PERFECCIONAMIENTO LEGAL DEL MERCADO DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS*

Alejandro Vergara Blanco Profesor de Derecho de Aguas

Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

Intervención del Seliot Alejandro Vergara EI

Mis agradecimientos, en primer lugar, Felicito a la Confederación por el éxito al Presidente de la Confederación, don que están teniendo estas convenciones al Fernando Peralta y a don Samuel del Canto, reunir no solamente a los regantes sino que Secretario General, por permitirme participar también a autoridades, como al Director de en esta Convención. Riego, al Director General de Aguas, a los

Texto de la intervención oral. Se han agregado subtítulos y notas complementarias

3 Separata de: Actas de La IV Convención Nacional de Usuarios dei agua, Arica, í7 y 18 de octubre de 1997, pp. 83-96.

Directores Regionales de la DGA, todos aquf presentes y a Canalistas, abogados y universitarios.

Es realmente un Éxito el lograr reunir a todos los interesados en el tema del aguay no ~610 a los regantes 0 agricultores como en un principio podrfa pensarse.

Para mi, como profesor de la materia en la Universidad y como abogado dedicado a las aguas, es un honor estar aquíaprendiendo; además, estoy agradecido de que puedan considerar mis opiniones 0 los análisis que har&

1. El principio de la libre transferibilidad de los derechos de aguas

En la anterior Convención celebrada en Los Angeles, tuve la oportunidad de desarrollar un gran principio del Derecho de aguas: el principio de la unidad de la corriente. Es un principio central; muy importante y dice relación con un hecho natural: la corriente siempre es una sola. Aunque los rlos son todos distintos. Los rlos del norte son distintos a los del sur; cada uno tiene sus propias caracteristicas y. por lo tanto, requieren distintas aproximaciones juridicas y tienen distintas formas de administración.1

Desarrollaré ahora otro gran principio y, acudiendo a ejemplos prkticos relativos a las discusiones que ha habido en estos momentos. es el principio libre disponibilidad de los derechos de ‘aguas o la libre disponibilidad del agua misma como vemos que está ocurriendo en el caso del sistema de La Paloma.

Sin embargo, mi referencia al mercado del agua será más general, no sólo centrada en el problema que se está produciendo en la Cuarta Región sino que deseo referirme a la manera cómo se podria producir o se debiera producir una libre transferibilidad, una libre transferencia de los derechos de agua en otros

sitios del pais, en otras cuencas. Lo que expondré serán algunos

cuestionamientos o algunos análisis, sin dar una respuesta definitiva. Mi deseo es plantear problemas, plantear interrogantes, acerca de cómo perfeccionar lo que hoy en día nosotros tenemos establecido institucionalmente a travks del Decreto Ley NP ‘2.603, de 1979; del Cúdigo de Aguas de 1981 y el articulo 19 Ne 24 inciso final de la Constitución: la libre transferibilidad de los derechos de aguas.

No me dedicaré a discutir teóricamen- te si es buena o es mala la libre transferibilidad. Es una cuestión que está ya definida en nuestro pais y ya hemos establecido los arreglos institucionales que permitan el desarrollo de un mercado de derechos de aguas. Nos hemos convencido que un sistema descentralizado de distribución y de reasignación de las aguas es un sistema que vale la pena dejarlo funcionar, dado que, socialmente, hemos dejado de lado los sistemas centralizados de reasignación del agua. Por lo tanto, lo que merece la pena es mejorar, perfeccionar o encontrar vlas de análisis de este principio de la libre transferibilidad.*

No tiene sentido volver atrAs cuando ni siquiera hemos probado totalmente la expe- riencia de libre mercado.

2. Arreglos institucionales necesarios en un mercado de derechos de aguas

Cuando se analiza la legislación de aguas que, a partir de la nueva institucionalidad chilena de los años 1979 - 1981, con la dictación de la Constitución, es posible constatar que se estableció un sistema de libertad de transferencia, no sólo para los derechos de aguas sino que para todos los bienes que existen dentro de la economfa. Por lo tanto, el derecho de aprovechamiento de aguas es un bien más que se transa libremente

1 VQase: <sLa cuenca hidrográfica y el seccionamiento de los riosaa. Actas de la WConvención Nacional de Regantes de Chile (Santiago, 1993), pp. 59-65

2 VBase, del autor: <cLa libre transferibilidad de los derechos de agua. El caso chileno, en: Revista Chilena de Derecho, val. 24 (í997) NP 2, pp. 369-395, y la bibliografía que alll se cita.

