu premeditare reapare abia în 1999, în Proiectul Codului penal alRepublicii Moldova, la lit.a) alin.(2) art.140 „Omorul inten ionat”.2

Dup identificarea suportului juridico-comparativ i juridico-istoric adispozi iei incriminatoare privind omorul s vâr it cu premeditare, strecem la analiza propriu-zis a infrac iunii prev zute la lit.a) alin.(2)art.145 CP RM. În primul rând, omorul s vâr it cu premeditare presupunerealizarea con inutului omorului neagravat. În plus, este necesarîndeplinirea cumulativ a unor condi ii desemnând premeditarea cacircumstan agravant a omorului inten ionat. Aceste condi ii sunt trei lanum r:

1) trecerea unui interval de timp din momentul lu rii hot rârii de as vâr i omorul i pân la momentul execut rii infrac iunii;

2) în acest interval de timp f ptuitorul trebuie s mediteze, s - iconcentreze for ele sale psihice în vederea asigur rii succesului ac iuniisale;

3) în acest interval de timp f ptuitorul trebuie s treac la s vâr ireaunor acte de preg tire de natur s înt reasc hot rârea luat i s asigurerealizarea ei.

Are dreptate O. Loghin, când afirm c este necesar s fie îndeplinitetoate aceste trei condi ii: „Dac a lipsit intervalul de timp la care ne-amreferit, sau dac , existând acest interval de timp, f ptuitorul nu a avutposibilitatea s mediteze asupra hot rârii luate, ori dac , în sfâr it,existând primele dou condi ii, nu au fost efectuate acte de preg tire acomiterii infrac iunii, agravanta s vâr irii omorului cu premeditare nupoate fi re inut ”.3

Ne vom convinge de aceasta, examinând în continuare fiecare din celetrei condi ii de realizare a premedit rii.

Referitor la prima condi ie de acest gen, în practica judiciar s-are inut c , pentru a considera omorul ca fiind s vâr it cu premeditare, estenecesar s se constate c luarea hot rârii de a s vâr i omorul a premers cu

1 Zlobin G.A., Nikiforov B.S. Umîsel i ego formî. – Moscva: Iuridiceskaia literatura,1972, p.52.2 Codul penal al Republicii Moldova. Proiect. – Chi in u: Garuda-Art, 1999, p.70.3 Loghin O., Toader T. Drept penal român. Partea Special . – Bucure ti: ansa, 1999,p.82.

73

o anumit perioad de timp s vâr irea faptei. Astfel, într-o spe , se aratc recursurile inculpa ilor, motivate, între altele, cu aceea c nu au comisfapta cu premeditare, sunt nefondate: „În spe se constat c inculpa ii,din dorin de r zbunare, dup ce au luat cuno tin c la 23.01.2001victima se va deplasa la judec torie, s-au întâlnit în seara dinaintea acesteidate i au stabilit modalitatea în care vor s vâr i omorul. În diminea azilei urm toare (sublinierea ne apar ine – n.a.), dup ce s-au înarmat, aua teptat ascun i pân ce victima a ie it din cas , dup care s-au n pustitasupra ei, aplicându-i numeroase lovituri de topor i ciomag. Acest modde a proceda al inculpa ilor exteriorizeaz neîndoielnic, rezolu iainfrac ional luat anterior i persisten a acesteia, astfel c în mod judiciosinstan ele au re inut c inculpa ii au comis fapta cu premeditare”.1 Într-oalt spe , se consemneaz c recursul declarat de procuror, cu motivareac fapta a fost comis cu premeditare, este fondat: „În spe , din proberezult c inculpatul, anterior comiterii faptei, în timp ce se afla ladomiciliul p rin ilor, într-o alt localitate, a luat hot rârea de a se r zbunape S.G., în care scop i-a telefonat i, constatând c este acas , s-a deplasatla domiciliul acestuia, în alt localitate (sublinierea ne apar ine – n.a.)unde, dup ce s-a asigurat c nu este v zut i victima e singur în cas , ap truns în cas înarmat cu un cu it; în momentul în care a fost descoperit,i-a aplicat mai multe lovituri cu cu itul. Motivarea instan elor cinculpatul a ac ionat cu inten ia de a se r zbuna pe victim , care îldenun ase pentru furtul bunurilor din locuin , nu dovede te lipsapremedit rii, ci dimpotriv , c inculpatul a urm rit de mai mult vremecomiterea faptei”.2 De asemenea, într-o alt spe , se stabile te c recursulinculpatului, motivat cu aceea c nu a s vâr it fapta cu premeditare, estenefondat: „La organele de poli ie locale au fost primite, anterior faptei,repetate plângeri ale victimei prin care f cea cunoscut c este amenin atcu moartea de inculpat (sublinierea ne apar ine – n.a.). Se constat , deci,c hot rârea de a ucide victima a fost luat de inculpat mult anteriors vâr irii faptei. Deplasarea inculpatului la domiciliul victimei înarmat cu

1 Curtea Suprem de Justi ie a României, sec ia penal , decizia nr.2672 din 18.05.2002 //www.scj.ro2 Curtea Suprem de Justi ie a României, sec ia penal , decizia nr.2333 din 20.05.2003 //www.scj.ro

În leg tur cu ultima propozi ie, nu trebuie s se în eleag c r zbunarea este motivulexclusiv al omorului s vâr it cu premeditare. R zbunarea poate fi motivul i al omoruluis vâr it în stare de afect. La baza omorului s vâr it cu premeditare se afl nu r zbunarearealizat spontan, dar r zbunarea care- i g se te realizarea dup trecerea unui interval detimp relativ îndelungat din momentul apari iei în con tiin a f ptuitorului.

74

toporul i un cu it, reprezint ac iuni neîndoielnice de premeditare i depreg tire a omorului”.1

Dimpotriv , s-a relevat c nu poate fi re inut agravanta s vâr iriiomorului cu premeditare în urm toarele cazuri: „Intervalul de 5-10minute între momentul când inculpatul s-a certat cu victima, amenin ând-o c o va „aranja” i momentul când a revenit înarmat cu un cu it i adeclan at agresiunea, a fost insuficient pentru preg tirea omorului iexclude ipoteza c autorul ar fi meditat cu privire la s vâr irea faptei”2;„Unica împrejurare constatat de instan a fost aceea c inculpatul, dupce s-a certat cu victima, a amenin at-o. Apoi a plecat, iar dup aproximativ10 minute a revenit, înarmat cu un cu it. Or, în aceste împrejur ri, nu sepoate re ine c el a comis omorul cu premeditare, intervalul de timp scurtfiind insuficient pentru preg tirea omorului i exclude ipoteza c ar fimeditat cu privire la s vâr irea faptei”.3

Vizavi de prima condi ie de realizare a premedit rii, întrebarea-cheieeste: care trebuie s fie durata intervalului de timp din momentul lu riihot rârii de a s vâr i omorul i pân în momentul s vâr irii infrac iunii,pentru a putea face calificarea conform lit.a) alin.(2) art.145 CP RM?

R spunzând la aceast întrebare, T.Toader relev , pe bun dreptate:„Durata acestui interval de timp nu este fix i nici nu poate fi dinaintestabilit . În fiecare caz, organul judiciar competent va constata dacaceast condi ie este sau nu îndeplinit , inând seama de împrejur rileconcrete ale cauzei i, îndeosebi, de particularit ile subiective alef ptuitorului, deoarece în func ie de aceste particularit i, o persoanpoate avea nevoie de un interval mai mare de timp pentru a chibzui, pecând o alt persoan poate chibzui cu mult eficien chiar într-un intervalde timp mai scurt”.4 Consider m c , prin „particularit ile subiective alef ptuitorului trebuie de în eles: capacit ile intelectuale; experien a devia ; dexterit ile profesionale; viteza de reac ie etc. De exemplu, înipoteza unui omor, s vâr it pe calea administr rii substan elor toxice, voravea nevoie de un interval de timp diferit pentru a chibzui: un specialist închimie, medicin sau farmaceutic , cu stagiu suficient de munc ; unstudent la chimie, medicin sau farmaceutic ; o persoan neini iat înmaterie. Bineîn eles, doar asemenea factori nu pot fi suficien i pentru a

1 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a României, sec ia penal , decizia nr.4582 din3.08.2005 // www.scj.ro2 Curtea Suprem de Justi ie a României, sec ia penal , decizia nr.1014 din 9.06.1993 //Cri u t., Cri u E.D. Codul penal adnotat cu practic judiciar (1989-1999). – Curteade Arge : Argessis Print, 1999, p.417.3 Ibidem, p.422.4 Toader T. Drept penal Partea Special . – Bucure ti: Hamangiu, 2007, p.35.

75

demonstra, în toate cazurile, realizarea premedit rii. Trebuie luate înconsidera ie i alte împrejur ri: complexitatea modului de executare ainfrac iunii; personalitatea victimei; timpul i locul în care se s vâr e teinfrac iunea etc.

Cu privire la prima condi ie de realizare a premedit rii, are importani o alt cerin punctat în doctrina penal : situa ia premedit rii nu se

confirm în cazul în care, de la luarea hot rârii i pân la executarea ei, atrecut o perioad scurt de timp, iar f ptuitorul s-a g sit într-o ac iunecontinu , dominat de hot rârea ce a luat-o, în a a fel încât fapta s vâr itapare ca o exteriorizare imediat a hot rârii respective, aflat într-ocontinuitate atât material , cât i psihic cu aceasta.1 Cu alte cuvinte,pentru a exista premeditare, hot rârea de a omorî victima nu se poateplasa în momentul când f ptuitorul a plecat în urm rirea victimei, citrebuie dovedit c a existat anterior. Hot rârea respectiv nu poate fidedus din împrejur ri ulterioare momentului când f ptuitorul a începuturm rirea victimei dup ce a v zut-o, ci numai din împrejur ri anterioareacelui moment.

Dup cum am men ionat mai sus, cea de-a doua condi ie de realizarea premedit rii const în urm toarele: în intervalul de timp din momentullu rii hot rârii de a s vâr i omorul i pân în momentul execut riiinfrac iunii, f ptuitorul trebuie s mediteze, s - i concentreze for ele salepsihice în vederea asigur rii succesului ac iunii sale.

Diver i autori caracterizeaz diferit aceast condi ie, de i esen ar mâne aceea i: efectuarea unor acte de preg tire moral , psihic , învederea s vâr irii faptei, constând în activitatea psihic a f ptuitorului dereflectare, de chibzuire asupra modului cum va s vâr i infrac iunea2;adoptarea hot rârii de a ucide, consolidarea acesteia i reflectarea asupramodalit ii de înf ptuire a ac iunii (imaginarea i calcularea eficien eiposibilelor variante de ac ionare)3; hot rârea infrac ional este luat dupun prealabil examen comparativ al motivelor pozitive i negative, precumi al rezultatelor ilicite dorite i nedorite de subiect.4

A adar, cea de-a doua condi ie de realizare a premedit rii ine delatura subiectiv a infrac iunii. Inten ia premeditat este cea careconstituie fondul condi iei în cauz . Dar ce înseamn „inten iepremeditat ”?

1 Hotca M.A. Codul penal. Comentarii i explica ii. – Bucure ti: C.H. Beck, 2007,p.273.2 Toader T. Op. cit., p.36.3 Diaconescu Gh. Infrac iunile în Codul penal român. Vol.I. – Bucure ti: Oscar Print,1997, p.160.4 Mircea I. Vinov ia în dreptul penal. – Bucure ti, 1998, p.122.

76

Modalit ile nenormative ale inten iei pot fi clasificate în func ie devariate criterii. Astfel, dup momentul apari iei inten iei, se deosebescinten ia premeditat i inten ia spontan . Opus no iunii „inten iaspontan ”, no iunea „inten ie premeditat ” este în eleas în felul urm tor:„Exist inten ie premeditat atunci când rezolu ia infrac ional a precedatla un oarecare interval de timp s vâr irea faptei, interval în caref ptuitorul a reflectat asupra modului i mijloacelor de s vâr ire afaptei”1; inten iei premeditate „îi este caracteristic existen a unui intervalde timp între luarea hot rârii infrac ionale i punerea ei în executare,interval în care f ptuitorul a meditat asupra modului i mijloacelor des vâr ire a faptei”2; „Inten ia premeditat presupune un anumit interval detimp de la apari ia ideii de a s vâr i infrac iunea pân la realizarea ei”3; înacele cazuri „în care f ptuitorul a cugetat din timp asupra tuturoraspectelor esen iale ale ac iunii pe care o va s vâr i, analizând cuminu iozitate planul acestei ac iuni, suntem în prezen a inten ieipremeditate”4; pentru inten ia premeditat „este specific aceea chot rârea de a s vâr i infrac iunea î i g se te realizarea dup expirareaunui interval de timp, pe al c rui parcurs f ptuitorul reflect asupradetaliilor infrac iunii, selecteaz participan ii, elaboreaz planul,contureaz modul de s vâr ire a infrac iunii etc.”5; „Inten ia premeditatse caracterizeaz prin aceea c hot rârea de a s vâr i infrac iunea seexecut dup trecerea unei perioade de timp relativ îndelungat de laapari ia acestei hot râri”.6

Dup examinarea tuturor acestor puncte de vedere mai mult sau maipu in elaborate, formul m propria defini ie a no iunii „inten iepremeditat ”: inten ia premeditat reprezint una din speciile modalit iinenormative a inten iei având la baz criteriul momentului de apari ie ainten iei; inten ia premeditat întrune te dou componente: 1)componenta cronologic , desemnând realizarea hot rârii de a s vâr iinfrac iunea nu imediat, dar dup trecerea unui anumit interval de timp de

1 Bulai C. Manual de drept penal. Partea General . – Bucure ti: ALL, 1997, p.162.2 Botnaru S., avga A., Grosu V., Grama M. Drept penal. Partea General . – Chi in u:Cartier, 2005, p.207-208.3 Barb neagr A., Berliba V., Gurschi C. i al ii. Codul penal comentat i adnotat. –Chi in u: Cartier, 2005, p.33.4 Tagan ev N.S. Russkoe ugolovnoe pravo. Ceasti ob ceaia. Tom I. – Sankt-Peterburg,1902, p.400.5 Kurs ugolovnogo prava. Ceasti ob ceaia. Tom I. / Pod red. N.F. Kuzne ovoi, I.M.Tajkovoi. – Moscva: Zer alo, 1999, p.315.6 n iklopedia ugolovnogo prava. Tom 4. Sostav prestuplenia. - Sankt-Peterburg: SPbGKA, 2005, p.687.

77

la momentul apari iei sale; 2) componenta ideologic , desemnândactivitatea psihic specific a f ptuitorului pe parcursul acestui interval:reprezentarea în con tiin a f ptuitorului a modelului preconizateiinfrac iuni; chibzuirea asupra detaliilor s vâr irii i t inuirii respectiveiinfrac iuni; modelarea eventualei conduite a victimei infrac iunii;deciderea asupra oportunit ii atragerii participan ilor la infrac iune etc.

Trebuie de men ionat c sintagma „inten ia premeditat ” trebuieprivit cu o anumit doz de reticen . Înc N.S. Tagan ev men iona cunii penali ti medievali f ceau distinc ie dintre dolus antecedens (inten iacare precede fapta infrac ional ) i dolus consequens (inten ia careînso e te fapta infrac ional ).1 Îns , a a cum sus ine just V.I. Tkacenko,„inten ia este posibil numai în contextul infrac iunii, numai în leg turcu fapta. În afara faptei, nu exist i nu poate exista inten ie. Atunci cândse vorbe te despre inten ia premeditat , se are în vedere activitatea psihicpân la s vâr irea infrac iunii, i anume: apari ia motivului infrac iunii;conceperea scopului infrac iunii; adoptarea hot rârii de a s vâr iinfrac iunea”.2 Ne raliem acestei opinii i accentu m c sintagma „inten iapremeditat ” nu- i g se te o fundamentare tiin ific suficient . Eacontinu s fie utilizat ca atare din ra iuni exclusive de tradi ie juridic iconcizie de exprimare. Din acelea i considerente, vom apela în continuarela aceast construc ie terminologic .

În alt registru, amintim c cea de-a treia condi ie de realizare apremedit rii const în aceea c , în intervalul de timp din momentul lu riihot rârii de a s vâr i omorul i pân în momentul execut rii infrac iunii,f ptuitorul trebuie s treac la s vâr irea unor acte de preg tire de naturs înt reasc hot rârea luat i s asigure realizarea ei.

Are dreptate M.A. Hotca, când afirm c , în esen , omorul s vâr itcu premeditare const în suprimarea vie ii unei persoane dup o prealabilpreg tire.3 Aceasta înseamn c preg tirea de infrac iune este o etapindispensabil a activit ii infrac ionale, în ipoteza infrac iunii prev zutela lit.a) alin.(2) art.145 CP RM.

Iat de ce nu putem agrea a a-numita „teorie subiectiv privitoare lapremeditarea unei infrac iuni”, despre care ne relateaz M.A. Hotca: „Înconcep ia subiectiv , premeditarea este conceput ca o circumstanreferitoare la elementul subiectiv al infrac iunii... Potrivit acestei teorii,actele preparatorii sau alte date ale realit ii, premerg toare execut rii

1 Tagan ev N.S. . Op. cit., p.401.2 Tkacenko V.I. Otvetstvennosti za umî lennîe prestuplenia protiv jizni i zdorovia,sover ennîe v sostoianii affekta. – Moscva, 1979, p.27.3 Hotca M.A. Op. cit., p.948.

78

elementului material (adic execut rii faptei prejudiciabile – n.a.), nu suntcomponente ale premedit rii, ci numai elemente probatorii”.1 Deexemplu, adept al teoriei descrise este M. Basarab, care consider cexisten a unor acte preparatorii nu este de esen a premedit rii, în sensul cacestea pot exista sau pot lipsi”.2

În ce ne prive te, consider m c , obligatoriu, premeditarea presupuneo activitate preg titoare, a a cum este caracterizat aceast activitate înart.26 CP RM. Premeditarea nu poate exista, dac decizia infrac ional nuse exteriorizeaz prin acte preg titoare, de natur nu doar psihic , dar imaterial , obiectivizat .

Promotorii teoriei subiective privitoare la premeditarea uneiinfrac iuni fac nu altceva decât s confunde dou no iuni care nu pot fiechivalente: „inten ia premeditat ” i „premeditarea”. Iat , de exemplu,cum definesc no iunea de premeditare A. Boroi, M. Gorunescu i M.Popescu: „caracteristic a laturii subiective a unei infrac iuni(sublinierea ne apar ine – n.a.), potrivit c reia, dup formarea rezolu ieiinfrac ionale i pân la procedarea în concret la comiterea obiectiv afaptei trece un interval de timp în care f ptuitorul comite acte depreg tire, ce au rolul de a asigura reu ita activit ii întreprinse”.3

Consider m mai adecvat o alt defini ie a no iunii „premeditare”:„hot rârea luat în mod deliberat cu privire la s vâr irea unei infrac iunii concretizarea în acte de preg tire pentru realizarea acestui scop

(sublinierea ne apar ine – n.a.)”.4Într-adev r, înc în 1912, S.V. Poznâ ev consemna, cu drept cuvânt:

„Acea împrejurare c inten ia este premeditat , nu este relevant de feluls u i nu constituie un temei de a agrava r spunderea”.5 În acela i f ga ,s-a exprimat N.S. Tagan ev: „dac f ptuitorul cuget intens asupraanselor de a realiza inten ia infrac ional , procur , fabric sau adapteaz

mijloacele de s vâr ire a infrac iunii (sublinierea ne apar ine – n.a.),depune eforturi pentru a- i asigura reu ita etc., putem considerainfrac iunea lui ca fiind s vâr it cu premeditare”.6

Despre anacronismul i inconsisten a teoriei subiective privitoare lapremeditarea unei infrac iuni ne vorbe te C.Barbu: „Într-o concep ie mai

1 Ibidem.2 Basarab M. Drept penal. Partea General . Vol. II. – Ia i: Chemarea, 1995, p.182.3 Boroi A., Gorunescu M., Popescu M. Dic ionar de drept penal. – Bucure ti: ALLBeck, 2004, p.321.4 Dic ionar juridic selectiv / Sub red. lui S.Ghimpu. – Bucure ti: Albatros, 1985, p.451.5 Poznî ev S.V. Osobennaia ciasti russkogo ugolovnogo prava. – Moscva, 1912, p.7.6 Tagan ev N.S. Op. cit., p.400.

79

veche adoptat i de Codul nostru penal de la 18641 care vorbea de„precugetare”, premeditarea avea un caracter pur subiectiv i consta înluarea hot rârii infrac ionale în cursul unui proces psihic de reflexiune, dedeliberare chibzuit anterioar s vâr irii infrac iunii. În aceast concep ie,premeditarea era identificat cu dolul premeditat (dolus deliberatus, depropozitio) i opus dolului spontan (dolus repentinus, de impeto).Aceast concep ie a fost p r sit , aspectul subiectiv fiind îmbinat cu celobiectiv i premeditarea conceput ca o activitate de preg tire material ainfrac iunii, ca manifestare a hot rârii mai dinainte luat de a s vâr i”.2

În concluzie, premeditarea nu trebuie identificat cu inten iapremeditat . Nu este suficient ca f ptuitorul s fi luat pur i simplu maidinainte hot rârea de a omorî, pentru a avea premeditare. În acest caz,vom avea o inten ie premeditat care nu poate conta, de una singur , lacalificarea faptei de omor conform lit.a) alin.(2) art.145 CP RM. Existen aagravantei, prev zute de aceast norm , presupune prezen a unui complexde condi ii de realizare a premedit rii (enun ate mai sus), care privesc atâtlatura subiectiv , cât i latura obiectiv a infrac iunii.

Sub acest aspect, suntem de acord cu A.B. Falko, care afirm :„Manifestarea obiectiv a premedit rii const în fabricarea mijloacelorsau instrumentelor de s vâr ire a infrac iunii, în racolarea de participan i,în în elegerea prealabil de a s vâr i infrac iunea, în crearea inten ionatpe alt cale de condi ii pentru s vâr irea infrac iunii. De asemenea,procurarea sau adaptarea mijloacelor ori instrumentelor de s vâr ire ainfrac iunii pot m rturisi despre prezen a premedit rii, dac aceste ac iuninu au fost s vâr ite nemijlocit înainte de realizarea inten iei, în contextulunei situa ii de via concrete care a servit ca pretext pentru s vâr ireainfrac iunii”.3 A adar, premeditarea nu poate fi dedus din singurul faptde aplicare de c tre f ptuitor a unor mijloace sau instrumente care-iînlesnesc comiterea omorului. Aplicarea în procesul omorului a unuimijloc sau instrument, g sit de f ptuitor la locul s vâr irii faptei, nu poatefi un indicator al premedit rii.

Iat cum Gh. Diaconescu caracterizeaz cea de-a treia condi ie derealizare a premedit rii: „ob inerea de informa ii necesare execut riiomorului (date despre programul sau obiceiurile victimei, capacitateaacesteia de a riposta, existen a unor câini la locul ori în preajma locului

1 Se are în vedere Codul penal „Alexandru Ioan Cuza”. – A se vedea: Hamangiu C.Codul general al României. Legi uzuale. Vol.I. Codul penal. – Bucure ti, 1914.2 Barbu C. Ocrotirea persoanei în dreptul penal al României. – Craiova: Scrisulromânesc, 1977, p.111.3 Faliko A.B. Op. cit., p.23-.

80

stabilit pentru s vâr irea infrac iunii), preg tirea instrumentelortrebuincioase înf ptuirii ac iunii (cump rarea i cur irea armei,procurarea sau prepararea otr vii etc.), alegerea locului i timpului celemai propice (în p dure, pe malul unei ape, pe timp de noapte ori defurtun ), crearea condi iilor favorabile (atragerea victimei la loculprestabilit sau îmb tarea acesteia) i, în general, oricare activitate deaceast natur menite i întreprinse în vederea atingerii scopului”.1

S vedem care din asemenea activit i au fost atestate în practicajudiciar : „Împrejurarea c inculpatul a premeditat fapta rezult dinmodul în care a conceput-o i a realizat-o, fiind stabilit cu certitudine cmobilul faptei inculpatului l-a constituit r zbunarea, inculpatul dorind sdea satisfac ie fiului s u care în seara anterioar s vâr irii faptei a avut unconflict cu fra ii p r ii v t mate. Pentru aceasta, a doua zi a pl nuitagresiunea, s-a înarmat cu o sabie, a ascuns sabia în mâneca haineipentru a surprinde victima f r ap rare, ceea ce s-a i întâmplat”2;„Ac iunile real întreprinse de condamnatul B.V. în situa ia când diminea aîntre el i partea v t mat a avut loc conflictul, iar spre sfâr itul zilei el i-a scos arma, a înc rcat-o, a venit la locul infrac iunii, mergând o distanconsiderabil , s-a instalat într-un ascunzi (sublinierea ne apar ine –n.a.), de unde l-a strigat pe B.I. i la momentul apari iei în vizorul lui ap r ii v t mate a efectuat intind împu c tura fatal , se constat ccondamnatul a s vâr it omorul cu premeditare”.3

Premeditarea nu poate fi re inut , dac f ptuitorul a dispus de un timpsuficient, dar nu a întreprins nici un act de preg tire a omorului. Deexemplu, într-o spe , într-o sear , dup trei s pt mâni de la un incident încursul c ruia inculpatul i victima s-au lovit reciproc, cei doi s-au întâlnitla un bufet, iar ulterior, în timp ce se îndrepta spre cas , victima a fosturm rit de inculpat, înso it de alte trei persoane i, de i a încercat sfug , a fost lovit de acesta în cap cu un obiect contondent, suferindleziuni ce i-au pus via a în pericol. Întrucât din probele administrate nurezult c inculpatul ar fi luat anterior hot rârea de a se r zbuna pevictim , c ar fi f cut acte de preg tire în acest sens, ci, dimpotriv , ceidoi s-au întâlnit întâmpl tor, hot rârea infrac ional intervenind ad hoc,f r vreo preg tire prealabil , urmeaz a fi schimbarea juridic a faptei în

1 Diaconescu Gh. Op. cit., p.160.2 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a României, sec ia penal , decizia nr.1730 din17.03.2006 // www.scj.ro3 Hot rârea Plenului Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova nr.41re-82/2005din 21.11.2005 // Moldlex

81

tentativ de omor neagravat.1 Acest exemplu demonstreaz c lipsa chiari a unei singure condi ii de realizare a premedit rii (în spe – a celei de-

a treia condi ii) este suficient pentru a se confirma lipsa premedit riiîns i.

În leg tur cu un alt aspect vizând cea de-a treia condi ie de realizarea premedit rii, ne vom referi la o alt spe : pentru a pronun a sentin a,instan a de fond a re inut c , la 30.07.2003, pe la ora 13.00, B.N., fiind înstare de ebrietate, în scopul de sustragere, a p truns în casa lui C.O.,având asupra sa un cu it, un topor, m nu i, lipici, funii. Încuind u a dupsine, f r a spune ceva, i-a aplicat lui C.O. o lovitur cu cu itul înantebra ul drept, cauzându-i leziuni corporale u oare. Amenin ând peC.O. i pe fiica ultimei cu omorul, a cerut bani. C.O. i-a transmisf ptuitorului 407 dolari SUA i 3608 lei moldovene ti. Continuându- iactivitatea, B.N., insistând c i s-au dat pu ini bani, amenin ând-o cuomorul pe C.O. i fiica acesteia, a legat-o pe ultima la mâini i picioare.Dup care a impus-o pe C.O. s caute bani prin cas . Fiica lui C.O. a reu its se elibereze i s fug din cas . În inten ia de a omorî, B.N. a alergatdup ea. Îns inten ia nu i-a putut-o realiza, deoarece a fost re inut. Pentrucele s vâr ite, B.N. a fost condamnat inclusiv potrivit art.27 i lit.a) alin.(2)art.145 CP RM (adic pentru tentativ la omorul s vâr it cu premeditare).

Judecând recursul, Colegiul penal al Cur ii Supreme de Justi ie aRepublicii Moldova a relevat c instan ei de fond nu i-a reu it s constatec B.N. a procurat, a fabricat sau a adaptat un careva mijloc sauinstrument, ori i-a asigurat condi ii speciale din timp pentru s vâr ireaomorului. În consecin , condamnarea lui BN. conform art.27 i lit.a)alin.(2) art.145 CP RM a fost apreciat ca ilegal .2

Pe marginea acestei spe e, se poate men iona c omorul s vâr it cupremeditare poate forma concurs cu o alt infrac iune. În acest caz,trebuie s se stabileasc c au fost s vâr ite ac iuni de preg tire ainfrac iunii de omor. Dac au fost comise ac iuni de preg tire doar ainfrac iunii aflate în concurs cu omorul, nu va putea func iona agravanta dela lit.a) alin.(2) art.145 CP RM. În spe a prezentat mai sus, s-a efectuatpreg tire pentru infarc iunea de tâlh rie. Inten ia de a s vâr i omorul aavut un caracter spontan, iar f ptuitorul nu a întreprins din timp m suripentru a se preg ti de aceast infrac iune. Deci, chiar dac a s vâr ittentativa de omor, a s vâr it-o f r premeditare.

1 Curtea de Apel Timi oara, decizia nr.168/A/1995 // Revista de drept penal. – 1995. –Nr.4, p.150.2 Decizia Colegiului penal al Cur ii Supreme de Justi ie a Republicii Moldova nr.1ra-437/2004 // Moldlex

82

În încheiere, ne vom exprima punctul de vedere fa de oportunitateamen inerii sau renun rii la incriminarea faptei de omor s vâr it cupremeditare.

În doctrina penal român , p rerea este cvasiunanim în sensul c sejustific agravarea r spunderii pentru infrac iunea de omor în condi iile derealizare a premedit rii. De exemplu, O. Loghin men ioneaz :„Premeditarea atribuie omorului caracter calificat, deoarece, presupunând,pe de o parte, o concentrare a for elor psihice ale f ptuitorului, iar, pe dealt parte, o preg tire a comiterii faptei, asigur acestuia ansa sporirii dereu it . În acela i timp, premeditarea relev i o periculozitate mai mare af ptuitorului, care în elege s procedeze metodic, cu calm pentru traducereaîn fapt a hot rârii sale infrac ionale”.1

În doctrina penal rus , p rerile s-au împ r it: unii argumenteaz însprijinul agrav rii r spunderii pentru omorul s vâr it cu premeditare2;al ii, din contra, consider c o asemenea agravare nu se justific .3

Din grupul ultimilor face parte A.V. Naumov, care afirm : „Spredeosebire de majoritatea omorurilor s vâr ite din alte motive, inten ia încadrul omorului s vâr it cu inten ii huliganice este spontan , i nupremeditat . Aceasta este o afirmare în plus a faptului c simpla împ r irea inten iei în spontan i premeditat nu ne vorbe te înc despre gradulpericolului social al infrac iunii. În special, caracterul spontan al inten ieiîn cadrul omorului s vâr it cu inten ii huliganice m rturise te desprepericolul social sporit al acestei infrac iuni, deoarece indic asuprau urin ei cu care subiectul decide s s vâr easc omorul”.4

Observ m c autorul citat compar omorul s vâr it cu inten iihuliganice cu omorul s vâr it cu inten ie premeditat (nu cu omoruls vâr it cu premeditare). Deci, compara ia nu este tocmai relevant . Daccompara ia ar fi adecvat , s-ar putea vedea c , dup gradul de pericolsocial, agravantele, prev zute la lit.a) i c) alin.(2) art.145 CP RM, sesitueaz aproximativ la acela i nivel.

În schimb, nu poate fi trecut cu vederea opinia lui A.I. Rarog:„Cauzele, datorit c rora f ptuitorul nu i-a realizat îndat hot râreainfrac ional ( ov iala, ezitarea, atitudinea emo ional negativ fa de

1 Loghin O., Toader T. Op. cit., p.83.2 Budzinski S. Nacialo ugolovnogo prava. – Var ava, 1870, p.56; Feliko A.B. Op. cit.,p.4.3 Tagan ev N.S. Op. cit., p.401; Foini ki I.Ia. Kurs ugolovnogo prava. Ciasti osobennaia.Posiagatelistva licinîe i imu cestvennîe. – Sankt-Peterburg, 1907, p.21; Pinciuk V.I.Vina. - Sankt-Peterburg, 1998, p.21; n iklopedia ugolovnogo prava. Tom 4, p.687-388.4 Naumov A.V. Kommentarii k ugolovnomu kodeksu Rjssiiskoi Federa ii. – Moscva:Iurist, 1997, p.64.

83

infrac iune, neconcilierea motivelor care-l dirijeaz pe f ptuitor), nupermit a considera inten ia premeditat mai periculoas decât inten iaspontan ”.1 Ideea este dezvoltat de N.S. Tagan ev, care consider c„existen a premedit rii trebuie stabilit în fiecare caz aparte, în func ie decircumstan ele celor comise. Nu s fie statuat a priori de c trelegiuitor”.2

Cânt rind argumentele pro i contra, ajungem la concluzia c ar fipreferabil o variant de compromis. O variant care func ioneaz încondi iile dreptului penal al Statelor Unite.3 În concret, recomand mexcluderea agravantei „cu premeditare” din dispozi ia alin.(2) art.145 CPRM, înso it de includerea în alin.(1) art.77 „Circumstan ele agravante”din Codul penal a unei litere suplimentare care s aib urm torul con inut:„o) s vâr irea infrac iunii cu premeditare. Instan a de judecat are dreptul,în func ie de caracterul infrac iunii, s nu considere aceasta ca ocircumstan agravant ”. Astfel, avantajul ar consta în aceea c , înprocesul de analiz a caracterului infrac iunii, ar fi luate în considera ie,înainte de toate, tocmai cauzele datorit c rora f ptuitorul nu i-a realizatîndat hot rârea infrac ional .

1 n iklopedia ugolovnogo prava. Tom 4, p.687-688.2 Tagan ev N.S. Op. cit., p.400.3 Nikiforov A. Otvetstvennosti za ubiistvo v sovremennom ugolovnom prave: kvelifi iro-vannoe ubiistvo // Ugolovnoe pravo. – 1999. – Nr. 3, p.50-56.

84

R spunderea penal pentru infrac iunea de concurenneloial conform legii penale a Republicii Moldova

Vitalie STATI*

The Criminal Liability for Unfair Competition in the Legislation of theRepublic of Moldova

AbstractIn the framework of this article there are examined the commitment

methods of the offence provided by art.2461 “Unfair competition” PCRM: creating, throughout any possible method, confusion with theopponent enterprise, with the outputs, the commercial or industrialactivity of the competitor; the propagation, in the process ofcommercialization, of deceitful statements, meant to discredit theenterprise, the outputs or the enterprising activity of the competitor; themisleading of the consumer about the provenience, the producing, thequality, the usage capability or about the competitor outputs amount; theuse of the enterprise brand or of the trade mark in such a manner in orderto provoke confusion toward another enterpriser, the one that uses legallythe same brand or trade mark; the comparison, following some publicityintention of the produced or traded outputs of one of the competitor withthe another’s.

Keywords: unfair competition, economic agent comparison,discredit, commercial brand, advertisement.

La 27.04.2007, Parlamentul Republicii Moldova a adoptat LegeaRepublicii Moldova pentru modificarea i completarea Codului penal alRepublicii Moldova1. Conform art.4 al acestei legi, Codul penal este

* Doctor în drept, conferen iar universitar, Facultatea de Drept, Universitatea de Stat dinMoldova1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2007. – Nr.78-81.

85

completat cu art.2461 „Concuren a neloial ”, având urm toarea dispozi ie:„Orice act de concuren neloial , inclusiv:

a) crearea, prin orice mijloace, de confuzie cu întreprinderea, cuprodusele sau cu activitatea industrial sau comercial a unui concurent;

b) r spândirea, în procesul comer ului, de afirma ii false, carediscrediteaz întreprinderea, produsele sau activitatea de întreprinz tor a unuiconcurent;

c) inducerea în eroare a consumatorului referitor la natura, la modulde fabricare, la caracteristicile, la aptitudinea de întrebuin are sau lacantitatea m rfurilor concurentului;

d) folosirea denumirii de firm sau a m rcii comerciale într-omanier care s produc confuzie cu cele folosite legitim de un alt agenteconomic;

e) compararea în scopuri publicitare a m rfurilor produse saucomercializate ale unui agent economic cu m rfurile unor al i agen ieconomici”.

Prin incriminarea faptei la concuren neloial , s-a reac ionat ladolean ele exprimate de mai mult timp în literatura de specialitate. Astfel,în leg tur cu prevederile alin.(4) art.3 al Legii Republicii Moldovaprivind m rcile i denumirile de origine a produselor, adoptate deParlamentul Republicii Moldova la 22.09.1995 (actualmente abrogate)1,S. Brînz men ioneaz : „E salutabil faptul c legiuitorul moldovean facetrimiteri la prevederile Conven iei de la Paris. Dar spre regret, el nuelaboreaz un mecanism eficient de contracarare a actelor de concurenneloial . Or, a interzice ceva doar în mod declarativ, f r a determina carevor fi consecin ele suportate de cel care violeaz interdic ia, este caputmortuum (lipsit de sens)”.2

În anumite privin e, art.2461 CP RM poate fi considerat succesorulart.1412 CP RM din 1961, care stabilea r spunderea pentru producerea,importul, exportul, stocarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unorm rfuri purtând men iuni false privind brevetele de inven ie, originea i

1 La alin.(4) art.3 al Legii privind m rcile i denumirile de origine a produselor, estabilit: „Se interzice folosirea, în desemnarea sau prezentarea unui produs, a oric ruiprocedeu care indic sau sugereaz c produsul în cauz este originar dintr-o regiunegeografic alta decât locul adev rat de origine, într-un mod care induce în eroareconsumatorul în privin a originii geografice a produsului, iar orice atare folosireconstituie un act de concuren neloial în sensul art.10-bis al Conven iei de la Parispentru Protec ia Propriet ii Industriale”.A se vedea: Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1996. – Nr.8-9.2 Brînz S. Obiectul infrac iunilor contra patrimoniului. – Chi in u: Tipografia Central ,2005, p.553.

86

caracteristicile m rfurilor, precum i numele produc torului sauvânz torului, cu scopul de a-i induce în eroare pe ceilal i vânz tori saubeneficiari. Totu i, lipsa de fermitate nu i-a permis acestei norme dinlegea penal anterioar s se impun în ap rarea concuren ei loiale i,implicit, în realizarea unor deziderate constitu ionale de relevan .

În primul rând, avem în vedere dispozi ia de la lit.b) alin.(2) art.126„Economia” din Constitu ia Republicii Moldova, potrivit c reia statultrebuie s asigure libertatea comer ului i activit ii de întreprinz tor,protec ia concuren ei loiale, crearea unui cadru favorabil valorific riituturor factorilor de produc ie.

În context, prezint interes opinia lui A.A. Ciugunov, conform c reiaap rarea împotriva concuren ei neloiale constituie unul din elementeleap r rii penale a libert ii activit ii de întreprinz tor.1 Suntem de altp rere: atât din con inutul lit.b) alin.(2) art.126 al Constitu iei, cât i dinincriminarea distinct în art.2461 CP RM a faptei de concuren neloial ,rezult c ap rarea împotriva concuren ei neloiale nu poate fi consideratsubsidiar ap r rii penale a libert ii activit ii de întreprinz tor. Deaceea, mai potrivit pare a fi punctul de vedere, exprimat de E.A. Jalnina:„Protejarea întreprinz torilor împotriva concuren ei neloiale ... reprezintun domeniu aparte al reglement rii juridice”.2

În al doilea rând, s nu uit m c alin.(2) art.33 „Libertatea crea iei”din Constitu ie proclam c dreptul cet enilor la proprietatea intelectual ,interesele lor materiale i morale ce apar în leg tur cu diverse genuri decrea ie intelectual sunt ap rate de lege.

Într-adev r, în conformitate cu unele acte juridice interna ionale lacare este parte Republica Moldova3, drepturile referitoare la protec iaîmpotriva concuren ei neloiale fac parte din componen a dreptului laproprietatea intelectual . Sub acest aspect, are dreptate R.S. monin, cândconsemneaz : „Asigurarea intereselor na ionale în sfera propriet iiintelectuale presupune elaborarea i realizarea complexului de m suri în

1 Ciugunov A.A. Ugolovno-pravovaia ohrana svobodî predprinimateliskoi deiatelinosti:Avtoreferat disserta ii na soiskanie ucenoi stepeni kandidata iuridiceskih nauk. –Moscva, 2001, p.8.2 Jalnina E.A. Pravovaia ohrana tovarnîh znakov i pravo na za citu ot nedobrosivestnoikonkuren ii: Avtoreferat disserta ii na soiskanie ucenoi stepeni kandidata iuridiceskihnauk. – Moscva, 2006, p.4.3 Conven ia de la Paris pentru protec ia propriet ii industriale, încheiat la 20.03.1883 //Tratate interna ionale la care Republica Moldova este parte. Vol.6. – Chi in u:Moldpres, Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, p.160-186; Conven ia de laStokholm pentru instituirea Organiza iei Mondiale a Propriet ii Intelectuale, încheiat la14.07.1967 // Tratate interna ionale la care Republica Moldova este parte. Vol.6. –Chi in u: Moldpres, Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, p.187-202.

87

vederea contracar rii diverselor forme de concuren neloial ... Numairealizarea întregului spectru al acestor m suri poate asigura exercitareaeficient – de c tre produc torii autohtoni ai produselor performante subaspect tiin ific – a drepturilor sale de proprietate intelectual , precum is faciliteze tranzi ia spre economia inova ional ”.1

Dup ce am argumentat oportunitatea incrimin rii faptei deconcuren neloial , s trecem la analiza propriu-zis a elementelorconstitutive ale infrac iunii prev zute la art.2461 CP RM:

Debutând în analiza noastr cu examinarea obiectului infrac iunii,vom men iona c obiectul juridic generic al infrac iunii de concurenneloial îl constituie rela iile sociale cu privire la economia na ional .Legiuitorul a fost consecvent atunci când a inclus art.2461 în Capitolul X„Infrac iuni economice” din Partea Special a Codului penal. Aceastadeoarece potrivit alin.(1) art.126 „Economia” al Constitu iei, economiaRepublicii Moldova este economie de pia , de orientare social , bazatpe proprietatea privat i pe proprietatea public , antrenate în concuren aloial . În plus, conform alin.(3) art.9 al Constitu iei, pia a, libera ini iativeconomic , concuren a loial sunt factori de baz ai economiei.