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I único que tuvo que hacer el Código de las, o lo que tenfa que hacer, era definir q bien ese derecho que se iba a transar.

La libre transferibilidad no es <<una cia)t, entre comillas, por decirlo asf del ligo de Aguas. La libre transferibilidad es un \cipio que informa toda la institucionalidad ena; no es algo nuevo. La libre lsferibifidad se produce en todos los :tores y, por lo tanto, al establecerse ese ema de libre transferibilidad o de libertad de signación de los derechos de aprovecha- !nto de aguas, la misión de la legislación de las era definir muy bien que se iba a transar. al definirlo, hacerlo de la manera más ?cuada posible.

A primera vista, nos da la impresión de ? se estableció este libre mercado pero no hiciera! todos los arreglos institucionales vios y necesarios para que el mercado cionara adecuadamente.

Entonces, al analizar el mercado de los .echos de aguas, debe hacerse desde una de vertiente: Uno, debe constatarse que funcione llmente; que exista la libre transferibilidad, 3 se produzca la reasignación de las aguas :ia los sectores donde es m&s productivo; lde le conviene más al pafs de acuerdo a la !rta y la demanda. los, por otro lado, en otra vetiiente que es ~y importante, debe verificarse que en caso 3 funcione ese mercado no produzca datios 10 produzca problemas en otros principios idicos que están defendiendo otros bienes, os derechos u otros beneficios sociales, que es necesario destruir.

Esas son las dos vertientes que hay B analizar institucionalmente antes de dejar ‘e el mercado de las aguas porque, de otro fdo, se pueden producir problemas.

Quisiera, solamente, exponer algunos Jectos en fos cuales el funcionamiento del !rcado incide y puede producir inconvenien- ;, y dicen relación en especial con la falta de

definición, formalización o claridad del bien transado: de los derechosde aprovechamiento de aguas.

Asi, hoy en dia, es dificil encontrar títulos antiguos que consignen sus caracterfs- ticas esenciales, corno su caudal, su consuntividad o no; su permanencia o eventualidad; en fin su continuidad, disconti- nuidad o alternancia. Casi no existen. 5310 es posible encontrarlo en los títulos constituidos a partirde 1981. Todoel restodelosderechosde aguas en Chile no tiene esa perfección, no tiene esas características, son unos derechos no formalizados, son unos derechos -irregula- res>‘; y a cualquier economista se le erizan los pelos porque entiende que es un derecho que institucionalmente no está (<arreglado».

La gran mayoría de los derechos de aguas son usos consuetudinarios que han nacido hace mucho tiempo a partir del uso de los ribereños; a partir de la aceptación del Estado; a partir de la construcción de una obra común; a partir del reparto común de esas aguas según las hectáreas que ha de regar cada uno, con una formalización posterior a través de las comunidades de aguas, a las cuales se llegó mediante un estudio de catastro y luego de comparendos en que se formaron esas comunidades de agua. Esto es conocido,

En algunos casos, se les asignó ciertas características a esos derechos; pero el uso altera tales formalizaciones y esos títulos están fuera de la realidad porque si ustedes observan los derechos de agua desde la IV a la I Región, nos cuesta mucho descubrir cuál es su consuntividad, cuál es su continuidad, etc.; dado que están todos sometidos a turnos.

Son una serie de aspectos bien importantes que hay que tenerlos muy en cuenta: debemos conocer muy bien la situación de los derechos de aguas.3

Las cuestiones a las cuales me referiré en esta oportunidad son las siguientes: (i*) al tema de las externalidades ambientales; (29) al terna de los derrames en juego;

Al respecto. ver un esfuerzo clasificatorio del autor en: [CEstudIo jurídico, tipologia y problemas actua- les de los derechos de aprovechamiento de aguas. De su regularización y catastro~~ en: Estudios Públicos, NP 69 (1999 verano), pp. 155205.

(3*) al tema del catastro, inscripción o formalización de los derechos de agua; (4p) a la definición y conceptualización de los derechos de agua; y en fin (9) a la infraestructura.

3. uExternal¡dadew del mercado de derechos de aguas

El mercado de derechos de aprove- chamiento de aguas significa la libre transacción de los derechos de agua. Este es un principio constitucional. No puede haber ley, no puede haber reglamento ni disposición de la autoridad que afecte, en su esencia, la libre transferibilidad de los derechos de agua. Por lo tanto, como principio jurldico hoy en dia, los titulares de los derechos de agua tienen la posibilidad de poder transferir libremente su derecho, el uso de las aguas o lo que se llama comúnmente la venta, el arriendo, volúmenes, etc. Ese es el principio que está defendido hoy en dla en la legislación.

Pero, normalmente quienes transfie- ren estos derechos de aguas, o sea quienes participan en el acto de la reasignacibn, no se preocupan de otros efectos que pueda producir esa transferencia. A ellos, sólo les preocupa la necesidad de obtener un buen precio (al wendedoru) y de poder usar las aguas que corresponden a esos derechos en otros sitios (al *comprador»).

Esto no está regulado en la legislación de aguas, la que no establece ni una sola Ilnea ni un solo artfculo en relacibn a los <<efectos colaterales*> de la transferencia. No existe una ~~regulaciórw de las transferencias de los derechos de aguas. Por tal razón, es perfectamente posible que se produzcan aquellas uexternalidadew de que hablan los economistas; 0 sea, ciertos efectos no deseados por aquellos que participan en la transferencia del derecho.

Entre esas externalidades podrla estar el problema ecológico. Asl, a raíz de una serie de transferencias en algún cauce natural, se podrla producir la desaparición de la vida acu&a de un río; pues nadie pudo controlar esa transferencia. No existe hoy en d[a en Chile la definicibn de caudales ecol6gicos. No al menos legalmente. Los problemas ambien-

tales realmente se han evitado, por ahora, a raiz de una serie de <(entrabamientos administrativos~~, que existen para el cambio de bocatoma o del lugar de ejercicio de los derechos transferidos. Y a las oposiciones que en tales procedimientos pueden presentarse por los afectados.

Por lo tanto, ese es un aspecto importante que nos debe preocupar en el caso del mercado de aguas. Aquí viene la preocupación y pregunta: si esta libertad de transferibilidad que nosotros defendemos, que es un principio importante dentro de nuestro sistema actual, se hubiese producido comple- tamente, quizás hubiésemos tenido problemas en algunos cauces, problemas ecológicos.

Son problemas no deseados que incluso pueden revertir en contra de quienes estim transfiriendo esos mismos derechos. Por lo tanto, ese es un aspecto importante pues los rios constituyen una corriente. Se produce en los rlos un principio jurídico que es de la unidad de una corriente y si desaparece esa corriente, es porque ha desaparecido todo.

4. El problema de los derrames o flujos de retorno

En segundo lugar, está el problema de los derrames. Es un problema bastante relevante, pues pueden producir ciertas <<frustraciones>> entre los titulares de los derechos de aguas transferidos.

Normalmente los usuarios de las aguas en Chile, en un porcentaje que yo desconozco, han obtenido esos derechos a parlir de un uso consuetadinarimente; a partir de un uso ribereño; a partir de un uso de regadio. Por lo tanto, se ha aceptado que aquellas personas que han usado consuetudinariamente, que se han puesto de acuerdo en ese uso colectivo, a partir de una construcción de una obra común, lo sigan haciendo y la legislación ha reconocido ese derecho y le ha dado una potencia idktica al derecho constituido por la autoridad.

Hoy en día, aún cuando muchas personas no puedan tener ningún papel que exhibir en cuanto a una agua que están usando desde hace muchos años, ellos no se pueden sentir sin un derecho. Por cierto que tienen ese

derecho, lo ha reconocido la legislación; pero, lo ha reconocido a partir de un uso, a partir de una forma de uso y normalmente, un uso agrfcola.

Existen algunos mitos: siempre el usuario agricultor, a partir de estas clasificacio- nes que ha creado la legislación, se siente titular del derecho con las mejores posibilida- des legales que existan. Si alguien le pregunta a un usuario consuetudina~o cuál es el derecho que tiene, dice: tengo un USO

consuntivo, continuo y de ejercicio permanen- te. Y cuando realiza una regularización ante un Tribunal para el reconocimiento de esos derechos, invoca las mejores cualidades posibles.

A propósito de un comparendo para la formaci6n de una comunidad de aguas, todos no dudan en decir que sus derechos están en las mejores cualidades que establece la legislaciön.