Privitor la obiectul juridic special al infrac iunii de concurenneloial , în doctrina penal au fost exprimate viziuni diferite.

De exemplu, O. Loghin i T. Toader afirm c obiectul juridic specialal faptei infrac ionale analizate îl formeaz „rela iile sociale referitoare laregimul stabilit pentru asigurarea probit ii în ceea ce prive te indicareaoriginii, provenien ei i calit ii produselor fabricate sau puse încircula ie, precum i în ceea ce prive te folosirea numelor comerciale oria denumirii organiza iilor de comer sau industriale, în a a fel încâtatragerea sau men inerea clientelei s se realizeze numai prin mijloaceleloiale”.2 Ulterior, acela i punct de vedere îl reitereaz T. Toader.3

Dup V. Dobrinoiu i N. Conea, împotriva infrac iunii de concurenneloial sunt ap rate în special „rela iile sociale care ocrotesc dreptulcomercian ilor la concuren a loial , dreptul titularilor titlurilor deprotec ie pentru m rcile de fabric , comer i servicii, pentru embleme,firme, denumiri sau alte desemn ri comerciale, pentru inven ii i realiz ritehnice, pentru desene i modele industriale aplicate produselor,

1 monin R.S. Upravlenie obiektami intellektualinoi sobstvennosti v konomike:Avtoreferat disserta ii na soiskanie ucenoi stepeni kandidata iuridiceskih nauk. –Moscva, 2008, p.17.2 Loghin O., Toader T. Drept penal român. Partea Special . – Bucure ti: ansa, 1999,p.516.3 Toader T. Drept penal. Partea Special . – Bucure ti: ALL Beck, 2002, p.416; ToaderT. Drept penal. Partea Special . – Bucure ti: Hamangiu, 2007, p.332.

88

încrederea publicului în autenticitatea m rfurilor i produselor desf uratepe pia ”.1

La rândul s u, V. Laz r este de p rerea c obiectul juridic special alinfrac iunii de concuren neloial îl formeaz „rela iile sociale referitoarela desf urarea cinstit a raporturilor economice i la ap rarea intereselorproduc torilor i consumatorilor împotriva faptelor de concurenneloial ”.2 Aceea i opinie o împ rt esc Gh. Nistoreanu i A. Boroi.3

Analizând toate aceste puncte de vedere, exprimate în teoria dreptuluipenal român, ajungem la concluzia c ele nu se pot preta concep ieiobiectului juridic special al infrac iunii prev zute la art.2461 CP RM.Cauza acestei reticen e o reprezint formatul diferit al infrac iuniiprev zute de art.2461 CP RM i art.301 „Concuren a neloial ” din Codulpenal român.4

De aceea, ar fi corect s afirm m c infrac iunea de concurenneloial (art.2461 CP RM) are, ca obiect juridic special, rela iile sociale cuprivire la concuren a loial . Or – interpretând sistemic prevederileart.2461 CP RM, alin.(3) art.9 i alin.(1) art.126 ale Constitu iei, precumi normele Legii Republicii Moldova cu privire la protec ia concuren ei,

adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 30.06.20005 – ajungem laconcluzia c tocmai concuren a loial este acea valoare social specific(derivat din economia na ional , ca valoare social fundamental ), careeste susceptibil de ocrotirea legii penale.

În literatura de specialitate, au fost exprimate diferite viziuni asupraîn elesului no iunii de concuren : „lupta pentru dobândirea i men inereaclientelei”6; „rivalitatea dintre agen ii economici în c utarea i p strareaclientelei”7; „lupta, adesea acerb , între agen ii economici, care exercitaceea i activitate sau o activitate similar , pentru dobândirea, men inerea

1 Dobrinoiu V., Conea N. Dreptul penal. Partea Special . Vol.II. Teoria i practicajudiciar . – Bucure ti: Lumina Lex, 2002, p.445.2 Nistoreanu Gh., Boroi A., Molnar I i al ii. Drept penal. Partea Special . – Bucure ti:Europa Nova, 1999, p.536.3 Nistoreanu Gh., Boroi A. Drept penal. Partea Special . – Bucure ti: ALL Beck, 2002,p.424.4 La art.301 din Codul penal român se stabile te r spunderea pentru fabricarea saupunerea în circula ie a produselor care poart denumiri de origine ori indica ii deprovenien false, precum i aplicarea pe produsele puse în circula ie de men iuni falseprivind brevetele de inven ii, ori folosirea unor nume comerciale sau a denumirilororganiza iilor de comer ori industriale, în scopul de a induce în eroare pe beneficiari.5 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2000. – Nr.166-168.6 Georgescu I.L. Drept comercial român. – Bucure ti, 1946-1948, p.585.7 Azema J. Le droit français de la concurence. – paris, 1989, p.17.

89

sau extinderea clientelei”1; „situa ia de pe o pia , în care firme sauvânz tori se lupt în mod independent pentru a câ tiga clientelacump r torilor, în scopul de a atinge un obiectiv economic (de exemplu,profituri, vânz ri i/sau împ r irea pie ei)”2; „lupta dus , atât pe planna ional, cât i interna ional, între firme de produc ie, comerciale, bancareetc., în scopul realiz rii unor profituri cât mai mari, ca urmare a acapar riiunor segmente tot mai largi de pia i, în consecin , a sporirii volumuluide afaceri”3; „competi ie dus cu mijloace economice de c tre participan iide pe pia , participan i care converg spre acela i scop – cel de extragere aprofitului”4; „confruntare dintre subiec ii economici care au o tendincomun de desf urare a activit ii, constând în ob inerea beneficiilor”.5

Conform art.2 al Legii cu privire la protec ia concuren ei, concuren aeste întrecerea în care ac iunile independente ale agen ilor economicilimiteaz efectiv posibilitatea fiec ruia dintre ei de a exercita influen aunilateral asupra condi iilor generale de circula ie a m rfii pe pia arespectiv .

Nu ar fi suficient s afirm m c rela iile sociale cu privire laconcuren formeaz obiectul juridic special al infrac iunii prev zute laart.2461 CP RM. Aceasta întrucât în sfera concuren ei este s vâr it nu doaraceast infrac iune, dar i infrac iunea de limitare a concuren ei libere(art.246 CP RM). Suficient i necesar este s afirm m c rela iile socialecu privire la concuren a loial constituie obiectul juridic special alinfrac iunii prev zute la art.2461 CP RM. Interpretând antipodic no iunea„concuren a neloial ”, definit în art.2 al Legii cu privire la protec iaconcuren ei, putem men iona c , prin „concuren loial ”, în elegemac iunile agentului economic de a ob ine avantaje întemeiate în activitateade întreprinz tor, ceea ce nu contravine legisla iei cu privire la protec iaconcuren ei, nu aduce sau nu poate aduce prejudicii altor agen i economici,sau nu poate prejudicia reputa ia lor în afaceri.

În alt context, trebuie de relevat c infrac iunea de concuren neloialare obiect material (obiect imaterial):

1 B canul I. Libera concuren în perioada de tranzi ie spre economia de pia //Dreptul. – 1990. – Nr.9-12, p.50.2 Khemani R.S., Shapiro D.M. Glossary of industrial organization, economics,competition law and policy terms. – Paris, 1991, p.9.3 Constatinescu A., Ruc reanul I. Dic ionar juridic de comer extern. – Bucure ti, 1986,p.58.4 Brînz S. Op. cit., p.557.5 Timofei S. Concuren a privit ca factor de baz al economiei na ionale luat subocrotirea legii penale // Revista Na ional de Drept. – 2007. – Nr.2. – P.46-50.

90

– produsele unui concurent, cu care f ptuitorul creeaz confuzie,prin orice mijloace (în cazul modalit ii prev zute la lit.a) art.2461 CPRM);

– produsele unui concurent, care sunt discreditate prin r spândireade c tre f ptuitor, în procesul comer ului, de afirma ii false (în cazulmodalit ii prev zute la lit.b) art.2461 CP RM);

– m rfurile concurentului, referitor la a c ror natur , mod defabricare, caracteristici, aptitudinea de întrebuin are sau cantitate, esteindus în eroare consumatorul (în cazul modalit ii prev zute la lit.c)art.2461 CP RM);

– denumirea de firm sau marca comercial , folosit de f ptuitorîntr-o manier care s produc confuzie cu cele folosite legitim de un altagent economic (în cazul modalit ii prev zute la lit.d) art.2461 CP RM);

– m rfurile produse sau comercializate ale unui agent economic,comparate în scopuri publicitare cu m rfurile unor al i agen i economici(în cazul modalit ii prev zute la lit.e) art.2461 CP RM).

Cât prive te victima infrac iunii de concuren neloial , consider mc , în toate cazurile, atât agentul economic concurent (cu care f ptuitorulse afl în rivalitate), cât i consumatorul, sufer de pe urma comiteriiinfrac iunii analizate.

Dac ne referim la agentul economic concurent, acesta trebuie sîndeplineasc urm toarele condi ii:

1) s fie agent economic;2) s fie în acela i raport juridic de concuren fa de f ptuitor;3) s nu fie subiectul raportului juridic penal de conflict.Astfel, vizavi de prima condi ie, conform art.2 al Legii cu privire la

protec ia concuren ei, agen ii economici sunt persoanele fizice i juridice,inclusiv str ine, care desf oar activitate de întreprinz tor. În acord cuart.1 al Legii Republicii Moldova cu privire la antreprenoriat iîntreprinderi, adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 3.01.19921,activitatea de întreprinz tor este activitatea de fabricare a produc iei,executare a lucr rilor i prestare a serviciilor, desf urat de cet eni i deasocia iile acestora în mod independent, din proprie ini iativ , în numelelor, pe riscul propriu i sub r spunderea lor patrimonial cu scopul de a- iasigura o surs permanent de venituri.

Celelalte dou condi ii, ce-l caracterizeaz pe agentul economicconcurent, sunt interdependente: agentul economic concurent, ca victima infrac iunii, este subiectul de bun credin în raportul juridic deconcuren ; în acela i raport juridic, f ptuitorul apare ca subiect de rea

1 Monitorul Parlamentului Republicii Moldova. – 1994. – Nr.2.

91

credin . În acela i timp, f ptuitorul este acel destinatar al legii penalecare joac rolul de subiect în raport juridic penal de conflict, raport care s-a n scut i se desf oar în leg tur cu s vâr irea infrac iunii prev zute laart.2461 CP RM. În contrast, deoarece este un concurent loial, agentuleconomic concurent (ca victim a infrac iunii) are un alt rol – cel desubiect în raportul juridic penal de conformare, destinatar al legii penalecare- i adapteaz conduita corespunz toare exigen elor stabilite înart.2461 CP RM.

Mai sus, am men ionat c nu doar agentul economic concurent, dar iconsumatorul poate fi victima infrac iunii de concuren neloial . Potrivitart.1 al Legii Republicii Moldova privind protec ia consumatorilor,adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 13.03.20031, prin„consumator” se în elege orice persoan fizic ce inten ioneaz scomande sau s procure, ori care comand , procur sau folose te produse,servicii pentru necesit ile nelegate de activitatea de întreprinz tor sauprofesional .

Din aceast defini ie legislativ , putem desprinde urm toarelecaracteristici ale consumatorului:

1) o persoan juridic nu poate evolua în calitate de consumator;2) interesele consumatorului pot fi exercitate, deci i ap rate, deja din

momentul apari iei inten iei de a consuma, chiar dac aceast inten ie încnu i-a g sit realizarea;

3) întreprinz torul (chiar cu statut de persoan fizic ) nu poate sapar în calitate de consumator. A a cum nu poate s apar în aceastcalitate nici cel care î i satisface necesit ile legate de activitateaprofesional .2

În alt ordine de idei, latura obiectiv a infrac iunii de concurenneloial include fapta prejudiciabil exprimat în ac iune. Aceast ac iunecunoa te urm toarele cinci modalit i alternative:

1) crearea, prin orice mijloace, de confuzie cu întreprinderea, cuprodusele sau cu activitatea industrial sau comercial a unui concurent;

2) r spunderea, în procesul comer ului, de afirma ii false, carediscrediteaz întreprinderea, produsele sau activitatea de întreprinz tor aunui concurent;

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2003. – Nr.126-131.2 Mai pe larg despre caracteristicile consumatorului a se vedea în: Moscalciuc I.Consumatorul – victima infrac iunilor s vâr ite în sfera consumului de produse iservicii // Revista Na ional de Drept. – 2007. – Nr.5. – P.47-53.

92

3) inducerea în eroare a consumatorului referitor la natura, la modulde fabricare, la caracteristicile, la aptitudinea de întreprinz tor sau lacantitatea m rfurilor concurentului;

4) folosirea denumirii de firm sau a m rcii comerciale într-omanier care s produc confuzie cu cele folosite legitim de un alt agenteconomic;

5) compararea în scopuri publicitare a m rfurilor produse saucomercializate ale unui agent economic cu m rfurile unor al i agen ieconomici.

Printre cele mai multe dintre aceste modalit i, drept prototipuri auservit modalit ile actelor de concuren neloial , nominalizate la alin.(1)art.8 al Legii cu privire la protec ia concuren ei.1 Deoarece nu reprezintvariante de tip ale infrac iunii, cele cinci modalit i de s vâr ire ainfrac iunii de concuren neloial nu pot constitui un concurs deinfrac iuni.

În al i termeni, este posibil ca inten ia unic a f ptuitorului scuprind s vâr irea infrac iunii de concuren neloial , presupunândcâteva modalit i de s vâr ire, în oricare combina ie.

În continuare, ne vom referi la prima din modalit ile alternative des vâr ire a infrac iunii prev zute la art.2461 CP RM: crearea, prin oricemijloace, de confuzie cu întreprinderea, cu produsele sau cu activitateaindustrial sau comercial a unui concurent.

În acest plan, prezint relevan opinia lui D.I. Serioghin, care, atuncicând caracterizeaz unul din tipurile actului de concuren neloial ,men ioneaz despre ac iunile legate de folosirea ilegal a mijloacelor deindividualizare a produselor sau a persoanei, pentru a se crea confuzia

1 În conformitate cu alin.(1) art.8 al Legii cu privire la protec ia concuren ei, agentuluieconomic i se interzice s efectueze acte de concuren neloial , inclusiv:a) s r spândeasc informa ii false sau neautentice care pot cauza daune unui alt agent

economic i (sau) pot prejudicia reputa ia lui;b)s induc în eroare cump r torul privitor la caracterul, modul i locul fabric rii, la

propriet ile de consum, la utilitatea consumului, la cantitatea i calitatea m rfurilor;c) s compare neloial în scopuri publicitare m rfurilor produse sau comercializate de el

cu m rfurile altor agen i economici;d)s foloseasc neautorizat, integral sau par ial, marca comercial , emblema de deservire

a altor obiecte ale propriet ii industriale, firma unui alt agent economic, s copiezeforma, ambalajul i aspectul exterior al m rfii unui alt agent economic;

e) s ob in nelegitim informa ii ce constituie secretul comercial al unui alt agenteconomic, s se foloseasc sau s le divulge.

93

acestora.1 Putem sprijini acest punct de vedere, dar cu o precizare: luândîn considera ie dispozi ia de la lit.d) art.2461 CP RM, prima modalitate des vâr ire a infrac iunii de concuren neloial nu cuprinde ipoteza defolosire a denumirii de firm sau a m rcii comerciale într-o manier cares produc confuzie cu cele folosite legitim de un alt agent economic.

Drept urmare, prima modalitate de s vâr ire a infrac iunii deconcuren neloial se concretizeaz în folosirea unei inven ii, indica iigeografice, denumirii de origine, specialit ii tradi ionale garantate, modelde utilitate, desen sau model industrial, topografii ale unui circuit integral,alt mijloc de individualizare a produselor sau a persoanei f ptuitorului,într-o manier care s produc confuzie cu cele folosite legitim de un altagent economic, ca victim a infrac iunii.

În leg tur cu aceast situa ie, atrag aten ia unele prevederi normative:„o denumire omonim sau par ial omonim cu o denumire deja protejatconform prezentei legi va putea fi refuzat la înregistrare dac , inândcont de uzan ele locale i tradi ionale i de riscul efectiv de confuzie, eacreeaz în percep ia consumatorului impresia eronat c produsele suntoriginare din alt teritoriu, chiar dac denumirea în cauz este exact înceea ce prive te teritoriul, regiunea sau localitatea din care sunt originareprodusele agricole sau alimentare pe care aceasta le desemneaz ” (alin.(3)art.7 al Legii Republicii Moldova privind protec ia indica iilor geografice,denumirile de origine i specialit ilor tradi ionale garantate, adoptate deParlamentul Republicii Moldova la 27.03.20082); „produs vinicolfalsificat (contraf cut) – duplicat fals dup modelul originalului i/sauprodus prezentat, în mod ilegal, cu denumirea de origine, denumire deorigine controlat , indica ie geografic , inducându-se în eroareconsumatorul” (art.2 al Legii viei i vinului a Republicii Moldova,adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 10.03.20063; „soiul esteconsiderat distinct dac se distinge clar de orice alt soi a c rui existeneste notorie la data depunerii cererii de brevet la Agen ie” (se are în vedereAgen ia de Stat pentru Proprietatea Intelectual – n.a.) (alin.(1) art.7 alLegii Republicii Moldova privind protec ia soiurilor de plante, adoptatede Parlamentul Republicii Moldova la 11.07.19964) etc.

În literatura de specialitate, se specific urm toarele forme ale cre rii,prin orice mijloace, de confuzie cu întreprinderea, cu produsele sau cu

1 Serioghin D.I. Nedobrosovestnaia konkuren ia kak pravovaia kategoria: Avtoreferatdisserta ii na soiskanie ucenoi stepeni kandidata iuridiceskih nauk. – Moscva, 2002,p.20.2 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2008. – Nr.134-137:3 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2006. – Nr.75-78.4 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1996. – Nr.77.

94

activitatea industrial sau comercial a unui concurent: reproducereaformei sticlei, a fasonului rochiei, a fragmentelor din catalogul publicitar,a formei i culorii aparatelor de înc lzit, a modului de dispunere iprezentare a modelelor în catalogul publicitar etc.; folosirea aceleia iadrese juridice; execu ia similar a stilului de firm (a imprimatelor,plicurilor, meniurilor etc.); folosirea acelora i înc peri sau a aceluia ipersonal1; imitarea parazitar a metodelor de publicitate, a tipurilor depromovare.2

Important este ca, în toate aceste cazuri, s se creeze confuzie cuîntreprinderea, cu produsele sau cu activitatea industrial sau comercial avictimei.

Referindu-se la un context asem n tor, A. Ungureanu i A. Ciopragadefinesc astfel no iunea „confuzie”: „orice act prin care un comerciantfolose te o firm , o emblem , o desemnare special sau un ambalaj denatur a crea convingerea c activitatea se desf oar de c tre de in torullegitim al firmei, emblemei, desemn rii speciale sau ambalajuluirespectiv, f r ca acest lucru s corespund realit ii”.3

Adaptând aceast formulare prevederii de la lit.a) art.2461 CP RM,putem afirma c , prin „confuzie” se în elege orice act prin care f ptuitorulfolose te un mijloc de individualizare a produselor sau a persoanei sale(cu excep ia denumirii de firm sau a m rcii comerciale) de natur a creaconvingerea c activitatea se desf oar de c tre de in torul legitim alunui asemenea mijloc f r ca acest lucru s corespund realit ii. Înleg tur cu aceasta, prezint relevan o spe din practica judiciarromân , în care elementele constitutive ale concuren ei neloiale au fostre inute în fapta inculpatului de a confec iona produse calitativnecorespunz toare i de a le vinde ambalate i etichetate ca cele fabricatede o alt societate comercial , creând convingerea cump r torilor cprodusele sunt fabricate de aceast societate.4 În condi iile legisla ieiRepublicii Moldova, fapta descris mai sus ar fi calificat conform lit.a)art.2461 CP RM, formând concurs cu infrac iunea prev zut la art.254 CPRM (ori cu fapta prev zut dup caz la art.422 sau art.179 din Codul cuprivire la contraven iile administrative).

1 Reglamentirovanie nedobrosovestnoi konkuren ii v prave Fran ii // www.library.by2 Strecheanu A. Concuren a neloial //http://avocata.wordpress.com/2008/03/10/concurenta neloiala/; Cercelescu M.Concuren a neloial – mic îndreptar // www.sfin.ro/articol_651/3 Ungureanu A., Ciopraga A. Dispozi ii penale din legi speciale române comentate iadnotate cu jurispruden i doctrin . Vol.II. – Bucure ti: Lumina Lex, 1996, p.29.4 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie, sec ia penal , decizia nr.5241/2005 // www.scj.ro

95

Într-un alt registru, cea de-a doua modalitate a infrac iunii deconcuren neloial o constituie r spândirea, în procesul comer ului, deafirma ii false, care discrediteaz întreprinderea, produsele sauactivitatea de întreprinz tor a unui concurent.

Drept model pentru aceast modalitate, specificat la lit.b) art.2461 CPRM, a servit prevederea de la lit.a) alin.(1) art.8 al Legii cu privire laprotec ia concuren ei, în conformitate cu care agentului economic i seinterzice s efectueze acte de concuren neloial , inclusiv sr spândeasc informa ii false sau neautentice care pot cauza daune unuialt agent economic i (sau) pot prejudicia reputa ia lui.

Astfel, putem deduce c infrac iunea de concuren neloial , înmodalitatea prev zut la lit.b) art.2461 CP RM, presupune lezareaonoarei, demnit ii i reputa iei profesionale a victimei (dac victima esteo persoan fizic ), ori numai a reputa iei profesionale (dac victima este opersoan juridic ). În opinia unor autori, pe care o sus inem, prin „onoare”trebuie în eleas aprecierea calit ilor persoanei de c tre societate, prin„demnitate” – autoaprecierea de c tre persoan a calit ilor sale, iar prin„reputa ie profesional ” – aprecierea calit ilor profesionale ale persoaneide c tre societate.1

Men inerea la un nivel înalt a onoarei, demnit ii i, mai ales, areputa iei profesionale ale unui agent economic este necesar în condi iileeconomiei de pia , când de opinia despre agentul economic depindebun starea lui real . Îns i existen a agentului economic depinde într-omare m sur de reprezent rile despre el pe care i le creeazreprezentan ii altor agen i economici (sponsorii, furnizorii, creditorii etc.),dar i consumatorii produselor i serviciilor propuse de agentul economic.Sub acest aspect, discreditarea întreprinderii, produselor sau activit ii deîntreprinz tor a unui concurent poate avea urm toarele efecte nefaste:dereglarea anumitor procese i tradi ii de gestiune, a rela iilor cu parteneriide afaceri; dezorganizarea structurii, a climatului organiza ional, aplanific rii strategice; deturnarea de la scopurile i sarcinile trasate;reducerea atractivit ii investi ionale etc.

Din dispozi ia de la lit.b) art.2461 CP RM, rezult c aceastdispozi ie incriminatoare nu are inciden asupra r spândirii, în procesulcomer ului, de afirma ii autentice, care discrediteaz întreprinderea,produsele sau activitatea de întreprinz tor a unui concurent. De asemenea,suntem de acord cu A.Ciocârlan, care afirm c discreditarea activit ii

1 p . . . – , 1998, p.10-11; p . . p p P p . –

, 1997, p.95.

96

întreprinz torului i a reputa iei dobândite nu trebuie confundat cu criticaobiectiv a produselor altui comerciant.1

Totodat , men ion m c este aplicabil art.177 „Înc lcareainviolabilit ii vie ii persoanei” din Codul penal, dac în privin aagentului economic concurent – persoan fizic sau în privin areprezentantului agentului economic concurent – persoan juridic , suntr spândite cu bun - tiin informa ii, ocrotite de lege, despre via apersonal a victimei, ce constituie secretul personal sau familial alacesteia, f r consim mântul victimei. Or, n zuin a de discreditare aconcurentului în afaceri se poate num ra printre motivele infrac iuniiprev zute la art.177 CP RM.

La lit.b) art.2461 CP RM, ca obiect al discredit rii este consemnatîntreprinderea, produsele sau activitatea de întreprinz tor a victimei.Aceasta înseamn c , la concret, afirma iile false, r spândite de c tref ptuitor, se refer la: incompeten a profesional a victimei;insolvabilitatea apropiat a acesteia; punerea la îndoial a onestit ii, acredibilit ii i a capacit ii victimei de a rambursa creditele contractate;încetarea apropiat a activit ii agentului economic-victim ; apartenen ade o anumit confesiune sau sect a victimei; dificult ile în afacerilevictimei; calitatea necorespunz toare a produselor fabricate de victimetc.

Nu are importan prin intermediul c ror mijloace sunt r spânditeastfel de afirma ii false: publicitatea în mass-media sau publicitateastradal ; comunicarea public ; coresponden a scris sau electronicexpediat poten ialilor consumatori etc. Important este ca afirma iile falses fie r spândite în procesul comer ului. Cu alte cuvinte, procesulcomer ului constituie ambian a în care e s vâr it infrac iunea deconcuren neloial , atunci când adopt modalitatea prezentat la lit.b)art.2461 CP RM.

Defini ia legislativ a no iunii de comer o g sim în art.1 al LegiiRepublicii Moldova cu privire la comer ul interior, adoptate deParlamentul Republicii Moldova la 23.02.1996: „gen de activitateeconomic desf urat de persoane fizice i juridice, constând învânzarea-cump rarea cu am nuntul a m rfurilor, fabricarea icomercializarea produselor de alimenta ie public , organizareaconsumului lor, prestarea de servicii suplimentare la cump raream rfurilor”.2 Desigur, aceast formulare trebuie extrapolat , astfel încât

1 Ciocârlan A. Reglementarea juridic a rela iilor privind m rcile de produse i deservicii în Republica Moldova: Tez de doctor în drept. – Chi in u, 2005, p.111.2 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1996. – Nr.31.

97

s cuprind i aspectul exterior al comer ului. Aceasta deoarece, conformart.2 al Legii cu privire la protec ia concuren ei, agen ii economici suntpersoanele fizice i juridice, inclusiv str ine, care desf oar activitate deîntreprinz tor.

În alt context, cea de-a treia modalitate de s vâr ire a infrac iunii deconcuren neloial , prev zut la lit.c) art.2461 CP RM, se exprim îninducerea în eroare a consumatorului referitor la natura, la modul defabricare, la caracteristicile, la aptitudinea de întrebuin are sau lacantitatea m rfurilor concurentului.

Ca paradigm pentru aceast modalitate a servit prevederea de la lit.b)alin.(1) art.8 al Legii cu privire la protec ia concuren ei, conform c reiaagentului economic i se interzice s efectueze acte de concuren neloial ,inclusiv s induc în eroare cump r torul privitor la caracterul, modul ilocul fabric rii, la propriet ile de consum, la utilitatea consumului, lacantitatea i calitatea m rfurilor. În leg tur cu cele reglementate deaceast prevedere, S.Timofei sus ine: „Inducerea în eroare acump r torului, ca modalitate a concuren ei neloiale, este s vâr itîntotdeauna din motivul discredit rii concurentului în afaceri. Cu altecuvinte, f ptuitorul cu bun - tiin monteaz cump r torii, prezentândinforma ii neautentice sau incomplete privind caracteristicile m rfurilorapar inând concurentului în afaceri. Astfel, f ptuitorul atrage clientelavictimei a c rei reputa ie a discreditat-o”.1 Valoarea acestei explica iiconst în aceea c ea ajut la delimitarea faptei, specificate la lit.c)art.2461 CP RM, de infrac iunea de în elare a clien ilor (art.255 CP RM),precum i de fapta de înc lcare a regulilor de comer (art.152 al Coduluicu privire la contraven iile administrative).

Astfel, criteriile de delimitare sunt:1) în ipoteza faptei prev zute la lit.c) art.2461 CP RM, f ptuitorul

induce consumatorul în eroare cu privire la m rfurile agentului economicconcurent. În cazul faptelor prev zute la art.255 CP RM i art.152 alCodului cu privire la contraven iile administrative, f ptuitorul induceconsumatorul în eroare cu privire la m rfurile proprii sau m rfurilepersoanei pe care o reprezint ;

2) în situa ia faptei prev zute la lit.c) art.2461 CP RM, victime suntconsumatorul (indus în eroare) i agentul economic concurent(discreditat). În ce prive te faptele specificate la art.255 CP RM i art.152al Codului cu privire la contraven iile administrative, prejudiciat este

1 Timofei S. Necesitatea ap r rii juridico-penale împotriva faptei de concurenneloial // Analele tiin ifice ale USM. Seria „ tiin e socioumanistice”. Vol.I. –Chi in u: CEP USM, 2006, p.554-558.

98

numai consumatorul, care nu ar fi procurat m rfurile dac nu era indus îneroare;

3) fapta, prev zut la lit.c) art.2461 CP RM, este s vâr it din motivde discreditare a agentului economic concurent. Acest motiv dominanteste secundat de motivul exprimat în interesul material: f ptuitorulurm re te s ob in un câ tig material de pe urma inducerii în eroare aconsumatorului, dar i a atragerii clientelei agentului economic concurent.În cazul faptelor specificate la art.255 CP RM i art.152 al Codului cuprivire la contraven iile administrative, motivul infrac iunii este doarinteresul material.

În contextul aceleia i modalit i de s vâr ire a infrac iunii deconcuren neloial , vom men iona c obiectul inducerii în eroare aconsumatorului îl reprezint natura, modul de fabricare, caracteristicile,aptitudinea de întrebuin are sau cantitatea m rfurilor concurentului.Deschizând parantezele, putem afirma c obiectul inducerii în eroare aconsumatorului îl constituie:

– denumirea m rfii produse de c tre concurent;– denumirea i marca produc torului (prestatorului) concurent;– masa/volumul m rfii concurentului;– categoria calitativ sau caracteristicile calitative ale m rfii

concurentului;– cantitatea de calorii în marfa concurentului (în cazul m rfurilor

alimentare);– compozi ia m rfii concurentului i aditivii folosi i (inclusiv aditivii

nocivi) în aceasta;– eventualele riscuri pe care le presupune consumul m rfii

concurentului;– modul de utilizare, de manipulare, de depozitare, de conservare sau

de p strare a m rfii concurentului;– aptitudinea de întrebuin are a m rfii concurentului în scopuri

speciale sau în scopuri ordinare;– contraindica iile legate de consumul m rfii concurentului;– locul producerii / prest rii, asambl rii, ambal rii / preambal rii

m rfii concurentului;– termenul de garan ie, termenul de prestare, durata de func ionare,

termenul de valabilitate, data fabric rii m rfii concurentului;– modul i condi iile de reparare, de restituire, de recep ionare, de

predare, de expediere a m rfii concurentului sau a p r ilor ei componenteetc.

În alt privin , cea de-a patra modalitate de s vâr ire a infrac iunii deconcuren neloial , indicat la lit.d) art.2461 CP RM, const în folosirea

99

denumirii de firm sau a m rcii comerciale într-o manier care sproduc confuzie cu cele folosite legitim de un alt agent economic.

Ca model pentru aceast modalitate a servit prevederea de la lit.d)alin.(1) art.8 al Legii cu privire la protec ia concuren ei, potrivit c reiaagentului economic i se interzice s efectueze acte de concuren neloial ,inclusiv s foloseasc neautorizat, integral sau par ial, marca comercial ,emblema de deservire a altor obiecte ale propriet ii industriale, firmaunui alt agent economic, s copieze forma, ambalajul i aspectul exterioral m rfii unui alt agent economic.

Observ m c numai denumirea de firm sau marca comercial ,folosit de f ptuitor într-o manier care s produc confuzie cu celefolosite legitim de un alt agent economic, reprezint obiectul imaterial alinfrac iunii de concuren neloial , atunci când adopt modalitatea de lalit.d) art.2461 CP RM. Alte mijloace de individualizare a produselor sau apersoanei nu pot forma un asemenea obiect imaterial. Prin aceasta,modalitatea de s vâr ire a infrac iunii de concuren neloial , stabilit lalit.d) art.2461 CP RM, se deosebe te de modalitatea de s vâr ire aaceleia i infrac iuni, specificat la lit.a) art.2461 CP RM.

Cât prive te denumirea de firm , în conformitate cu alin.(1) art.66 alCodului civil al Republicii Moldova, adoptat de Parlamentul RepubliciiMoldova la 6.06.20021, persoana juridic particip la raporturile juridicenumai sub denumire proprie, stabilit prin actele de constituire iînregistrat în modul corespunz tor. La fel, potrivit alin.(1) art.24 dinLegea cu privire la antreprenoriat i întreprinderi, antreprenorul(întreprinz torul) i întreprinderea constituit de acesta î i desf oaractivitatea sub o anumit firm (denumire).

A adar, denumirea de firm poate fi privit ca numele sau denumireasub care agentul economic – persoan fizic sau agentul economic –persoan juridic evalueaz în circuitul civil i care îl individualizeaz înraport cu ceilal i participan i la acest circuit. Spre deosebire de celelaltemijloace de individualizare, denumirii de firm îi reu e te sindividualizeze pe deplin agentul economic.

În contextul modalit ii analizate, comport semnifica ie prevedereade la lit.a) alin.(1) art.25 al Legii cu privire la antreprenoriat iîntreprinderi, conform c reia întreprinderea nu poate s foloseascdenumirea de firm care coincide sau, dup cum constat organulînregistr rii de stat, se aseam n cu denumirea de firm a alteiîntreprinderi, care este deja înregistrat . Or, în conjunctura modalit iispecificate la lit.d) art.2461 CP RM, f ptuitorul anume într-o asemenea

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 2002. – Nr.82-86.

100

manier frauduloas î i folose te denumirea de firm . Astfel, încât s seproduc confuzie cu denumirea de firm folosit legitim de victim .

Referitor la no iunea de marc , aceasta e definit în art.2 al LegiiRepublicii Moldova privind protec ia m rcilor, adoptate de ParlamentulRepublicii Moldova la 29.02.2008: „orice semn susceptibil dereprezentare grafic , care serve te la deosebirea produselor i/sauserviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele ale altor persoanefizice sau juridice”.

Este cazul de consemnat c nu are suport normativ expresia „marccomercial ”, utilizat la lit.d) art.2461 CP RM. În legisla ia autohton , seatest o adev rat degringolad terminologic în aceast privin . Astfel,la lit d) art.125 CP RM, se utilizeaz sintagma „m rcile comerciale i defabric ”. În Sec iunea IV a anexei nr.1 la Hot rârea GuvernuluiRepublicii Moldova cu privire la protec ia propriet ii industriale înRepublica Moldova, nr.456 din 26.07.19931, e folosit expresia „m rci defabric , de comer , de serviciu”. La alin.(9) art.3 al Legii RepubliciiMoldova privind societ ile pe ac iuni, adoptat de ParlamentulRepublicii Moldova la 12.06.19972, e întrebuin at locu iunea „marccomercial (marc de serviciu)”. În alin.(1) art.2 al Legii privind m rcilei denumirile de origine a produselor (actualmente abrogate), se utiliza

sintagma „marca de produs i marca de serviciu”.În realitate, „marca” este termenul adecvat care trebuie folosit atât în

art.2461 CP RM, cât i în toate celelalte reglement ri de rigoare. A a cumdeja e folosit la alin.(2) art.1852 CP RM. De aceea, recomand mlegiuitorului s substituie, la lit.d) art.2461 CP RM, cuvintele „a m rciicomerciale” prin expresia „a m rcii”.

În contextul dispozi iei de la lit.d) art.2461 CP RM, ce înseamn„folosirea denumirii de firm sau a m rcii comerciale”? În literatura despecialitate, vizavi de folosirea m rcii comerciale, r spunsul esteurm torul: „aplicarea m rcii pe produse, pe ambalaj i/sau ca ambalaj, înpublicitate, în imprimate, pe blanchete oficiale, firme, pe exponateleexpozi iilor i târgurilor”.3 De fapt acest r spuns, care poate fi extinsasupra folosirii denumirii de firm , se desprinde din textul alin.(1) art.22„Folosirea m rcii i a denumirii de origine a produsului” din Legeaprivind m rcile i denumirile de origine a produselor. Îns cum aceast

1 Nepublicat oficial. A se vedea: Moldlex2 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1997. – Nr.38-39.3 Bodiul T. Za cita prav na tovarnîi znak // Analele tiin ifice ale USM. Seria „ tiin esocioumanistice”. Vol.I. – Chi in u: CEP USM, 2006, p.314-318.

101

lege este abrogat , mai adecvat este r spunsul care rezult din textulalin.(2) art.9 al Legii privind protec ia m rcilor:

– aplicarea m rcii pe produse sau pe ambalaje, utilizarea ei încalitate de ambalaj în cazul m rcilor tridimensionale;

– utilizarea m rcii pe documentele de afaceri i în publicitate.În acord cu lit.d) art.2461 CP RM, folosirea denumirii de firm sau a

m rcii comerciale se realizeaz într-o manier care s produc confuziecu cele folosite legitim de un alt agent economic. Remarc m diferen adintre formul rile „crearea de confuzie” (lit.a) art.2461 CP RM) i„manier care s produc confuzie” (lit.d) art.2461 CP RM). În acest sens,credem c , în raport cu aceast formulare de la lit.d) art.2461 CP RM, esteaplicabil aser iunea lui M. Cercelescu: „pentru a fi în prezen a unui actde concuren neloial , nu este necesar s se fi produs deja o confuzie, cidoar s existe un risc în acest sens. Riscul de confuzie se raporteaz laconsumatorul obi nuit, cu aten ie mijlocie, cu un nivel de educa ie i deinteligen mediu, comun. Totu i, dac produsul este targetat pe ocategorie de consumatori ini ia i, specializa i oarecum în utilizareaacestuia, riscul de confuzie se apreciaz în func ie de ace ticonsumatori”.1

Despre formele de confuzie, pe care le poate produce folosirea uneim rci, men ioneaz A. Ciocârlan:

– confuzia fonetic (auditiv ) (de exemplu, Sunlake i Sunsilk);– confuzie vizibil (de exemplu, KILLOO’S i KILLOG’S, care sunt

scrise cu acelea i caractere);– confuzia intelectual :

- analogia (de exemplu, Miss Rouge i Miss Blanche);- echivalen a (de exemplu, Soleil i Sun);- contrastul (de exemplu, La vache qui rit i La vache serieuse).2

În aceast ordine de idei, merit aten ie o spe din practica judiciarromân , în care reclamantul a invocat riscul de confuzie fonetic ivizual , pe care îl comport marca folosit de c tre pârât: „.. între celedou m rci nu exist similitudine, întrucât, atât denumirea Santal, cât idenumirea Sante sunt m rci sugestive, având ca scop s sugerezeconsumatorului o anumit calitate a produsului respectiv. Astfel, a a cumrezult din studiul de pia efectuat la cererea reclamantei în ianuarie1999, 38,1% din persoanele întrebate, au asociat sucurile Sante cu„natural”, iar 28,7% cu „suc s n tos”. În ceea ce prive te denumireaSantal, aceasta încearc s sugereze consumatorului aroma sucurilor de

1 Cercelescu M. Concuren a neloial – mic îndreptar // www.sfin.ro/articol_6512 Ciocârlan A. Op. cit., p.109.

102

fructe prin trimitere la parfumul lemnului de Santal ... Sus inereareclamantei c exist pericol de confuzie al celor dou m rci prinutilizarea de c tre pârât a unor ambalaje asem n toare, urmeaz a fiînl turat . Este de observat c , în cazul m rcilor Sante i Santal,diferen ierea dintre ambalajele utilizate de c tre titularii de marc este maimult decât evident , atât sub aspectul graficii, coloristicii i imagisticii, alamplas rii inscrip iilor, în plan, cât i a dimensiunii în spa iu”.1

În contextul aceleia i modalit i de s vâr ire a infrac iunii deconcuren neloial , trebuie de men ionat c aceast modalitate prezintunele similarit i cu anumite fapte penale sau nepenale:

– fabricarea, folosirea, importul, exportul, oferirea spre vânzare,vânzarea, orice alt mod de punere în circula ie economic sau stocarea înacest scop a obiectelor propriet ii industriale protejate sau a produsului,ob inut prin aplicarea acestor obiecte, precum i îndemnarea ter elor laefectuarea acestor ac iuni f r autoriza ia de in torului titlului de protec ie(art.513 al Codului cu privire la contraven iile administrative);

– folosirea ilicit a m rcii sau denumirii de origine a produsuluiprotejate, folosirea unor semne identice ori similare care pot fi confundatecu m rcile sau cu denumirile de origine ale produsului înregistrate sau ac ror înregistrate este solicitat în numele unor alte persoane pentrumarcarea de produse ori servicii identice cu cele pentru care marca(denumirea de origine) a fost înregistrat , fabricarea, folosirea importul,exportul, transportarea, oferire spre vânzare, vânzarea, orice alt mod depunere în circula ie economic sau stocarea în aceste scopuri a produselormarcate cu astfel de semne, precum i îndemnarea ter ilor la efectuareaacestor ac iuni, care au cauzat daune în propor ii mari (alin.(2) art.1852

CP RM).Se poate observa c , în art.513 al Codului cu privire la contraven iile

administrative i în alin.(2) art.1852 CP RM, se evoc – implicit sauexplicit – folosirea m rcii (comerciale) care s produc confuzie cu ceafolosit legitim de un alt agent economic. Care este deosebirea dintreaceast ac iune i infrac iunea de concuren neloial în modalitateastabilit la lit.d) art.2461 CP RM (având ca obiect imaterial marcacomercial )?

R spunsul la aceast întrebare ni-l sugereaz I.Moscalciuc: „unanumit consumator poate considera mai important achizi ionarea unuiprodus care este fabricat din componen ii, în propor iile i în condi iileprestabilite, fiind con tient de faptul c pe produsul pe care îl

1 Curtea Suprem de Justi ie, sec ia comercial , decizia nr.2271 din 11.04.2003 //www.ucdc.info/cd/doc/1233/

103

achizi ioneaz nu este aplicat o marc de produs înregistrat , valabilpentru produsul în cauz . Din contra, pentru un alt consumator poate fimai important s achizi ioneze tocmai un produs cu marca de produsînregistrat , valabil pentru produsul în cauz , de i î i d seama cprodusul achizi ionat nu este fabricat din componen ii, în propor iile i încondi iile conforme celor prestabilite”.1

Vom adapta aceast afirma ie ideii pe care am promovat-o supra: câtprive te victima infrac iunii de concuren neloial , în toate cazurile, atâtagentul economic concurent (cu care f ptuitorul se afl în rivalitate), cât iconsumatorul, sufer de pe urma comiterii infrac iunii analizate. Nu esteexcep ie nici folosirea m rcii comerciale într-o manier care s producconfuzie cu cea folosit legitim de un alt agent economic, ipotez prev zutla lit.d) art.2461 CP RM. În aceast ipotez , consumatorul consider eronatc achizi ioneaz produse având marca comercial folosit legitim de un altagent economic, altul decât f ptuitorul. Deci, i consumatorului îi suntprejudiciate drepturile i interesele legitime. Fapt pentru care îl consider mvictim a infrac iunii, al turi de titularul m rcii comerciale folosite legitim,imitate de c tre f ptuitor.

Nu aceea i este situa ia în cazul ac iunii corespunz toare, specificatela art.513 al Codului cu privire la contraven iile administrative i alin.(2)art.1852 CP RM. În acest caz, victima exclusiv este titularul m rcii(comerciale) folosite legitim, imitate de c tre f ptuitor. Aceast concluzierezult din examinarea obiectului juridic al infrac iunii prev zute la alin.(2)art.1852 CP RM. Denumirea acestui articol – „Înc lcarea dreptului asupraobiectelor de proprietate industrial ” – precum i denumirea CapitoluluiV, din care face parte acest articole – „Infrac iuni contra drepturilorpolitice, de munc i altor drepturi constitu ionale ale cet enilor” – neîndeamn s sus inem c infrac iunea respectiv aduce atingere rela iilorsociale cu privire la realizarea dreptului asupra m rcii (sau a denumirii deorigine a produsului), privit ca component a dreptului cet enilor laproprietatea intelectual (proclamat la alin.(2) art.33 al Constitu iei). Nueste fixat în Constitu ie un drept al consumatorului de a fi protejatîmpotriva achizi ion rii de produse contraf cute. De aceea, consumatorulnu poate apare ca victim a infrac iunii prev zute la alin.(2) art.1852 CPRM (nici a faptei prev zute la art.513 al Codului cu privire lacontraven iile administrative, cu care aceast infrac iune este conex ).

1 Moscalciuc I. Probleme privind protec ia penal a consumatorilor împotrivaachizi ion rii de produse contraf cute // Revista tiin ific a USM „Studia Universitatis”.Seria „ tiin e sociale”. – 2007. – Nr.6. – P.162-167.

104

În continuare, ne vom concentra aten ia asupra ultimei, celei de-acincea modalit i de s vâr ire a infrac iunii de concuren neloial :compararea în scopuri publicitare a m rfurilor produse saucomercializate ale unui agent economic cu m rfurile unor al i agen ieconomici (lit.e) art.2461 CP RM).

Modelul acestei modalit i îl g sim la lit.c) alin.(1) art.8 al Legii cuprivire la protec ia concuren ei, potrivit c reia agentului economic i seinterzice s efectueze acte de concuren neloial , inclusiv s compareneloial în scopuri publicitare m rfurile produse sau comercializate de el cum rfurile altor agen i economici. De asemenea, conform alin.(1) art.8 alLegii Republicii Moldova cu privire la publicitate, adoptate deParlamentul Republicii Moldova la 27.06.19971, publicitatea trebuie s fieloial i onest . Potrivit lit.b) alin.(1) art.9 din acela i act legislativ, seconsider neonest publicitatea care con ine, printre altele, compara iiincorecte ale m rfurilor c rora li se face publicitate cu m rfuri similareale altui agent economic.

Consider m c , pentru în elegerea naturii juridice a modalit iispecificate la lit.e) art.2461 CP RM, este cazul s oferim unele explica ii.Deoarece nu le g sim în legisla ia autohton , vom apela la interpretarearelevant din art.8 al Legii României nr.148 din 26.07.2000 privindpublicitatea2: publicitatea comparativ este interzis dac : a) compara iaeste în el toare; b) se compar bunuri sau servicii având scopuri saudestina ii diferite; c) nu se compar , în mod obiectiv, una sau mai multecaracteristici esen iale, relevante, verificabile i reprezentative – între carepoate fi inclus i pre ul – ale unor bunuri sau servicii; d) se creeazconfuzie pe pia între cel care î i face publicitate i un concurent sauîntre m rcile de comer , denumirile comerciale sau alte semne distinctive,bunuri sau servicii ale celui care î i face publicitate i cele apar inândunui concurent; e) se discrediteaz sau se denigreaz m rcile de comer ,denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii sau situa iamaterial a unui concurent; f) nu se compar , în fiecare caz, produse cuaceea i indica ie în cazul produselor care au indica ie geografic ; g) seprofit în mod incorect de renumele unei m rci de comer , de denumireacomercial sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori deindica ia geografic a unui produs al unui concurent; h) se prezint bunurisau servicii drept imita ii sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând omarc de comer sau o denumire comercial protejat .

1 Monitorul Oficial al Republicii Moldova. – 1997. – Nr.67-68.2 Monitorul Oficial al României. – 2000. – Nr.359.

105

În acela i timp, consider m util explica ia din art.7 al Legii Ucraineidin 7.06.1996 cu privire la protec ia împotriva concuren ei neloiale:compara ia din publicitate nu se consider ilegal , dac informa iileprivind m rfurile, lucr rile sau serviciile concurentului sunt confirmateprin date faptice, sunt veridice, obiective i utile pentru informareaconsumatorilor.1

În încheierea analizei laturii obiective a infrac iunii de concurenneloial , vom consemna c aceast infrac iune este o infrac iune formal .Ea se consider consumat din momentul s vâr irii ac iunii prejudiciabilespecificate la art.2461 CP RM, în oricare din modalit ile sale.

Latura subiectiv a infrac iunii, prev zute la art.2461 CP RM, secaracterizeaz prin inten ie direct . De regul , motivele acestei infrac iunise exprim în n zuin a de discreditare sau denigrare a agentului economicconcurent, precum i în interesul material.

Subiectul infrac iunii de concuren neloial este fie persoana fizicresponsabil , care la momentul s vâr irii faptei a atins vârsta de 16 ani,fie persoana juridic , cu excep ia unei autorit i publice. În plus, subiectultrebuie s aib calitatea special de agent economic. Adic de persoanfizic sau juridic , inclusiv str in , care desf oar activitate deîntreprinz tor.

1 Zakon Ukrainî o za cite ot nedobrosovestnoi konkuren ii // w3.main.gov.by/New-web/cis.nsf

106

Aspecte practice privind protec ia consumatorului înUniunea European

Roxana Elena LAZ R*

Aspects from the practice of the European Consumer Protection

AbstractEuropean Consumer Protection has to be seen beyond the theory;

aspects from practice are very interesting. Thus, it is very important forthe consumers to be very well informed about the products they buy; theyhave the right to give back the inadequate product or to receivecompensations for it. Abusive clauses are forbidden in contracts, whenparties are European citizens. Deceitful advertising is also forbidden.European consumer is well protected by the law even when he is in hisvacation.

Keywords: consumer, producer, product, protection, safety

1. Reglementarea politicii europene a protec ieiconsumatorului

Politica european a protec iei consumatorului transpare dinTratatul de la Roma, fiind recunoscut ca politic de sine st t toare aUniunii Europene prin Tratatul de la Amsterdam (de modificare aTratatului Uniunii Europene, a tratatelor de instituire a Comunit ilorEuropene i a altor acte conexe) din 1997, care prevede în art. 153 (129a):„Comunitatea va contribui la protejarea s n t ii, siguran ei i aintereselor economice ale consumatorilor ca i la promovarea dreptuluiacestora de a fi informa i, educa i i de a se organiza in scopul ap r riipropriilor interese.”

* Prep. univ., Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i, Avocat, BaroulIa i.

107

Legisla ia protec iei consumatorului în Uniunea European seconcentreaz pe urm toarele domenii:

- protec ia intereselor economice ale consumatorilor;- siguran a general a bunurilor.Astfel, protec ia consumatorului se refer la publicitatea

în el toare, publicitatea comparativ , indicatorul de pre , creditul deconsum, termenele contractuale neloiale, vânzarea la distan i ladomiciliu, pachete turistice, administrarea imobiliar în multiproprietate,regulamente pentru protec ia intereselor consumatorilor, anumite aspectereferitoare la vânzarea bunurilor de consum i a garan iilor aferente imarketingul la distan al serviciilor financiare ale consumatorilor,r spunderea pentru produsele defecte, imita ii periculoase i siguran ageneral a produsului .1

Se consider c cea mai bun solu ie pentru protejareaconsumatorilor o reprezint completa lor informare referitoare la produse.În aceste condi ii, consumatorii pot analiza comparativ produsele, dinpunct de vedere al calit ii i al pre ului, luând decizii în cuno tin decauz .

În Uniunea European , precum i la nivel interna ional, suntrecunoscute cinci drepturi de baz ale consumatorului, astfel cum suntprev zute în Tratatul de la Amsterdam:

- dreptul la protec ia s n t ii i securit ii;- dreptul la protejarea intereselor financiare;- dreptul la protejarea intereselor legale;- dreptul la reprezentare i participare;- dreptul la informa ie i educa ie.

2. Con inutul politicii europene a protec iei consumatorului

Politica european a protec iei consumatorului permite acestuia scumpere produse din orice stat membru al Uniunii Europene, f r a sepercepe, suplimentar, taxe vamale sau taxa pe valoare ad ugat , indiferentdac consumatorul merge la cump r turi personal sau comand acestebunuri prin internet sau prin telefon. Exist posibilitatea ca statul membrude origine al consumatorul s interzic aducerea unor produse, dacacestea au caracter exploziv sau dac acestea sunt contrare normelor deconvie uire social .

1 http://www.euractiv.ro/uniunea-europeana/articles%7CdisplayArticle/articleID_9206/Protectia-consumatorului-in-UE.html

108

Politica european a protec iei consumatorului îi permite acestuias restituie produsul ori s cear desp gubiri în cazul în care acesta nueste conform prevederilor contractuale, timp de doi ani de zile de la datacump r rii produsului.

Statele membre ale Uniunii Europene au standarde de siguran ide calitate dintre cele mai ridicate la nivel mondial. Siguran a alimentarse bazeaz pe principiul c trebuie s avem în vedere tot „lan ulalimentar” pentru siguran a produselor din industria alimentar .Reglement rile europene stabilesc cum produc fermierii alimentele(inclusiv ce tipuri de produse chimice folosesc când cresc plantele saucum hr nesc animalele), cum sunt procesate alimentele, ce tipuri decoloran i i aditivi pot fi utiliza i i cum sunt vândute alimentele.Legisla ia european are în vedere i siguran a alimentelor importate înUE din celelalte p r i ale lumii. Normele europene privind siguran acelorlalte produse destinate consumatorilor (juc rii, cosmetice,echipament electric, etc.) sunt la fel de stricte. Este o cerin general alegisla iei europene ca toate produsele vândute în UE s fie sigure. Dac ocompanie descoper c a pus pe pia un produs nesigur, atunci areobliga ia legal de a informa autorit ile din statele membre afectate.Dac produsul prezint un pericol semnificativ, compania trebuie s seocupe de retragerea acestuia de pe pia i de la consumatorii care l-auachizi ionat.1

În acest sens, Directiva nr. 2001/95 a Parlamentului i aConsiliului Uniunii Europene reglementeaz siguran a general aproduselor.

Conform reglement rilor europene, exist obliga ia produc torilorde a ar ta pe ambalajul produselor comercializate con inutul lor exact. Înaceste condi ii, europenii tiu exact ce m nânc , dac produsele pe care leconsum sunt organice sau modificate genetic.

Reglement rile europene interzic clauzele abuzive din contractelesemnate de cet enii europeni. Astfel, este sanc ionat cu nulitatea clauzacontractual conform c reia un depozit f cut de deponent estenerambursabil, chiar dac depozitarul nu î i îndepline te obliga iilecontractuale.

În cazul vânz torilor “ambulan i”, care se prezint la u pentru a-l convinge pe consumator s achizi ioneze produsele pe care lepromoveaz , reglement rile europene îl protejeaz pe consumator devânz rile ce se produc în afara spa iilor comerciale. Astfel de contracte devânzare-cump rare pot fi anulate în termen de apte zile. Prin excep ie,

1 http://www.apc-romania.ro/files/active/1/Zece%20principii%20fundamentale.pdf

109

regula nu se aplic pentru contractele de asigur ri i, în unele statemembre, pentru produse a c ror valoare este mai mic de 60 euro.Legisla ia european protejeaz pe consumator, i atunci când cump rprin comand po tal , internet sau companii de teleshoping, precum i dela al i „vânz tori la distan ”, situa ie în care acesta poate anulacontractul, f r a oferi vreo motivare, în termen de apte zile lucr toare.Pentru anumite servicii financiare consumatorul are la dispozi ie pân lapaisprezece zile calendaristice pentru a anula contractul.

Contractele de „vânzare din iner ie” – atunci când sunt trimisebunuri consumatorului pe care acesta nu le-a comandat i i se cere spl teasc – sunt strict interzise.

Legisla ia european impune supermarket-urilor s ofere „pre ulpe unitate” al produselor – de exemplu, cât cost pe kilogram sau pe litru– pentru a-l ajuta pe consumator s stabileasc care produs este cel maibun din punct de vedere al pre ului.

Publicitatea care induce în eroare sau care îi în eal peconsumatori este interzis de reglement rile europene. Mai mult, atuncicând este vorba de teleshoping, vânz ri prin comenzi po tale sau Internet,vânz torii trebuie s fie deschi i i cinsti i cu cel care cump r . Legisla iaeuropean îi oblig s ofere informa ii complete despre cine sunt, ce vând,cât cost (inclusiv taxe i costuri de livrare) i cât timp este necesar pentruefectuarea livr rii. Astfel, nu sunt permise situa iile în care consumatorulprime te o carte po tal prin care este felicitat c ar fi câ tigat un premiude la loteria organizat de ei, putând intra în posesia premiului numaidac achizi ioneaz produse de o anumit valoare de la ei.

Consumatorul european este protejat i în timpul vacan elor, dac ,consumatorul fiind în timpul sejurului, organizatorul excursiei intr înfaliment, situa ie în care acesta din urm are obliga ia de a asiguraîntoarcerea consumatorului în locul de plecare. Consumatorul î i poatelua animalul de cas cu el în excursie, dac acesta are un pa aport special,întocmit de medical veterinar.

Practicile comerciale neloiale fac obiectul Directivei nr. 2005/29a Parlamentului i a Consiliului Uniunii Europene. Aceasta stabile tedrepturile consumatorilor, urm re te s simplifice comer ul între statelemembre i prezint practicile comerciale considerate neloiale, indiferentde situa ie. Sunt 31 de situa ii ce se înscriu în categoria practicilorcomerciale neloiale indiferent de situa ie. Practicile comercialeconsiderate neloiale în orice situa ii se împart în practice comercialeîn el toare i practice comerciale agresive. Între practicile comercialeîn el toare se înscriu: declara ia fals c un produs nu va fi disponibildecât pentru un interval de timp foarte scurt sau doar în condi ii speciale

110

pentru un interval de timp foarte scurt, pentru a determina deciziaimediat a consumatorilor i pentru a-i priva de timpul de gândire necesari de posibilitatea de a face o alegere în cuno tin de cauz ; a face

afirma ii de facto inexacte cu privire la natura i amploarea riscurilor lacare se expune consumatorul referitor la siguran a personal sau a familieisale în cazul în care nu achizi ioneaz produsul în cauz ; a promovadeliberat un produs similar cu produsul unui alt produc tor astfel încâtconsumatorul s cread c produsul promovat provine de la acela iproduc tor; a crea, a exploata sau a promova un sistem de împrumutpiramidal în cadrul c ruia un consumator pl te te o cotiza ie în schimbulposibilit ii de a primi o parte din sumele provenite în special dincotiza iile pe care le vor pl ti noii membri i nu din vânzarea sauconsumul produselor; a face afirma ia neîntemeiat c un produs trateazboli, disfunc ii sau malforma ii; a include în materialul promo ional ofactur sau un document similar de plat astfel încât consumatorul areimpresia gre it c a comandat deja produsul comercializat. Întrepracticile comerciale agresive, cu titlu de exemplu, avem în vedere: ainclude în reclam îndemnul direct adresat copiilor de a cump raprodusele promovate sau de a convinge p rin ii sau al i adul i s lecumpere produsele promovate; a le crea consumatorilor falsa impresie cau câ tigat sau vor câ tiga ori c vor câ tiga dac întreprind o anumitac iune, un premiu sau un alt avantaj similar, în condi iile în care: fie nuexist nici un premiu ori avantaj similar, fie ac iunea pe care ar trebui s oîntreprind pentru a câ tiga premiul sau alt avantaj similar estecondi ionat de plata unei sume de bani sau de suportarea unui cost.

Politica europeana a protec iei consumatorului se impune a fiîn eleas nu doar din punct de vedere teoretic, dar mai ales din punct devedere practic. Interzicerea practicilor comerciale în el toare, a practicilorcomerciale agresive, faptul ca protec ia consumatorului îl înso e te peconsumatorul european chiar i când pleac in excursie sunt aspecteimportante, ce trebuie cunoscute de cet eanul european, pentru a fi pedeplin con tient de drepturile sale, ca i consumator.

111

Actul administrativ - aspecte constitu ionale i legale dinConstitu ia României de la 1991, republicat , precum i

din constitu iile altor state

Oana ARAMET *

AbstractThe administrative act influences, spreadingly, in present day, the

different aspects of our daily life. For this reason, constitutionallegislators provide fundamental principles regarding this notion, indifferent state’s constitutions. Not even Romanian Constitution exceptsthis customary law. Therefore, the explication, not just by the doctrine,but also regarding the constitutional norms, we consider that is anecessity.

Keywords: administrative act, constitutional norms, comparativelaw

Considerat un adev rat postulat constitu ional1, indiferent c estevorba despre abord ri tradi ionale sau contemporane, str ine sauromâne ti, ale statului de drept, principiul legalit ii apare ca o „c l uz ”de baz , constant a administra iei, dar i a formelor în care aceasta serealizeaz .

Constitu ia României consacr , atât în litera, cât i în spiritul ei,acest principiu ca fiind unul fundamental al administra iei publice2.Astfel, art. 1 prevede tr s turile statului român, tr s turi, principiifundamentale ale acestuia, implicit pe cel al obligativit ii legii – allegalit ii, alin.(5) al acestui articol specificând c „În România,

* Lect. univ. drd. Universitatea „Transilvania” din Bra ov, Facultatea de Drept iSociologie, Consilier Biroul Teritorial Bra ov al institu iei Avocatul Poporului1 Rozalia-Ana Laz r, „Legalitatea actului administrativ. Drept românesc i dreptcomparat”, Editura All Beck, Bucure ti, 2004, pag. 542 A. Iorgovan, „Tratat de drept administrativ”, Editura All Beck, Bucure ti, vol. II, pag.292

112

respectarea Constitu iei, a suprema iei sale i a legilor este obligatorie”.Alin.(1) i (2) din art. 16 înt resc faptul c legea, în accep iunea sa larg– orice act normativ, este aceea i atât pentru cet eni, cât i pentruautorit ile publice, nimeni nefiind mai presus de lege.

Consacrând accesul liber la justi ie, în art. 21 din Constitu ie, esteînt rit ideea c „justi ia a devenit una dintre garan iile exercit riiefective a drepturilor i libert ilor cet ene ti”1.

Respectarea drepturilor i libert ilor fundamentale ale cet enilorimpune, în primul rând, respectarea Constitu iei i a legilor,obligativitatea acestora fiind evident .

Prefectul – considerat autoritate de supraveghere a respect riilegii de c tre autorit ile administra iei publice locale2, are dreptul, de cenu chiar i obliga ia, am ad uga noi, de a ataca în contenciosuladministrativ orice act al acestor autorit i, atunci când apreciaz c acestact este ilegal. Chiar dac i Constitu ia noastr consacr principiulautonomiei locale, al descentraliz rii i al deconcentr rii la niveluladministra iei publice locale, nu înseamn c principiul legalit ii nutrebuie respectat i de acestea.

Actul administrativ este emis în vederea execut rii legii sau aorganiz rii legii, respectarea principiului legalit ii este o condi ieobligatorie pentru valabilitatea acestuia. Garantarea legalit ii acteloradministrative se realizeaz prin intermediul mai multor forme decontrol. Astfel, în func ie de natura autorit ii publice care îl exercit , sedistinge 3 între:

- controlul parlamentar asupra administra iei publice, legeanoastr fundamental consacrând un astfel de control modern, al turi decontrolul parlamentar tradi ional realizat de Parlament, prin intermediulAvocatului Poporului (art. 58-60 din Constitu ie);

- controlul administrativ asupra administra iei publice – control cepoate fi caracterizat ca fiind înf ptuit de administra ia public , înconformitate cu legea, asupra propriei activit i4.

Aceast ultim form de control poate fi atât la nivel extern, cât ila nivel intern. Controlul extern poate fi un control de supravegheregeneral , Constitu ia României, apreciem c , indirect, oferind în art. 102alin.(1) „conducerea general a administra iei publice” Guvernului,

1 M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, S.E. T n sescu, „Constitu ia Românieirevizuit . Comentarii i explica ii”, Editura All Beck, Bucure ti, 2004, pag.332 M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, S.E. T n sescu, op. cit., pag. 2633 D. Apostol Tofan, „Drept administrativ”, Editura All Beck, Bucure ti, vol. II, pag. 2674 R.N. Petrescu, Drept administrativ, Editura Accent, Cluj-Napoca., 2004, pag. 350

113

impune acestuia realizarea unui astfel de control. De asemenea, controlulde tutel administrativ exercitat în sistemul nostru constitu ional deprefect – autoritate de tutel administrativ pentru supravegherearespect rii legii de c tre autorit ile administra iei publice locale1 - este oform a controlului extern. În acest sens, art. 123 alin.(5) din Constitu ieprevede c „prefectul poate ataca, în fa a instan ei de contenciosadministrativ, un act al consiliului jude ean, al consiliului local sau alprimarului, în cazul în care consider actul ilegal”.

Constitu ia noastr consacr i alte forme de control, precum estecontrolul exercitat de Ministerul Public asupra administra iei publice,întemeiat pe art. 131 alin.(1) al acestui act normativ, potrivit c ruia „înactivitatea judiciar , Ministerul Public reprezint interesele generale alesociet ii i ap r ordinea de drept, precum i drepturile i libert ilecet enilor”. Acest text constitu ional este dezvoltat de prevederile noiiLegi a contenciosului administrativ. Ministerul Public, conform alin. 4 i5 art.(1), este un subiect de sezin care va putea sesiza instan a decontencios administrativ atât atunci când prin acte administrativeunilaterale individuale ale autorit ilor publice, emise cu exces de putere,se aduce atingere drepturilor, libert ilor i intereselor legitime alepersoanelor, cât i atunci când se vat m un interes public prin exces deputere concretizat în emiterea unui act administrativ normativ.

Forma cea mai important de control este cea a controluluijudec toresc asupra administra iei publice. Fundamentul constitu ional alinstitu iei contenciosului administrativ îl reprezint dreptul persoaneiv t mate de o autoritate public , drept prev zut de art. 52 alin.(1) dinConstitu ie i care trebuie s fie analizat în concordan cu aspecteleteoretice i legale pe care le-am reliefat atunci când am delimitat sferaadministra iei publice.

Analizarea corect a institu iei contenciosului administrativpresupune în mod obi nuit evocarea i a altor dispozi ii constitu ionale:art. 21 privitor la accesul liber la justi ie; art. 73 alin.(3) privitor lacaracterul de lege organic a legii contenciosului administrativ; art. 123alin.(5) referitor la atribu ia prefectului de a ataca în fa a instan ei decontencios administrativ actele autorit ilor administra iei publice locale2.

Prin legea de revizuire a Constitu iei s-a prev zut, expres,conform art. 21 alin.(4), caracterul facultativ al jurisdic iilor specialeadministrative – un litigiu putând fi solu ionat pe aceast cale doar dacnu exist în mod incontestabil o alt cale – astfel putându-se

1 M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, S. E. T n sescu, op. cit., pag. 2612 D. Apostol Tofan, op. cit., vol II, pag. 271

114

decongestiona instan ele judec tore ti1. Art. 126 alin.(6) al Constitu ieigaranteaz controlul judec toresc al actelor administrative aleautorit ilor publice, fiind precizate, în mod expres, i actele exceptate dela acest control: actele de comandament cu caracter militar i actele careprivesc raporturile cu Parlamentul. Acela i text constitu ional pune cap tunor dispute doctrinare i unei practici judiciare contestate, reglementândfaptul c cererile persoanelor v t mate prin ordonan e sau, dup caz, prindispozi ii din ordonan e declarate neconstitu ionale pot fi solu ionate deinstan ele de contencios administrativ.

Spre deosebire de prevederile noastre constitu ionale, Legeafundamental a Republicii Federale Germania2 prevede în art. 20 alin.(2)i (3) c puterea de stat eman de la popor i este exercitat de acesta, dari de organele speciale de legiferare, ale puterii executive i ale

jurisdic iei, dar dac legiferarea ine de ordinea constitu ional , putereaexecutiv , dar i jurisdic ia in de lege i de legalitate, consacrându-se, înacest mod, principiul legalit ii, chiar i în cazul actelor administrative.Conform art. 80 alin.(1) chiar i ordonan ele trebuie în orice caz s sebazeze pe ordinea statutar clar definit .

Executivul este constrâns în acest fel, atât de principiile de drept,cât i de drepturile fundamentale, iar aceast viziune a particularizat icontenciosul administrativ care are fundamente constitu ionale de natura permite existen a unei jurisdic ii administrative, independente3.

Declara ia drepturilor omului i cet eanului din 26 august 1789,confirmat i completat de c tre preambulul Constitu iei RepubliciiFranceze din 19464, consacr în art. 5 i 6 primatul legii, precizând clegea nu are dreptul s interzic decât ac iunile periculoase pentrusocietate; tot ceea ce nu este interzis de c tre lege nu poate fi împiedicat,i nimeni nu poate fi obligat s fac ceea ce legea nu ordon . Legea este

expresia voin ei generale, ea trebuind s fie aceea i pentru to i, atât atunci

1 M. Constantinescu, I. Muraru, A. Iorgovan, „Revizuirea Constitu iei României.Explica ii i comentarii”, Editura Rosetti, Bucure ti, 2003, pag. 182 Legea fundamental a R.F.G. a fost sanc ionat i promulgat la data de 23 mai 1949,unele dintre textele acesteia au fost amendate sau abrogate prin Tratatul de Unificare din30 august 1990; Constitu iile Statelor Lumii. Legea fundamental pentru R.F.G, EdituraAll, Bucure ti, 19983 R. A. Laz r, op. cit., pag.184 Jurispruden a Consiliului Constitu ional a stabilit i confirmat în mod constantprincipiul „blocului de constitu ionalitate” referindu-se la cele dou texte în elese caf când parte din Constitu ie. A. Ciobanu Dordea, „Not introductiv la Constitu iaRepublicii Franceze”. Constitu iile Statelor Lumii, Editura All Educa ional, Bucure ti,1998, pag. 2. Men ion m i faptul c legea fundamental francez a suferit modific ri defond în urm revizuirii din anul 2008.

115

când ocrote te, cât i atunci când pedepse te. Art. 34 al Constitu ieiprevede c legea este votat de Parlament, dar i domeniile rezervatelegii, pentru ca art. 37 s precizeze c „alte materii decât acelea care suntde domeniul legii sunt de competen a regulamentelor”, putând fireglementate de puterea executiv . Îns „textele în form de legeintervenite în aceste materii pot fi modificate prin decrete emise dupconsultarea Consiliului de Stat”, prevedere reg sit în acela i art. 37alin.(2) i prin care, cu sprijinul Consiliului de Stat, se realizeazsupunerea administra iei numai legii, prin instituirea contenciosuluipentru exces de putere1.

Constitu ia Republicii Italiene, intrat în vigoare de la 1 ianuarie19482 recunoa te suprema ia Constitu iei, art. 1 alin.(2) prev zând c„Suveranitatea apar ine poporului, care o exercit sub formele i înlimitele prev zute de Constitu ie”, Curtea Constitu ional fiindcompetent , conform art. 134 alin.(1), s judece litigiile privindconstitu ionalitatea legilor i a actelor cu putere de lege adoptate de stat ide regiuni. În aceste sens art. 114 precizeaz c teritoriul Italiei seîmparte în regiuni, provincii i comune. Regiunile, potrivit art. 117, potemite norme cu putere de lege în anumite domenii expres enumerate i înlimitele principiilor stabilite de legile statului, exercitându- i astfelfunc iile administrative. Tot în virtutea art. 117 alin.(2), Regiunile auputerea de a emite norme de aplicare, îns doar în baza unei deleg riprintr-o lege a Republicii.

Constitu ia Suediei3 recunoa te principiul legalit ii din chiar art.1alin.(3) din Capitolul I, ce prevede c „puterea public se va exercita curespectarea legii”, iar art. 2 alin.(9) Capitolul I precizeaz c toateautorit ile statului inclusiv autorit ile care exercit administra ia publictrebuie s respecte, în activitatea lor, egalitatea persoanelor în fa a legii is - i men in obiectivitatea i impar ialitatea.

Chiar dac anumite domenii, enumerate expres de art. 7 dinCapitolul VII, nu pot fi reglementate decât prin lege, Guvernul poate, înbaza legii, conform art. 7 din Capitolul VIII, s emit norme cu privire lataxe i impozite. În cele mai multe cazuri, Guvernul poate emite normejuridice fie cu caracter primar, dar doar în baza unor legi, fie cu caractersecundar (secundum legem), dar ca aplicare a unor legi4.

1 R.A. Laz r, op. cit., pag.182 Constitu iile Statelor Lumii, Editura All Beck, Bucure ti, 19983 Constitu ia Suediei este constituit din patru legi fundamentale: The Instrument ofGovernment Act – 1974; The Act of Succesion – 1809; The Freedom of the Press Act –1766; The Fundamental Law of Freedom Of Expression – 1991.4 Art. 11 i art. 12 din Capitolul VIII

116

De i Guvernul poate, potrivit art. 13 din Capitolul VIII, s emitreglement ri privind greutatea legilor, dar i reglement ri care, conformConstitu iei, nu trebuie s fie emise de Parlament, acesta nu poate emitereglement ri care fac obiectul activit ii Parlamentului sau al unorautorit i aflate în subordinea acestuia1.

Constitu ia specific , în mod expres, în art. 17 din Capitolul VIII,c nici o lege nu va putea fi modificat sau abrogat decât tot printr-olege, consfin ind, astfel, suprema ia legii în raport cu celelalte actenormative.

Constitu ia Ungariei2 prevede la art. 2 alin.(3) faptul c to icet enii au dreptul i obliga ia de a ac iona împotriva oric rei înc lc ri alegii. Atribu iile Guvernului sunt enumerate la art. 35, printre acesteareg sindu-se i cea cu privire la asigurarea execut rii, aplic rii legilor3,sau cu privire la faptul c emiterea de decrete i adoptarea de rezolu ii înacest sens nu poate contravenii legii4. De altfel nici decretele emise demembrii Guvernului pentru realizarea atribu iilor lor5, nici actele emisede autorit ile administra iei publice locale6, nu pot contraveni actelornormative ce au o for juridic superioar . Toate aceste acte pot fiverificate, revizuite doar sub aspectul legalit ii lor, luându-se înconsiderare, în acest fel, prevederile art. 3 din Constitu ie care prevede„respectul” pentru Constitu ie i actele normative în acord cu aceasta.

Ca i în cazul Constitu iei noastre7 i aceste constitu ii audispozi ii ce pot fi considerate „temei constitu ional al r spunderiiautorit ilor publice pentru v t m rile produse cet enilor prin înc lcareasau nesocotirea drepturilor, libert ilor i a intereselor legitime aleacestora”8.

Astfel, Legea Fundamental pentru Republica Federal Germaniaprevede în art. 19 alin. (4) c dac cineva este v t mat de o for publicîn drepturile sale, atunci el are deschis calea judiciar , iar prin art. 95alin.(1) precizeaz c la nivelul federa iei exist un tribunal administrativcare va solu iona toate cererile, ac iunile ce in de domeniuladministrativ.

1 Art. 12 din Capitolul VIII2 Constitu ia Ungariei a intrat în vigoare la data de 23 octombrie 1989, fiind modificatulterior prin Legea nr. 40/1990.3 Art. 35 alin.(1) lit. b4 Art. 35 alin.(2)5 Art. 37 alin.(3)6 Art. 144 A alin.(2)7 Este vorba despre art. 52, dar i despre art. 21.8 M. Constantinescu, A. Iorgovan, I. Muraru, S.E. T n sescu, op. cit., pag. 106

117

În Fran a, Consiliul de Stat are ca principal sarcin supunereaadministra iei numai legii, pentru c garantarea drepturilor omului i alecet eanului necesit o for public , for care este creat în avantajultuturor i nu spre folosin a proprie a celor c rora ea le este încredin at 1,societatea având dreptul de a cere socoteal oric rui agent public dincadrul administra iei sale2.

Constitu ia Italiei prevede, în art. 24 alin.(1), c oricine poate sse adreseze justi iei pentru ap rarea drepturilor i intereselor legitimeproprii, am aprecia noi, chiar i atunci când posibilele v t m ri au fostproduse prin acte administrative ale autorit ilor publice.

Art. 2 alin.(1) din Capitolul II din Constitu ia Suediei prevede cprin acte administrative nu poate fi restrâns exerci iul drepturilor ilibert ilor cet enilor, doar, în cazuri excep ionale, expres men ionate deConstitu ie, poate fi decis o astfel de restrângere prin acte aleParlamentului. Art. 2 alin.(2) din acela i Capitol precizeaz c to i c to icet enii trebuie s fie proteja i în raporturile cu autorit ile administra ieipublice, cea mai înalt curte (instan ) administrativ fiind, potrivit art. 1alin.(1) din Capitolul XI, Curtea Suprem Administrativ .

Prin art. 55 alin.(5), Constitu ia Ungariei prevede, în mod expres,c accesul liber la justi ie este prev zut i în cazul în care printr-o decizieadministrativ îi sunt aduse atingeri drepturilor sau intereselor salelegitime. Art. 70k stabile te c acele plângeri datorate înc lc rii(v t m rii) drepturilor fundamentale i eventualele obiec ii la deciziileautorit ilor publice privind îndeplinirea îndatoririlor pot fi deduse în fa ainstan elor de judecat .

1 Art. 12 din Declara ia drepturilor omului i cet eanului din 26 august 17892 Idem, art. 15

118

Incriminarea i sanc iunile pentru înc lcarea legisla ieiîn domeniul Inspec iei Muncii1

Carla SPIRIDON∗

Prosecution and Penalties for Violation of Labour Inspection’sLegislation

Abstract:To secure the enforcement of the legal provisions relating to

conditions of work and protection of workers, the Conventions provide,inter alia, that the system of labour inspection shall have the task ofsupplying technical information and advice to employers and workers(Article 3, paragraph 1(b), of Convention No. 81 and Article 6,paragraph 1(b), of Convention No. 129). While such advice andinformation can only encourage compliance with legal provisions, itshould nonetheless be accompanied by an enforcement mechanismenabling those guilty of violations reported by labour inspectors to beprosecuted.

Keywords: prosecution, penalties, labour inspection, conditionsof work

Pentru a asigura aplicarea prevederilor legale privind condi iile delucru i protec ia lucr torilor, Conven iile stipuleaz , inter alia, csistemul de inspec ia muncii va avea sarcina de a furniza informa iile irecomand rile tehnice angajatorilor i lucr torilor (Articolul 3, paragraful1(b), al Conven iei Nr. 81 i Articolul 6, paragraful 1(b), al Conven iei

1 Articol elaborat având la baz Raportului Conferin ei Interna ionale a Muncii, din2006.∗Lect. univ. drd., Universitatea „Petre Andrei” din Ia i, Facultatea de Drept; Consiliercoordonator al Biroului Teritorial Ia i al institu iei Avocatul Poporului

119

Nr. 129). De i astfel de sfaturi i informa ii încurajeaz conformarea laprevederile legale, ar trebui totu i s fie înso ite de un mecanism deimpunere care s permit incriminarea celor vinova i de înc lc rileraportate de inspectorii muncii.

Credibilitatea oric rui inspectorat depinde, în mare m sur , decapacitatea sa de a sf tui angajatorii i lucr torii asupra celor maieficiente mijloace de a se conforma la prevederile legale care intr înatribu iile sale; totu i, depinde i de existen a i implementarea unuimecanism de impunere suficient de conving tor. Pentru inspectoratul demunc , func iunile de impunere i recomandare sunt, în practic ,inseparabile.

Scopul principiului procedurilor legale prompte

În consecin , conform Articolului 17, paragraful 1, al Conven ieiNr. 81 i Articolului 22, paragraful 1, al Conven iei Nr. 129, persoanelecare încalc sau neglijeaz aplicarea prevederilor care pot fi impuse deinspectorii muncii vor fi pasibili de proceduri legale sau administrativeprompte, f r un avertisment anterior. Totu i, excep iile pot fi create delegile sau reglement rile na ionale în privin a cazurilor în care urmeaz ase înainta notificare anterioar de derulare a unor m suri preventive saude remediere.

Înc lc rile pot fi rezultatul nereu itei de a în elege termenii sauscopul legilor i reglement rilor aplicabile. Prin urmare, inspectorulmunc trebuie s aib întotdeauna libertatea de a alege s nu impunsanc iuni ca mijloc de imp8unere a prevederilor legale. Întru aceasta,Articolul 17, paragraful 2, al Conven iei Nr. 81 i Articolul 223,paragraful 2, al Conven iei nr. 129 precizeaz c se va l sa la latitudineainspectorilor muncii s înainteze avertismente i sfaturi în loc de a instituisau recomanda ini ierea procedurilor. Aceast libertate prezumeaz cpersonalul inspectoratului posed o capacitate suficient de discern mântpentru a putea distinge între neconformarea grav sau voluntar repetat ,neglijen a din culp sau rea-voin a flagrant , care reclam o sanc iune, io înc lcare involuntar sau minor , care poate conduce la cel mult unavertisment.

Inspectorii competen i i experimenta i sunt con tien i de valoarearecomand rilor i avertismentelor ca stimulente pentru aplicarea corect acerin elor legii. În general, este suficient s se fac o vizit de urm riredup ce s-a dat angajatorului un termen limit pân la care s întreprindac iuni de remediere. Prin urmare, în majoritatea rilor, inspectorii demunc prefer , în practic – exceptând cazurile de neconformare grav

120

sau voluntar repetat , neglijen din culp sau rea-voin flagrant – sse bazeze pe recomand ri i persuasiune înainte de a institui saurecomanda ini ierea procedurilor. Ultimul curs de ac iune este asumatîndeob te numai în cazul angajatorilor necooperan i, în special acolo undeneconformarea expune muncitorii la riscuri de siguran i s n tate1.

Neconformarea la prevederile legale asupra condi iilor de muncare un impact direct sau indirect asupra s n t ii muncitorilor i afamiliilor lor, ca i asupra siguran ei lor i celei a mediului de lucru. Înunele profesiuni, cum ar fi transportul terestru sau profesiunile medicale,nesupunerea la prevederile timpului de lucru nu afecteaz numai lucr toriiimplica i, ci poate avea i repercusiuni asupra s n t ii sau vie ilor multoraltora. Prin urmare, inspectorii trebuie s fie capabili s abordezeneconformarea cu severitatea adecvat .

Legisla ia unor ri precizeaz expres c r mâne la altitudineadeplin a inspectorului s aleag informarea, sf tuirea sau avertismenteleîn locul ini ierii procedurilor2. În alte ri3, nu este exclus ca inspectorii saib o astfel delibertate în practic , fie i în absen a unei prevederi legaleîn acest scop. În unele ri, emiterea anterioar a unui ordin deconformare este regula. De exmeplu, în Iordania, inspectorii sunt obliga iîn fiecare caz s emit un ordin de conformare c tre angajator4.

Totu i, este important s avem siguran a c aceast putere ainspectorilor muncii de a evita aplicarea de sanc iuni nu este utilizat îtnr-o manier dincolo de inten iile legii, dup cum au sugerat uneleorganiza ii sindicale. În România, spre exemplu, o confedera ie sindical

1 De exemplu, în Gabon, conform sec iunii 225 din Codul muncii, înainte de a se înscrieo înregistrare privind lipsa de conformare la prevederile generale referitoare la siguran ai s n tatea ocupa ional , angajatorul trebuie s fie notificat pentru a derula m suri de

remediere pân la un termen limit fixat de inspector în lumina circumstan elor ivolumului de munc necesar pentru atingerea scopului.2 De exemplu, în Insulele Comore, unde, conform sec iunii 163 a Codului Muncii, selas la latitudinea deplin a inspectorilor muncii s înainteze avertismente, s emitordine de conformare sau s dea sfaturi în loc de a institui sau recomanda procedurile; înGuineea, unde, conform sec iunii 363 a Codului Muncii, inspectorii pot, dac vorconsidera util, s ofere sfaturi sau s emit avertismente înainte de a întocmi oînregistrare de necorformitate; i în Qatar, unde, conform sec iunii 140 din CodulMuncii, inspectorii au posibilitatea de a opta între: (1) a oferi recomand ri asupramodului de remediere a situa iei; (2) a emite avertismente i ordine de conformare c treangajator pentru a elimina înc lcarea; i (3) a emite un raport de neconformare i a-lsupune Departamentului, în vederea ac iunii corespunz toare.3 De exemplu, în China, unde Codul Muncii prevede doar c neconformarea esteincriminat în maniera prescris de lege.4 Conform sec iunii 9 a Codului Muncii, inspectorul emite un ordin pentru ini ierea deac iuni de remediere în cel mult apte zile.

121

consider c inspectorii î i limiteaz ac iunile, chiar i în cazurile deofense repetate, la notific ri care r mân f r efect, de i legea stabile te oserie de sanc iuni, de la amend la închiderea unit ii1.

În Brazilia, pentru cazurile de neconformare care nu constituie unpericol grav i iminent la adresa s n t ii i siguran ei s-a introdus unprotocol de acord dintre inspectorat i angajator. Inspectorul esteresponsabil pentru asigurarea remedierii de c tre angajator a înc lc rii înlimita stabilit , iar cazul nu este deferit biroului procurorului generalpentru instituirea de proceduri judiciare decât dac este vorba de o ofensrepetat 2. Totu i, o organiza ie sindical 3 regret observarea unei tendin ea inspectoratului de a se concentra pe negociere în detrimentul func iuniisale fundamentale de supraveghere i pedepsire a înc lc rilor II. Ini iereaprocedurilor

În unele cazuri, procedurile penale sunt singurul mod de a impunelegea. Publicitatea în urmare poate avea i ea un efect inhibitorsuplimentar. Guvernul Braziliei a indicat c publicarea, de c tresecretariatul inspec iei în munc , a numelor angajatorilor care suntcontravenien i repeta i în domeniul muncii for ate permite institu iilorpublice s le limiteze accesul la credite, subven ii i beneficii sociale.