En esto ha faltado un poco de minuciosidad en la legislaci6n, porque es perfectamente posible pensar que, en realidad, los derechos que consuetudinariamente nacie- ron, por ejemplo, para la agricultura, no son consuntivos pues estos usuarios devuelven al cauce por la vfa de los derrames o por las vias de las filtraciones, un porcentaje importante del agua que est&n utilizando.

Por lo tanto, no es lo mismo la medicicín del agua que extrae un usuario consuetudinario en bocatoma que en compuer- ta. El titular de un derecho consuetudinario, normalmente piensa que, como en la bocatoma toma, por ejemplo 100 litros is., puede enajenar 100 litrosk. y ese derecho podrfa ser transferido a otra sección del rlo o muy lejos de ese sitio. No obstante, se producir& un problema con aquellos usuarios, no de aguas abajo del rio, sino de terrenos colindantes, que reciblan usualmente los (<derrames» que efectivamente se producen, antes de la transferencia.

En la zona central existen canales llamados <<de derrames>>>>. incluso, hasta hace pocos años, se hablan constituido derechos por la DGA sobre derrames.

Además, a propc)sito de una modifica- ción de la ley de comunidades agrfcolas del año 1993, se declard como titulares de los

derrames a los comuneros; derrames que, no obstante, según el Código de Aguas son libremente producidos por sus titulares. Entonces se produce una especie de (<engaño>> entre los dos titulares, entre aquel que recibe el derrame y aquel que lo estå produciendo. El que lo est8 produciendo, piensa que puede dejar de producirlo cuando lo desee y enajenar los 100 litro.+., que tomaba en bocatoma; y, aquel que recibe el derrame, estima que es injusto no seguir recibiendo ese derrame.

Por lo tanto, si no hay claridad en los títulos, la persona de aguas arriba no debiera enajenar totalmente ese derecho y si lo enajena, al menos no se podria producir el traslado del ejercicio de la totalidad. Este segundo inconveniente, ha producido costos en la transacción, en palabras de economistas, porque por ejernpto, una empresa minera, una empresa sanitaria u otro agricultor que compra un derecho de aprovechamiento de aguas, por obligación legal cuando estamos frente a un cauce natural, debe tramitar el traslado de ejercicio de ese derecho a otro sitio.

Al iniciar la gestión ante la DGA se encuentra con oposiciones de todos los titulares de los derechos deaguavecinos y eso puede producir un juicio que no tiene casi definición. Se llega, según la experiencia, a un acuerdo en que se traslada menos agua de la que permitía el titulo original. Y este es un aspecto que hay que regular, porque es un aspecto in~po~atite. Es un aspecto de la definiciún de los derechos. A ese problema debiera buscársele alguna regulackk.

5. Catastro e inscripcibn de los derechos de aguas. Su falta de

formalizaci6n

El tercer tema esta relacionado intimamente con lo anterior y es lo relativo al catastro e inscripción de los derechos de aguas.

Oecíarnos al inicio que existen en Chile los llamados derechos ~~cor~stítuidos~~ y los derechos (~reconocidos~~.

Estaes unaclasificacibnqueestá enel articulo 19 NP 24 inciso final de la Const~~i~n. Es muy importante, y está, además, en otro

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articulo que es bastante olvidado, cuyo olvidoo desconocimiento siempre me ha producido curiosidad. Es el artículo 7 del decreto ley 2.603, de 1979, donde se encuentra el reconocimiento de los usos consuetudinarios. ¿Cómo se desconoce tanto siendo un articulo central, una pieza clave, del sistema de los derechos de aguas en Chile?.

Los usos consuetudinarios constitu- yen el gran porcentaje de los derechos que existen en Chile. Los constituidos son los menos; son los creados a partir de 1981 o las mercedes de aguas antiguas, que han tenido una suerte de regularización.

Hoy en dla tenemos que, desde el punto de vista de la institucionalidad, se le da la misma fuerza y la misma posibilidad de transferibilidad y de ejercicio tanto a los derechos que ha creado la Administración (DGA), como aquellos usos consuetudinarios de los regantes, de los comuneros, etc.

Todos esos derechos puedenlransarse en un mercado libre; pero, cuando llegamos a preguntarnos en qué consiste el uso del agua de cada cual, ya comenzamos a tener problemas porque no están completamente formalizados los derechos.