Toate rile prev d în legisla ia inspec iei muncii implicareainspectorilor de munc în sistemul de pedepsire a înc lc rilor prevederilorlegale privind condi iile de munc i protec ia lucr torilor4. Conven iileprev d c s va l sa la latitudinea inspectorilor de munc s deaavertismente i recomand ri în loc de a institui sau recomanda procedurile(Articolul 17, paragraful 2, al Conven iei nr. 81 i Articolul 22, paragraful

1 Blocul Sindical Na ional.2 Conform Instruc iunii de Reglementare Intersectorial Nr. 13 din 6 iulie 1999.3 Asocia ia Inspectorilor de Munc din Minas Gerais (AAFIT / MG).4 Africa de Sud (sec iunea 69 a Condi iilor Fundamentale ale Legii Contractelor deMunc , Nr. 95 din 1995). În Cambodgia, conform sec iunii 347 a Codului Muncii,inspectorii sunt împuternici i s fac observa ii angajatorului, s emit ordine deconformare cu o limit de timp fixat , s înregistreze neconformitatea în înregistr rile deinspec ie i s impun o sanc iune financiar pentru neconformare la codul muncii i lareglement rile sale de implementare. În Vietnam, conform sec iunii 22 a DecretuluiGuvernamental Nr. 38/CP din 25 iunie 1996, asupra sanc ion rii pentru abateriadministrative în domeniul legisla iei muncii, inspectorii pot impune o amend . Dreptulinspectorilor de a impune amenzi este recunoscut i în Mongolia, conform sec iunii16(1) a legii asupra inspec iei de stat. În Federa ia Rus , Ordinul Guvernului Nr. 78 din28 ianuarie 2000 precizeaz c inspectorii muncii de stat sunt împuternici i s ini iezeproceduri administrative împotriva persoanelor vinovate de înc lcarea legisla iei federaleîn domeniul muncii i siguran ei i s n t ii ocupa ionale. De asemenea, inspectorii suntîmputernici i s înainteze organismelor de imp0unere a legii documente care ofer odescriere detaliat a înc lc rilor legii muncii în vederea ini ierii procedurilor penale.

122

2, al Conven iei nr. 129). Conven ia Nr. 129 prevede, în plus, în Articolul23 c , dac inspectorii de munc din agricultur nu sunt ei în i i autoriza is instituie aceste proceduri, atunci vor fi împuternici i s înaintezerapoarte asupra înc lc rilor prevederilor legale direct unei autorit icompetente s instituie astfel de proceduri.

Acesta este cazul Slovaciei, unde inspectorii de munc suntîmputernici i s înainteze superiorilor lor ierarhici1 propuneri de sanc iunisau proceduri legale. În Federa ia Rus , inspectorii de munc suntîmputernici i s demareze proceduri administrative împotriva persoanelorvinovate de înc lcarea legisla iei federale a muncii i s n t ii isiguran ei ocupa ionale, dar trebuie s se subordoneze autorit ilorcompetente în cazurile în care sunt recomandate procedurile penale2.Legisla ia unui num r de ri africane împuternice te inspectorii muncii sinstituie proceduri legale directe împotriva persoanelor vinovate deînc lcarea legisla iei muncii3. În alte ri, inspectorii au prerogativeleofi erilor de poli ie judiciar 4 i sunt împuternici i s impun sanc iuni5. ÎnFiji, o persoan g sit vinovat de o înc lcare poate alege între a pl ti o

1 Conform sec iunii 1, paragraful 13(3), al Legii din 8 februarie 2000 asupra inspec ieimuncii, inspectorii sunt autoriza i s supun propuneri pentru sanc iuni pe motivulînc lc rii obliga iilor sau pe motivul neconform rii la m surile impuse de c treinspectoratul de stat, sau o recomandare pentru revocarea licen ei de operare aangajatorului sau de a impune sanc iuni disciplinare.2 Ordinal Guvernului Nr. 78 din 28 ianuarie 2000 al Federa iei Ruse.3 În Benin (sec iunea 271 din Codul Muncii); în Mali (sec iunea L295 a Codul Muncii);în Senegal (sec iunea L194 din Codul Muncii); în Camerun (sec iunea 109 din CodulMuncii); în Madagascar (sec iunea 239, subsec iunile (4) i (5), din Codul Muncii).4 În special, în Japonia (sec iunea 102 din legea Standardelor de Munc , Nr. 49 din1947); în Qatar (sec iunea 137 a Codului Muncii).5 În Burundi (sec iunea 299 a Codului Muncii); în Cambodgia (sec iunea 347 a CoduluiMuncii); în Fiji (sec iunea 73(2) a Legii Întreprinderilor). În Kazahstan, inspectorii demunc pot impune sanc iuni administrative (sec iunea 550 din Codul DelictelorAdministrative din 2001); în Mali, în probleme de judec torie poli ieneasc (sec iuneaL296(f) a Codului Muncii); în Mongolia (sec iunea 16(1) a legii asupra inspec iei destat). În Republica Moldova, inspectorul de munc are dreptul de a impune, înconformitate cu procedura stabilit prin lege, sanc iuni administrative, inclusiv amenzi,pentru înc lcarea prevederilor legislativului i altor hot râri legate de condi iile demunc i protec ia muncitorilor în derularea îndatoririlor lor (sec iunea 4(2)(b) a Legiiasupra inspec iei muncii). În Vietnam, în cazul înc lc rilor care nu sunt pasibile deincriminare penal , inspectorii de munc sunt împuternici i s emit un avertisment saus impun o amend (sec iunea 22 a Decretului Guvernamental Nr. 38/CP din 25 iunie1996 asupra sanc ion rii pentru înc lc ri administrative în domeniul legisla iei muncii).

123

amend fixat de inspector i a se confrunta cu acuzarea legal 1. III.Sanc iunile

Conform Articolului 18 al Conven iei nr. 81 i Articolului 24 alConven iei Nr. 129, sanc iunile adecvate pentru înc lc rile prevederilorlegale aplicabile de c tre inspectorii de munc i pentru obstruc ionareainspectorilor de munc în derularea îndatoririlor lor vor fi prev zute prinlegile sau reglement rile na ionale i impuse în mod adecvat.

Sanc iuni prev zute prin legi sau reglement ri na ionale

Este esen ial, pentru credibilitatea i eficien a sistemelor deprotec ie a lucr torilor, ca înc lc rile s fie identificate de c tre legisla iana ional , i ca procedurile instituite sau recomandate de c tre inspectoriide munc împotriva angajatorilor vinova i de înc lc ri s fie suficient deconving toare, iar angajatorii s fie con tientiza i de riscurile la care sesupun dac nu- i îndeplinesc aceste obliga ii. Pentru a fi credibile, esteimportant ca sanc iunile s fie definite propor ional cu natura i gravitateadelictului.

Legisla ia majorit ii rilor prevede sanc iuni pentru înc lcareaprevederilor legale care pot di impuse de inspectorii de munc .Majoritatea prev d atât amenzi, cât i perioade de încarcerare.

Sanc iunile pentru obstruc ionarea inspectorilor în derulareaîndatoririlor lor pot fi i ele frecvent reg site, în majoritatea rilor, subform de amenzi2. Sentin ele cu închisoarea sunt i ele prescrise pentruaceast infrac iune în Benin3, Singapore4 i Polonia, unde orice persoan

1 Conform sec iunii 48(1) din Legea S n t ii i Siguran ei la locul de munc , Nr. 4 din1996.2 Arabia Saudit (sec iunea 192 a Codului Muncii); Argentina (sec iunea 8 a Anexei III a Legii Nr. 25.212 din 1999, care ratific Pactul Federal de Munc asupra sistemuluigeneral de sanc iuni pentru delicate de munc ); Emiratele Arabe Unite (sec iunea 181(2)a Legii Federale Nr. 8 din 1980 asupra reglement rii rela iilor de munc ); Slovacia(sec iunea 1(17)(a) i (c) a legii nr. 95/2000 asupra inspec iei de munc ); Turcia(sec iunea 107 din Legea Muncii din 22 mai 2003). În Tunisia, conform sec iunii 240 dinCodul Muncii, orice persoan care obstruc ioneaz un inspector de munc în derulareaîndatoririlor va fi pasibil de o amend , f r a se prejudicia aplicarea prevederilor coduluipenal aplicabile insult rii unui func ionar public în derularea îndatoririlor sale.3 Conform sec iunii 305 a Codului Muncii, orice persoan care obstruc ioneaz sauîncearc s obstruc ioneze inspectorii de munc i monitorii în derularea îndatoririlor lorsau în exerci iul puterilor lor este pasibil de o amend sau o închisoare între 1 lun i unan, sau ambele.4 Conform, sec iunii 107 din Legea Contractelor de Munc , Capitolul 91, legea 17 din1968, orice angajator care împiedic sau obstruc ioneaz un ofi er de inspec ie în

124

care împiedic sau obstruc ioneaz derularea unei inspec ii a muncii estepasibil de închisoare de peste trei ani1. În Vietnam, Codul Munciiprevede o sanc iune administrativ sau penal , func ie de gravitateainfrac iunii, nu numai pentru obstruc ionarea unui inspector de munc , cii pentru coruperea unui inspector sau represalii împotriva unui

inspector2. Comitetul noteaz c se pare c obstruc ionarea unui inspectorpoart în general sanc iuni mai mari decât ofensele legate de condi iile delucru i protec ia lucr torilor.

Mai mult, se aminte te c , dac se dore te ca sanc iunile s aibun efect inhibitor, cuantumul amenzilor ar trebui ajustat cu regularitatepentru a se ine cont de infla ie. Ar fi regretabil din toate punctele devedere dac angajatorii ar prefera s pl teasc amenzi ca alternativ maipu in costisitoare la luarea m surilor necesare pentru asigurareaconform rii la prevederile legale asupra condi iilor de munc . Un num rde organiza ii sindicale i-au exprimat îngrijorarea în aceast privin 3.

Comitetul a notat existen a prevederilor în aceast direc ie carefunc ioneaz în Lesotho4. În rile care au adoptat astfel de m suri, s-aobservat o îmbun t ire în aplicarea prevederilor legale privind anumitecondi ii de munc . Conform Guvernului Arabiei Saudite, s-a manifestat osemnificativ diminuare a num rului de infrac iuni privind plata salariilor,datorit , par ial, revizuirii circularelor privind sanc iunile penale.

În unele ri, cuantumul sanc iunilor este legat de salariul minim.De exemplu, în Guatemala, inspectorii sunt împuternici i s impunsanc iuni de la dou la de 12 ori mai mari decât salariul minim, func ie degravitatea ofensei5. În Cambodgia, amenda este un multiplu de salariul de

exerci iul puterilor sale este vinovat de infrac iune i pasibil de amend sau pân la aseluni închisoare, sau ambele.1 Sec iunea 225(2) a Codului Penal.2 Sec iunea 193 a Codului Muncii din 1994.3 În India, Centrul Uniunilor Sindicale Indiene (CITU) a deplâns natura meschin asanc iunilor stabilite prin sec iunea 95 a Legii Întreprinderilor, 1948, sec iunea 14 a LegiiLucr torilor Docheri (Siguran , S n tate i Asigur ri), 1986, i sec iunea 15 a Legii(Protec iei) Mediului4 Conform sec iunii 240(2) din Ordinului Codului Muncii, Ministrul Muncii i For ei deMunc , dup consultarea cu Comitetul Consultativ Na ional asupra Muncii, esteîmputernicit s ajusteze sanc iunile, dac va considera necesar, la cel pu in fiecare doiani.5 Conform Decretului nr. 18-2001.

125

referin zilnic1; aceea i observa ie se aplic i Kazahstanului2 iRepublicii Bolivariene a Venezuelei3.

Într-o ar , autoritatea central de inspec ie a sugerat introducereaunei metode de fixare a amenzilor pe baza confisc rii de profiturirezultate în urma neconform rii4.

Alte metode de determinare a cuantumului amenzilor sunt aplicateîn unele ri cu scopul de a se asigura un efect inhibitor suficient deputernic. Acestea se bazeaz pe criterii cum ar fi repetarea infrac iunii5,randamentul afacerii, num rul de lucr tori afecta i de acea infrac iune6

sau natura i consecin ele înc lc rii. Spre exemplu, în Belgia, înc lcareaanumitor prevederi atrage dup sine o amend multiplicat cu num rul delucr tori angaja i în întreprindere7.

Legisla ia na ional prevede o gam larg de sanc iuniadministrative, precum i sentin e cu închisoarea8. De exemplu, în China,legisla ia prevede revocarea licen ei de operare a angajatorului pentruînc lcarea prevederilor legale asupra angaj rii adolescen ilor în muncipericuloase9; în Iordania, întreprinderea este închis în cazul e ecului deexecutare a unui ordin de conformitate emis de inspectorul de munc pânla întreprinderea de ac iuni de remediere sau în cazul înmân rii uneihot râri judec tore ti10.

Într-un num r de ri, sanc iunea pentru neconformarea laprevederile de siguran i s n tate ocupa ional este închidereaîntreprinderii, suspendarea opera iunilor sau revocarea licen ei de operare

1 Sec iunea 360 a Codului Muncii.2 Codul Infrac iunilor Administrative din 2001.3 Titlul XI al Legii Organice a Muncii4 Raportul Annual al autorit ii centrale de inspec ia muncii din Croa ia.5 De exemplu, în Fiji (conform sec iunii 72(1) a legii S n t ii i Siguran ei la locul demunc , Nr. 4 din 1996); în Mongolia (sec iunea 141 a legii muncii în Mongolia).6 De exemplu, în Africa de Sud (programul 2 al Condi iilor Fundamentale ale LegiiContractelor de Munc , Nr. 75 din 1997); în Benin (sec iunea 307 a Codului Muncii); înCamerun (sec iunea 172 a Codului Muncii); în China (sec iunea 25 a Reglement rilorasupra inspec iilor de munc , ordinal nr. 423 din 1 noiembrie 2004 al Consiliului de Statal Poporului republicii China); în Qatar (sec iunea 143 a Codului muncii).7 Sec iunea 82 a Legii din 4 august 1996 privind bun starea lucr torilor în timpulprogramului de lucru.8 În Argentina, în cazul unei ofense repetate, întreprinderea poate fi închis pân la 10zile, în timp ce lucr torii î i p streaz dreptul la remunera ie, cu garantarea unui serviciuminim în cazul serviciilor publice esen iale (sec iunea 5(5) a Anexei II la Legea Nr.25.212 ratificând Pactul Federal asupra Muncii).9 Sec iunea 94 a Legii Muncii.10 Sec iunea 9(2) a Codului Muncii.

126

a angajatorului1. În Bulgaria, fie la ini iativa sa, fie la propunereaorganiza iilor sindicale, Inspectoratul general al Muncii poate ordonasuspendarea activit ilor în cazul e ecului repetat de a îndeplini obliga iade a încheia un contract de munc scris2.

Repetarea infrac iunii este considerat , în general, circumstanagravant . Aceasta ar putea implica dublarea sau chiar triplareacuantumului amenzii sau a perioadei de deten ie3.

Sanc iuni impuse efectiv

Sanc iunile trebuie nu numai prev zute pentru pedepsireaînc lc rilor prevederilor legale privind condi iile de lucru i protec ialucr torilor, ca în cazul multor ri; ele ar trebui, conform instrumentelor,s fie i efectiv impuse. Informa iile disponibile sugereaz îns c numaiarareori sunt impuse i c procedura de impunere este în general derulatnumai dac înc lcarea a avut ca rezultat o v t mare grav a s n t ii sausiguran ei. În general, rapoartele anuale ale inspectoratelor care con ininforma ii asupra rezultatelor procedurilor pentru neconformare indicfaptul c procedurile legale privesc în principal înc lcarea prevederilorlegate de angajarea ilegal , neplata contribu iilor sociale i, mai rar, celeprivind condi iile de munc . În aceast privin , Comitetul consider c ,pentru ca sistemul de inspec ie s - i respecte obiectivele, este esen ial casanc iunile impuse asupra persoanelor vinovate de abateri de orice tip sfie efectiv puse în aplicare, în conformitate cu Conven iile.

Din informa iile disponibile, este evident c efectul punitiv alm surilor de control luate de inspectorii muncii depinde de un num r defactori. În Germania, un mare num r de proceduri beneficiaz de aten iajudiciar ., aceasta func ionând în fiecare caz, dar solicitând i foarte multtimp. În unele ri, se d prioritate clar ordinelor de conformare i pl iiprompte de compensa ii c tre lucr torii afecta i de înc lcarea avut învedere. De exemplu, Guvernul Noii Zeelande a declarat, ca r spuns la

1 De exemplu, Gabon (sec iunea 229 a Codului Muncii); Honduras (sec iunea 226 aCodului S n t ii).2 Sec iunea 404(2) a Codului Muncii.3 Tunisia (sec iunea 237 a Codului Muncii); Combodgia (sec iunea 383(3) a CoduluiMuncii). În Insulele Comore, conform sec iunii 232 a Codului Muncii, dac infrac iuneaeste repetat de dou ori, angajatorul de pasibil de deten ie în cazul înc lc riiprevederilor legale privind notificarea accidentelor ocupa ionale i a bolilor ocupa ionalei a prevederilor guvernând libertatea de a numi delega i de personal i libertatea

acestora de a- i îndeplini îndatoririle.

127

ini iativa unei organiza ii sindicale1 care i-a exprimat îngrijorarea legatde num rul mic de sanc iuni impuse i lipsa de claritate a prevederilorrelevante, c institu ia procedurilor judec tore ti nu a fost consideratnecesar decât în cazul unei infrac iuni grave. Un num r de organiza iisindicale din America Latin care s-au plâns de ineficien a, lipsa detransparen i natura greoaie a sistemului de pedepsire a înc lc rilorlegilor i reglement rilor asupra protec iei la munc , a învinov it par iallipsa de angajament politic din partea autorit ilor publice, exacerbat decooperarea necorespunz toare dintre ministerele de munc i sistemul dejusti ie2. În Madagascar, de i noul Cod al Muncii prevede c fiecareînc lcare prezentat de un inspector de munc trebuie s fie înaintat unuitribunal prin încuno tin are în termen de o lun , în practic , ar trebui luatem suri care s augmenteze con tientizarea magistra ilor i organismelorde aplicate, astfel ca sanc iunile s fie suficient de mari i impuse eficienti prompt. În Rwanda, pentru a se asigura c tribunalul sus ine

inspectoratul muncii, Codul Muncii traseaz procurorului obliga ia de ainforma inspectorii de munc asupra rezultatelor rapoartelor de inspec ie3.În Guatemala, inspectorii pot ob i9ne acum o ordonan de execu ie dinpartea tribunalelor, pentru a putea pune în aplicare o decizie care impuneo sanc iune administrativ 4.

În numeroase ri africane,, nivelul sanc iunilor impuse idificultatea aplic rii lor pare a avea un grav impact asupra motiv riiinspectorilor de munc în direc ia pedepsirii înc lc rilor prevederilorlegale privind condi iile de munc i protec ia lucr torilor afla i în câmpulmuncii.

Rapoartele anuale ale inspectoratelor trimise c tre ILO rareoriinclud informa ii sau statistic care s se refere la prevederile legale a c rorînc lcare a condus la aplicarea de sanc iuni. Totu i, astfel de informa iisunt esen iale pentru evaluarea situa iei generale i pentru planificareaviitoarelor activit i de inspec ie, ca i pentru furnizarea de informa iitehnice i consiliere orientate spre cele mai critice domenii i activit i.

1 Consiliul Uniunilor Sindicale din Noua Zeeland (NZCTU).2 În special, AGITRA, în Brazilia, i ASEPA, în Costa Rica.3 Sec iunea 239(4) i (5) a Codului Muncii prevede un termen limit de ase zile în careinspectorii pot s înainteze raportul ini ial de înc lcare c tre autorit ile judiciare,nerespectarea acestui termen ducând la prescrierea acestui raport.4 Sec iunea 5(a) a Codului Muncii.

128

II. Drept internRomanian Law

Le droit roumain

Solu ionarea plângerii împotriva m surilor i actelor deurm rire penal

Mihaela Laura PAMFIL*

The Solution of the Complaint against the Acts and the Measures of theCriminal Prosecution

AbstractThe possibility of using a complaint against the acts and the

measures of the criminal prosecution is an important guarantee of thelegality respect during the criminal prosecution. At the same time,through the complaint addressed to a court under the circumstances of anact that ends the criminal trial in the stage of criminal prosecution, theright of a person to subject his/her cause to the examination of anindependent and impartial court of law is achieved. This right is inherentto the right to a fair trial.

The aim of this paper is to raise some questions about the way inwhich the legislator has regulated the complaint against the measuresand the acts of the criminal prosecution and to offer (provide) someanswers that can help solving the problems that might appear in thejudicial practice.

Keyword: complaint, criminal prosecution, admissibility, solution

Asigurarea legalit ii în efectuarea actelor procesuale iprocedurale ce alc tuiesc con inutul procesului penal a impus instituirea

* Lect. univ. dr., Universitatea “Petre Andrei” din Ia i, Facultatea de Drept, avocat,Baroul Ia i.

129

unui control cu privire la modul în care aceste acte au fost îndeplinite.Pentru actele efectuate în cursul urm ririi penale controlul se exercit , deregul , în cadrul supravegherii exercitate de procuror sau de procurorulierarhic superior, din oficiu sau în urma formul rii unei plângeri. Existîns i situa ii în care plângerea se poate adresa instan ei de judecat ,astfel încât s existe un control i din partea unui magistrat independent iimpar ial, cerin pe care procurorul nu o îndepline te. Limitarea cazurilorîn care este permis atacarea unui act de urm rire penal se justific prinaceea c instan a de judecat examineaz modul de îndeplinire a actelorde urm rire penal cu ocazia judec rii cauzei. În aceste condi ii, uncontrol separat i anticipat nu ar ap rea ca util. Când îns prin actul deurm rire penal se pune punct procesului penal, f r a se mai ajunge înfaza de judecat , un control judec toresc asupra solu iei date de procurorprin acel act este de natur a asigura respectarea principiuluiconstitu ional al liberului acces la justi ie i a dreptului unanim garantat laun proces echitabil în fa a unui tribunal independent i impar ial.

Ceea ce ne propunem prin acest articol este s subliniemproblemele ap rute în practica judiciar cu privire la solu ionareaplângerilor formulate împotriva actelor prin care procurorul ia deciziiprivitoare la soarta urm ririi penale. De i la prima vedere procedurainstituit de art. 278 i 2781 C. proc. pen. este suficient de clarreglementat , în practica instan elor judec tore ti s-au dat adeseoriinterpret ri diferite textelor legale, determinând formularea unornumeroase recursuri în interesul legii de c tre procurorul general alParchetului de pe lâng instan a suprem , pentru a se asigura aplicareaunitar pe întreg teritoriul rii a dispozi iilor legale anterior amintite.

Procedura de solu ionare a plângerii formulate împotriva unui actsau a unei m suri de urm rire penal cunoa te a adar dou etape atuncicând actul care face obiectul plângerii îl reprezint solu ia procurorului dea nu începe urm rirea penal sau de a pune punct acesteia prin scoatereade sub urm rire, prin încetarea urm ririi sau prin clasare.

Prima etap se desf oar în fa a procurorului, competen arevenindu-i procurorului ierarhic superior celui care a dispus solu ia princare se aduce o v t mare a intereselor legitime ale persoanei careformuleaz plângerea. Potrivit art. 278 alin. 1 C. proc. pen., procurorulierarhic superior este prim-procurorul parchetului, procurorul general alparchetului de pe lâng curtea de apel, procurorul ef de sec ie alParchetului de pe lâng Înalta Curte de Casa ie i Justi ie, procurorul efal Direc iei de Investigare a Infrac iunilor de Criminalitate Organizat iTerorism, procurorul general al Direc iei Na ionale Anticurup ie sau

130

procurorul general al Parchetului de pe lâng Înalta Curte de Casa ie iJusti ie, dup caz.

Plângerea se poate adresa fie procurorului competent s osolu ioneze, fie procurorului care a efectuat actul, acesta din urm avândobliga ia de a o înainta procurorului competent în termen de 48 de ore dela primire, împreun cu explica iile necesare. Termenul este derecomandare, a a cum sunt majoritatea termenelor ce privesc efectuareaunor acte procedurale de c tre organele judiciare, astfel c nerespectareatermenului de înaintare a plângerii nu este sanc ionat în nici un fel. Ar finelogic de altfel aplicarea unei sanc iuni procesual penale în privin aplângerii ca urmare a neîndeplinirii cerin elor legii de c tre cel care esteautorul actului ce face obiectul plângerii.

Procurorul este obligat s rezolve s rezolve plângerea în termende cel mult 20 de zile de la primire i s comunice de îndat persoaneicare a f cut plângerea i celorlalte persoane interesate, modul în care afost rezolvat . Expirarea termenului f r ca procurorul s fi adoptat osolu ie în privin a plângerii declan eaz curgerea unui nou termen de 20de zile în care petentul se poate adresa instan ei de judecat . Petentul areposibilitatea de a se adresa instan ei i în cazul în care procurorul arespins plângerea formulat , termenul de sesizare a instan ei fiind de 20de zile de la data comunic rii solu ion rii nefavorabile a plângerii.

Dac îns procurorul a admis plângerea persoanei v t mate îninteresele sale legitime, mai are aceasta posibilitatea de a se adresainstan ei? În cazul în care procurorul ieraric superior, desfiin ând solu iadispus prin actul atacat, a dispus începerea sau continuarea urm ririipenale, investirea instan ei cu solu ionarea plângerii nu mai este posibilîntrucât scopul sesiz rii instan ei este înl turarea v t m rii suferite oraceasta s-a realizat ca urmare a solu iei date plângerii de c treprocurorului ierarhic superior. O eventual plângere adresat instan ei vafi respins ca inadmisibil .

Dar dac procurorul ierarhic superior, infirmând solu ia atacat , adat tot o solu ie de netrimitere în judecat , are petentul dreptul de a atacasolu ia procurorului ierarhic superior pe calea unei plângeri la instan ? Înceea ce ne prive te, r spunsul este negativ. În sus inerea acestui punct devedere, pot fi invocate dispozi iile art. 2781 alin. 1 prev d c persoanav t mat , precum i orice alte persoane ale c ror interese legitime au fostv t mate, pot face plângere la judec torul de la instan a c reia i-ar revenicompeten a s judece cauza, dup respingerea plângerii de c treprocuror. Ca urmare, sesizarea instan ei impune ca premis respingereaplângerii de c tre procurorul ierarhic superior, mai pu in atunci cândacesta nu a dat nici o solu ie plângerii ce i-a fost adresat .

131

Mai mult decât atât, dac procurorul ierarhic superior a dat cauzeio nou rezolvare, avem un nou act de urm rire penal care a luat loculactului atacat, care i-a încetat existen a. V t marea suferit de parteav t mat sau oricare alt persoan în interesele sale a fost astfelînl turat , ceea ce nu exclude îns producerea unei v t m ri ca urmare asolu iei adoptate de procurorul ierarhic superior. A a fiind, acestepersoane pot face plângere împotriva solu iei date de procurorul ierarhicsuperior, iar aceast plângere se va adresa, a a cum impune principiulsubordon rii ierarhice care guverneaz activitatea procurorilor (art. 132alin. 1 Constitu ie, art. 62 alin. 2 Legea privind organizarea judiciar nr.304/2004), procurorului ierarhic superior celui care a pronun at solu ia denetrimitere în judecat . Numai în condi iile în care acest procuror varespinge plângerea sau nu o va solu iona în termenul legale, existposibilitatea atac rii solu iei procurorului ierarhic superior la instan .Dac petentul ar adresa plângerea împotriva actului prin care procurorulierarhic superior a infirmat solu ia ini ial , adoptând o alt solu ie denetrimitere în judecat , instan ei de judecat , instan a va da eficienprevederilor art. 2781 alin. 13, trimi ând plângerea, gre it îndreptat ,procurorului competent s o solu ioneze.

Adresarea plângerii instan ei de judecat este posibil , a a cumar tam anterior, numai în condi iile în care procurorul a dispusneînceperea urm ririi penale, scoaterea de sub urm rire penal , încetareaurm ririi penale sau clasarea. Actul prin care solu ia a fost dispus nuinfluen eaz formularea plângerii; plângerea este admisibil i atunci cândsolu ia de închidere a urm ririi penale este dispus prin rechizitoriu, nunumai prin ordonan sau rezolu ie. Posibilitatea atac rii prin intermediulplângerii i a dispozi iilor din rechizitoriu prin care s-a dispus încetareaurm ririi penale ori scoaterea de sub urm rire penal a fost acordat prinLegea nr. 356/20061, modificarea fiind salutat de literatura despecialitate. Principalul argument ce poate fi invocat în sprijinul acesteimodific ri deriv din obiectul controlului exercitat de instan , anumesolu ia pe care a dispus-o procurorul, indiferent de actul procedural încare se materializeaz ea2. Se ridic îns o întrebare: dac solu ia de

1 Legea nr. 356/2006 pentru modificarea i completarea Codului de procedur penal ,precum i pentru modificarea altor legi, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 677din 7 august 2006.2 D. Ionescu, Modific rile aduse p r ii speciale a codului de procedur penal prin Legeanr. 356/2006 i prin O.U.G. nr. 60/2006, Caiete de Drept Penal, nr. 3/2006, pp. 226-227;R. P tru, Caracterul neconstitu ional i neconven ional al imposibilit ii atac rii înjusti ie, în temeiul art. 278 din Codul de procedur penal , a solu iilor de netrimitere înjudecat dispuse prin rechizitoriu, Dreptul nr. 5/2006, pp. 151-172.

132

netrimitere în judecat cuprins în rechizitoriu nu este atacat pe caleaplângerii în condi iile art. 2781, are instan a posibilitatea s verifice încursul judec ii situa ia persoanelor fa de care s-a dat o alt solu ie decâttrimiterea în judecat prin rechizitoriu? În ceea ce ne prive te, r spunsuleste afirmativ. Este adev rat c instan a este investit numai cu faptele ipersoanele pentru care s-a dispus trimiterea în judecat , îns nici odispozi ie legal nu opre te instan a de judecat s modifice situa iapersoanelor fa de care s-a dat în cursul urm ririi penale o alt solu ie,dac din probele administrate în fa a sa rezult c acea solu ie nu esteîntemeiat . În plus, solu iile procurorului nu se bucur de autoritate delucru judecat, iar art. 336-337 C. proc. pen. îi acord instan ei dreptul de aextinde în cursul judec ii obiectul procesului penal cu privire la alte faptesau la alte persoane. E necesar îns ca extinderea procesului penal s fiesolicitat de c tre procuror, atunci când acesta particip la judecat . Înlipsa unei asemenea solicit ri, instan a este lipsit de posibilitateaexercit rii controlului asupra solu iei adoptate de procuror.

Cea de a doua etap a procedurii de solu ionare a plângeriiîmpotriva actelor prin care s-a dispus neînceprea urm ririi penale saunetrimiterea în judecat se desf oar în fa a instan ei c reia i-ar reveni,potrivit legii, competen a s judece cauza în prim instan . Verificareaordonan ei sau rezolu iei atacate se realizeaz pe baza lucr rilor i amaterialului din dosarul cauzei i a oric ror înscrisuri noi prezentate înfa a instan ei. Solu ionarea plângerii trebuie s aib loc în cel mult 30 dezile de la data primirii ei de c tre instan , iar modul de solu ionaretrebuie comunicat de îndat persoanei care a f cut plângerea.Nesolu ionarea plângerii în termenul legal nu are consecin e asuprasolu iei adoptate ulterior de c tre instan , fiind posibil doar adoptareaunei sanc iuni disciplinare fa de judec torul care a intrat în compunereainstan ei în condi iile art. 99 lit. i) din Legea nr. 303/2004 privind statutuljudec torilor i procurorilor.

Judecarea plângerii se face în edin public , cu participareaobligatorie a procurorului i cu citarea persoanei fa de care s-a dispusscoaterea de sub urm rire, încetarea sau neînceperea urm ririi penale i apersoanei care a f cut plângerea. Neprezentarea acestor persoane, legalcitate, nu împiedic solu ionarea cauzei, dar dac instan a considernecesar prezen a lor, se poate dispune aducerea lor silit.

Trebuie s preciz m faptul c p r ile nu apar în fa a instan eiinvestite cu solu ionarea plângerii în calitatea avut în cursul urm ririipenale sau a actelor premerg toare urm ririi penale, ci ca petent i,respectiv, intimat. Orice calitate avut anterior în cauz înceteaz înmomentul în care procurorul a adoptat o solu ie de netrimitere în judecat ,

133

punând astfel punct, chiar nedefinitiv, procesului penal. Din acestconsiderent, asisten a juridic nu este obligatorie1, chiar dac petentul sauintimatul s-ar afla în una din situa iile avute în vedere de art. 171 alin. 2 i3 C. proc. pen. Procedura desf urat în fa a instan ei pentru solu ionareaplângerii îndreptate împotriva solu iilor de neîncepere a urm ririi penalesau de netrimitere în judecat nu face parte din faza de judecat i nu sesupune regulilor instituite pentru faza de judecat . Din acest considerent,nu se pune nici problema desf ur rii nepublice a edin ei dac petentulsau intimatul este minor.

Reglementarea solu iilor pe care instan a le poate adopta înrezolvarea plângerii urmeaz modelul solu iilor ce pot fi adoptate deinstan ele investite cu judecarea c ilor de atac ordinare, f r ca plângereas poat fi considerat o cale de atac veritabil c ci c ile de atac seîndreapt numai împotriva hot rârilor judec tore ti.

Potrivit art. 2781 alin. 8 C. proc. pen., în solu ionarea plângerii,instan a poate adopta una din urm toarele solu ii:

1. instan a respinge plângerea, prin sentin , ca tardiv ,inadmisibil sau nefondat , men inând solu ia din rezolu ia sau ordonan aatacat .

Plângerea se respinge ca tardiv , în primul rând, în cazul în care afost formulat dup expirarea termenului de 20 de zile calculat de la datarespingerii plângerii de c tre procuror sau expir rii termenului în careprocurorul trebuia s procedeze la solu ionarea plângerii. Dac însplângerea a fost adresat procurorului dup expirarea termenului legal iacesta a solu ionat-o cu neobservarea faptului c este tardiv , poateinstan a s constate tardivitatea plângerii în condi iile în care sesizarea sas-a f cut în mai pu in de 20 de zile de la data când procurorul a respinsplângerea ca nefondat ? În opinia noastr , r spunsul este pozitiv, c cidec derea din exerci iul dreptului care intervine în cazul nerespect riiunui termen imperativ (art. 185 C. proc. pen.) nu poate fi înl turat pringre eala procurorului ori a oric rui alt organ judiciar. Chiar dacplângerea nu este o cale de atac, nu putem s nu amintim cazul de casarereglementat de art. 3859 alin. 1 pct. 11 C. proc. pen. care consfin e teaceast regul , impunând instan ei de recurs s caseze hot rârea prin cares-a admis o cale de atac introdus tardiv. De altfel, dac procurorul ar firespins plângerea ca tardiv , instan a, constând c termenul prev zutpentru depunerea plângerii la procuror a fost dep it, ar fi respins

1 În acest sens s-a pronun at i Înalta Curte de Casa ie i Justi ie, Sec iile Unite, prinDecizia nr. LXIV (64)/2007, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 537 din 16 iulie2008.

134

plângerea ca nefondat , f r a verifica temeinicia solu iei de neînceperesau de încetare a urm ririi, de scoatere de sub urm rire ori de clasare. Înambele ipoteze, instan a se afl în aceea i situa ie, anume înimposibilitatea de a verifica solu ia de netrimitere în judecat adoptat deprocuror.

În practica judiciar , a existat i opinia potrivit c reia formulareaplângerii cu nerespectarea termenelor de 20 de zile nu produce consecin easupra valabilit ii plângerii declarate, astfel c instan ele în cauz auprocedat la solu ionarea pe fond a acestor plângeri. În ceea ce ne prive teo asemenea accep iune nu poate fi acceptat , c ci asta ar însemna satribuim un caracter de recomandare termenelor prev zute de art. 278 i2781, în condi iile în care termenul de recomandare sau orânduitoriu secaracterizeaz prin aceea c nu atrage nici o sanc iune pentru actulefectuat cu nerespectarea sa, ci eventual pentru cel care efectueaz actul.Or, dac pentru organele judiciare exist posibilitatea aplic rii unei altesanc iuni, cum ar fi o sanc iune disciplinar , pentru ceilal i participan i, oalt sanc iune pentru nerespectarea termenului nu exist , astfel c parteaar putea s efectueze actul oricând f r frica de a pierde beneficiul aceluidrept. Trebuie subliniat, de asemenea, c ori de câte ori legea prevede untermen în care p r ile pot s î i exercite un drept procesual, curgereasteril a termenului duce la pierderea dreptului respectiv (dreptul de apel,de recurs, dreptul de a depune plângere prealabil etc.) i nu vedem nici ora iune pentru care termenul în care poate fi formulat plângereaîmpotriva unui act sau a unei m suri de urm rire penal ar avea o altnatur juridic i are produce alte consecin e în caz de nerespectare.

Plângerea se respinge ca inadmisibil atunci când plângerea seîndreapt împotriva unui act ce nu poate fi atacat pe aceast cale, cândplângerea este formulat de o persoan c reia legea nu îi d dreptul,precum i atunci când plângerea se îndreapt împotriva unui act pe careaceea i persoan îl atacase anterior printr-o alt plângere. Cazurile în careplângerea este inadmisibil pe considerentul c nu este încuviin at delege rezult din interpretarea per a contrario a condi iilor ce trebuieîndeplinite pentru ca plângerea s poat a fi adresat instan ei; ca urmare,plângerea se respinge ca inadmisibil dac solu ia cuprins în actul atacateste alta1 decât neînceperea urm ririi penale, scoaterea de sub urm rire,

1 Spre exemplu, Înalta Curte de Casa ie i Justi ie, Completul de 9 judec tori, a respinsca inadmisibil plângerea îndreptat împotriva adresei prin care procurorul îi comunicapetentului c memoriul formulat de acesta a fost transmis spre solu ionare parchetuluicompetent (decizia nr. 10/2006), precum i plângerea îndreptat împotriva rezolu iei princare procurorul a solu ionat o peti ie pe calea procedurii prev zute în Legea nr. 232/2002(decizia nr. 11/2006), www.scj.ro.

135

încetarea urm ririi sau clasarea ori dac plângerea a fost admis deprocurorul ierarhic superior, acesta dispunând începerea sau continuareaurm ririi penale. Dac îns plângerea a fost admis i procurorul ierarhicsuperior a dispus o alt solu ie de netrimitere în judecat , rezolu ia sauordonan a sa poate fi atacat ; plângerea persoanei v t mate prin adoptareaacestei solu ii trebuie s se îndrepte îns mai întâi procurorului ierarhicsuperior celui care a solu ionat plângerea i doar în condi iile în careacesta respinge plângerea sau nu o solu ioneaz , ea poate fi adresat iinstan ei de judecat . Chiar i atunci când petentul ar adresa plângereadirect instan ei, solu ia nu va fi una de respingere a plângerii cainadmisibil , ci de direc ionare a acesteia la procurorul ierarhic superiorcompetent în conformitate cu dispozi iile alin. 13. Instan a nu se poateconsidera investit cu judecarea plângerii, c ci controlul exercitat deprocurorului ierarhic superior asupra actului de netrimitere în judecat nus-a finalizat prin men inerea rezolu iei sau ordonan ei atacate (a a cum seîntâmpl în cazul respingerii plângerii sau nesolu ion rii ei), ci cuadoptarea unei alte solu ii care poate s fie atacat numai cu respectareaprocedurii prev zute de art. 275-2781 C. proc. pen.

În ceea ce prive te inadmisibilitatea plângerii ca urmare a lipsei delegitimitate subiectiv a petentului, delimitarea plângerilor admisibile decele inadmisibile se face în raport de existen a unei v t m ri aduse unuiinteres legitim; când instan a va constata c nu s-a produs o v t mare aunui interes legitim sau nu se poate face dovada existen ei unui asemeneainteres, plângerea va fi respins ca inadmisibil 1. Aceea i solu ie se aplici atunci când petentul formuleaz o nou plângere împotriva ordonan ei

sau rezolu iei procurorului dup ce anterior o alt plângere îi fuseserespins printr-o hot râre definitiv .

Plângerea se respinge ca nefondat în cazul în care solu iaadoptat de procuror este legal , instan a apreciind c nu sunt îndeplinitecondi iile legii pentru a se dispune începerea urm ririi penale, continuareaei sau trimiterea în judecat .

2. instan a admite plângerea, prin sentin , desfiin eaz rezolu iasau ordonan a atacat i trimite cauza procurorului în vederea începeriisau redeschiderii urm ririi penale. Instan a este obligat s arate motiveleadmiterii plângerii, indicând totodat faptele i împrejur rile ce urmeaz afi constatate i prin ce anume mijloace de prob . Dispozi iile instan eisunt obligatorii pentru procuror care trebuie s se conformeze, afar decazul în care, ulterior solu ion rii plângerii de c tre instan , intervin

1 A se vedea A. Vl ceanu, Aplicarea prevederilor art. 2781 C. pr. pen. în practicainstan elor judec tore ti în Revista de drept penal, nr. 1/2007, pp. 40-42.

136

împrejur ri noi. De altfel, admiterea plângerii i trimiterea cauzei învederea începerii sau redeschiderii urm ririi penale nu trebuie în eleas cao solu ie ce impune finalizarea urm ririi penale prin trimiterea înjudecat . Instan a nu se pronun cu privire la existen a faptei sau lavinov ia f ptuitorului, ci verific doar dac , în raport de probeleexistente la dosar, solu ia adoptat de procuror este legal ori temeinic .

3. instan a admite plângerea, prin încheiere, desfiin eaz rezolu iasau ordonan a atacat i, când probele existente la dosar sunt suficientepentru judecarea cauzei, re ine cauza spre judecare în prim instan .Actul de sesizare a instan ei îl constituie, în acest caz, plângerea persoaneiv t mate printr-un act de urm rire penal . De i plângerea se poate face deorice persoan care justific un interes în atacarea solu iei adoptate deprocuror, pentru sesizarea instan ei cu judecarea infrac iunii s vâr ite icercetate anterior de organul de urm rire penal , plângerea trebuie seemane de la persoana v t mat prin infrac iune1. Dac plângerea ar fiformulat de persoana fa de care s-a dat solu ia de neîncepere sau deîncetare a urm ririi ori de scoatere de sub urm rire, re inerea cauzei sprejudecare ar reprezenta o agravare a situa iei ca urmare a propriuluidemers, similar agrav rii situa iei în propria cale de atac.

Înalta Curte de Casa ie i Justi ie a statuat, printr-o decizie îninteresul legii2, c adoptarea solu iei de admitere a plângerii cu re inereacauzei spre judecare nu este posibil în cazul în care plângerea a fostîndreptat împotriva rezolu iei, ordonan ei ori dispozi iei din rechizitoriuprin care s-a dispus neînceperea urm ririi penale sau clasarea întrucât dininterpretarea textului de lege rezult c pentru a adopta aceast solu iejudec torul trebuie s constate, pe de o parte, c la dosar exist probe, iarpe de alt parte, c acestea sunt "suficiente" pentru a re ine cauza sprejudecare. Existen a i suficien a probelor la care se refer aceast solu ieprev zut de legiuitor nu pot fi îns apreciate decât dup descoperirea iadministrarea lor cu respectarea prevederilor legii, cerin ce nu estesusceptibil de a fi asigurat decât în cadrul urm ririi penale, a a cum sesubliniaz în definirea obiectului acesteia prin art. 200 C. proc. pen.

A a fiind, solu ia admiterii plângerii cu re inerea cauzei sprejudecare nu este posibil decât în cazul în care plângerea se îndreaptîmpotriva rezolu iei, ordonan ei sau dispozi iei din rechizitoriu prin cares-a dispus scoaterea de sub urm rire penal sau încetarea urm ririi.

1 Gr. Theodoru, Tratat de Drept procesual penal, Editura Hamangiu, Bucure ti, 2007, p.618.2 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie, Sec iile Unite, prin Decizia nr. XLVIII (48)/2007,publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 574 din 30 iulie 2008.

137

În analizarea cazurilor când poate fi adoptat solu ia admiteriiplângerii cu re inerea cauzei spre judecare, trebuie s avem în vedere cscoaterea de sub urm rire penal i încetarea urm ririi penale se dispunprin rezolu ie atunci când ac iunea penal nu a fost pus în mi care (art.243 alin. 2 i ar. 249 alin. 2 C. proc. pen.). Dac instan a admite plângereaîndreptat împotriva rezolu iilor, poate re ine cauza spre judecare cât timpac iunea penal nu este pus în mi care? Cât timp admitem c urm rireapenal se poate efectua în întregime cu învinuit în cauz i c în bazaprobelor administrate pe parcursul urm ririi se poate dispune trimiterea înjudecat (odat cu punerea în mi care a ac iunii penale) prin rechizitoriu,nu vedem de ce faptul c ac iunea penal nu a fost pus în mi care arîmpiedica instan a s aprecieze c sunt suficiente probe pentru judecareacauzei. R spunsul este a adar afirmativ.

Cine va pune îns în mi care ac iune penal în acest caz? Se poateconsidera c ac iunea penal a fost pus în mi care implicit prin plângereaîndreptat împotriva solu iei de netrimitere în judecat sau prin încheiereainstan ei care a re inut cauza spre judecare ori e necesar ca instan sdispun expres în acest sens? O problem asem n toare f cea obiectuldiscu iilor în literatura de specialitate înainte de modificarea art. 279 alin.2 lit. a) C. proc. pen. prin Legea nr. 356/2006, când plângerea prealabilse adresa pentru anumite infrac iuni direct instan ei de judecat .Argumentele care cl deau fundamentul opiniilor exprimate în aceaprivin sunt par ial aplicabile i problemei actuale. Dac lu m înconsiderare faptul c , pentru a fi act de sesizare a instan ei, plângereaîmpotriva actului prin care s-a dispus netrimiterea în judecat trebuie sprovin de la persoana v t mat prin infrac iune i c prin aceastplângere se solicit tragerea la r spundere penal a persoanei fa de careprocurorul a apreciat c nu poate interveni r spunderea penal datoritexisten ei unui caz prev zut de art. 10, am putea trage concluzia cac iunea penal se promoveaz prin chiar plângerea ce a sesizat instan a.Pe de alt parte, instan a este cea care, în raport de aprecierea pe care oface asupra probelor existente în cauz , hot r te dac este cazul sintervin tragerea la r spundere penal sau nu; acesta este i motivulpentru care judec torul ce a admis plângerea i a re inut cauza sprejudecare devine incompatibil s mai procedeze la judecarea fondului1.A a fiind, ac iunea penal ar trebui s fie considerat ca fiind pus înmi care prin încheierea prin care instan a a admis plângerea i a re inutcauza spre judecare. Din punctul nostru de vedere, o precizare expres în

1 Înalta Curte de Casa ie i Justi ie, Sec iile Unite, Decizia nr. XV (15)/2006, publicat înMonitorul Oficial, Partea I nr. 509 din 13 iunie 2006.

138

încheiere nu este absolut necesar , dup cum nici în cazul extinderiiprocesului penal cu privire la alt fapt în condi iile art. 336 alin. 2 C.proc. pen., nu este necesar o asemenea precizare.

De i Codul de procedur penal reglementeaz doar admitereaplângerii cu trimiterea cauzei la procuror i admiterea plângerii cure inere spre rejudecare, practica judiciar a învederat necesitateaexisten ei i a unei alte solu ii. O astfel de solu ie a fost creat prinDecizia nr. XLIV (44)/20081 dat în interesul legii de c tre Înalta Curtede Casa ie i Justi ie care a statuat c în cazul în care plângerea esteformulat chiar de persoana fa de care s-a dispus netrimiterea înjudecat i urm re te schimbarea temeiului de drept al solu iei adoptatede procuror, în ipoteza unei instrument ri complete, instan a poatedispune schimbarea acestui temei, în condi iile art. 2781 alin. 8 lit. b) dinCodul de procedur penal . Ca urmare, admi ând plângerea, instan a nuva dispune trimiterea cauzei la procuror, ci apreciind probele existente vadispune desfiin area în parte a rezolu iei sau ordonan ei atacate,men inând solu ia de scoatere de sub urm rire penal sau de încetare aurm ririi penale i schimbând doar temeiul de drept pe care aceastsolu ie se întemeiaz .

Sentin a prin care instan a a solu ionat plângerea, indiferent desolu ia adoptat , poate fi atacat cu recurs de procuror, de persoana care af cut plângerea, de persoana fa de care s-a dispus scoaterea de suburm rire, încetarea sau neînceperea urm ririi penale, precum i de oricealt persoan ale c rei interese legitime au fost v t mate. Termenul derecurs i procedura de solu ionare a acestuia sunt cele comune, legiuitorulneprev zând nici o dispozi ie derogatorie în cuprinsul art. 2781.Încheierea prin care instan a a admis plângerea i a re inut cauza sprejudecare nu poate fi atacat decât odat cu fondul.

R mânerea definitiv a hot rârii prin care instan a a decis c nueste cazul s se înceap urm rirea penal ori s se redeschid urm rireapenal împiedic urm rirea penal a persoanei în cauz atâta timp câtsitua ia de fapt r mâne aceea i. Dac îns ulterior se descoper fapte sauîmprejur ri care nu au fost cunoscute de organul de urm rire penal ladata adopt rii solu iei i, în raport de aceste fapte, se impune tragerea lar spundere penal , este posibil începerea ori redeschiderea urm ririipenale, dac nu a intervenit alt caz din cele prev zute de art. 10 C. proc.pen.

1 Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 423 din 22 iunie 2009.

139

Pruncuciderea, text imperfect in actualul Cod penal

Ana Andreea FLOREA*

Infanticide, Imperfect Text in the Present Penal Code

AbstractThe history of civilization shows that apart from the individual

aggressions between adults, that have been punished within a determinatesocial group, various forms of violence against children have been moreor less tolerated, even approved by the adult society and that the historyof humanity is marked by the maltreats against children. The infanticidedirect or devious, under the form of adapting and subjecting newborns torisks was a long time practice tolerated even encouraged by society’shealth, demographic and religious reasons.

The infanticide is defined in the Romanian penal code in thearticle 177 to be the “murder of the newborn immediately after the birthby his mother found in a mental ill-state induced by the birth”.

This legal text has many imperfections regarding the nature of thiscrime, the concept of the “newborn”, the mental condition of the motherand also by the time condition “immediately after the birth”.

All this issues will be discussed in this following article makingalso connections to the other penal codes of other countries, taking inconsideration medical and legal opinions that have been expressed inlegal and medical literature.

The project of the new Romanian penal code describes infanticidein a new way, setting a new temporal condition “24 hours after the birth”and introduces a new name for infanticide “killing or harming thenewborn by his mother”. The definition of the crime is the same only thatthe new penal code inserted the imperative time condition also punishingthe actions of harming the newborn made by his mother.

* Consilier juridic

140

Keywords: infanticide, newborn, killing, mental ill-state, PenalCode

Istoria civiliza iei pune in eviden a faptul ca spre deosebire deagresiunile individuale intre adul i, care au fost permanent sanc ionate incadrul unui grup social determinat, diversele forme de violent exercitatasupra copiilor au fost , mai mult sau mai pu in tolerate, chiar aprobate dec tre societatea adul ilor si c istoria umanit ii este jalonat de maltrat riexercitate asupra copiilor. Infanticidul direct sau ocolit, sub formasupunerii la riscuri sau a adapt rii noilor n scu i a fost o practica multtimp tolerat si chiar recomandata din motive eugenice, demografice,religioase.1

În legisla ia român pruncuciderea a avut a reglementareinteresanta. Astfel, Codul Penal din 1864 incrimina in art. 230 „omorulcopilului n scut de curând, care se pedepsea conform articolului 232, alin.1, cu munca silnica pe via , afar de pruncuciderea prev zut la art. 232,alin. 2 când se va s vâr i asupra unui copil nelegitim de c tre mama sa,care se pedepsea cu recluziunea.

Codul penal din Transilvania pedepsea mama, care cu inten ie , î iucidea copilul natural in timpul na terii sau imediat dup na tere, cupedeapsa de 5 ani de închisoare.

Codul penal din 1936 clarific no iunea pân atunci imprecisa de„imediat dup na tere”, prev zând in articolul 465, ca s vâr e teinfrac iunea de pruncucidere mama care î i ucide copilul natural înaintede a fi expirat termenul legal de declarare la Oficiul St rii civile.

Infrac iunea de pruncucidere prime te o noua conota ie o data cuCodul penal din 1969, in care, articolul 177 define te pruncuciderea cafiind fapta s vâr it imediat dup na tere de mama aflat intr-o stare detulburare pricinuit de na tere, pedeapsa fiind de la 2 la 7 ani deînchisoare.

Aceast reglementare pe care o întâlnim si ast zi textul de legeeste amplu criticat datorita imperfec iunilor sale fiind suficienteargumente pentru care unii autori sus in revenirea la legisla ia anterioarin sensul c pruncuciderea ar trebui sa fie aplicabil numai mamelornec s torite iar in cazul copiilor rezulta i in timpul c s toriei uci i demam s se aplice prevederile omorului calificat. Aceast discu ie, de ipentru unii ar p rea s nu mai aib aplicabilitate in societatea

1 P. Strauss, Les enfants victime de services, in “Droit social”, Paris, Nov. 1974 ( Jean-Claude Chosnais, Histoire de la violence en Occident de 1800 a nos jours, Paris, Ed.Pierre Laffont, 1981, pag. 107

141

contemporan are totu i, la baz un ra ionament destul de solid, deoarecechiar i ast zi, mamele nec s torite care dau na tere unor „copii din flori”sunt supuse oprobriului public, mai ales in zonele rurale,unde statisticincidenta pruncuciderilor este mult mai mare decât in zona urban .

In m sura in care aceste constat ri sunt exacte, ele trebuie s î ig seasc o reflectare logic in norma de drept. Se impune, o revedere adispozi iei de incriminare a faptei de pruncucidere, in sensul c legeapenal sa î i îndrepte aten ia îndeosebi asupra situa iei grele a mameinaturale supuse asupra unor puternice presiuni psihice si economice careo împing spre gestul disperat de a î i ucide copilul imediat dup na tere.1

Aceast modificare ar p rea mai mult decât pertinenta dac neraport m la codul penal german care concepe pruncuciderea numai incazul copiilor n scu i în afara c s toriei sau pentru a ascunde ori a salva ositua ie dezonorant ca in cazul codurilor penale spaniol si italian, f r ase face referire la tulbur rile de alt natur ale mamei.

În doctrina juridic exist de asemenea controverse referitoare lanatura infrac iunii de pruncucidere sub aspectul naturii sale. Astfel, uniiautori considera pruncuciderea ca o infrac iune distinct i al ii ca o formaatenuat a omorului.

De i infrac iunea de pruncucidere beneficiaz de o reglementaredistinct in art. 177 C.pen., in esen ea nu este altceva decât tot un omor,intr-o modalitate diferit , constând in aceea i activitate specific omorului(uciderea) s vâr it in anumite circumstan e cu caracter atenuant.2 Suntprivite ca i circumstan e atenuante calitatea special a subiec ilor, mamasi copilul nou-n scut precum i starea subiectiv a f ptuitorului i anumetulburarea pricinuit de na tere. Aceste circumstan e sunt de natura saduc atenuare omorului, lipsa lor determinând clasificarea faptei ca fiindomor in accep iunea articolului 175 C. pen. ce reglementeaz omorulcalificat.

Totu i textul legii denot o interpretare bivalent , deoarece numeleinfrac iunii i formularea generala a textului creeaz falsa impresie celementul principal al acestei infrac iuni ar fi copilul nou-n scut de aicirezultând i o „calificare” a obiectului juridic specific al pruncuciderii, iaro infrac iune cu obiect juridic specific diferit poate fi considerat ca fiindo infrac iune distinct .

1 R. St noiu, Infrac iunea de pruncucidere. Concept. Propuneri de perfec ionare areglementarii, pag.1682 Gh. Mateu , O caracterizare a pruncuciderii in lumina teoriei si practicii penale, in„Dreptul”, nr.8, 2000, pag. 101

142

Este realmente important de stabilit natura pruncuciderii deoarececaracterizarea ei corect determin si modul in care este evaluataparticipa ia penal la aceast infrac iune. Astfel, dac pornim de lapremisa c pruncuciderea constituie un tip aparte de omucidere deoarececalit ile pe care trebuie sa le îndeplineasc subiec ii sunt elementeconstitutive ale acestei infrac iuni si nu circumstan e agravante aleomorului, se sus ine ca încadrarea juridic a faptei participan ilor în moddistinct de fapta autorului se afl in dezacord cu principiul unit ii deinfrac iune, precum i cu caracterul dependent al ac iunii participan ilorde cea a autorului principal. De asemenea, se sus ine c nu se poateadmite coexisten a în cuprinsul acelea i unit i infrac ionale a mai multorcon inuturi de infrac iuni cu r spunderi diferite i deci, nu se poate admitesanc ionarea separat a participan ilor pentru infrac iunile cu subiect activcalificat, in sensul c ace tia sa r spund pentru o alt infrac iune decâtomorul.1

O alta imperfec iune notabil a textului de lege ce se impune a fidiscutat este problema legat de conceptul de „nou-n scut”.

Calitatea de „nou-n scut” se ob ine din luarea in considerare aprocesului na terii. Un asemenea proces debuteaz prin contrac ii uterinespecifice, înso ite de dureri si apoi de desprinderea treptat a copilului deorganismul matern, iar in final, expulzarea acestuia. Na terea nu cuprindeexclusiv evenimentul final, ci ansamblul travaliului, adic i perioada dedebut a procesului na terii, urmat de fazele parcurse de fiin a uman inefortul ei de trecere de la mediul intrauterin la ambian a extern .2

Observ m ca art. 177 stabile te criteriul de „s vâr ire imediatdup na tere”. In aceast chestiune opiniile sunt foarte contradictoriideoarece se pune fireasca întrebare cum va fi categorisit fapta mamei dea-si ucide copilul când acesta traverseaz filiera genital , înainte deexpulsia complet .

Aceast controvers poate genera solu ii jurispruden iale diferite,fie în sensul l rgirii sferei de sanc ionare a faptei de avort care ar includetoate faptele de v t m ri ori de suprimare a vie ii comise împotrivaf tului pân la desprinderea de corpul mamei, fie l rgirea sferei deinciden a infrac iunilor contra vie ii sau integrit ii persoanei care arcuprinde i faptele comise împotriva f tului aflat în procesul na terii, darcare nu a devenit independent de mam .

1 I. Dobrinescu , Cu privire la raportul cauzal in materie de complicitate, in „Justi ianoua”, nr.1, 1975, pag. 732 V. Dragomirescu, Problematica si metodologia medico-legala, Bucure ti, Ed.Medicala, 1980, pag.135

143

In literatura de specialitate exist suficiente argumente care sasus in ipoteza c aceast fapt îndepline te condi iile pentru a ficonsiderat pruncucidere. Dintre aceste argumente enumer m: f tul dup28 de s pt mâni de sarcin prezint un grad de maturitate suficient, cares îi dea anse reale, ca odat angajat viu în procesul na terii, s se nascviu i s supravie uiasc dup na tere, ansele devenind mai mari odat cese apropie de termen. Un alt argument ar fi c mama, în timpul na teriiare posibilitatea sa exercite o ac iune de ucidere îndreptat direct c trecorpul copilului, practica medico-legal relevând numeroase astfel decazuri cu modalit i diferite de realizare (sufocare, trangulare, în epare,etc.). „Tulburarea determinat de na tere” poate ap rea chiar in timpuldesf ur rii na terii, nu numai dup terminarea acesteia.

Prin prisma actualului text de lege pruncuciderea „ipso parti” nupoate fi considerat pruncucidere deoarece textul de lege stabile te înmod imperativ c fapta trebuie s vâr it „imediat dup na tere”. In acestsens, Al. Boroi, a propus introducerea in textul de lege înaintea expresiei„imediat dup na tere” a expresiei „in timpul na terii”.

Pruncuciderea „ipso parti” se mai confrunt cu înc o problem înmateria proba iunii infrac iunii de pruncucidere, deoarece constatareamedico-legal nu are posibilitatea sa sus in cu certitudine c fapta s-aprodus în timpul vie ii copilului datorit dificult ii de a demonstra prinmijloace tiin ifice existen a vie ii extrauterine înaintea instal riiprocesului respirator.

În materia conceptului de „nou-n scut” este imperios necesar s sestabileasc in mod corect durata de timp pe perioada c reia se men ineaceasta stare, deoarece numai copilul „nou-n scut” poate avea calitatea desubiect pasiv calificat la infrac iunea de pruncucidere.

In literatura de specialitate medical noul n scut este definit ca„n scut recent, copil în primele zile dup na tere, pân la c dereacordonului ombilical (c tre ziua a 10-a). pediatric si medico-legal seconsider primele 30 de zile dup na tere.”1

Conform standardelor Organiza iei Mondiale a S n t ii i anormelor Ministerului S n t ii, na terea unui n scut viu reprezintsfâr itul sarcinii indiferent de durata acesteia, atunci când f tul a prezentatun semn de via . Semnele de via sunt: respira ia, activitatea cardiac ,pulsa iile cordonului ombilical. Prezen a unuia dintre aceste semne estesuficient pentru stabilirea na terii nou-n scutului viu. F tul avortat lacare prin eforturi terapeutice de reechilibrare func ional se reu e teinstalarea unei respira ii pulmonare naturale va fi înregistrat ca n scut viu.

1 V. Rusu, Dic ionar medical, Ed. Medical , Bucure ti, 2001

144

N scutul mort reprezint rezultatul termin rii sarcinii de minimum 180 dezile, atunci când produsul concep iunii n-a ar tat nici un semn de via .Avortul este sfâr itul sarcinii înainte de termen, chiar i dup termenul de180 de zile constând în orice expulzare provocat sau accidental .

In literatura juridic opiniile privind durata st rii de nou-n scutsunt împ r ite. Al. Boroi in lucrarea sa „Infrac iuni contra vie ii” facevorbire despre un termen de 10-14 zile dup na tere, atât timp cât nou-n scutul p streaz pe corp semnele recente ale na terii. T. Toaderargumenteaz ca fapta trebuie s vâr it „imediat dup na tere”, starea denou-n scut si perioada în care poate fi comis infrac iunea fiind delimitatde condi ia temporal „imediat dup na tere”.

In aceasta chestiune Proiectul de nou cod penal nu vine sal mureasc lucrurile deoarece noul articol 198 intitulat „Uciderea sauv t marea nou-n scutului s vâr it de c tre mam ” stabile te perioada de„imediat dup na tere dar nu mai târziu de 24 de ore”. Consider m ca,legiuitorul agraveaz condi iile in materia pruncuciderii, deoarecelimiteaz clar in timp perioada in care fapta mamei care i i ucide copilul,in condi iile in care dup cum vom expune în ceea ce urmeaz , stareamamei de „tulburare pricinuit de na tere” se extinde in timp pe operioad mult mai lung de timp decât termenul de 24 de ore stabilit delegiuitor, unele studii extinzând-o pân la 1 an. Din prevederile nouluiarticol putem deduce ce fapta mamei care î i ucide copilul dup acesttermen stabilitimperativ de 24 de ore va fi considerata ca fiind omor calificat. In

condi iile in care se stabile te ca mama se afla înc sub influen a„tulbur rilor pricinuite de na tere”, dar s vâr e te fapta dup aceste 24 deore, consideram oportun ca fapta sa fie încadrat ca omor calificat la cares se ia în considerare circumstan e pur personale atenuante in raport custarea mamei din momentul faptei.

In accep iunea art. 177 C.pen. se poate considera c termenul denou-n scut apare ca urmare a unei deduc ii logice prin raportarea st rii detulburare a mamei la actul na terii. Astfel, tulburarea mamei poate surveninumai dup na tere, imediat, rezultând astfel condi ia temporal . Texul delege, cu toata imprecizia sa, fixeaz prin aceasta condi ie un interval detimp limitat, foarte apropiat de momentul na terii, în care poate fi comisinfrac iunea de pruncucidere, iar in acest interval subiectul pasiv alpruncuciderii este mereu „nou-n scut”.

Putem de altfel conchide c starea de nou-n scut nu estedeterminant prin ea îns i pentru existen a infrac iunii de pruncucidere inu poate servi la diferen ierea pruncuciderii de omor, deoarece via a uneipersoane nu are valoare mai mic sau mai mare în func ie de perioada

145

vie ii in care se afl . A admite c o categorie de persoane, in spe a nou-n scu ii, sunt titulari ai unui drept de via diferit de dreptul de via acelorlalte persoane, ar însemna înc lcarea principiilor fundamentale aledreptului penal si a celor constitu ionale, care garanteaz si ocrotesc înegal m sur dreptul la via a tuturor persoanelor.

O alt cerin esen ial pentru existen a pruncuciderii este stareade tulburare pricinuit de na tere.

În literatura penal tulburarea pricinuit de na tere este descris cafiind „acea form de disolu ie a func iilor con tiin ei care dep e te pringravitatea i intensitatea ei tulburarea acceptat sau normal , suportat demarea majoritate a mamelor, instalându-se totodat spontan ca urmare aunor condi ii de excep ie intervenite in procesul na terii.”1

Practica judiciar a statuat faptul ca nu orice fel de tulburare amamei este de natur s fac parte din con inutul constitutiv alpruncuciderii ci numai acele tulbur ri care au intervenit în procesulna terii sau imediat dup aceea datorit na terii. Nu pot fi consideratetulbur ri in materia pruncuciderii teama de reac ie a p rin ilor, socrilor,so ului sau oprobriul celor din jur, p r sirea de c tre b rbatul cu care aîntre inut rela ii intime, etc.

No iunea de „tulburare pricinuit de na tere” nu se refer la st rilepsihice normale pentru orice femeie care d na tere ci la tulbur rile denatur psihopatologic , adic la st rile psihopatologice de limitconsecutive na terii. Ele pot fi provocate de diver i agen i nocivi, internisau externi, de variate naturi sau origini care ac ioneaz apoi, prin efectelelor, asupra st rii de responsabilitate a femeii (asupra capacit ii de aîn elege i de a voi, adic asupra con tiin ei si voin ei), pe care odiminueaz sau restrânge, f când s scad controlul con tiin ei asupraconduitei personale pân la limita premerg toare iresponsabilit ii.

În raport cu apari ia lor, majoritatea autorilor fac distinc ie întrepsihoze post-partum propriu-zise si psihoze de lacta ie. Dintre acestea,ac ioneaz în perioada care ne intereseaz , adic imediat dup na terenumai psihozele post-partum propriu-zise în anumite stadii, acestea avândo etiologie specific si forme clinice variate ( psihoza puerperal clasic ,psihoza maniaco-depresiv , tulbur ri schizofreniforme, etc.).2

Stabilirea prezen ei tulbur rii mamei la infrac iunea depruncucidere se face numai prin expertiz medico-legal . Unii autori dinliteratura juridic subliniaz faptul ca instan a trebuie sa corelezeexpertiza si cu celelalte elemente legate de fapt pentru a o putea încadra

1 I. Dobrinescu, op.cit. pag. 1202 Al. Boroi, Gh. Nistoreanu, op. cit. pag. 50-51

146

corect ca fiind pruncucidere, deoarece luarea în considerare numai aexpertizei medico-legale ar fi de neconceput. De asemenea se propunesuplinirea expertizei medico-legale cu avizul psihologului care sa relevetulbur rile psihopatologice dar i tulbur rile de caracter a f ptuitoarei,spre exemplu dac aceasta prezint forme de agresivitate, impulsivitatesau emotivitate accentuat .1 Nu consider m oportun i legal aceastsuplinire deoarece in evaluarea unei asemenea tulbur ri, a factorilor careau determinat-o precum i a naturii sale se impun ample cuno tin e depsihiatrie care pot fi de inute doar de un medic specialist cu practic dedurat . Multe din aceste tulbur ri care determin diminuareadiscern mântului in momentul s vâr irii faptei î i au originea intr-opatologie psihiatric preexistent deci o evaluare corect poate fi f cuttot numai de un medic. Respectând principiul unei practici unitare nu esteposibil ca unele f ptuitoare s fie expertizate i unele sa primeasc numaiavizul unui psiholog, aceasta fiind i contrar dispozi iilor legale.

În literatura de specialitate s-a opinat c textul de lege ar trebuimodificat, în sensul c expresia „stare de tulburare pricinuit de na tere”s se înlocuiasc cu „stare de tulburare în leg tur cu na terea”, pentru ada relevan i unor conflicte de ordin social în centrul c rora s-ar aflamama pruncuciga . Practica judiciar , ins , a statuat faptul ca acestea nusunt atât de relevante deoarece suprimarea vie ii unui om nu duce lasolu ionarea acestor conflicte. Aceste tulbur ri sunt mai mult de ordinulaparen elor, vin din exterior, pot fi controlate i nu pot fi considerateîntocmai ca cele psiho-fiziologice, mai greu sau imposibil de controlat.2S-ar putea accepta formularea „în leg tur cu na terea” daca s-ar facecorelarea dintre na tere ca sfâr it al sarcinii i deci în leg tur cutulburarea produs de sarcin care se relev mai pregnant în timpulna terii sau imediat dup na tere.

Revenind la bazele medicale ale tulbur rii mamei s-a pusproblema îns i existen ei acestor baze. Îndoielile planeaz mai alesasupra „tulbur rii” determinat de lacta ie. De exemplu, în Australiainfanticidul se aplica unui num r foarte mic de femei care sufer depsihoz puerperal , dar se aplic mult mai des femeilor aflate subinfluen a stresului psihologic i social al na terii i îngrijirii copilului saua unor st ri mentale preexistente. De aici rezult ca uneori medicii trebuiesa „distorsioneze” diagnosticele pentru a le adapta condi iilor legii.

1 G. Antoniu, Codul penal comentat si adnotat, Ed. tiin ific i Enciclopedic ,Bucure ti, 1975, pag. 1012 I. Dobrinescu, Infrac iuni contra vie ii persoanei, Bucure ti, Ed. Academiei RSR, 1987

147

In materia tulbur rii pricinuite de na tere apare fireasca întrebare:care este perioada de timp în care aceast tulburare persist putânddetermina mama s î i ucid copilul?

Încercând s g sim un r spuns la întrebare, începem prin a luanot de neconcordan a între „imediat dup na tere” i perioada de apari iea tulbur rilor specifice din postpartum.

Astfel, în literatura medical de specialitate se face vorbire desprepostpartumul albastru care apare între a 3-a i a 5-a zi de la na tere, are odurata de câteva zile i dispare în dou s pt mâni de la na tere. Apare la40-85% din femei fiind considerat aproape un fenomen fiziologic.Depresia puerperala cronica are un debut în primele 6 s pt mânipostpartum i o evolu ie cronic timp de câteva luni (6-12 luni). Debutulst rilor delirante postpartum si a psihozelor postpartum este situat spresfâr itul postpartumului precoce, la aproximativ 4-6 s pt mâni dupna tere.

În lumina tuturor acestor no iuni ne confrunt m iar i cuimperfec iunea textului de lege deoarece legiuitorul stabile te clarcondi ia temporala „imediat dup na tere” de mama aflata intr-o „stare detulburare pricinuita de na tere”, in condi iile în care aceast tulburarepersista a a cum am ar tat mai sus pân la 1 an. Cum va fi încadrat faptaunei mame care î i ucide copilul, s spunem în luna a 3-a de viat , incontextul in care expertiza medico-legal va constata existen a unei st ride tulburare în leg tur cu na terea?

Opinia noastr este c textul de lege ar trebui schimbat majorluându-se în considerare argumente medicale concrete care s permit oîncadrare just a faptei mamei si o sanc ionare corect a faptei. Daca amlua în considerare textul actual, mama uciga ar fi încadrat la omorcalificat aplicându-i-se in cel mai bun caz circumstan e personaleatenuante. Sus inem o sanc ionare mult mai drastic a pruncuciderii dar înacela i timp legiuitorul trebuie s se asigure ca f ptuitoarea va fi evaluatîn mod corect i just, fapta trebuind raportat la factorii care audeterminat-o si la nivelul inten ional al mamei în a s vâr i fapta.

De i „tulburarea pricinuit de na tere” este considerat ca fiind ocircumstan special , totu i în practica juridic s-a exprimat ideeaaplic rii acesteia i la mama care instig sau este complice la ucidereacopilului s u nou-n scut. Aceasta aplicare ar converti circumstan a in unagenerala aplicabil la toate infrac iunile : pruncucidere, omor calificat,v t mare corporal , furt, tâlh rie, etc., infrac iuni s vâr ite de mamatulburat in diverse contexte ale vie ii sale.

Textul de lege de la art. 177 C. pen. cunoa te imperfec iuni si prinprisma condi iei temporale „imediat dup na tere”deoarece modul de

148

formulare creeaz dificult i in verificarea i stabilirea existen ei acesteia.Problema principal este caracterul neprecizat al timpului.

În alte legisla ii perioada de timp în care se poate s vâr i faptavariaz în intervale foarte largi de timp de la un scurt timp dup na terepân la 1 an.

Astfel, în Marea Britanie si in Australia se sanc ioneaz cainfanticid numai uciderea copilului mai mic de 12 luni. Imperfec iuneaacestor prevederi este arbitrariul limitelor prestabilite dar avantajul estefacilitatea cu care poate fi verificat o astfel de condi ie.

Codul penal din 1936 rezolva cât de cât aceasta chestiune în sensulc stabilea o limit temporal de comitere a pruncuciderii i anumeînainte ca nou-n scutul s fie declarat la Starea civil . La începutdeclararea trebuia f cut la 3 zile dup na tere intervalul mai apoim rindu-se la 15 zile, implicit m rindu-se si perioada în care se puteas vâr i pruncuciderea. Aceast prevedere nu a mai fost preluat in Codulpenal de la 1969 revenindu-se aproape la prevederile Codului penal din1864 care definea pruncuciderea ca „omorul copilului n scut de curând”.

Codul penal canadian face vorbire de uciderea de nou-n scut, dardefine te noul-n scut ca fiind copilul sub 1 an.

Reglementare actual sub acest aspect este mai mult decâtcriticabil deoarece termenul de „imediat dup na tere” este restrictiv.Alte legisla ii cum ar fi cea portughez sau greac folosesc termenii de„pu in dup ”, respectiv „dup ” ce sunt mult mai permisivi. Tot acelea ilegisla ii prev d si uciderea copilului în timpul na terii.

Pentru a repara intr-un fel imperfec iunea s-a luat în considerareechivalarea ei cu condi ia copilului de nou-n scut, transferând definirealor în domeniul medical. Astfel, pruncuciderea poate fi comis atât timpcât copilul prezint semne ale na terii recente, condi ie, care este lovit deaceea i imprecizie deoarece semnele de na tere recent pot dura de lacâteva zile pân la o lun .

Unii autori consider oportun inserarea in textul de lege aexpresiei „imediat”, deoarece mama poate sa comit fapta numai inperioada imediat na terii sub imperiul tulbur rilor generate de aceasta,iar, o dat cu trecerea timpului aceast tulburare i i pierde din intensitate,iar mama nu mai poate invoca starea de tulburare ca circumstanspecial . Acest concept consider c este unul gre it deoarece amargumentat mai sus c starea de tulburare poate persista chiar i pân la 1an.

In practica judiciar s-a ajuns la concluzia c aceast condi ie esteîndeplinit dac fapta a avut loc in primele 24 de ore ale vie ii copilului.Aceasta ipotez este reluat si în proiectul de nou Cod penal unde art.198

149

stabile te ca si condi ie temporala, imperativ primele 24 de ore de lana tere.

Insa si acest nou text de lege va fi foarte controversat deoarece sena te întrebarea cum va stabili cu certitudine medicul legist ca decesulnou-n scutului a avut loc în primele 24 de ore si fapta poate fi încadratca pruncucidere sau decesul a survenit dup cele 24 de ore, sa spunem 25de ore, iar fapta va fi de omor calificat?

Luând în considerare toate cele expuse mai sus putem conchide caart. 177 C. pen. ce reglementeaz pruncuciderea este un text de legeimperfect sub multiple aspecte. Astfel, controversele juridice si medicalereferitoare la acest articol sunt raportate la natura infrac iunii, la conceptulde nou-n scut, la criteriul temporal “imediat dup na tere”, la stareasubiectiv de “tulburare pricinuit de na tere” a mamei.

Toate aceste aspecte le-am dezb tut în mod succint in cele de maisus, g sind de cuviin sa punem întreb ri pertinente legate de textul delege, întreb ri ale c ror r spunsuri pot genera modific ri pertinente si utileaplicabile textului de lege ce reglementeaz aceast infrac iune.

150

Vinov ia în r spunderea civil contractual

Marian SMEREA*

Guilt in contractual liability

AbstractThe requirement of establishing the guilt of the person who

committed an unlawful deed is a problem familiar for most different typesof responsibilities (in criminal law, administrative law, disciplinary law).These are the fallowing perplexities related to guilt in contractualliability:

• first of all, we must now if guilt does represent or not arequirement for enforcing the responsibility of the debtor that hasachieved a bad execution or inexecution (total or partial) of hiscontractual obligations. The conclusion we came up with is that, unlikethe extra contractual civil responsibility, contract liability is based, withno exceptions, on the condition of proving the guilt of the debtor whobreached its contractual obligations.

• the second problem we had to address refers to the importanceof the different forms and levels of guilt (intention or negligence). Wehave shown that, generally, no matter the form or level of its guilt, thedebtor has to make compensation for all damages that were foreseen atthe moment the contract was concluded. Exceptionally, when the debtorhad the specific and evident intent to defraud his contractual obligations,his contractual liability can be changed into an extra contractual one, sothat he can be obliged to compensate even for the damages that could notbe foreseen at the moment of concluding the contract. Likewise, theRomanian Civil code establishes that, for the specific and evident intentof selling an object with hidden defects (as these are unknown for the

* Student, anul IV, Facultatea de Drept, Universitatea „Petre Andrei” din Ia i.

151

buyer), the debtor in can be obliged not only to return the price hereceived, but also to repair the damages the creditor may have suffered.

• last but not least, we have addressed to the problem regardingthe debtors possibility of proving its innocence in breaching hiscontractual obligations, and, thus, avoiding civil liability enforcement.We have shown that Romanian Civil code does provide the debtor thechance to exonerate its responsibility, by proving that he was unable torespect the contract due to any of the fallowing circumstances: majorforce, foreign cause, the creditors guilt or the guilt o any other person.

Keywords: debtor, guilt, contract, liability, exonerate

Incontestabil, aspectele de natur civil legate de vinov ieprezint o importan deosebit . Având îns ca posibil scop evitarearealiz rii unor m rginiri nedorite a sensului no iunii de vinov ie, atâtCodul civil român, cât i cel francez nu stabilesc în mod concret ce anumetrebui s în elegem prin aceasta.1 De aici a rezultat sarcina doctrinei de aîncerca o cât mai exact definire a sensului termenului aflat în discu ie.

No iunea de vinov ie a fost explicat , de cele mai multe ori, careprezentând atitudinea psihic pe care o persoan o prezint anterior sauconcomitent cu s vâr irea unei fapte ilicite prejudiciabile, atât în raport cuconduita pe care a avut-o, cât i fa de rezultatul ob inut. Vorbim deci deun element subiectiv ce se al tur faptei prejudiciabile a debitorului,pentru a forma întregul complex al activit ii ilicite cauzatoare deprejudicii.

Când spunem atitudine psihic avem în vedere doi dintre factoriiesen iali ce stau la baza procesului gândirii umane, anume factorulintelectiv i cel volitiv-afectiv.

În s vâr irea unei fapte ilicite, rolul intelectului este eviden iatprin aptitudinea autorului de a în elege i con tientiza con inutul iurm rile faptei sale; în timp ce procesul volitiv-afectiv prive te atâtposibilitatea sa de a- i prescrie i urma în mod liber o anumit conduit ,cât i tipul st rilor i emo iilor antrenate de acesta în decursul activit iiilicite.

Prin combinarea celor doi factori (intelectiv i volitiv-afectiv)afla i în st ri diferite, rezult varietatea formelor de vinov ie. Astfel, ofapt ilicit va fi s vâr it cu inten ie direct atunci când, din punct devedere intelectiv, autorul a perceput în mod corect con inutul i urm rile

1 Ion, M., Anghel. Francisc, Deak. Marin, F., Popa, R spunderea civil , Ed. Stiin ific ,Bucure ti, 1970, p. 111.

152

faptei sale, iar, sub aspect volitiv-afectiv, a urm rit în mod personal,deliberat i v dit a realiza fapta ilicit i a ob ine rezultatul scontat. Lacealalt extrem , culpa prin neglijen presupune ca autorul fapteiprejudiciabile s - i fi dirijat în mod deliberat activitatea sa ilicit , nu însîn scopul ob inerii rezultatului, care nu a fost prev zut sau con tientizat,de i ar fi putut i trebuia.

Condi ia vinov iei persoanei în s vâr irea unei fapte ilicite esteprezent în marea majoritate a formele de r spundere (penal ,administrativ , disciplinar , s.a.m.d.). În cazul r spunderii civilecontractuale exist urm toarele probleme asupra c rora ne vom îndreptaaten ia: dac vinov ia reprezint sau nu o condi ie necesar în vedereatragerii la r spunderea contractual a debitorului; importan a formei igradului de vinov ie în stabilirea dezd un rilor; posibilitatea înl tur riivinov iei i, implicit, a r spunderii debitorului.

I. Necesitatea existen ei vinov iei.

În literatura de specialitate au fost formulate dou opinii cu privirela caracterul obligatoriu al re inerii vinov iei debitorului în vedereatragerii la r spundere contractual .

Dup cum s-a ar tat1, în dreptul burghez s-au confruntat teoriatradi ionalist , care sus ine rolul indispensabil al vinov iei debitorului înangajarea r spunderii contractuale, cu cea a r spunderii obiective, cepretinde contrariu, adic posibilitatea tragerii debitorului la r spunderecontractual în lipsa vinov iei sale. În dreptul socialist aceast ultimteoria nu i-ar fi g sit aplica ia, fiind admis c r spunderea civilcontractual este întemeiat pe ideea de vinov ie, cu excep ia unor cazuriprev zute expres de lege (cum ar fi r spunderea pentru viciile ascunse alelucrului), pentru ca, în prezent, problema s fac din nou obiectuldiscu iilor literaturii de specialitate.

În sus inerea teoriei tradi ionaliste s-a ar tat2 c din interpretareaprevederile art. 1082 C. civ., de referin în aceast materie, ar rezulta, înprimul rând, obligativitatea debitorului de a r spunde ori de câte ori nu- iexecut obliga iile din vina sa, indiferent de forma de vinov ie, iar , în aldoilea rând, existen a unei prezum ii de vinov ie a debitorului care nu

1Idem, p. 322.2 Constantin, St tescu. Corneliu, Bârsan, Drept civil, Teoria general a obliga iilor, Ed.ALL BECK, Edi ia a VIII-a revizuit i ad ugit de Corneliu Bârsan, Bucure ti, 2002, p.346; Liviu, Pop, Drept civil, Teoria generala a obliga iilor, Ed. LUMINA LEX,Bucure ti, 2000, p. 342.

153

poate face dovada c nesocotirea obliga iei provine din o cauz str in , cenu-i poate fi imputat .

Cea dintâi aser iune este contrazis de teoria r spunderiiobiective, care cuprinde teza conform c reia vinov ia const chiar înnesocotirea obliga iilor contractuale, debitorul r spunzând ipso facto(pentru simpla nesocotire a obliga iei sale), în temeiul unei garan iicontractuale. Pentru justificarea acestei idei exist un prim argument deordin formal, respectiv faptul c dispozi iile legii nu prev d expresnecesitatea vinov iei în atragerea r spunderii contractuale (a a cumprev d art. 998-999 C. civ. în cazul r spunderii delictuale). Ca unargument ce ine de con inut, se pretinde c din dispozi iile art. 1082 C.civ. reiese obliga ia debitorului de plat a unor daune-interese în toatecazurile de nesocotire a obliga iilor contractuale, exceptând cele în carejustific o cauz str in i neimputabil .1

Nici cea de-a dou ipotez a interpret rii art. 1082 C. civ.privitoare la prezum ia de vinov ie nu a sc pat criticilor,2 ar tându-se co asemenea prezum ie ar fi inutil ca urmare a posibilit ii r sturn rii eiprin simpla dovedire a unui comportament prudent i diligent aldebitorului (art. 1080 C. civ.), evitând astfel faptul de a fi sanc ionat; i csolu ia ar fi în adev r întemeiat pe o garan ie contractual care ia na tereodat cu înfiin area acestuia i care, a a cum arat B. Starck, “dep e teobliga ia unui comportament f r culp , pentru a putea cuprinde faptelenecunoscute sau faptele lipsite de culp .”3 În acest mod, se încerc ideeade angajare a r spunderii debitorului indiferent de prezen a sau absen avinov iei sale în nesocotirea obliga iei contractuale.

Trebuie observat îns c o interpretarea corect a dispozi iilor art.1082 C. civ. conduce la ideea c , prin utilizarea formulei “cu toate c nueste rea-credin din partei” al turi de no iunea de imputabilitate,legiuitorul practic reglementeaz ideea de vinov ie a debitorului înnesocotirea obliga iilor contractuale.

Nu în ultimul rând, este necesar ca dispozi iile articoluluimen ionat s fie interpretate în corela ie cu cele ale art. 1080 C. civ., carereglementeaz criteriile de apreciere a vinov iei debitorului, precum i cu

1 Iosif, R., Urs. Smaranda, Angheni. Drept civil, Drepturi reale, Teoria general aobliga iilor, Ed. OSCAR/PRINT, Vol. II, Bucure ti, 1998, p.p. 310-311.2 Se sus ine c „dac prin prezum ie amplificatoare se poate ajunge la ideea uneiprezum ii de culp (...) nu mai pu in r sturnarea acestei prezum ii ar trebui admis decâte ori debitorul dovede te c ar fi avut un comportament prudent i diligent (bonuspater familias)” Paul, Mircea,Cosmivici. Drepturi civile, Drepturi reale, Obliga ii,Legisla ie, Ed.ALL, Bucure ti, 1994, p. 312.3 Idem, p.312.

154

toate celelalte articole ale Codului civil (precum art.1156 alin. 1, 1434alin. 1) 1, cu care se afl în strâns legatur i din care reiese, indubitabil,c vinov ia este o condi ie esen ial a r spunderii civile contractuale.

Mai mult decât atât, g sim a fi dificil s neg m faptul c întreagamaterie civil se sprijin pe ideea existen ei cel pu in a culpei în angajarear spunderii autorului unei fapte ilicite prejudiciabile.

i totu i, potrivit teoriei r spunderii obiective, din dispozi iie art.1073 i 1075 C. civ. ar rezulta c simplul fapt al nesocotirii obliga iei dec tre debitor d loc la daune-interese chiar i în lipsa vinov iei acestuia.

O asemenea interpretare nu poate fi decât gre it , pe motiv cadmite, în mod eronat, o echivalen între no iunea de nesocotire aobliga iei i cea de vinov ie, când, în fapt, între acestea exist diferen ev dite: dac vinov ia este o stare psihologic intern ce se manifest lanivel cognitiv, nesocotirea unei obliga ii prezint neîndoielnic o formextrinsec , o situa ie de fapt sprijinit pe elemente externe persoaneidebitorului.2

Putem spune c cele dou elemente, fapta ilicit prejudiciabil ivinov ia, se pot completa, îns nu se vor suprapune niciodat .

În realitatea, prevederile articolelor sus men ionate trebuiesccoroborate cu cele ale art. 1082 C. civ., pentru ca din interpretarea lor sia na tere amintita prezum ie de vinov ie a debitorului.3

Codul civil arat c prezum iile reprezint „consecin ele ce legeasau magistratul trage din un fapt cunoscut la un fapt necunoscut” (art.1199 C. civ.). Rezult c , prezum ia de vinov ie a debitorului este oconsecin pe care legiuitorul sau magistratul o trage din simplanesocotire a obliga iei contractuale, în urma interpret rii coroborate adispozi iilor art. 1073 i 1075 C. civ., pe de o parte, cu cele ale art. 1082C. civ., de cealalt parte.

Prezum ia are un caracter relativ (juris tantum), putând fir sturnat prin proba contrar , a a cum reiese din dispozi iile aceluia i art.1082-1083 C. civ.

În toate cazurile în care prezum ia opereaz , consecin a principali imediat este scutirea creditorului de sarcina probei vinov iei

debitorului în nesocotirea obliga iei sale. Deci, va fi suficient pentrucreditor s probeze lipsa existen ei rezultatului scontat, în cazulobliga iilor de “a da” sau de “a face”, pentru a ob ine de la debitorul s urepara iunea pagubei generate.

1 Ion, M., Anghel. Francisc, Deak. Marin, F., Popa, op. cit., p. 325.2 Iosif, R., Urs. Smaranda, Angheni, op. cit., p.313.3 Ion, M., Anghel. Francisc, Deak. Marin, F., Popa, op. cit., p. 324.

155

Pentru aceste motiv, apreciem c rolul principal al prezum iei devinov ie în materie de r spundere contractual const înînlesnirea/facilitarea sarcinii creditorului în recuperarea prejudiciuluisuferit, utilitatea sa fiind întemeiat pe motive de securitate îndesf urarea raporturilor juridice civile conven ionale.

De i o g sim ca fiind oportun , legiuitorul a în eles s limitezesfera de aplicabilitate a acestei prezum ii.

Astfel, inciden a prezum iei de vinov ie se rezum la obliga iilede rezultat, cu men iunea c , în anumite situa ii, i în cazul acestorapersist necesitatea analiz rii motivelor care au stat la baza neob ineriirezultatului asumat de c tre debitor: în cazul în care legea pretinde oconduit deosebit a debitorului fa de cea prev zut pentru contracte îngeneral; ori când obliga ia este aparent executat , îns creditorul opretinde a fi necorespunz toare.1

Dac în cazul obliga iilor de rezultat exist doar anumite limite,pentru obliga iile de mijloace (de diligen ) prezum ia de vinov ie nu- iva g si deloc inciden a. Dispozi ia reiese din con inutul art. 1080 alin .1C. civ., care consacr criteriul unui bun proprietar (bonus pater familias)ca fiind general aplicabil în aprecierea vinov iei debitorului.

Înseamn c , în actuala reglementare, vinov ia debitorului pentruobliga iile de mijloace este apreciat dup criteriul obiectiv al culpei levisin abstracto, debitorul fiind r spunz tor pentru gre elile pe care nu lecomite „un proprietar de o vedere mijlocie i de o grij normal , careconstituie tipul abstract al unui bun proprietar.”2 Regula este aplicabilpentru cazurile descrise în art. 390, 541, 567, 1564 C. civ., în anumitesitua ii expres prev zute de lege responsabilitatea debitorului fiind maimare ( art. 1566 Cod civ.) sau mai mic ( art. 715, 990 Cod civ.).3

Diferen a ce se remarc în raport cu obliga iile de rezultat constîn existen a sarcinii creditorului de a proba c rezultatul scontat (a a cumreiese el din contract) nu a fost atins din pricina debitorului, întrucâtacesta nu a manifestat efortul i st ruin a necesare i suficiente înrealizarea obliga iei de mijloace, a a cum sunt ele pretinse oric reipersoanei care ac ioneaz în acord cu legea i bunele moravuri.

Sarcina probei vinov iei va fi i mai împov r toare pentrucreditor în cazurile de excep ie la care face trimitere alin. 2 al art.1080 C.civ., când culpa debitorului este apreciat in concreto (dup criteriul levis

1 Liviu, Pop, op. cit., p. 342.2 C., Hamangiu. I., Rosetti, B l nescu. Al., B icoianu, Tratat de drept civil, Vol.II,Edi ie îngrijit de Dumitru R descu, Ed. BIC ALL, Bucure ti, 1998, p.320.3 Idem, p. 320.

156

in concreto). Avem în vedere cazuri precum contractul de mandat cu titlugratuit (art. 1540 alin.2 C. civ.) sau cel de depozit (art. 1599 C. civ.), cândvinov ia debitorului este apreciat mai îng duitor, în raport cu gre elilepe care nu le-ar fi f cut în admistrarea propriilor afaceri. Cum exist ungrad ridicat de subiectivism în estimarea modului în care debitorul i-ar fiadministrat propriile afaceri, sarcina creditorului de a proba vinov iaacestuia în nesocotirea obliga iilor contractuale va fi i mai grea.

În concluzie, re inem c regula general o reprezint necesitateastabilirii vinov iei debitorului în vederea instituirii r spunderiicontractuale. În acest scop va fi necesar, fie invocarea prezum ie devinov ie în cazul obliga iilor de rezultat (în temeiul art. 1073, 1075 i1082 C. civ.), fie administrarea unor probe de c tre creditor în dovedireaexisten ei vinov iei debitorului în nesocotirea obliga iei de diligen (înbaza art. 1080 C. civ.).

În toate cazurile instan a este cea care va decide cu privire laîndeplinirea condi ii, existând posibilitatea ca prezum ia de vinov ie sfie r sturnat ori afirma ia creditorului cu privire la re inerea culpei s fierespins , în baza probei contrarii.

Acestea fiind spuse, am apreciat ca fiind oportun a ne adresa încontinuare urm toarelor opinii exprimate în literatura de specialitate însus inerea teoriei r spunderii obiective, pe motiv c ele ridic uneleîntreb ri ale c ror r spunsuri, pretindem noi, ar conduce la solu ionareareal a problemei aflate în discu ie.

Prima dintre acestea este exprimat de Ioan Albu care sus ine c ,pentru neexecutarea anumitor obliga ii precum cea de plat a unei sumede bani, r spunderea contractual poate fi instituita în lipsa vinov iei.1

În ceea ce ne prive te, apreciem exemplu drept neconving tor,r spunderea pentru nesocotirea unei obliga ii de plat a unei sume de baninefiind tocmai lipsit de ideea de vinov ie a debitorului.

Trebuie s avem în vedere c plata unei sume de bani este oobliga ii de rezultat, iar pentru înc lcarea ei opereaz prezum ia devinov ie, a a cum am argumentat la începutul expunerii noastre.

Problema care se pune nu ine de existen a sau neexisten avinov ie debitorului, ci este legat de num rul limitat al împrejur rilor ce

1 Potrivit autorului “…este de observat c , din ansamblul obliga iilor contractuale,neexecutarea unora angajeaz într-adev r r spunderea debitorului numai dac acesta seafl în culp (de exemplu obliga ia de a preg ti un elev în sus inerea unui examen); pecând în privin a altor obliga ii, neexecutarea lor angajeaz r spunderea debitoruluiindependent de existen a sau inexisten a culpei sale (în caz de neexecutare a obliga iei dea da o sum de bani).” Ioan, Albu, Drept civil, Contractul i r spunderea contractual ,Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1994, p.243.

157

pot constitui o cauz exoneratoare de r spundere, determinat de naturapresta iei datorate. Spre exemplu, când cazul fortuit ce a împiedicatexecutarea obliga iei const în falimentul b ncii la care debitorul a depusîn termen suma de bani în vederea realiz rii pl ii prin transfer, în urmaunei eventuale ac iune în justi ie, debitorul va fi obligat la repeti iune i laplata unor daune-interese pentru întârziere, urmând ca mai apoi s seîntoarc pe cale de regres împotriva b ncii în cauz . Solu ia se întemeiazpe faptul c creditorul nu ar putea pretinde tragerea la r spunderecontractual a b ncii, între el i aceasta neexistând un raport juridiccontractual. De asemenea, el nu va putea pretinde nici angajarear spunderii delictuale a b ncii, deoarece existen a unui contract valabilîncheiat între aceasta i debitorul obliga iei de plat a sumei de bani neplaseaz pe t râmul r spunderii contractuale, derogatorie fa de ceadelictual . A a încât, creditorul neavând practic posibilitatea de a ob inede la banc repararea prejudiciului, se cuvine ca debitorul s fieconsiderat în culp pentru desemnarea b ncii ce a falimentat (culpa inaligendo), deci cauza str in fiindu-i imputabil (art. 1082 C. civ.) i,astfel, s fie tras la r spundere contractual .

Totodat , dac p r ile au contractat cu acela i mandatar,îns rcinându-l pe acesta s realizeze transferul unei sume de bani întreele, pentru eventualul deces al persoanei fizice ori în caz de faliment alpersoanei juridice mandatate, debitorul care dovede te c a realizat înmod corespunz tor plata sumei de bani c tre mandatar nu va putea fi trasla r spundere, pe motiv c vinov ia sa a fost înl turat de o cauz str ini neimputabil .

Pentru aceste considerente, nu putem admite c înc lcarea uneiobliga ii constând în plata unei sume de bani angajeaz r spundereacontractual în lipsa vinov iei.

Cu toate acestea, sprijinindu-se pe exemplul dat, Ioan Albuapreciaz ca fiind admisibil viziunea acelor autori care nu mai considervinov ia o condi ie sine qua non.1

Spre exemplu, Iosif R.Urs arat c r spunderea este condi ionatde vinov ia debitorului doar atunci când este, totodat , permis s sedovedeasc lipsa acesteia, iar, în toate celelalte cazuri, r spunderea sa ar fiîntemeiat pe ideea de garan ie contractual .2

1 “De aceea, o seam de autori, c rora ne raliem, nu mai generalizeaz culpa ca unelement r spunderii contractuale; ci pentru cazurile în care culpa condi ioneazr spunderea, o consider ca cerin a faptei prejudiciabile a debitorului de a fi iculpabil .” Ioan, Albu. op. cit., p. 243.2“Se poate spune c r spunderea se bazeaz pe culp în toate cazurile în care debitoruleste exonerat prin dovedirea absen ei culpei. Dac debitorului nu i se recunoa te

158

Se pune astfel problema de a se ti care sunt acele situa ii în caredebitorului nu-i este permis s invoce prevederile art. 1082 i 1083 C. civ.pentru a se exonera de r spunderea contractual , i dac prin cuprinsul loreste cu adev rat reglementat o r spundere obiectiv .

În acest scop, vom face o scurt analiz a urm toarelor articole aleCodului civil fa de care s-ar putea pretinde c reglementeaz or spundere contractual obiectiv : art. 995 alin.1, art. 1156 alin. 3, art.1336 punctul 2 coroborat cu art. 1352 i urm toarele, art. 1566 i art.1567 C. civ.

1. În conformitate cu prevederile art. 995 alin.1 C. civ. „cândlucrul pl tit nedebit este un imobil sau un mobil corporal, cel care l-aprimit cu rea-credin este obligat a-l restitui în natur , dac exist , sauvaloarea lucrului dac a pierit sau s-a deteriorat chiar din cazurifortuite, afar numai de va proba c la aceste cazuri ar fi fost expuslucrul fiind i în posesiunea proprietarului”.

În mod evident, textul de lege citat este de referin în materiapl ii nedatorate. Întrucât între cel care pl te te i acceptant nu exist oconven ie prealabil , rezult c fapta ilicit a acestuia din urm este denatur delictual i, prin urmare, nu ne afl m pe t râmul r spunderiicontractuale, ci pe cel al r spunderii delictuale.

F când totu i abstract de acest aspect, preciz m c dac restituireapl ii nedatorate nu este, în genere, condi ionat de vinov ia debitorului(art. 993 alin.1 C. civ.), pentru cazul reglementat de art. 995 alin. 1, înmod evident, debitorul va r spunde pentru pieirea sau deteriorarea fortuita lucrului, doar când poate fi re inut reaua sa credin (adic inten iadirect ) în primirea pl ii nedatorate.

2. Potrivit art. 1156 alin. 3 C. civ. „debitorul este inut de a probacazurile fortuite ce aleg . Ori în ce chip ar pieri sau s-ar pierde lucrulfurat, pierderea sa nu libereaz pe cel ce l-a sustras de a facerestitu iunea pre ului.”

Întrucât pierderea sau distrugerea complet a oric rui bun ce af cut obiect al unei deposed ri nelegale constituie o fapt ilicit de naturdelictual , apreciem c , la fel ca în cazul analizat anterior, dispozi iile

posibilitatea dovedirii cauzelor str ine, neimputabile, înseamn c se poate vorbi de ogaran ie contractual care rezult din natura obliga iei.” Iosif, R., Urs. SmarandaAngheni, op. cit., p. 315.

159

citate ne amplaseaz în sfera de inciden a r spunderii delictuale iar nu acelei contractuale.

Sim im totu i nevoia s ad ug m c ac iunea de sustragere a unuibun implic , inevitabil, inten ia autorului în s vâr irea faptei ilicite. Astfelîncât, pentru aplicarea sanc iunii constând în restituirea contravaloriibunului, vinov ia trebuie re inut .

3. Art. 1336 pct. 2 C. civ. arat c “vânz torul r spunde c trecump r tor…de viciile aceluia i lucru.” Totodat , potrivit art. 1352 C.civ., “vânz torul este supus la r spundere pentru viciile ascunse alelucrului vândut, dac , din cauza acelora, lucrul nu este bun deîntrebuin at, dup destinarea sa, sau întrebuin area sa e atât demic orat , încât se poate presupune c cump r torul nu l-ar fi cump rat,sau n-ar fi dat pe dânsul ceea ce a dat, de i-ar fi cunoscut viciile.” i celmai important, în conformitate cu dispozi iile art. 1354 C. civ., vânz torul“este r spunz tor de viciile ascunse, chiar i când nu le-a cunoscut, afarnumai dac , în cazul acesta, nu se va fi învoit cu cump r torul ca s nur spund de vicii.”

Am putea spune c prin folosirea formulei “r spunz tor de viciileascunse, chiar i când nu le-a cunoscut”, care în mod evident excludeideea de culp a vânz torului-debitor, ne afl m în prezen a unui veritabilcaz de r spundere contractual obiectiv . F r îns a ne pripi în concluzii,consider m a fi oportun o scurt analiz .

În acest scop, inem s ar t m c urm rile atrase prin angajarear spunderii vânz torului-debitor de bun -credin pentru viciile sunt celeprev zute de art. 1355 i 1357 C. civ., cump r torul-creditor putândpretinde, fie întoarcerea pre ului integral i a cheltuielilor cump r rii înschimbul lucrului, fie s p streze bunul, urmând a-i fi returnat doar oparte din pre , propor ional cu câtimea lipsei valorii de întrebuin are abunului pe care viciile au determinat-o.

Problema care se pune este de a se ti care este natura juridic aacestor consecin e juridice de natur civil .

În acest sens, amintim c principalele instrumente cu carer spunderea civil opereaz sunt executarea direct silit a obliga ieidatorate i executarea indirect a acesteia (plata unor daune-interese).Întrucât nici una din aceste dou sanc iuni civile nu presupune restituireapresta iilor sau cel pu in o parte din presta ia cump r torului, constat mc r spunderea pentru viciile lucrului atrage consecin e diferite de celespecifice institu iei r spunderii civile contractuale i, mai cu seam ,apropiate de cele ale sanc iunii anul rii sau rezolu iunii contractului.

160

Dup cum este bine tiut, una din condi iile esen iale de validitateale contractului (referitoare la obiectul acestuia) este ca bunul s fi existatla epoca realiz rii conven iei. În caz contrar, potrivit art. 1311 C. civ.,dac în momentul vânz rii lucrul era pierit în totalitate, vânzarea estenul . Dac era pierit doar în parte, cump r torul are alegerea între a sel sa de contract sau a pretinde reducerea pre ului.

În cazul nostru, lucrul lipsit in integrum de întrebuin are dinpricina viciilor ar putea fi asimilat unui bun ce a pierit în totalitate caurmare a dispari iei valorii sale economice, împrejurare esen ial pentrucump r tor, acesta fiind în situa ia de a nu putea culege fructe de pe urmasa. Dac viciile doar au mic orat valoarea de întrebuin are a bunului,acesta ar putea fi apreciat ca fiind pierit în parte, cump r torul avândposibilitatea de a culege unele fructe.

Îns corela ia nu este tocmai potrivit , art. 1358 C. civ. tratândcazul în care bunul este pierit ca urmare a viciilor ca unul distinct de celprev zut în art. 1352, unde se are în vedere simpla lips total sau par ialde întrebuin are a bunului din pricina viciilor ascunse.

Exist o diferen i prin faptul c art. 1311 C. civ. reglementeazexpres un caz de nulitate a vânz rii atunci când bunul era piere în tot sauîn parte anterior momentului realiz rii conven iei de vânzare-cump rare.Or, viciile ascunse ale lucrului vândut sunt doar generate de o împrejurareanterioar sau cel târziu concomitent momentului conven iei p r ilor, întimp ce doar efectele lor (constând în pieirea total sau par ial a bunului)se manifest la o dat ulterioar perfect rii vânz rii.1

În cele din urm , un alt aspect care ne duce la concluzia c , totu i,r spunderea pentru vicii nu este întemeiat pe anularea conven ieip r ilor, reiese din caracterul absolut al nulit ii reglementate de art. 1311C. civ. Întrucât vânzarea unui bun pierit în totalitate constituie o cauz denulitate de ordine public , orice persoan care dovede te un interes arputea-o invoca în fa a instan ei, ceea ce ar fi contrar dispozi iilor art. 1355C. civ., care reglementeaz dreptul de op iune exclusiv al cump r toruluiunui bun viciat între a cere restituirea presta iilor sau a p stra lucrul cu oreducere de pre .

În ceea ce prive te sprijinirea r spunderii vânz torului de bun -credin pe institu ia rezolu iunii contractului, amintim c una dincondi iile esen iale pentru admiterea unei asemenea sanc iuni este aceeade a fi imputabil p r ii care nu i-a executat obliga ia. Or, cum art. 1352

1 În ipoteza în care aceste efecte s-ar produce tot anterior sau concomitent cu momentulvânz rii nu am mai fi în prezen a unor vicii ascunse, acestea fiind cunoscute de c trecump r tor.

161

i 1354 C. civ. reglementeaz o r spundere contractual a vânz toruluipentru viciile ascunse lipsit de ideea de culp , nu putem decât constatac nu sunt întrunite nici condi iile necesare pentru a admite o corela ie cuinstitu ia rezolu iunii contractului.

Putem admite îns o identitate între r spunderea pentru vicii avânz torului de bun -credin i suportarea riscului contractual, ambelefiind operabile în lipsa vinov iei.

Astfel încât, ceea ce vom sus ine i argumenta în cele ce urmeazeste c , de i este repetat uzitat sintagma de “r spundere pentru vicii”, înfapt, dispozi iile art. 1336 pct. 2, 1352, 1354 i 1355 C. civ. nureglementeaz o r spundere contractual veritabil , ci un caz special desuportare a riscului contractului de vânzare-cump rare.

Observ m mai întâi de toate c , atât institu ia riscului contractual,cât i cea a r spunderii pentru vicii sunt întemeiate pe existen a unui cazfortuit ca temei al oblig rii debitorului la restituirea integral a pre uluiob inut pe lucrul vândut sau doar a unei p r i din acesta.

Ideea este înt rit de dispozi iile art. 1353 C. civ., potrivit cu care“vânz torul nu este r spunz tor de viciile aparente i despre carecump r torul a putut singur s se conving .” Trebuie s în elegem c ,pentru a ne încadra în prevederile art. 1352 coroborat cu art. 1354 C. civ.,viciile trebuie s fi fost necunoscute, deci s prezinte un caracter fortuitnu doar în raport cu vânz torul, ci i fa de cump r tor. 1

Pot fi stabilite corela ii inclusiv în ceea ce prive te momentulapari iei cazului fortuit. Astfel, se cere ca viciul s fi existat cel pu in îngermene la epoca vânz rii2, adic anterior transferului riscului. Dacviciul î i are originea într-o cauz posterioar momentului vânz rii,conform regulii res perit domino, riscul apari iei sale este suportat dec tre cump r tor, vânz torul nemaifiind obligat a r spunde.

Mai exact, în cazul r spunderii vânz torului de bun -credinpentru viciile ascunse ale lucrului, de i transferul riscului a avut loc chiardin momentul realiz rii conven iei, legiuitorul a apreciat în mod echitabilc adev ratul motiv pentru care lucrul a devenit de neîntrebuin at în totsau în parte ori a pierit rezid într-o cauz anterioar vânz rii, cândtransferul riscului c tre cump r tor nu a avut înc loc.

Întrucât singura leg tur cauzal fa de prejudiciu poate fistabilit în raport cu cazul fortuit constând în viciile existente anterior

1 Cu precizarea c , în cazul în care vânz torul a fost de rea-credin (art. 1356),împrejurarea constând în existen a unor vicii ascunse nu constituie caz fortuit în raportcu acesta, ci doar fa de cump r tor.2 Malourie, Philippe. Aynes, Laurent, Cours de droit civil: le contrats speciaux. p. 219.

162

încheierii conven iei, când transferul propriet ii nu a avut înc loc, secuvine ca riscul lipsei de întrebuin are totale sau par iale ori a pieiriilucrului s fie suportat de cel care era proprietar la momentul perfect riiconven iei, adic de c tre vânz tor.

Prin urmare, scopul reglement rii r spunderii vânz torului debun -credin pentru viciile ascunse al lucrului ar putea fi acela de aasigura îndeplinirea principalei func ii a institu iei riscului contractual, dea pune în sarcina cui se cuvine (în cazul nostru a vânz torului) pierderilesuferite în urma pieirii bunului, prin extinderea cazurilor de suportare ariscului i la acele situa ii în care bunul nu este pierit în tot sau în parte, cidoar a devenit total sau par ial inutilizabil, pe de o parte, precum i lasitua iile în care aceste efecte s-au petrecut posterior transferuluipropriet ii, dar au o cauz anterioar sau concomitent acestui moment.

Întrucât aspectele legate de includerea în no iunea de risccontractual a cazurilor în care bunul a devenit inutilizabil total sau par ialnu ridic probleme deosebite, în continuare vom încerca o dezvoltare asitua iilor din cea de-a doua categorie, cu privire la care sus inem cr spunderea vânz torului de bun -credin pentru viciile ascunse aremenirea de a reglementa un caz particular de suportare a risculuicontractual.

a) Dac ne afl m în prezen a unei condi ii suspensive, când bunulpiere în totalitate pendente conditione riscul este suportat de c trevânz tor, care nu mai are posibilitatea s - i execute obliga ia la momentulîmplinirii condi iei (art. 1018 C. civ.). Deci cump r torul nu va mai finevoit s pl teasc pre ul, sau dac l-a pl tit îi va fi restituit.

Dac bunul este doar deteriorat f r gre eala debitorului,cump r torul este obligat s -l primeasc în starea în care se afl f r a fiîndrept it la o sc dere de pre (art. 1018 alin. 3 C. civ.).

Aceast ultim dispozi ie pare a contraveni prevederilor art. 1352coroborat cu 1354 C. civ., care reglementeaz r spunderea vânz toruluide bun -credin inclusiv pentru viciile care doar au deteriorat bunul (prinfaptul aducerii în stare de neîntrebuin are total sau par ial ).

Trebuie îns s observ m c , în cazul vânz rii sub condi iesuspensiv , r spunderea pentru viciile ascunse nu- i mai g se teaplicabilitatea atunci când nu este îndeplinit o condi ie esen ial ,respectiv când viciile nu au fost ascunse la momentul vânz rii. Potrivitart. 1352 C. civ. “vânz torul este supus la r spundere pentru viciileascunse ale lucrului vândut…”. În vânzarea sub condi ie suspensivtransferul propriet ii (vânzarea lucrului) are loc la momentul realiz riiacesteia. Astfel încât, nu mai au caracterul de a fi ascunse viciile dinpricina c rora bunul devine de neîntrebuin at sau întrebuin area sa este

163

mic orat ori piere pendente condition i, în consecin , vânz torul nu var spunde pentru ele (art, 1353. C. civ.).

Sus inem aceasta întrucât este bine tiut faptul c posibilitateacump r torului de a lua la cuno tin de existen a viciilor se apreciaz inabstracto, conduita pretins acestuia în studierea bunului ce face obiectulvânz rii fiind cea a unei persoane prudent i diligent . Or, numai cel carenu d dovad de pruden i diligen se poate afla în situa ia de a nuconstata existen a unui viciu care s-a manifestat pân la momentulperfect rii vânz rii; mai ales dac avem în vedere c pentru cunoa tereacalit ii anumitor bunuri sunt necesare cuno tin e de specialitate, iarcump r torului îi incumb obliga ia de a angaja persoane calificate îndomeniu pentru a se pronun a cu privire la acest aspect.

În m sura în care bunul devine de neîntrebuin at sau întrebuin areasa este mic orat eveniente conditione, nu- i mai g sesc aplicabilitateaprevederile art.1018 alin. 3 C. civ., tocmai aici intervenind roluldispozi iilor art. 1352 i urm. din C. civ., care reglementeaz o formparticular de suportare a riscului contractului, prezumându-se (în lipsaunor clauze contractuale contrarii) c viciile care au adus bunul în aceastare erau necunoscute cump r torului la momentul vânz rii (deci îi erauascunse), ceea ce va face ca vânz torul de bun -credin s r spundpentru ele.

b) Dac vânzarea a fost f cut sub condi ie rezolutorie, risculpieirii în tot sau în parte a bunului pendente condi ione, ca urmare a unuicaz fortuit petrecut ulterior vânz rii, este suportat de c tre proprietarul subcondi ie rezolutorie (de c tre cump r tor).

Rolul complementar pe care pretindem c îl are r spundereavânz torului de bun -credin pentru vicii în raport cu institu ia risculuicontractual, intervine atunci când bunul a devenit de neîntrebuin at sauîntrebuin area lui s-a mic orat ori a pierit pendente conditione, ca efect alunui caz fortuit incident anterior perfect rii vânz rii i necunoscutcump r torului (viciu ascuns), când, a a cum am ar tat mai sus, în modjust legiuitorul a apreciat c cel care trebuie s suporte riscul estevânz torul, întrucât cauza care a stat la baza prejudiciilor suferite decump r tor î i are sorgintea în sfera sa de activitate.

c) În cazul înstr in rii bunurilor de gen, întrucât transferuldreptului de proprietate nu are loc prin simpla încheiere a contractului, cila momentul pred rii lor c tre cump r tor (când bunurile suntindividualizate), dac pân la acel moment intervine un caz fortuit careface imposibil executarea obliga iei, riscul contractului va fi suportat dec tre debitorul obliga iei imposibil de executat, adic de c tre vânz tor.

164

A adar, ca i în cazul vânz rii sub condi ie suspensiv , nu se maipune problema r spunderii vânz torului de bun -credin pentru viciilecare i-au produs efectele anterior perfect rii contractului (moment marcatde predarea bunului de gen, când se consider c a avut locindividualizarea), acestea fiind lipsite de caracterul ascuns. Dac îns , caefect al unui caz fortuit petrecut anterior individualiz rii, bunul de gen adevenit de neîntrebuin at sau întrebuin area sa este mic orat ori a pieritulterior acelui moment, opereaz r spunderea vânz torului de bun -credin pentru viciile ascunse.

d) Riscul contractului va fi suportat tot de c tre vânz tor i înacele situa ii în care, de i obiectul material al presta iei este un bun cert,transferul dreptului de proprietate nu a avut loc la momentul încheieriicontractului, ci ulterior, iar bunul a pierit înainte de a fi operat transferulpropriet ii: atunci când p r ile au convenit ca transferul propriet ii saib loc la o dat ulterioar realiz rii conven iei; în cazul vânz rii unuibun viitor transferul propriet ii are loc la momentul pred rii; în vânzareade bunuri imobile în sistemul de publicitate al c r ilor funciare transferulopereaz la momentul intabul rii.1

Pentru a nu exista lacune legislative, legiuitorul a stabilit ca înoricare din situa iile descrise mai sus, dac bunul a devenit deneîntrebuin at sau întrebuin area sa este mic orat ori a pierit ulteriormomentului transferului de proprietate, dar ca efect al unui caz fortuitpetrecut anterior acestui moment (ce constituie viciu ascuns), s poat fiangajat r spunderea vânz torului de bun -credin pentru viciileascunse.

Revenind asupra discu iei legate de natura m surilor atrase dedispozi iile art. 1355 i 1357 C. civ., vom ar ta c , în ciuda unor micidiferen e, între acestea i consecin ele suport rii riscului contractual existunele similitudini.

În primul rând, justific m utilizarea termenilor “m suri” i“consecin e” prin aceea c nici r spunderea vânz torului de bun -credinpentru viciile ascunse, precum nici suportarea riscului contractual nu seconcretizeaz prin aplicare unor sanc iuni de drept civil în adev ratul sensal no iunii.

Sanc iunea civil este prin excelen menit a remedia un act deconduit culpabil contrar dispozi iilor legale i normelor morale, având,al turi de func ia reparatorie, un important rol preventiv-educativ. Or, a acum am precizat, r spunderea vânz torului de bun -credin pentru vicii,

1 Constanti, St tescu. Corneliu, Bârsan, Drept civil, Teoria general a obliga iilor, op.cit., p.103.

165

precum i suportarea riscului contractual, nu sunt condi ionate deexisten a culpei vânz torului, de unde rezult c m surile sau consecin elede natur civil atrase de acestea nu sunt menite a avea un rol preventiv–educativ, având o natur diferit de cea a unei sanc iuni.

O aparent incongruen const în aceea c , în cazul suport riiriscului în contractul de vânzare-cump rare problema care se pune este dea se ti dac debitorul obliga iei de plat a pre ului pentru lucrul pieritfortuit mai este nevoit s - i execute aceast obliga ie sau nu, în timp ce, încazul r spunderii pentru viciile ascunse ale bunului, vânz torul de bun -credin trebuie s restituie pre ul în schimbul lucrului viciat sau, daccump r torul alege s p streze bunul viciat, s înapoieze o parte din prearbitrat de exper i (art. 1355 C. civ.).

În literatura de specialitate, marea majoritate a autorilor trateazproblema suport rii riscului contractual din perspectiva ipotezeineexecut rii obliga iei de plat a pre ului de c tre cump r tor. Nu maipu in îns pot exista situa ii, precum cele prezentate mai sus (conven iap r ilor, vânzarea de bunuri viitoare, etc.), când plata pre ului de c trecump r tor a avut loc, iar vânz torul nu- i mai poate executa obliga ia dinpricina pieirii fortuite a bunului anterior îndeplinirii condi iei necesare învederea str mut rii propriet ii.

În atare situa ii, suportarea riscului de c tre vânz tor se manifestprin obliga ia sa de a restitui în tot sau în parte pre ul primit, dup cumbunul a pierit în totalitate sau doar o parte a acestuia a fost afectat decazul fortuit. Desigur c , la fel ca în cazul r spunderii pentru viciile careau generat pieirea par ial a bunului, cump r torul este cel care arealegerea între a-l restitui în starea în care se afl i a primi pre ul pl tit, oria-l p stra în schimbul unei diferen e de pre .1

Singura deosebire existent între consecin ele atrase de suportareariscului contractului i r spunderea vânz torului pentru viciile pe care nule-a cunoscut rezid în aceea c , cele din urm implic i restituirea c trecump r tor a cheltuielilor ocazionate de vânzare-cump rare (art. 1357 C.civ.).

Acestea fiind spuse, apreciem c prin dispozi iile art. 1352 iurm toarele ale C. civ. s-a urm rit evitarea lacunelor legislative pe careinstitu ia riscului contractual le-ar fi putut prezenta, prin ad ugarea lacazurile de suportarea a riscului de c tre cel care era proprietarul bunuluiîn momentul pierii i a acelor cazuri în care: bunul nu a pierit, ci doar a

1 Regula nu este aplicabil în cazul vânz rii sub condi ie suspensiv dac bunul a pieritdoar în parte, când riscul contractului este suportat de c tre cump r tor care trebuie sprimeasc lucrul în starea în care se afl (art. 1018 alin.3 C. Civ.)

166

devenit inutilizabilitatea total sau par ial; precum i a celor în care, de iaceste efecte s-au petrecut dup ce cump r torul a devenit proprietar,cazul fortuit care a stat la baza lor avut loc pe perioada cât proprietateaînc apar inea vânz torului i, în mod echitabil, se cuvine ca riscul s fiesuportat de aceasta din urm .

4. În art.1566 C. civ. se arat c „dac lucrul împrumutat piereprin un caz fortuit de la care comodatarul l-ar fi putut sustrage,subrogându-i un lucru al s u, dac el, neputând sc pa unul din doulucruri, a preferit pe al s u, atunci este r spunz tor de pierdereaceluilalt.”

Într-adev r, textul de lege reglementeaz o r spunderecontractual chiar pentru un caz fortuit, dar, cu toate acestea, sus inem cideea de vinov ie a debitorului nu este exclus .

Spunem aceasta pentru c , din folosirea formulelor: “de la carecomodatarul l-ar fi putut sustrage” i “a preferi pe al s u”, reiese cr spunderea debitorului se sprijin pe posibilitatea sa de a alege între asalva sau nu bunul de la pieirea fortuit . Alegerea este în mod evident unproces de natur psihic specific vinov iei, prin includerea atât afactorului intelectiv, în cazul nostru în elegerea de c tre comodatarul-debitor a consecin elor ce decurg din nesalvarea bunului comodantului-creditor de la pieirea fortuit , cât i a celui volitiv-afectiv, constând înop iunea comodatarului de a sta în pasivitate (neînlocuind bunulcomodantului cu unul propriu) sau de a preferea s proteguiasc lucrulpropriu de la pieirea fortuit în detrimentul celui împrumutat.

Suntem de p rere c ceea ce a condus la ideea unei r spunderiobiective rezid în aprecierea gre it a s vâr irii faptei prejudiciabile cafiind, automat, i una culpabil . Aceast tez a fost infirmat la începutulexpunerii noastre, unde am ar tat c vinov ia are valen e cu totul diferitefa de fapt ilicit prejudiciabil , condi iile completându-se f r a se puteasubstitui reciproc.

5. În cele din urm , potrivit art. 1567 C. civ., “dac lucrul s-apre uit când s-a împrumutat, atunci pentru pierderea lui, c unat chiarprin caz fortuit, r mâne r spunz tor comodatarul, întrucât nu s-a stipulatcontrariul.”

Observ m c , în fapt, aceste prevederi reprezint o interpretareconferit de legiuitor unor posibile dispozi ii contractuale. Mai precis,extinderea r spunderii debitorului cu privire la cazurile fortuite nu serealizeaz în temeiul legii, ci în baza unei dispozi ii contractuale de

167

agravare a r spunderii, constând în evaluarea bunului ce face obiectulmaterial al presta iei datorate de c tre debitor.

Întrucât o asemenea conven ie nu opereaz în anumite cazuri,precum cel în care cazul fortuit se dovede te a fi precedat i generat, înmod necesar i obligatoriu, de un act de conduit al creditorului, nu putemadmite c nevoia stabilirii vinov iei debitorului în vederea oblig rii salela plata unor dezd un ri este înl turat .

Acestea fiind spuse, re inem c regula general o reprezintnecesitatea stabilirii vinov iei debitorului în vederea oblig rii acestuia laplata unor daune-interese, fapt realizat, fie prin simpla invocare aprezum ie de vinov ie în cazul obliga iilor de rezultat (în temeiul art.1073, 1075 i 1082 C. civ.), fie prin administrarea unor probe de c trecreditor, din care instan a s aprecieze vinov ia debitorului în nesocotireaobliga iei de diligen (în baza art. 1080 Cod civ.).

II. Importan a formei i gradului de vinov ie în stabilireadezd un rilor.

Datorit unei gre ite interpret ri a dispozi iilor textelor de dreptroman, realizat de c tre juri tii din acea vreme (glosatorii), s-a creatteoria gradua iunii culpelor1, ce pretinde existen a urm toarei ierarhii aformelor de vinov ie: culpa lata, ce se refer la gre eala grav ce nu ar ficomis-o nici cei mai neglijen i oameni i este aplicabil în contractelef cute exclusiv în interesul creditorului; culpa levis, constând în gre elileu oare pe care nu le comit oamenii cu o diligen obi nuit (medie),incident în cazul contractelor f cute în interesul ambelor p r i; i culpalevissima, ce presupune o gre eal u oar pe care nu o comite omul celmai prev z tor i diligent, ce se aplic în contractele f cute exclusiv îninteresul debitorului.2

A a cum am putut vedea, aceast teorie nu este îmbr i at dedreptul civil român, criteriul general aplicabil, reglementat de art. 1080 C.civ., fiind culpa levis in abstracto, cu precizarea c exist unele derog rila care se face trimitere în alineatul doi al aceluia i articol, când esteaplicabil criteriul culpa levis in concreto.

Reglementarea criteriului bunului proprietar în Codul civil de la1864 a avut ca temei ocrotirea intereselor burgheziei aflate în ascensiune,privitoare la dreptul de proprietate asupra mijloacelor de produc ie.3

1 Ion, M., Anghel. Francisc, Deak. Marin, F., Popa, op. cit., p. 326.2 C., Hamangiu. I., Rosetti, B l nescu. Al., B icoianu, op. cit., p. 319.3 Ion, M., Anghel. Francisc, Deak. Marin, F., Popa, , op. cit., p. 327.

168

Datorit modului de desf urare a raporturilor civile, criteriul cunoa te ocontinu adaptare la exigen e impuse de noua orânduire, ajungându-se ca,în prezent, aprecierea bunului proprietar s fie mult mai sever în raportcu momentul fiin rii criteriului, pe fondul gradului ridicat de generalitateal formul rii prezentate de textul art. 1080 C. civ.

De cele mai multe ori, importan a criteriului bunului proprietar selimiteaz la simpla constatare a vinov iei, nefiind practic necesar a sestabili în fiecare litigiu forma în care se prezint aceasta (inten ie-culp ).Dar, potrivit dispozi iilor art. 1085 C. civ., “debitorul nu r spunde decâtde daunele-interese care au fost prev zute sau care au putut fi prev zutela facerea contractului, când neîndeplinirea obliga iei nu provine dindolul s u”. Aceast prevedere ne determin s consider m c , per acontrario, atunci când neîndeplinirea obliga iei provine din doluldebitorului, vom intra pe t râmul r spunderii delictuale, acesta fiindnevoit s repare inclusiv partea din prejudiciu neprev zut (incert ) lamomentul încheierii contractului.

Gradul i forma vinov iei prezint interes i în materie der spundere pentru viciile ascunse ale lucrului înstr inat, când dac ele aufost cunoscute de c tre debitor, deci când a existat inten ia sa în aînstr ina un bun viciat, acesta poate fi obligat, pe lâng restitu iuneapre ului, inclusiv la toate daunele-interese ce se cuvin cump r torului.

Observ m, totodat , c propor ia repara iei la care va fi supusdebitorul nu este stabilit doar în raport cu câtimea prejudiciului, ci i înfunc ie de întinderea vinov iei acestuia, în sensul c el va putea fi obligats repare doar acea parte din prejudiciu datorat exclusiv culpei sale. Cualte cuvinte, în situa ia în care s-a stabilit un raport de cauzalitate întrefapta debitorului i prejudiciul pe care l-a provocat, obliga i sa derepara iune se limiteaz la acea parte din prejudiciu pentru care vinov iaa fost re inut în mod efectiv, excluzând partea pentru care creditorul nu aputut dovedi vinov ia debitorului (în cazul obliga iilor de mijloace) sau aoperat o cauz exoneratoare de r spundere (atât în cazul obliga iilor derezultat cât i a celor de diligen ).

III. Cauze exoneratoare de r spundere.

Posibilitatea debitorului de a evita tragerea la r spunderecontractual este eviden iat prin dispozi iile art. 1082 C. civ., potrivit cucare debitorul nu r spunde ori de câte ori va proba c neexecutareaprovine din o cauz str in , care nu-i poate fi imputat .

Existen a unei asemenea reglement ri i, mai mult decât atât,realizarea ei chiar în cuprinsul articolului ce contribuie substan ial (al turi

169

de art.1073 i 1075 C. civ.) la formarea teoriei prezum iei de vinov ie,reprezint motivul pentru care se consider c aceasta (prezum ia) are uncaracter relativ, putând fi r sturnat prin dovedirea de c tre debitor a unorcauze exoneratoare de r spundere.

Va exista posibilitatea invoc rii cauzelor exoneratoare der spundere inclusiv când ne afl m în prezen a unor obliga ii de mijloace,cu toate c prezum ia de vinov ie nu opereaz pentru acestea.

În mod concret, sunt cauze str ine i neimputabile debitorul apte aînl tura r spunderea sa contractual , cazul fortuit i for a major , indicateexpres în cuprinsul art. 1083 C. civ. Acestora li se al tur , prin asimilareala cazul fortuit, situa ia faptei creditorului sau a unei ter e persoane.

Dac în dreptul civil român clasic s-a sus inut c no iunile de cazfortuit i for major sunt sinonime, în prezent, majoritatea autoriloropineaz în sensul existen ei unor mici diferen e de con inut.1Deosebirease realizeaz doar la nivelul circumstan elor pe care cele dou cauze lepresupun, efectele lor fiind practic identice. Mai precis, Codul civil românfolose te sintagma de for major (în art. 700, 1198, 1431, etc.) alternativcu cea de caz fortuit (în art. 995, 1156, etc.) pentru a desemna aceleîmprejur ri diferite, dar care atrag acelea i consecin e. Celor doucategorii de cauze exoneratoare de r spundere le sunt asociate efectediferite doar în mod excep ional, în cazul prev zut de art. 1625 C. civ.,când pentru depozitul realizat în hoteluri, restaurante, etc., cazul fortuitconstând în furtul ori distrugerea bunurilor depozitate de c tre angaja i vaatrage r spunderea depozitarului, în schimb nu va exista drept ladezd un ri pentru aceea i fapt realizat de persoane înarmate,împrejurare ce constituie for major .

For a major (vis maior) este, în principiu, întemeiat pe ideea cnimeni nu poate fi obligat la imposibil (l’impossibile nul n’est tenu)2 i serefer la acele împrejur ri (evenimente) externe activit ii întreprinse dedebitor, cu caracter imprevizibil, inevitabil i de natur a face imposibilabsolut executarea obliga iei. Dup cum a re inut i Instan a Suprem ,întrunirea cumulativ a acestor însu iri este obligatorie pentru a ne afla înprezen a unui veritabil caz de for major .3

- imprevizibilitatea împrejur rilor rezid în apari ia lorintempestiv , în sensul c posibilitatea estim rii producerii lor a fost

1 Liviu, Pop, op. cit., p.p. 368-369.2 Ioan, Albu, op. cit., p. 249.3 Tribunalul Suprem, decizia nr. 1271/1986 din Corneliu Turianu, Obliga ii civile,culegere de practic judiciar , Ed. C.H.Beck, Bucure ti, 2007, p.197.

170

practic imposibil nu doar pentru debitor, ci pentru oricine s-ar fi aflat înaceea i situa ie.

- totodat , sunt inevitabile (insurmontabile) prin amploarea i for amanifestate, în fa a c rora nici o persoan nu ar fi avut putin a sîntreprind acte de evitare a consecin elor ce le-au produs.1

- i cel mai important, trebuie s fie apte a face imposibil absolutexecutarea obliga iei, imposibilitatea fiind, de regul , apreciat inabstracto (art. 1080 C. civ.), exceptând cazul când boala sau moarteadebitorului atrag neputin a execut rii obliga iei.2

Prezint asemenea caracteristici: cutremurul, uraganul, incendii pearii extinse, inunda ii masive, .a.m.d.

De cealalt parte, cazul fortuit este apreciat ca aflându-se lalimita dintre cea mai u oar form de vinov ie (culpa prin neglijen ) ifor a major , constând în acele circumstan e de natur intern , ce nu intrîn sfera de activitate a debitorului ori de natur extern , dar care nu aucaracter imprevizibil i inevitabil precum for a major .

Este vorba de acele cauze interne sau externe având poten ialul dea face temporar imposibil executarea obliga iei, dar a c ror realizare iefecte puteau fi prev zute i evitate printr-o diligen i pruden maisporite, pe care îns de debitor nu le-a putut manifesta. Dac se constatc , în fapt, debitorul putea manifesta o pruden i diligen suficientepentru a evita consecin ele cazului fortuit, înseamn c împrejur rileinvocate de acesta drept cauz exoneratoare de r spundere erauprevizibile i evitabile i, astfel, r spunderea nu va putea fi înl turat .

Pentru a exemplifica, a a cum a decis C.S.J., „întârzierea la platdeterminat de neprimirea la timp a creditelor bugetare repartizate nuconstituie o împrejurare imprevizibil i de neînl turat”3 i, prin urmare,nu constituie un caz fortuit în sensul art. 1082-1083 C. civ.

Se încadreaz în no iunea caz fortuit de natur intern defec iuneaunui utilaj esen ial în linia de produc ie a debitorului, iar Instan a

1 Tribunalul Suprem, prin decizia nr.1860/1986 a statuat c „prin for major trebuieîn eleas acea situa ie pe care partea nu o poate prevedea i înl tura, chiar dac ar fi luatm surile de prevenire”. Din Corneliu, Turianu, op. cit., p.p. 197-198.2 Ioan, Albu, op. cit., p. 250.3 C.S.J, sec . Com., dec. nr. 527/1 februarie 2000 - R.D.C. nr. 7-8/2001 din Roxana,Ioana, ig eru. Disciplina contractual , Formarea i executarea contracelorcomerciale, Legisla ie, Practic judiciar , Ed. Lumina Lex, Bucure ti, 2002, p.p. 268-269.

171

Suprem a statuat c fenomene externe, dar f r caracter extraordinar,precum: grindina, bruma, furtuna, etc., sunt cazuri fortuite.1

Referindu-ne în continuare la fapta creditorului sau a unei ter epersoane, preciz m c acestea pot constitui cauze exoneratoare der spundere doar în m sura în care se constat c prejudiciul suferit decreditor este, în mod concret, consecin a direct i necesar a unei fapteproprii ori apar inând unei ter e persoane fa de contract.

Dac în vechiul drept roman doar în m sura în care faptacreditorului era s vâr it cel pu in din culp debitorul era exonerat der spundere, în prezent aceast condi ie nu mai exist , fiind necesar isuficient simpla constatare a actului de conduit prejudiciabil alcreditorului.2

Faptele concurente ale creditorului apte a-l exonera în tot sau înparte de r spundere pe debitorul s u vizeaz nerespectarea de c tre celdintâi a unor obliga ii precum: cea de a primi presta ia debitorului i de anu îngreuna executarea ei întocmai; sau cea de a colabora activ cudebitorul la executarea presta iei datorate (când aceast obliga ie esteprev zut în contract).3 C.S.J. a decis c “cererea de restituire a pre uluiprentru m rfurile constatate necorespunz toare calitativ este nejustificatdac cump r torul, prin nerespectarea obliga iilor sale contractuale, seface culpabil de degradarea lor.”4

Cât prive te fapta ter ei persoane, cu titlu de exemplu, ne vom aflaîn prezen a unei asemenea cauze exoneratoare de r spundere atunci cânds-a probat existen a unui raport juridic de cauzalitate între, pe de o parte,fapta unei ter e persoane de a nu pune buta ii de vi de vie la dispozi iacelui ce urma s -i planteze (de i a a s-au în eles) i, de cealalt parte,prejudiciul suferit de creditor ca urmare a plant rii lor cu întârziere.

Într-o atare situa ie, creditorul nu va putea pretinde tragerea lar spundere contractual a celui ce urma s planteze buta ii de vi de vie(adic a debitorului). Va fi îns îndrept it s solicite obligarea ter eipersoane la repararea prejudiciului, în m sura în care aceasta este cea

1 Tribun. Suprem, sec . Civ., dec. nr. 1271/E/ 1986, RRD, 8/1987, pg. 72, din Sache,Neculaescu,. Drept civil, Teoria general a obliga iilor, Ed. LUMINA LEX, 2001,p.307. a se vedea în acest sens i decizia nr. 1267/1968 a Tribunalului Suprem, dinCorneliu, Turianu. op. cit., p. 204.2 Ioan, Albu, op. cit., p. 251.3 Pentru mai multe detalii a se vedea Adrian, Man. Sergiu, Golub, Culpa credittorului,Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002, p.p. 115-123.4 C.S.J., sec ia com., decizia nr. 14 din 16 martie 1995, din Manuela T b ra ,R spunderea contractual , Daune-interese, Culegere de practic judiciar , Ed. ALLBeck, 2005, p. 28.

172

vinovat de fapta omisiv constând în lipsa punerii buta ilor de vi de viela dispozi ia debitorului.

A a cum a statuat C.S.J., nu exist niciun text de lege din care srezulte c p r ile sunt obligate s prevad for a major în contract, aceastafiind „o cauz de exonerare de r spundere care opereaz în puterea legii iîmpiedic pe creditor s cear executarea obliga iei ori daune-interese dela debitor, chiar dac nu a fost prev zut expres în contract sau într-un actadministrativ.”1 Mai mult decât atât, nu doar c p r ilor nu le revine oatare obliga ie, ci lipse te chiar posibilitatea ca ei s defineasc princontract ceea ce constituie for major , cazul fortuit ori culpa debitoruluisau a unei ter e persoane. 2

Instan a de judecat este cea care are dreptul suveran de a stabiliexisten a sau inexisten a unei cauze exoneratoare de r spundere,sprijinindu-se, desigur, pe probele administrate în acest sens.

Sarcina probei revine debitorului în temeiul art. 1169 C. civ.(actor incumbit onus probandi), acesta putându-se folosi de mijloacelegenerale de prob .

Singurele circumstan e de natur a influen a în mod direct deciziainsta ei de judecat în sensul respingerii ap r rii debitorului sunt:

• existen a unei clauze contractuale prin care acesta s-a obligats r spund inclusiv pentru situa iile de for major ;

• debitorul a fost pus în întârziere cu executarea obliga ieianterior inciden ei cauzei exoneratoare de r spundere;

• cazurile de r spundere obiectiv în temeiul unei garan iicontractuale reglementate limitativ i expres de legiuitor (art. 995 alin. 1,1156 alin. 3, 1566, 1567 C. civ.);

• i, în cele din urm , ipoteza în care cauza str in esteprecedat i generat nemijlocit de un act de conduit culpabil aldebitorului (deci cauza extern îi este imputabil ). Tribunalul Jude eanGala i, prin decizia nr. 257/1955, a ar tat c for a major „nu elibereazpe debitor dac a fost precedat de culpa acestuia sau dac evenimentulputea fi prev zut”.3 Într-o alt cauz , apelul a fost respins, considerându-se c blocajul financiar invocat de apelant , nu este de natur s duc laexonerarea de r spundere, în condi iile în care, pentru achitarea pre uluidatorat, apelanta putea proceda la ob inerea unor credite bancare i,

1 Curtea Suprem de Justi ie, sec ia comercial , decizia nr 414 din 27 ianuari 2000, dinRevista Dreptul nr.7/2001, p. 217.2 Eugeniu, Safta-Romano. Drept civil, Obliga ii, Curs teoretic i practic, Ed. NEURON,Foc ani, 1994, p. 267.3 Corneliu, Turianu. op. cit., p. 232.

173

totodat , s solicite desp gubiri de la debitorii s i, pentru debitele pe careace tia le aveau fa de ea.1

Doar dac instan a nu constat prezen a niciuneia din situa iileenumerate este admis înl turarea vinov iei debitorului pentru existen aunei cauze str ine-neimputabile i, implicit, a r spunderii civilecontractuale, fapt ce va genera urm toarele consecin e în planul raportuluijuridic concret:

• în contractele unilaterale, obliga ia debitorului se stinge, iar, înurma desfiin rii raportul juridic, se determin imposibilitatea pl ii unordaune-interese;

• în contractele bilaterale, datorit strânsei corela ii întreobliga iile reciproce, prin stingerea obliga iei debitorului, dreptulcreditorului va avea inevitabil aceea i soart . Totodat , se va puneproblema riscului contractului, care va fi suportat, în principiu, dedebitorul obliga iei imposibil de executat, observând, în acela i timp,particularit ile reglementate de art.1156 C. civ. pentru înstr inareabunurilor certe.

• în contractele cu executare succesiv va avea loc: stingereaobliga iilor a c ror executare a devenit imposibil , r mânând ca debitoruls execute obliga iile scadente dup încetarea cauzei str ine; orisuspendarea temporar a execut rii contractului, urmând ca la încetareacauzei de suspendare debitorul s execute cu întârziere, f r a putea fiobligat la daune-moratorii. 2

În concluzie, re inem c r spunderea civil contractual este,neîndoielnic, întemeiat pe vinov ia debitorului în înc lcarea obliga iilorcontractuale. Necesitatea re inerii vinov ie debitorului în nesocotireaobliga iei contractuale reprezint cea mai puternic garan ie a buneidesf ur ri a raporturilor juridice contractuale, sub aspectul proteguiriituturor participan ilor la desf urarea acestora împotriva m surilor civilecoercitive (de regul patrimoniale) abuzive, ce ar putea fi atrase asupra lorpentru fapte neimputabile. Se asigur , în acela i timp, angajarear spunderii debitorilor doar pentru acea parte din prejudiciul generat prinînc lcarea obliga iilor contractuale pentru care poate fi re inut a savinov ie i care, uneori, poate varia în func ie de forma acesteia.

1 Curtea de Apel Bra ov, dec. civ. nr.41/Ap din 30 aprilie 1996, în „Culegerea depractic judiciar ”, 1996-R.D.C. nr3/1998 din Roxana, Ioana, ig eru, op. cit., p. 148.2 Liviu, Pop, op. cit., p.p. 341-342.

174

III. Dreptul i tiin ele conexeLaw and the Related Sciences

Le droit et les sciences connexes

Instruirea interactiv . Metode i tehnici interactive de grupAplica ii pentru domeniul tiin elor juridice

Roxana Alina PETRARU*

Interactive education. Group interactive methods and techniquesApplications for the field of juridical sciences

AbstractIn a dynamic world the change, the progress is manifested

scientifically, methodologically and instrumentally in relation to thetechniques and technologies but also in relation to mentalities, attitudesand behaviours. Consequently, the process of modern learning cannotignore these changes. Thus, the pedagogy tries to vary its methods andadapt it to the school population. The effort of the methods’modernization is obvious through the distancing from the methods basedon memorization and repetition in favour of the ones centred on activeparticipation.

Methods such as the ice-breaking games, dramatization,problematization, brainstorming, Phillips-66 practice, simulation, duringwhich the teacher becomes facilitator, mediator of the teaching processstarted to make way more and more in the education practice in differentdegrees of thoroughness or along with some of the traditional methods

Keywords: cooperative teaching, speciality didactics, groupteaching, evolution

* Asist. univ., Departamentul pentru preg tirea personalului didactic al Universit ii„Petre Andrei” din Ia i

175

Despre o didactic a tiin elor juridiceDidactica specialit ii se raporteaz la finalit ile educa iei care

reprezint orient rile valabile ale activit ii de educare la toate nivelurilesistemului i procesului de înv are. Ca model global poate servi oricecurs de pedagogie care face o distinc ie între finalit ile de sistem i celede proces. La nivelul macrostructural, adic al sistemului de înv mântfinalit ile se cristalizeaz în dou concepte fundamentale, judicioscorelate i ierarhizate: ideal i scop. La nivelul microstructural, adic alprocesului instructiv - educativ finalitatea o putem exprima prin conceptulde obiectiv educa ional.

Obiectul de studiu al didacticii specialit ii este opera ionalizareaconform cu cele trei ac iuni care asigur structura de realizare ainstruirii: predarea, ac iunea profesorului de comunicare cu elevul;înv area, ac iunea elevului, rezultat al pred rii; evaluarea, ac iuneacontinu a profesorului i elevului.

Cunoscut în literatura de specialitate modern i sub denumireade didactic special , metodica pred rii unei anumite discipline reprezintaplicarea principiilor i normelor didacticii generale la specificul unuidomeniu tiin ific.

“Didactica tiin elor juridice studiaz legit ile psihologice iprincipiile pedagogice ale organiz rii i desf ur rii procesului depredare-înv are a con inuturilor cu caracter social-juridic”1.

Didactica modern concepe procesul de înv mânt ca activitatede predare-înv are. Rolul prioritar revine cadrului didactic care estecentrat pe corela ia dintre ac iunea ini ial de predare i cea ulterioar sausimultan de înv are, orientat pe direc ia transform rii personalit iielevului.

Didactica postmodern concepe procesul de înv mânt caactivitate de predare – înv are - evaluare, proiectat în sens curricularprin centrarea pe obiective i realizarea coresponden ei pedagogice dintreobiective – con inuturi – metodologie - evaluare2.

Metode alternative de instruire de grup“Înv area în grup exerseaz capacitatea de decizie i de ini iativ ,

d o not mai personal muncii, dar i o complementaritate mai mareaptitudinilor i talentelor, ceea ce asigur o participare mai vie, mai

1 Iucu, Oana, Didactica tiin elor juridice i administrative, editura Polirom, Ia i, 2007,p. 152 Cristea, Sorin, Dic ionar de pedagogie, Editura Litera Educa ional, Chi in u, 2002

176

activ , sus inut de foarte multe elemente de emula ie, de stimularereciproc , de cooperare fructuoas .”1

Principala caracteristic a instruirii în grup se refer la unul dintrecele mai importante concepte cu care lucreaz educa ia - interac iunea.Aceasta genereaz competitivitatea studen ilor, stimuleaz efortul iproductivitatea, dezvolt capacit ile specifice inteligen ei lingvistice. A ade exemplu: în cadrul unei activit i de seminar se poate observa cuu urin care sunt indivizii obi nui i s lucreze singuri, mai mult prinscris. La o analiz atent se poate observa ca ace tia sunt incapabili sverbalizeze no iunile, de i, în cele mai multe cazuri, i le-au însu it corecti le-au în eles. În aceast situa ie, profesorul trebuie s pun accent pe

dezvoltarea competen elor lingvistice ale studentului. Activitateastimuleaz i dezvolt gândirea divergent i cea critic . În munca în grupstudentul înva nu numai no iunile de specialitate, ci i principiilecomunic rii organiza ionale, acceptarea gândirii colective i educareaspiritului argumentativ.

Metoda pred rii/înv rii reciproce (Reciprocal teaching –Palinscar)

Metoda Pred rii/Înv rii reciproce (Reciprocal teaching) a fostdezvoltat de Palincsar i Brown în 19842 i este o strategie instruc ionalde înv are a tehnicilor de studiere a unui text. Dup ce sunt familiariza icu metoda, elevii interpreteaz rolul profesorului, instruindu- i colegii.Are loc o dezvoltare a dialogului student – student. Cu aplicabilitate latiin ele juridice propunem aceast metod în studierea codurilor juridicei a legisla iei specifice diferitelor domenii.

Metoda Jigsaw (Mozaicul)3

Jigsaw (în englez jigsaw puzzle înseamn mozaic) sau “metodagrupurilor interdependente”4, este o strategie bazat pe înv area în echip(team-learning). Fiecare student are o sarcin de studiu în care trebuie sdevin expert. El are în acela i timp i responsabilitatea transmiteriiinforma iilor asimilate, celorlal i colegi. Este important modul în careinforma ia va fi prezentat . La propunerea profesorului, studentul vafolosi diverse mijloace prin care sa- i atrag colegii: prezentare

1 Cerghit Ioan, Metode de înv mânt, Edi ia a III-a, Ia i, Ed. Polirom, 1997, p. 542 în lucrarea Reciprocal Teaching of Comprehension-Fostering and ComprehensionMonitoring Activities. Cognition and Instruction.3 metoda a fost inventat în 1971, în Texas, de c tre Elliot Aronson4 cum o nume te A. Neculau

177

multimedia, powerpoint, folosirea de scheme care s simplifice con inutulprelegerii, etc. Studen ii trebuie s asculte activ comunic rile colegilor, sfie capabili s expun ceea ce au înv at, s coopereze în realizareasarcinilor, s g seasc cea mai potrivit cale pentru a-i înv a i pe colegiilor ceea ce au studiat.

Tehnica lotus (Lotus blossom technique)Tehnica lotus, în viziunea lui Yasuo Matsumura, presupune

deducerea de conexiuni între idei, concepte, pornind de la o tem central .Problema sau tema central determin cele 8 idei secundare care seconstruiesc în jurul celei principale, asemeni petalelor florii de nuf r.

Cele 8 idei secundare sunt trecute în jurul temei centrale, urmândca apoi ele s devin la rândul lor teme principale, pentru alte 8 flori denuf r. Pentru fiecare din aceste noi teme centrale se vor construi câte altenoi 8 idei secundare. Astfel, pornind de la o tem central , sunt generatenoi teme de studiu pentru care trebuiesc dezvoltate conexiuni noi i noiconcepte.

De exemplu, pornind de la tema infrac iunilor contra persoanei îndreptul penal se ajunge la clarificarea no iunilor de persoan i deinfrac iune, se stabilesc principiile comune ale acestui grup de infrac iuni,se stabilesc grupurile de infrac iuni din aceast mare categorie, se ajungela clarificarea subgrupelor, definirea acestora, stabilirea particularit ilori necesitatea trat rii lor, etc.

Metoda “Schimb perechea” (Share pair circles)Share– Pair Circles este o metod de lucru pe perechi dezvoltat

de Frank Lyman, profesor la Universitatea Maryland în 1981 i adoptatde mul i teoreticieni i practicieni.

În aplicarea acestei metode se împarte grupa în dou subgrupeegale ca num r de participan i; se formeaz astfel dou cercuriconcentrice, iar studen ii ocup pozi ia fa în fa , pe perechi.

Metoda cere ca instructorul s declan eze ac iunea. Profesorulpune o întrebare sau d o sarcin de lucru participan ilor afla i în perechi.Fiecare pereche discut asupra temei primire spre rezolvare i apoicomunic ideile ap rute în cadrul procesului de dezbatere. Cercul dininterior r mâne pe pozi iile ocupate (fix, rigid), iar cel din exterior serote te în sensul acelor de ceasornic, realizându-se astfel schimbareapartenerilor în pereche. Participan ii au posibilitatea de a lucra cu fiecaremembru al clasei. Fiecare se implic în activitate i î i aduce contribu iala rezolvarea sarcinii.

178

Aceast metod stimuleaz activarea tuturor Participan ilor laprocesul de înv are. Se evit astfel situa ia în care, “purt torul de cuvântal grupei”- pentru c , de multe ori în practic , exist situa ia în care to icolegii s-au obi nuit ca unul singur din ei s preia sarcinile de seminar-este singurul care interac ioneaz cu profesorul, se stimuleaz lucrul înechip i dezvolt inteligen a interpersonal .

BrainstormingBrainstorming-ul sau „evaluarea amânat ” ori „furtuna de creiere”

este o metod interactiv de dezvoltare de idei noi ce rezult din discu iilepurtate între mai mul i participan i, în cadrul c reia fiecare vine cu omul ime de sugestii1. Rezultatul acestor discu ii se soldeaz cu alegereacelei mai bune solu ii de rezolvare a situa iei dezb tute.

Aceast metod poate fi deosebit de util în clarificareaconceptelor de baz cu care se lucreaz pe parcursul mai multorseminarii. De exemplu, studen ii pot fi ruga i la primul seminar de dreptprocesual civil s încerce s ob in o definire a acestei ramuri a dreptuluiprivat. Profesorul selecteaz r spunsurile studen ilor i creeaz o defini iefolosind conceptele expuse de studen i. Defini ia “clasic ” va urma celeiob inute la seminar i va întregi o privire de ansamblu a disciplineimen ionate.

Participan ii sunt elibera i de orice constrângeri, comunic f rteama c vor spune ceva gre it sau nepotrivit, care va fi apreciat ca atarede c tre ceilal i participan i. Interesul metodei este acela de a da frâu liberimagina iei, a ideilor neobi nuite i originale, a p rerilor neconven ionale,provocând o reac ie în lan , constructiv , de creare a „ideilor pe idei.” Înacest sens, o idee sau sugestie, aparent f r leg tur cu problema îndiscu ie, poate oferi premise apari iei altor idei din partea celorlal iparticipan i.

Studiul de cazStudiul de caz reprezint o metod de confruntare direct a

participan ilor cu o situa ie real , autentic , luat drept exemplu tipic,reprezentativ pentru un set de situa ii i evenimente problematice. Îndidactica tiin elor juridice prezen a spe elor la seminar este obligatorie.Analizând un caz concret studen ii aplic no iunile teoretice înv ate, sefamiliarizeaz cu utilizarea codului de legi sau a legilor specifice i î iformeaz bazele ra ionamentului logico-legal.

1 Rawlinson, Geoffrey J., Gandire creativa si Brainstorming, editura Codecs, Bucuresti,2004

179

Metoda Philips 66Metoda propus de D. J. Philips prevedea divizarea grupului mare

în mai multe grupuri mici de câte 6 persoane pentru a discuta timp de 6minute (de aici provenind i numele de Philips 66) pentru rezolvareaproblemei puse în discu ie.

Metoda Philips 66 se aplic atunci când o situa ie trebuie analizatdin mai multe puncte de vedere, când o problem are mai multe solu iiposibile1. Metoda d posibilitatea unui num r cât mai mare de persoane,cu concep ii diferite asupra modului de solu ionare a unei probleme sparticipe la dezbateri, la g sirea solu iilor, la alegerea celei mai potrivite.

Aceast metod este ideal în rezolvarea spe elor dificile sauinterpretabile.

ConcluziiDemersul de mai sus reprezint o succint trecere în revist a

principalelor metode de instruire în grup, f r preten ia de a acoperivariabilitatea existen ei i evolu iei acestora.

Experien ele de înv are în grup sunt marcate de dialog reflexiv,de stimularea atitudinii metacognitive (crearea de moduri alternative degândire, oferind o baz ra ional pentru negocierea interpersonal asensurilor, o cale de a ajunge la în elegerea reciproc ), de crearea dejurnale reflexive i de stimularea gândirii critice.

Încrederea în procesul de înv are eficient conduce la diminuareacontrolului i la instaurarea unor rela ii de munc degajate între educatori educat.

Strategia înv rii prin cooperare ofer studen ilor ocazia de a- iconcretiza nevoia de a lucra împreun , într-un climat colegial deîntrajutorare i de sprijin reciproc. Grupul d posibilitatea test rii ideilor,revizuirii opiniilor i dezvolt rii inteligen ei interpersonale, factorifundamentali ai procesului educa ional actual.

1 Iucu, Romi , Teoria i metodologia instruirii, 2005, p. 71 lahttp://www.uvt.ro/pir/id_sem1/ip4.pdf consultat la 5 martie 2009

180

Politic i gen în Balcani. Modele patriarhale în Europa deSud-Est

Mihaela ST NCIULESCU*

AbstractThis article gathers a series of considerations on forms of the

patriarchate in the Balkan area. In the article are examined attitudes andbehaviours in the socio-political field addressed from the socio-religiousperspective and by reason of patriarchal relations which favour thegender discrimination. If we try to understand patriarchate in a genericsense, we would perceive it as the power where the existence of free willand discernment for broad categories of people is denied in favour of apatriarch, “favourable to symbolic a father, a spiritual father, or if youwant political or ideological father, which has the monopoly ofdiscernment, freedom, the monopoly of being the normaliser andlegislator”

Many cultural values and patterns from the composition of theBalkan mosaic produce gender differences in both the community andwithin the family, so that, in both normal and natural that have come togive legitimacy to all kinds of gender domination. In the Balkans, perhapsmore than anywhere in Europe, most families are under the traditionaland unconditioned authority of a man / father / husband, as a form ofpatriarchate which find its roots in the most remote times, even from theOld Testament.

Keywords: patriarchate, discrimination, freedom, differences,families

“Patriarhatul, într-un sens generic, este pur si simplu regimul deputere în care negi existenta discern mântului i liberului arbitru pentrucategorii largi de oameni în favoarea unui patriarh, în favoarea unui tatsimbolic, tat spiritual, sau dac vre i p rinte politic sau ideologic, care

181

de ine monopolul discern mântului, libert ii, monopolul faptului de a finormator i legiuitor”1 .

Am plecat în abordarea mea de la aceast afirma ie cu inten ia dea analiza anumite forme ale patriarhatului, în spa iul balcanic, receptat castare de normalitate pentru un segment foarte mare de popula ie, femei ib rba i.

“ rile central i est europene au plecat în 1990 de la egalitarismulcomunist. Dup peste un deceniu, ele se afl într-un proces evident depolarizare social , de puternice ierarhiz ri sociale dup status i venituri.S-au creat elite care, în genere, cuprind 10% din popula ie (de exemplu înRomânia). Elitele monopolizeaz puterea, de in capital economic, socialsau simbolic. Aceste elite domin întreaga via public : politica,profesiile i pozi iile înalte, au influen civic , marcheaz sau dicteazagenda public (inclusiv faptul c pe aceast agend trebuie s se afle saunu probleme de gen)” 2.

Instalarea modernit ii în regiunea sud-est european se resimte însocietate, de i rela iile patriarhale nu au fost total abolite ci, u orcosmetizate, prin aplicarea unui “lifting” patriarhatului tradi ional.Rela iile “pater familias” 3 în rile Europei de Sud-Est au aspectemarcant spirituale.

Patriarhatul poate fi receptat ca inamic al femeilor ce- i doresclibertate de exprimare i de ac iune dar i al b rba ilor care i-ar doriacela i lucru îns practica/iturgica religiei pe care o împ rt esc facimposibil discern mântul datorit normelor monopolizate dogmatic.

Spa iul geografic în care se desf oar analiza mea eviden iaz oistorie aparte de-a lungul c reia femeile au resim it din plin cele treiforme de putere: “puterea b rba ilor asupra femeilor, puterea femeilor carezisten i puterea femeilor de a ac iona astfel încât s de curs propriilorinterese”4, ultima form cu un caracter destul de firav, mai ales în rilebalcanice membre ale Uniunii Europene. În plan politico-decizional,“partidele nu au preluat adecvat problema drept ii de gen ci, au încurajatpolitici protective.“ 5Mul imea valorilor i modelelor culturale dincompozi ia mozaicului balcanic produc diferen e de gen atât la nivelulcomunit ii cât i în cadrul familiei, astfel încât, a a cum spuneam maidevreme, par atât de normale i naturale încât au ajuns s conferelegitimitate tuturor tipurilor de domina ie de gen. În Balcani, poate mai

1 Seminarul de Cercetare a Religiilor i Ideologiilor, “Fe ele patriarhatului”, Cluj, 20022 M. Miroiu, Teorii politice feministe, Ed. Polirom, 2004, p.2393 A. Miroiu, Manual de tiin e politice, Ed. Polirom, 2002, p.2104 J. Scott, Power, Cambridge, Polity Press, 2001, p.175 Ibidem 2, p.227

182

mult ca oriunde în Europa, cele mai multe familii se afl sub autoritateatradi ional i necondi ionat a b rbatului/tat /so , ca form de patriarhatale c rui r d cini le reg sim din timpurile cele mai îndep rtate, începândchiar cu Vechiul Testament.

Puterea b rba ilor asupra femeilor nu este doar una simbolic ci seconcretizeaz într-o ac iune de control total care vizeaz atât capacit ilereproductive ale femeii cât i bunurile sale. Fenomenul are o simbolisticaparte dar bine determinat atât în dogma cre tin : “… i femeia s seteam de b rbatul s u”1 cât i în islam, unde, mai mult, puterea b rba ilorse exercit i prin poligamia admis pentru “a întâmpina realitatea vie iiomene ti i necesit ile naturale ale omului”2 -în adev ratul sens, omul,însemnând, în fapt, b rbatul. “C s tori i-v dac pute i dintre femei dousau trei sau patru i dac v este team c n-o s face i dreptate între eleuna “ 3

Istoria religiilor în Balcani eviden iaz foarte bine destinul femeiiîn societatea patriarhal , de-a lungul timpului. Divinizat de greci iromani ca zei în religia lor politeist sau demitizat pân la devalorizareîn rela ia cu divinitatea din religiile monoteiste (unde unicitatea divineste monopolizat de Iisus, la cre tini, de Mohamed la islami ti sau deMoise la iudaici) rolul principal al femeii în istoria umanit ii a fost acelade mam sau unealt vie care s -i satisfac pe b rba i.

Romanii tratau femeia ca pe o sclav , grecii o considerau un bunce se putea comercializa. Primii cre tini vedeau în femeie ademenitoarearesponsabil de c derea lui Adam în p cat iar hindu ii vedeau în femeieun r u mai mare decât moartea, obligând-o, în calitate de so ie, s - isfâr easc via a odat cu a so ului ei, aruncându-se în fl c rile ruguluifunerar. Arabii preislamici în elegeau femeia ca pe o durere i nefericiremergând pân acolo, încât, uneori, feti ele nou-n scute erau îngropate devii. " i când feti a îngropat de vie va fi întrebat /Pentru ce p cat a fostomorât "4. Fran a anului 587 d.Hr dezb tea dac femeia poate ficonsiderat fiin uman iar în Anglia sub Henric al VIII-lea femeilor li s-a interzis citirea Bibliei.

Biserica Catolic din Evul Mediu le-a tratat pe femei ca cet enide clas inferioar , Anglia secolului XIX nu le conferise femeilorcalitatea de cet eni i nu le acordase nici m car drepturi personale iaruniversit ile Cambridge i Oxford, pân la jum tatea secolului XX nu au

1 Efeseni 4, Noul Testament2 Poligamia, Funda ia Taiba, 20043 Coran4 Coran, Surat At-Takwir:8-9

183

acordat fetelor studente drepturi egale cu ale b ie ilor studen i. Islamul nurecunoa te egalitatea femeii cu b rbatul, definindu-le femeilor“îndatoririle legate de structura biologica diferita”1. „Allah nu i-a f cutpe b rbat i pe femeie identici, deci ar fi împotriva naturii s existe oegalitate total între b rbat i femeie” 2.

În acest fel putem constata cum în toate societ ile patriarhaletrecute i prezente, perspectiva tolerant asupra libert ii femeilor iegalitatea de anse este catalogat ca factor de distrugere a balan eisociale.

Tranzi ie patriarhal balcanic în perioada post-r zboi rece

“Ceea ce a f cut comunismul a fost s fac saltul de la patriarhatultradi ional în rela iile de gen la egalitarismul de gen înso it de patriarhatulde stat” 3.

În Balcani se întrep trund trei ideologii religioase majore:cre tin , catolic i musulman , structurate pe tipologii tradi ionaleasem n toare i care sus in “pater familias”, bazate pe dogme diferite.Perioada de tranzi ie pe care o parcurg statele balcanice dup sfâr itulR zboiului Rece a schimbat i rela iile de gen care trec printr-ometamorfoz .

În Europa Central i de Sud-Est ra ionalitatea spiritual a permistr iri religioase dar i laice pe care Europa de Vest nu le cunoa te i nu lepoate în elege.

Ultimul deceniu al secolului XX a însemnat pentru zonaBalcanilor l rgirea spectrului de tensiuni i riscuri – tensiuni etnice, traficde droguri, substan e radioactive trafic de fiin e umane, criminalitatetransfrontalier dar i instabilitatea politic a unor zone de influen ,proliferarea entit ilor statale slabe, cunoscute i sub denumirea de statee uate cu administra ii ineficiente, corupte, incapabile de a- i gestionaactivit ile publice.

În plus, intoleran a musulman , arogan a catolic i ortodoxiaprigonit pe de o parte, conflictele interetnice pe de alt parte,eterogenitatea na ionalit ilor, sunt p r i ale unui mozaic social care seîntrep trunde cu un politic majoritar patriarhal.

Componen a etnic-religioas alimenteaz înc riscuri determinatede existen a zonelor în care localizarea etnic nu corespunde grani elor

1 Coran,2:2282 Drepturile Femeii în Islam, Funda ia Taiba, România, 20043 Ibidem ¹

184

oficiale fapt care a favorizat apari ia i proliferarea fenomenelor deintoleran , ovinism i xenofobie, într-un spa iu transna ional ce cuprindenord-estul Greciei (Tracia occidental ) – unde tr iesc un num r importantde etnici musulmani; nord-vestul Macedoniei i Greciei, Kosovo, sud-estul Serbiei i sudul Muntenegrului – unde majoritatea popula iei este deetnie albanez ; Bosnia–Her egovina unde exist riscul radicaliz riiop iunilor islamice ale comunit ii musulmane.

Balcanii sunt recepta i ca punct fortificat de p trundere a islamuluiîn Europa iar multe dintre re elele de crim organizat , ce ac ioneaz aicii de aici, sunt construite pe criterii etnice.

Islamul a devenit minoritar într-o Europ unde tr iesc milioane demusulmani, unii n scu i pe continent, în prezent, cet eni ai stateloreuropene, care nu se vor întoarce la r d cini ci, fideli culturii i religieilor, vor solicita s beneficieze de drepturile i libert ile pe care stateleg zduitoare le recunosc i confesiunilor cre tine.

Administra iile rilor în care tr iesc comunit i musulmaneîncearc s stabileasc un dialog cu interlocutori autoriza i pe care nu preaîi g sesc deoarece, spre deosebire de celelalte confesiuni, islamul nu areierarhie administrativ , iar cea religioas este un ansamblu unificat carenu admite i nu promoveaz decât dreptul religios. In acest fel, islamul seîndep rteaz de tradi iile europene i, uneori intr chiar contradic ie.

Pe acest fond, pot apare practici na ionaliste retrograde încon inut i confrunt ri violente pentru rezolvarea unor conflicteetnice/cultural-identitare i/sau religioase.

Musulmanii europeni vin cu un patrimoniu identitar flexibil carele ridic gradul de adaptabilitate, cu un spirit de sacrificiu accentuaturmare a religiozit ii sporite dar care, uneori se pliaz pe situa ii extremei radicale, cu impact negativ asupra evolu iei societ ii. Totul se face în

„numele lui Allah”, p rintele ideologic, factorul normator i legiuitor careuneori conduce la monopolizarea discern mântului.

Pun în discu ie problematica musulman cu un sentiment real detoleran i în elegând orientarea religioas a unei comunit i importante aEuropei ca parte a unei diversit i dintr-o unitate spiritual . În plus, mraportez la noutatea curentului religios care s-a individualizat în Balcanidup conflictul din fosta Yugoslavie i datorit faptului c în sud-estulEuropei se afl în plin dezbatere politico-diplomatic autonomizarea sauindependen a provinciei Kosovo, majoritar musulman , în centrul unuicontinent cre tin. O solu ie dezavantajoas oric reia dintre p r ileimplicate în negocieri ar putea conduce, destul de rapid, dat fiind imediul de securitate precar al spa iului, la consecin e cum ar firadicalizarea unor manifest ri sub spectrul fundamentalismului islamic.

185

Aceasta înseamn , a a cum am v zut în timpul conflictelor balcanice,instabilitate provocat de conflictele intracomunitare, etnice i religioasedar i disolu ia autorit ilor statale înso ite de deplas ri masive depopula ie în afara grani elor. S nu uit m c , în timpul conflictelor dinAlbania, 30.000 de albanezi au fost nevoi i s se refugieze. Migra iainvoluntar este un fenomen care stimuleaz terorismul, migra ia ilegalsau degradarea mediului înconjur tor.

În procesul str mut rii refugia ilor, victime ale r zboaielorinteretnice din Balcanii perioadei post-r zboi rece, femeile au fost celemai vulnerabile. Pe lâng faptul c au fost victime ale ostilit ilordeschise, au fost expuse sau victime ale violului. „Datele empirice desprer zboaie colectate de cercet torii rela iilor interna ionale s-au concentratîn special pe victimele din perioade de ostilit i deschise. Studiindefectele r zboiului pe termen lung, descoperim c femeile sunt extrem devulnerabile la str mut ri i consecin e economice negative”1.

Patriarhatul în comunit i musulmane balcanice

Conflictele din Bosnia Her egovina (unde popula ia musulman sedeta eaz de restul balcanicilor prin dimensiunea religioas care implicdefinirea na iunii bosniace), precum i cele din Serbia sau Kosovo auînsemnat zeci de mii de refugia i dintre care un procent foarte mare l-auconstituit femeile i copiii. „Femeile i copiii alc tuiesc 80% din refugia iiplanetei, un fenomen atribuit violen ei sau conflictelor militareintergrupale2 .

Mai mult, între comunit ile musulmane din Balcani cea dinBosnia Her egovina este cea mai special . Spun special pentru c ,musulmanii de aici se individualizeaz prin na ionalitate (ex. musulmansârb, musulman croat sau musulman bosniac).

„Recens mântul din 1961 a utilizat expresia "musulman în sensetnic", conceptul primind iar i o conota ie na ional , iar dup anul 1971au fost recenza i "musulmani în sens na ional” (Urs Altermatt, p.96).

Bosnia Her egovina creeaz o situa ie mai special i dinperspectiva problemelor de gen. Iat de ce: identitatea bosniac ilustreazpregnant complexitatea realit ilor culturale în aceast parte a Europei.Termenul de "bosniac" nu poate fi clar definit, pentru c întâmpin

1 J.A. Tickner, Gender in International Relations – Feminist Perspectives on AchievingGlobal Security, Columbia University Press, New York, 1992, p.3962 Seager i Olson, Women in the World: An International Atlas, Pan Books, London,1986, p. 27

186

împotrivirea albanezilor (ace tia se definesc în primul rând etnic i, maiapoi religios). Din aceast cauz s-a ajuns la crearea unui stat pur etnic alsârbilor i al croa ilor pe calea r zboiului, cu întregul s u arsenal decrime, deport ri i expulz ri.

Imposibilitatea de a se stabili clar grani e religioase, lingvistice ietnice a demonstrat c este posibil diferen ierea între sârbi, croa i,muntenegreni i albanezi, din punct de vedere religios, apartenen aconfesional conferind elemente etnice distinctive i conducând, în final,la politizarea apartenen ei confesionale.

“În ultimii ani s-a putut constata cum conflictul a dus la"ghetoizarea" musulmanilor, c s toriile mixte fiind dezaprobate,obiceiurile vestimentare musulmane fiind impuse cu fermitate sporit .Foarte pu ini europeni au fost con tien i c Islamul, a a cum era elpracticat de musulmanii din Bosnia-Her egovina, reprezenta una din celemai secularizate versiuni ale acestei religii” (Urs Altermatt, pp.96-97).

În acest fel, Balcanii ofer Europei poten iale disparit i culturale,inegalit i i chiar modele ce vor persista prin tradi ie i care vor putea ficu greu incorporate unei noi ordini de gen.

L rgind aria afirma iilor a argumenta cu câteva exemple dintradi ia i religia musulman .

Trebuie s subliniez, îns , din capul locului, a a cum am mai spuspe parcursul acestei lucr ri c , inten ia mea nu este de a balcanizaaspectele prezentate, de a crea o imagine negativ Europei Balcanice ci,dimpotriv , scopul este de a prezenta o serie de aspecte care seconstituie, în opinia mea, ca fond al unor probleme ce pot ap rea prinneîn elegerea tradi iei, culturii sau religiei unei minorit i care caut sdevin parte integrant a unei unit i în diversitate. Încerc s formulez unmesaj care s deschid inimile celor ce, se afl de o parte sau alta abaricadei, ar trebui s în eleag c intoleran a, violen a sau ac iunile defactur fundamentalist-religioas nu fac decât s polueze climatul unuicontinent ce încearc s - i construiasc o nou identitate i sînmul easc victimele unui comportament lipsit de logic .

Islamul pare s - i fi conservat cel mai mult tradi ia, mai alesprintre reprezentan ii s i care nu accept , sub nici o form , influen e denici o natur asupra religiei musulmane. În comunit ile musulmane dinBalcani (Bosnia-Her egovina, Kosovo, FYROM, Albania) opiniile suntîmp r ite. To i împ rt esc islamul ca pe o tradi ie sfânt i intangibildar, unii dintre musulmani au mai “îmblânzit” anumite canoane

187

comportamentale. Multe tinere musulmane concep ve mântul – higeab1 –ca fiind caracteristic femeilor arabe, de aceea se simt mai bine în“ve minte occidentale. Dintre semnele civiliza iei islamice este vesmântulislamic al femeii care rezolva multe dintre problemele societ ii cum ar fidestr marea familiilor,violul, prostitu ia” 2.

A supune aten iei i dezbaterii celor interesan i câteva dintreargumentele aduse de credincio ii musulmani, higeabului:

“ Allah a poruncit acest lucru nu pentru a înjosi sau pentru aizola femeia ci dimpotriv pentru a proteja onoarea si frumuse ea ei.

Islamul prive te femeia ca pe o perl ocrotit de scoic . Da, într-adev r ea este ca o perl pe care o ocrote te so ul ei i nu ca pe unmanechin a ezat pe podium etalându- i frumuse ea, unde este privit ipoate chiar ob inut de unii b rba i.

Diferen a între tân ra acoperit i cea descoperit este cadiferen a dintre un diamant, care este pus într-o cutie elegant pe care nuo prive te decât proprietarul i un trandafir aruncat la margineadrumului”3.

Ne ajut aceste concep ii pentru a fi mai obiectivi în abord rilefeministe? P rerea mea este c , aceste descrieri nu confer femeiiprivilegii pentru c accentul se pune asupra legitimit ii prezen eib rbatului în via a femeii, în calitate de garant i ocrotitor al pozi iei ei însocietate.

Dac pentru mul i cre tini europeni ve mântul femeilor în islameste interpretat ca o îngr dire a libert ii umane, generând polemiciintense, cum a fost cazul în Fran a, unde comunitatea musulman estefoarte numeroas i este greu de acceptat sau de în eles, nu acela i lucruvom putea afirma, la prima vedere, despre drepturile femeii în islam. Esteo religie care le confer femeilor dreptul la proprietatea personal , lamo tenire (are dreptul la o parte din proprietatea tat lui, so ului saufratelui f r copii, urmare a mor ii unuia dintre ace tia), are dreptul s - ialeag so ul iar mariajul nu se face f r consim mântul ei i demnitateaei este respectat . “Pe aceia care def imeaz muieri cinstite i apoi nuaduc patru martori, biciui i-i cu optzeci de lovituri i nu mai primi im rturie de la ei niciodat , c ci ei sunt nelegiu i "4. Femeii musulmane îisunt îns limitate drepturile de a- i îmbog i cuno tin ele sau de a- i

1 Hicab – gilbab – este denumirea dat în limba arab vesmantului islamic. Gilbabul esteimbracamintea islamica ce trebuie purtat de femeia musulman la ie irea din cas i în fa abarbatilor str ini.2 Afirma ia este preluat din materialele promo ionale ale Funda iei Taiba România3 Ibidem5

4 Surat An-Nur:4

188

dezvolta talentele. Femeile cre tine sau evreice c s torite cu so imusulmani le este permis s - i p streze religia, so ul neavând voie s -iîngr deasc aceast libertate.

Din perspectiv analitic , primul lucru la care ne gândim, referitorla aceste aspecte, este acela c femeia nu- i poate ap ra singur drepturile,nu poate fi independent în propria via .

Un astfel de mediu r mâne propice nu numai unor rela iipatriarhale ultra-tradi ionaliste dar permite dezvoltarea radicalismuluiislamic i a filierelor organiza iilor de crim organizat . În atare situa ie,“femeile nu vor mai fi nicicând competitoare pentru venituri, putere iprestigiu”1.

Institu iile democratice specifice unui stat laic nu au suficientcredibilitate în comunit ile islamice din Europa de Sud-Est iar r zboaieleetnic-religioase devin solu ia unor deficien e politico-sociale bazate peetnicitate sau na ionalism extremist ceea ce indic existen a unei societ icu mentalit i puternic patriarhale.

Existen a unei societ i civile insuficient dezvoltate, disparit i defactur economico-social , insecuritatea determin mentalit i i tr iri cedezvolt modele combinative ale colectivismului cu individualismul cesl besc ra ionalitatea spiritual .

Dac individualismul este o manifestare provenit din rezisten apasiv la totalitarism i justific slaba implicare social , colectivismul semanifest prin lipsa spiritului de ini iativ i a asum rii risculuitransferând responsabilitatea rezolv rii problemelor comunit ii c trestat.

Violen a de gen în Europa de Sud-Est

Într-o societate balcanic puternic patriarhal , violen a de genreprezint manifestarea cea mai brutal a inegalit ilor sociale.Fenomenul face cele mai multe victime printre femei deoarece agresoriilor nu recunosc nici cele mai elementare drepturi de libertate, decizie saurespect. ONU define te fenomenul ca „o manifestare a rela iilor de puteredintre femei i b rba i care, a a cum ne arat istoria, au fost întotdeaunainegale”2. Dimensiunea uman a violen ei de gen r mâne, de cele maimulte ori, incalculabil , deoarece victimele acestui fenomen dominant alputerii patriarhale, prefer s tac .

1 A.Miroiu, op. cit., p.2402 ONU, 1995

189

În conformitate cu Raportul din 1997 al Raportorului Specialprivind violen a împotriva femeilor, în Europa central i de Estinfrac iunile de violen a sexual i de gen sunt pu in sau deloc urm rite înjusti ie, în consecin rata inciden elor este dramatic i pu in raportat .

Statutul juridic al femeii s-a ameliorat în unele state ale Europei deEst, îns , egalitatea între sexe se afl destul de departe pentru a fi orealitate.

Femeile sunt, în continuare, marginalizate atât în via a politic câti în cea public , sunt mai pu in pl tite decât b rba ii pentru o munc de

valoare egal i r mân adesea victime ale omajului, s r ciei, fiind celemai expuse violen ei. Sunt prezente în num r foarte mare pe trepteinferioare ale ierarhiei socio-economice i mult prea absente din sferalu rii deciziilor în politic .

“În SUA, în 1987, femeile ocupau cu mai pu in de 5% dinfunc iile superioare ale corpului diplomatic i pentru acela i an, mai pu inde 4% din func iile executive din cadrul Departamentului Ap r rii”1 .Balcanii se al tur excep iilor i exemplific prin prezen a în frunteaadministra iei de stat de la Belgrad, a unei femei – Ivana Dulic Markovic,vicepremierul Serbiei.

În Conven ia european a drepturilor omului principiul egalit iiîntre femeie i b rbat nu este consacrat într-o manier general dar,articolul 14 interzice toate "deosebirile" fondate pe sex.

Drepturi specifice în favoarea femeii cum sunt: egalitateasalariz rii între muncitorii b rba i i femei, protec ia maternit ii i afemeilor la munc , protec ia social i economic a mamei i copiluluisunt con inute în Carta social european al turi de o clauz non-discriminatorie care interzice orice discriminare inclusiv cea bazat pesexe.

Protocolul adi ional din 1998 vine s înt reasc aspecteleenun ând dreptul la egalitatea de anse i tratamentul în materie de loc demunc i profesie, f r discriminare de sexe.

Cu toate acestea nici unul dintre statele balcanice nu respectaceste principii. „Raportul asupra dezvolt rii umane din 1993 alOrganiza iei Na iunilor Unite a semnalat c , de i severitatea situa ieivariaz de la caz la caz, în nici o ar femeile nu sunt tratate ca b rba ii”2.

În statele balcanice, cu prec dere, comparativ cu statele maidezvoltate din Europa, femeile reprezint o for de munc exilat , mai

1 J.A. Tickner, op. cit., p.12 R.E. Goodin, H.D. Klingermann, cita i de A. Miroiu în Manual de tiin e politice, Ed. Polirom2005, p.396

190

ales, în activit ile casnice de între inere a familiei. Munca din serviciuldomestic i cea casnic , în care femeile sunt adesea exilate pentru a- isus ine familiile, reprezint o surs de munc remunerat inferior ifrecvent exploatat .

Aceste categorii de femei nu numai c sunt exilate dar reprezintcomunitatea în care violen a domestic (b taia sau violen a psihologic ,emo ional i sexual ) înso it de restrângerea drepturilor la liberami care i practici tradi ionale dureroase (supunerea fa de b rbat sau deun membru mai în vârst al familiei, c s toria prematur sau for at ) seconstituie în viol ri crase ale drepturilor fundamentale ale omului care, încele mai multe situa ii, din p cate, nu sunt raportate. Toate se afl înstrâns leg tur cu violarea drepturilor femeilor (dreptul la educa ie,dreptul la munc , restric ionarea nevoii de a lua parte la via a social )într-o comunitate. Aspectul îmbrac forma obedien elor necondi ionateprivite, îns , de comunitatea respectiv , ca parte de via fireasc i î i areoriginea în tradi ia i modul de via care nu apreciaz sau apreciazinsuficient rolul femeilor.

Orice act de independen este inacceptabil i permite b rba ilor spedepseasc femeile sau s aplice corec ii disciplinare copiilor. Violen asexual devine o chestiune cu caracter privat care nu permite nici ointerven ie din partea altor persoane.

În situa ia când sunt necesare adoptarea unor m suri reparatorii,asiguratorii sau legislative reconsiderarea sau implementarea acestora artrebui f cut inând cont de tradi iile i obiceiurile comunit ii în care sederuleaz un astfel de proces, de compatibilitatea cutumelor cu mediulcultural european i printr-o abordare interdisciplinar , de c tre actorisocio-politici cunosc tori ai limbii, culturii i mentalit ilor din spa iul deac iune. Sprijinul reprezentan ilor religio i sau al liderilor etnici devinefoarte important mai ales în comunit ile în care ace tia au un rolcoordonator.

Violen a sexual i de gen în rile Europei de Sud Est reprezint oproblem grav iar situa ia este îngrijor toare pentru c prevenirea este oac iune de dat destul de recent iar cadrul legal se dovede te inadecvat.Armonizarea legisla iilor na ionale cu standardele impuse de UniuneaEuropean este carent i înregistreaz serioase lacune la implementare.Autorit ile delegate nu pot furniza date statisticilor na ionale datoritslabelor raport ri sau chiar neraport rii cazurilor de violen domestic ide gen.

Mai mult, unele state balcanice membre sau nemembre ale UniuniiEuropene (Bulgaria, România, Slovenia) g zduiesc a ez ri pentrurefugia i sau solicitan i de azil din spa ii precum Cecenia, Afganistan,

191

Pakistan, Albania sau Kosovo, confruntându-se cu forme ale unorviolen e sexuale i de gen (cu prec dere violen a domestic i h r uireasexual ) care se manifest în aceste campusuri i pe care autorit iletrebuie s le monitorizeze, s le rezolve sau le previn . Nerezolvareaacestor probleme poate implica statul s r spund pentru violareastandardelor de egalitate a drepturilor omului.

Neglijarea dus pân la devalorizare a femeilor i a vie ii lor înoricare dintre culturile balcanice i, nu numai, reprezint un semnal dealarm care poate ini ia redefinirea, în sens obiectiv, a universalit ii ineutralit ii de gen.

„Investigarea acestor sfere de activitate, precum i a sferei politiciiînalte, din perspectiva cecelui exclus, poate pune într-o nou lumin statuli grani ele în interiorul c rora a fost f uritp în elegerea noastr

tradi ional a rela iilor interna ionale”1.

1 J.A. Tickner, op. cit., p.398

192

IV. Practic judiciar comentatComments on Jurisprudence

Commentaires de jurisprudence

Jurispruden a Cur ii Europene a Drepturilor Omului cevizeaz cazurile contra Republicii Moldova în materia

torturii i a tratamentului inuman sau degradant

Augustina BOLOCAN*

RésuméL’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme

consacre l’une des valeurs les plus fondamentales des sociétésdémocratiques. Il prohibe en termes absolus la torture et les traitementsou peines inhumains ou dégradants, quels que soient les circonstances etles agissements de la victime (voir, par exemple, Labita c. Italie [GC]no 26772/95, § 119, CEDH 2000-IV ; l'arrêt Van Der Ven c. Pays-Bas, §46).

Selon la jurisprudence de la Cour, pour tomber sous le coup del'article 3, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité.L'appréciation de ce minimum est relative par essence ; elle dépend del'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitementet de ses effets physiques et mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âgeet de l'état de santé de la victime (voir, parmi d'autres, l'arrêt Irlandec. Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, p. 65, § 162 ; l'arrêtPeers c. Grèce du 19 avril 2001, § 67).

La Cour a jugé un traitement « inhumain » au motif notammentqu’il avait été appliqué avec préméditation pendant des heures et qu’ilavait causé soit des lésions corporelles, soit de vives souffrancesphysiques ou mentales. Elle a par ailleurs considéré qu’un traitementétait « dégradant » en ce qu’il était de nature à inspirer à ses victimes des

* magistru în drept, doctorand, lector universitar, Catedra Drept Penal i Criminologie,Facultatea de Drept, Universitatea de Stat din Moldova, Chi in u, Republica Moldova

193

sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorités propres à les humilier et àles avilir (voir, par exemple, Kud a c. Pologne [GC], no 30210/96, § 92,CEDH 2000-XI). Pour qu’une peine ou le traitement dont elles’accompagne puisse être qualifiée d’« inhumain » ou de « dégradant »,la souffrance ou l’humiliation doivent en tout cas aller au-delà de cellesque comporte inévitablement une forme donnée de traitement ou de peinelégitimes (voir V. c. Royaume-Uni [GC], no 24888/94, § 71, CEDH 1999-IX ; Van Der Ven c. Pays-Bas, § 48).

En outre, en recherchant si un traitement est « dégradant » ausens de l'article 3, la Cour examinera si le but était d'humilier et derabaisser l'intéressé et si, considérée dans ses effets, la mesure a ou nonatteint la personnalité de celui-ci de manière incompatible avec l'article 3(arrêt Raninen c. Finlande du 16 décembre 1997, Recueil des arrêts etdécisions 1997-VIII, pp. 2821-2822, § 55 ; Peers c. Grèce du 19 avril2001, § 68).

Des conditions de détention peuvent, le cas échéant, s’analyser enun traitement inhumain ou dégradant (voir Peers précité, § 75).Lorsqu’on évalue des conditions de détention, il y a lieu de prendre encompte leurs effets cumulatifs, ainsi que les allégations spécifiques durequérant (Dougoz c. Grèce, no 40907/98, § 46, CEDH 2001-II ; Van DerVen c. Pays-Bas, § 49).

En ce qui concerne la violation de l’article 3 de la Convention parles autorités de la République de Moldova, on mentionne que la CourEuropéenne a constaté la violation de cet article découlant du fait que lesrequérants ont été soumis aux traitements inhumains et dégradants, ontété soumis à la torture, ou tenant compte du fait que les autoritésnationales n’ont pas effectuer une investigation prompte en vued’identifier les personnes coupables.

De même, on met en évidence que la Cour Européenne peutconstater la violation de l’article 3 de la Convention, tenant compte descondition de détention et d’assistance médicale inadéquat, des causes quise reflètent dans les arrêts contre Moldova et qui implique le non respectdes exigences imposées par la Convention européenne des droits del’homme.

Mots-clefs : la torture, le traitement inhumain et dégradant, lerequérant, la jurisprudence de la Cour Européenne

Curtea European a Drepturilor Omului a statuat de mai multe oric articolul 3 din Conven ia european pentru ap rarea drepturilor omuluii a libert ilor fundamentale consfin e te una dintre cele mai

194

fundamentale valori ale unei societ i democratice. Chiar i în cele maidificile circumstan e, cum ar fi lupta împotriva terorismului i a crimeiorganizate, Conven ia interzice în termeni absolu i tortura, pedepsele itratamentele inumane ori degradante1. Spre deosebire de cele mai multeclauze substan iale din Conven ie i Protocoalele Nr. 1 i 4, articolul 3 nucon ine nici o dispozi ie pentru excep ii i nici o derogare de la el nu estepermis în temeiul articolului 15 § 2 chiar i într-o situa ie excep ionalcare amenin via a na iunii (Selmouni c. Fran ei [MC], nr. 25803/94, §95, CEDO 1999-V, i Assenov i al ii c. Bulgariei, hot rârea din28 octombrie 1998, Culegere de hot rîri i decizii 1998-VIII, p. 3288,§ 93).

Dac unei persoane i se aplic leziuni corporale în perioada afl riiacesteia în deten ie sau în custodia poli iei, orice astfel de leziune vagenera o prezum ie puternic c acea persoan a fost supus la reletratamente (a se vedea Bursuc c. României, nr. 42066/98, § 80, 12octombrie 2004). ine de datoria statului s prezinte o explica ieplauzibil despre modul în care au fost cauzate leziunile corporale,omisiunea c reia d na tere la apari ia unei probleme în temeiularticolului 3 din Conven ie (Selmouni c. Fran ei, § 87).

Curtea reitereaz c atunci când un individ face o afirma iecredibil c a suferit tratamente contrare articolului 3 din Conven ie întimp ce se afla în custodia poli iei sau a altor agen i ai statului, aceadispozi ie, interpretat împreun cu îndatorirea general a statului întemeiul articolului 1 din Conven ie de a „ap ra oric rei persoane aflatesub jurisdic ia sa drepturile i libert ile definite de Conven ie”, necesitprin implicare efectuarea unei anchete oficiale efective, care trebuie sconduc la identificarea i pedepsirea celor responsabili2. În caz contrar,interzicerea legal general a torturii, a tratamentelor inumane idegradante i a unor asemenea pedepse, în pofida importan ei salefundamentale, ar fi neefectiv în practic i în anumite cazuri pentruagen ii statului ar fi posibil s abuzeze de drepturile celor care se afl subcontrolul lor ( Labita c. Italiei (MC), nr. 26772/95, § 131, CEDO 2000-IV).

Astfel, în cauza Boicenco contra Moldovei, hot râre din 11 iulie2006, reclamantul s-a plâns în baza articolului 3 din Conven ie c a fostmaltratat de c tre poli ie la 20 mai 2005, drept rezultat a suferit o traum

1 Conven ia european pentru ap rarea drepturilor omului i a libert ilor fundamentale,Roma 19502 Henri Fourteau, « L’application de l’article 3 de a Convention Européenne des Droitsde l’Homme dans le droit interne des états membres », Paris 1996, p.7

195

cerebral i o stare prelungit de stupor. El, de asemenea, s-a plâns delipsa îngrijirilor medicale adecvate pe parcursul de inerii în stare de aresti de e ecul de a investiga adecvat plângerea sa referitoare la maltratare.

În concluzie, Curtea European a statuat asupra înc lc riiarticolului 3 din Conven ie, din moment ce reclamantul a fost supus la 20mai 2005 unui tratament inuman i degradant, men ionând faptul c aavut loc înc lcarea articolului 3 din Conven ie în privin a lipsei unuitratament medical adecvat în perioada 20 mai 2005 i 20 septembrie 2005i în ceea ce prive te lipsa unei anchete efective referitor la plângerile

reclamantului despre faptul c a fost maltratat de poli i ti.În cauza Pruneanu contra Moldovei, hot râre din 16 ianuarie

2006, reclamantul s-a plâns potrivit articolului 3 din Conven iei de faptulc a fost supus la rele tratamente de colaboratorii de poli ie la data de 10mai 2001 i 10 iulie 2002. El, de asemenea, s-a plâns de omisiuneaautorit ilor na ionale de a investiga adecvat plângerile sale referitoare larelele tratamente. Articolul 3 al Conven iei prevede urm toarele1:

“Nimeni nu poate fi supus torturii, nici pedepselor sautratamentelor inumane ori degradante.”

Reclamantul s-a plâns de faptul c nu a avut un remediu efectiv înfa a autorit ilor na ionale pentru a invoca înc lcarea articolului 3 alConven iei i a pretins înc lcarea articolului 13 care prevede:

„Orice persoan , ale c rei drepturi i libert i recunoscute deprezenta conven ie au fost înc lcate, are dreptul s se adreseze efectivunei instan e na ionale…”

Curtea European nu s-a l sat convins de argumentele care aufost înaintate de Guvern i consider c acesta a omis s prezinte carevaexplica ii plauzibile care s arate în ce mod au fost cauzate leziunilecorporale reclamantului. Punctul forte al argumentelor Guvernului rezidîn faptul, c leziunile corporale au survenit dup ce acesta ar fi s rit dinautomobilul care se deplasa cu 70-80 km pe or . Curtea men ioneaz , cnu a existat nici un martor independent care s confirme c reclamantul as rit din automobilul care îl transporta la Comisariatul de poli ie.Constat rile de fapt f cute de procurori s-au bazat pe relat rilecolaboratorilor de poli ie care au fost acuza i de rele tratamente. Nunumai procurorii na ionali au avut i au acceptat f r careva rezervedeclara iile colaboratorilor de poli ie, dar i colaboratorii de poli ie, dinomisiune, se pare, c au avut contraziceri în declara iile lor. Curtea

1 Conven ia european pentru ap rarea drepturilor omului i a libert ilor fundamentale,Roma 1950

196

noteaz , c potrivit declara iilor a trei colaboratori de poli ie reclamantul afost condus în automobil de c tre trei colaboratori de poli ie. Al patruleacolaborator de poli ie, totu i, a declarat c acesta a fost condus de patrucolaboratori de poli ie. Investiga iile efectuate de autorit ile na ionale, separe s fi avut alte deficien e. În special, nu toate persoanele care s-auaflat în automobil au fost audiate. Curtea noteaz c conduc torulautomobilului nu a fost niciodat interogat pe durata anchetei i niciunra ionament nu a fost înaintat pentru aceast omisiune. În particular, esteuimitor faptul, c însu i reclamantul niciodat nu a fost interogat.

Autorit ile na ionale pe lâng acest fapt, se pare c nu au luat înconsiderare natura leziunilor corporale ale reclamantului, care la primavedere par a fi nepotrivite cu s ritul dintr-un automobil, care se afl înmi care. Din raportul medical prezentat de p r i, rezult c reclamantul nua suferit numai o singur echimoz la mâini sau la picioare ca rezultat als riturii sale. Drept consecin , el a suferit opt leziuni corporale diferite lacap, cum ar fi echimoze, umfl turi, r ni, barotraum i contuzie la cap.

În lumina celor men ionate supra i în baza tuturor materialelorînaintate, Curtea, consider c Guvernul nu a prezentat o explica ieplauzibil fa de leziunile corporale ale reclamantului i constat cacesta a fost supus la tratament inuman i degradant în timp ce s-a aflat încustodia poli iei. Drept urmare, a existat o înc lcare a articolului 3 alConven iei.

Luând în considerare, deficien ele identificate în cadrul anchetei (ase vedea supra), Curtea de asemenea conchide, c autorit ile na ionale auomis s efectueze o anchet corespunz toare fa de alega iilereclamantului privind relele tratamente. Astfel, de asemenea, a existat oînc lcare a articolului 3 al Conven iei i sub aspect procedural.

În cauza Corsacov contra Moldovei, hot râre din 4 aprilie 20061,reclamantul a declarat c a fost amenin at cu moartea i b tut grav dec tre ofi erii de poli ie. El s-a referit, în special, la expertiza medical din28 februarie 2000, întocmit de c tre o comisie independent de medicilegi ti numit de c tre procuratur , care în opinia reclamantului aconfirmat gravitatea leziunilor corporale cauzate lui. Ca rezultat alb t ilor care i-au fost aplicate el a devenit surd i incapabil de a munci,fiind înc minor. Conform reclamantului, tratamentul aplicat lui constituietortur . În observa iile sale suplimentare cu privire la fondul cauzeiprezentate în noiembrie 2005 Guvernul a notat faptul c declara iilereclamantului sunt nefondate i c în orice caz tratamentul aplicat fa de

1 Precedentul judiciar, volumul I, Centrul de Drept al Avoca ilor, Chi in u, 2006, pag.422

197

el nu a dep it limitele stabilite de articolul 3 al Conven iei. Conformopiniei Guvernului, ofi erii de poli ie s-au conformat tuturor prevederilorlegii. Guvernul a mai notat faptul c reclamantul nu a putut dovediexisten a unei leg turi cauzale dintre ac iunile ofi erilor de poli ie iinvaliditatea sa. Potrivit lor, deteriorarea s n t ii reclamantului ar fi pututfi rezultatul faptului c s n tatea sa era deosebit de vulnerabil sau dincauza unui tratament medical inadecvat, precum ar fi medicamenteleinadecvate. Aruncarea reclamantului la p mânt i-a cauzat acestuia leziunicorporale u oare, dar nu invaliditate de gradul II.

Curtea Europeana n-a fost convins de argumentele prezentate dec tre Guvern i consider c acesta a omis s prezinte o explica ieplauzibil despre modul în care reclamantului i-au fost cauzate leziunicorporale. Ea noteaz c expertiza medical din 28 februarie 2000,întocmit de c tre o comisie independent constituit din 4 medici legi ticu experien , numit de c tre procuratur , în mod clar prevede faptul cleziunile corporale ale reclamantului nu puteau fi cauzate printr-o c dere aacestuia, dar prin lovituri cu un obiect contodent. Ea de asemenea mainoteaz c , constat rile comisiei medicale nu au fost puse la îndoial înprocedura na ional i c Guvernul nu a prezentat nici o prob Cur ii, cares pun la îndoial concluziile clare ale comisiei medicale. Prin urmare,Curtea consider c acest raport are o valoare probatorie puternic în ceeace prive te modul în care reclamantului i-au fost cauzate leziunilecorporale. Suplimentar constat rilor c leziunile reclamantului la cap aufost cauzate prin lovituri cu obiecte contodente i c nu ar fi putut ficauzate ca urmare a unei c deri, trebuie de asemenea notat faptul c înexpertiza comisiei medicale din 28 februarie 2000 este o constatare clara faptului c reclamantul avea r ni la talpa piciorului stâng care, deasemenea, puteau fi cauzate numai prin lovituri cu un obiect contondent.Aceast constatare este conform plângerii reclamantului c el a fost b tutcu un baston la t lpi pentru a fi for at s - i recunoasc vina. Totu i,autorit ile na ionale nu au luat în considera ie constat rile comisieimedicale i au ajuns la concluzia c toate leziunile corporale alereclamantului au fost rezultatul lovirii acestuia de p mânt cu capul, oconcluzie pe care Curtea nu o consider credibil .

În baza tuturor materialelor prezentate, Curtea conchide cGuvernul nu a reu it s prezinte probe care s dovedeasc faptul cleziunile corporale au fost cauzate reclamantului într-un alt mod decâtaplicarea unui tratament r u pe parcursul afl rii sale în arest. Dovezilemedicale arat c reclamantul a fost b tut cu obiecte contodente în cap ila talpa piciorului s u stâng. Se pare c în rezultatul acestor b t ireclamantul a suferit o traum acut la cap i o contuzie, el avea

198

numeroase vân t i pe fa , în jurul urechii drepte i pe talpa piciorului s ustâng, de asemenea, a avut o perforare a membranei timpanului ca rezultatal leziunilor corporale aplicate care i-au cauzat surzenie brusc instalat icare a avut drept rezultat sc derea capacit ii de auz. Se pare c leziunilecauzate reclamantului s-au deteriorat pân la invaliditate de gradul II, careîn conformitate cu legisla ia Republicii Moldova corespunde pierderiicapacit ii de munc în volum de 50-75%.

În prezenta cauz Curtea eviden iaz , în special, intensitatealoviturilor aplicate reclamantului, în rezultatul c rora el a suferit leziunicorporale foarte grave. În rezultatul acestor leziuni, reclamantul s-a aflataproximativ 70 de zile în spital în diferite perioade între luna iulie inoiembrie 1998. Un element important care trebuie luat în considera iesunt consecin ele pe care tratamentul r u le-a avut asupra s n t iireclamantului. Curtea de asemenea acord o mare importan vârsteifragede a reclamantului (17 ani la momentul desf ur rii acestorevenimente) fapt care l-a f cut deosebit de vulnerabil în fa a agresorilors i.

Totu i, elementul decisiv pentru determinarea formeitratamentului r u este practicarea a a zisei falaka (lovirea t lpilor) la carea fost supus reclamantul. Aceasta este o form de tratament r u deosebitde grav care presupune inten ia de a ob ine informa ii, intimida sauaplica o pedeaps . Curtea reaminte te faptul c în cauza Salman v. Turcia,ea a constatat faptul c folosirea practicii falaka, înso it de lovituri înzona pieptului a constituit tortur .

În astfel de circumstan e, Curtea consider c violen a aplicatfa de reclamant a fost de o natur deosebit de grav , capabil sprovoace dureri severe i suferin e crude, care pot fi considerate caacte de tortur în sensul articolului 3 din Conven ie. În lumina celorexpuse Curtea constat o înc lcare a articolului 3 din Conven ie. Curteanoteaz c investiga ia a durat mai mult de trei ani, perioad în care ea afost încetat i redeschis de cel pu in dou sprezece ori. Toate deciziilecare au respins plângerile au avut aceea i concluzie: c singura cauz aleziunilor corporale ale reclamantului a fost lovirea sa de p mânt cucapul, atunci când a fost aruncat de c tre ofi erii de poli ie pentru a-ldeposeda de cu it. De asemenea, aceste decizii au indicat c ofi erii depoli ie au fost în drept s utilizeze for a, deoarece cu itul pe carereclamantul îl avea asupra sa a prezentat o amenin are pentru via a is n tatea lor i c ei au ac ionat în limitele legii.

În continuare, Curtea noteaz faptul c autorit ile na ionale nu auoferit nici o explica ie cu privire la discrepan a dintre concluziileexpertizei comisiei medicale din 28 februarie 2000, care în mod clar au

199

indicat c leziunile corporale au putut fi cauzate doar ca rezultat alb t ilor. În plus, trebuie de asemenea notat c investiga ia nu a încercat sofere o explica ie logic a cauzei echimozelor de pe t lpile reclamantului,astfel, ignorându-le.

În lumina celor de mai sus, Curtea consider c investiga ia a fostcaracterizat de un num r de omisiuni grave i inexplicabile. Ea s-aîncheiat cu adoptarea unor decizii care con ineau contradic ii i concluziinefondate pe o analiz detaliat a circumstan elor faptei. Autorit ile auignorat anumite fapte i au omis s fac referire în deciziile lor la fapteîngrijor toare.

În aceste circumstan e Curtea constat o înc lcare a articolului 3din Conven ie i în aceast privin .

În cauza Colibaba contra Moldovei, hot râre din 23 octombrie20071, reclamantul s-a plâns în temeiul articolului 3 din Conven ie defaptul c a fost maltratat de c tre poli ie în timpul deten iei sale i c înperioada 25 i 27 aprilie 2006 nu a fost asigurat cu ap i mâncare. Deasemenea, el a invocat omisiunea autorit ilor na ionale de a efectua oanchet efectiv în leg tur cu alega iile sale despre relele tratamente.

Curtea European a statuat c din moment ce Guvernul nu a oferitnici o explica ie cu privire la originea leziunilor corporale alereclamantului i inând cont de prezum ia care apare în asemeneachestiuni, Curtea conchide c Guvernul nu a satisf cut sarcina probei de ao convinge c trauma craneo-cerebral a reclamantului a fost cauzat dealtceva decât relele tratamente din perioada afl rii lui în custodia poli iei.În consecin , a avut loc o înc lcare a articolului 3 din Conven ie înleg tur cu faptul c reclamantul a fost supus la rele tratamente.

Ancheta privind alega iile serioase de rele tratamente trebuie s fieminu ioas . Aceasta înseamn c autorit ile întotdeauna trebuie sdepun un efort serios pentru a afla ce s-a întâmplat i nu trebuie s sebazeze pe concluzii pripite sau prost fondate pentru a înceta investiga iasau ca baz pentru deciziile sale (Assenov i al ii c. Bulgariei, hot râreamai sus citat , § 103 i urm toarele). Ele trebuie s întreprind toatem surile rezonabile i disponibile pentru a asigura probele referitoare laincident, inclusiv, inter alia, depozi iile martorilor i dovezile medico-legale (Tanrikulu c. Turciei (GC), nr. 23763/94, CEDO 1999-IV, § 104 iurm toarele i Gul c. Turciei, nr. 22676/93, § 89, 14 decembrie 2000).Orice deficien în anchet care nu arat abilitatea sa de a stabili cauzaleziunilor sau identitatea persoanelor responsabile va contraveni acestuiprincipiu. De asemenea, Curtea consider c autorit ile na ionale nu au

1 www.echr.coe.int

200

încercat s examineze minu ios plângerile reclamantului cu privire la reletratamente. În consecin , a existat o înc lcare a articolului 3 dinConven ie i cu privire la aceasta.

Înc lcarea articolului 3 din Conven ie a fost constatat de c treCurtea European i în cauza Savi chi contra Moldovei, hot râre din 17iunie 2008, pe motiv c reclamantul a fost supus unui tratament inuman idegradant, dup cum s-a exprimat Curtea: ” a existat o înc lcarea atât adreptului material, cât i a dreptului procedural.”

Este important s men ion m ca tratamentul inuman i degradantpoate fi constatat de c tre Curtea European i drept urmare a condi iilorde deten ie sau in lipsa unei asisten e medicale adecvate, aspecte care sereg sesc în anumite cauze contra Republicii Moldova:

Înc lcarea articolului 3 din Conven ie pe motivul existen eicondi iilor de deten ie inumane i degradante în cadrul izolatoarelorde deten ie provizorie i institu iilor penitenciare în cauzele1:

- urcan contra Moldovei, hot râre din 27.11.07 (condi ii dedeten ie în Penitenciarul nr. 13, mun. Chi in u);

- Popovici contra Moldovei, hot râre din 27.11.2007 (condi iide deten ie în IDP al MAI);

- Ciorap contra Moldovei, hot râre din 19.06.2007 (condi ii dedeten ie în Penitenciarul nr. 13, mun. Chi in u);

- Istrati,Burcovschi i Lu can contra Moldovei, hot râre din27.03.2007 (condi ii de deten ie în Penitenciarul nr. 13, mun. Chi in u);

- Modîrc contra Moldovei, hot râre din 10.05.2007 (condi ii dedeten ie în Penitenciarul nr. 13);

- Stepuleac contra Moldovei, hot râre din 06.11.2007 (condi iide deten ie în IDP al MAI);

- Becciev contra Moldovei, hot râre din 04.10.2005 (condi ii dedeten ie în IDP al MAI);

- Ostrovari contra Moldovei, hot râre din 13.09.05 (condi ii dedeten ie în Penitenciarul nr. 13);

- Malai contra Moldovei, hot râre din 13.11.2008 (condi ii dedeten ie în IDP, or. Orhei).

În plus, Curtea European a constatat înc lcarea articolului 3 dinConven ie reie ind din neacordarea adecvat sau acordareainsuficient a asisten ei medicale reclaman ilor:

- arban contra Moldovei, hot râre din 04.10.2005 (neacordareaasisten ei medicale adecvate în cadrul CCCEC);

1 www.echr.coe.int

201

- Boicenco contra Moldovei, hot râre din 11.07.2006(neacordarea asisten ei medicale adecvate în cadrul CCCEC);

- Holomiov contra Modovei, hot râre din 07.11.06 (lipsaasisten ei medicale adecvate în Penitenciarul nr. 3);

- Paladi contra Moldovei, hot râre din 10.07.2007 (lipsaasisten ei medicale adecvate în cadrul CCCEC i tratamentul medicalincomplet în spitalul institu iei penitenciare);

- Istrati, Burcovschi i Lu can contra Moldovei, hot râre din27.03.2007 (lipsa asisten ei medicale adecvate în cadrul CCCEC);

- Stepuleac contra Moldovei, hot râre din 06.11.2007 (lipsaasisten ei medicale adecvate în IDP al MAI).

Cauzele i condi iile care favorizeaz existen a torturii,tratamentelor inumane sau degradante în Republica Moldova:

- nefunc ionarea eficient în practic a institu iei r spunderiipenale, administrative sau disciplinare cu privire la persoanele care comitsau au comis ac iuni contrare articolului 3 din Conven ie;

- lipsa profesionalismului din partea celor care comit acte detortur , tratament inuman sau degradant;

- lipsa cazurilor sau raritatea extrem a cazurilor de tragereefectiv la r spundere penal a persoanelor pentru acte de tortur , înso itede aplicarea real a sanc iunilor penale, fapt ce ar ridica gradul deresponsabilitate al celor ce admit astfel de comportament;

- neaplicarea în mod corect a legisla iei în vigoare i a Conven ieieuropene a drepturilor omului;

- condi iile inumane de deten ie existente în prezent, potrivitrapoartelor CPT i hot rârilor CEDO, în unele penitenciare din Moldova;

- fenomenul corup iei favorizeaz la rândul s u înc lcareaarticolului 3 din Conven ie, în partea ce ine de omisiunea organelor dedrept de a efectua investiga ii efective cu privire la plângerile de reletratamente, deoarece scopul acestor investiga ii care rezid înidentificarea persoanele responsabile i atragerea la r spundere, nu esterealizat.

Propuneri pentru combaterea fenomenelor torturii,tratamentelor inumane i degradante:

- este necesar instruirea continu a personalului DepartamentuluiInstitu iilor Penitenciare, a personalului Procuraturilor i a personaluluiMinisterului Afacerilor Interne în spiritul respect rii drepturilor omului,astfel încât colaboratorii acestor institu ii s nu comit înc lc ri similarecu cele constatate de Curte în cauzele susmen ionate;

202

- instruirea i educarea poli iei cu privire la drepturile omului,inclusiv treninguri referitoare la aplicarea prevederilor Codului de Etic aPoli iei;

- trebuie pus un accent deosebit pe formarea profesional ini ial apoli i tilor, prin prisma drepturilor omului i, în special, a interziceriitorturii i altor rele tratamente;

- este necesar sanc ionarea potrivit legisla iei a acelorcolaboratori din cadrul acestor institu ii (Ministerul Afacerilor Interne,Procuratur , Departamentul Institu iilor Penitenciare etc.) care comit sauau admis comiterea unor înc lc ri ale drepturilor garantate de articolul 3din Conven ie, astfel încât to i func ionari s con tientizeze c ar putea fitra i la r spundere penal , în cazul în care ar comite sau ar admitecomiterea unor acte de tortur , tratament inuman sau degradant;

- desf urarea în mod efectiv a cercet rilor cu privire la plângeriledepuse referitor la rele tratamente, astfel încât aceste anchete s sefiniseze cu identificarea persoanelor vinovate i tragerea lor la r spunderepenal în cazul în care vinov ia le va fi stabilit printr-o hot rârejudec toreasc de condamnare;

- în leg tur cu eficien a investiga iilor i urm ririi penale înraport cu plângerile de rele tratamente comise de c tre ofi erii de poli ie întimpul arestului preventiv, este necesar anchetarea i sanc ionareaofi erilor de poli ie i a altor persoane responsabile pentru rele tratamente;

- atragerea unei aten ii deosebite colaboratorilor DepartamentuluiInstitu iilor Penitenciare, Ministerului Afacerilor Interne i ProcuraturiiGenerale asupra consecin elor maltrat rii persoanelor re inute sau aflateîn stare de arest i obliga iei acestor colaboratori de a prezenta explica iiplauzibile cu privire la integritatea fizic a persoanelor aflate în custodiaautorit ilor, care pretind c ar fi fost supuse la rele tratamente;

- referitor la prevenirea unor eventuale înc lc ri în ceea ce prive telipsa asisten ei medicale corespunz toare de inu ilor în arest preventiv,este necesar îmbun t irea calit ii asisten ei medicale acordatepersoanelor de inute în penitenciare.

În concluzie, consider m necesar întreprinderea prompt am surilor descrise mai sus, pentru a avea drept efect diminuareafenomenelor torturii, tratamentelor inumane i degradante i combatereaacestora în vederea prevenirii noilor înc lc ri ale articolului 3 dinConven ie, i implicit adoptarea unor noi hot râri de condamnare aRepublicii Moldova de c tre Curtea European a Drepturilor Omului.