Cuando un abogado empieza a pedir papeles, percibe que los papeles casi no existen o existen papeles ambiguos o papeles que dicen muy poco.

Sin embargo, a pesar de la falta de formalización de una gran mayoria de los derechos de agua, respecto del uso normal del agua no han existido mayores problemas en Chile, dado que funcionan muy bien las organizaciones de usuarios, y estas se han distribuido my bien las aguas que le corresponde a cada titular de derechos de agua y han evitado una gran conflktividad. La primera instancia de los juicios se produce en las organizaciones de usuarios y pocos muy conflictivos pasan a los tribunales.

El conflicto recién comienza cuando una persona ajena a la organización de usuarios, una empresa minera, una empresa sanitaria u otro agricultor, le compra un derecho a un comunero y pretende sacar el agua del canal donde se estaba usando originalmente. Ahl comienzan los problemas: cuando opera el mercado de aguas.

Entonces, tenemos que posibilitar que ese hecho se produzca, que efagua se pueda sacar del lugar donde originalmente estaba utilizándose porque si impedimos eso por problemas, no se producirá el mercado de derechos de agua.

No se produce más mercado porque los derechos no están completamente definidos. Están en apariencia muy bien definidos cuando se siguen ejercitando de acuerdo a la costumbre, del modo como se ha estado repartiendo el agua en el mismo canal, con los turnos, con las acciones, etc.; pero, cuando una empresa minera compra un derecho de agua acá en el Norte o una empresa sanitaria pide litros por segundo y no turnos, porque el Gerente ha lefdo muy bien el Código de Aguas (art. 7”) y pide litros por segundo, entonces, comienza el conflicto con la organización de usuarios.

Y la organización de usuarios respon- de: en este río el agua se reparte por turnos y no por litros por segundo; aqul nos repartimos solidariamente el agua que venga y la repartimos por turnos. Pero ese es un tltulo que no le sirve a la empresa, que desea una unidad fija, y es posible que no se produzca la transacción, y que por lo tanto, no funcione el mercado.

Los estamos impidiendo, precisamen- te, por la falta de un arreglo institucional. Porque el legislador ha dejado funcionar el mercado de los derechos de aguas pero, obviamente, no se preocupó de organizar los aspectos institucionales de tal mercado.

. . ._ 6. Defmlclon y conceptualización

inadecuada de los derechos de aguas

Más grave aún es el hecho que, algunos casos, hay muchos derechos que parecen estar regularizados pero tienen una regularización (~engaííosa~~. Todos aseguran que sus derechos tienen las mejores cualidades; que son consuntivos, pero el uso agricola no es realmente consuntivo porque devuelve una parte del agua, por infiltración o por derrame.

!-d ley ha creado una caracteristica

contrapuesta a asa: lo no consuntivo, para permitir el funcionamiento de las centrales hidroeléctrica. TambiBn es una clasificación <<engañosa>* porque la operación de la central hidroeléctrica no es realmente no consuntiva, porque se regula el rio y provoca problemas entre aquellos que deben consumir continua y permanentemente el agua que correswnde a sus derechos.

Todas esas clasificaciones hanqueda- do estrechas para las necesidades del uso de tas aguas y cuando alguien adquiere un derecho con esa formalización, la está adquiriendo con una formalización que no es la verdadera; es una formalízaci~n te<jrica que está en los papeles pero que no es, en la práctica, cómo se están usando las aguas.

Ocurre lo mismo respecto a los usos continuos y discontinuos, Si nosotros pregun- tarnos cuál es el uso típicamente continuo nos dirán que es el que tiene el agricultor. Y por cierto, nadie dirá otra cosa: se dirá que es un uso continuo pero, realmente, no es continuo porque en el invierno, al menos en la zona central, el agricultor no usa casi el agua y esa agua a que tiene derecho llega al mar; hasta que se producen cierres de bocatomas.

Es una clasificación que tambibn tiene problemas y que debiese mejorarse para no producir inconvenientes al momento de operar el mercado de los derechos de agua, ya que producirá el problema entre los mismos agricultores: algunos quieren transferir sus derechos, para que sea trasladado el uso de las aguas a otro sitio, y otro no; y los que quieren vender, lo quieren hacer en las mejores condiciones y los que se quieren quedar usando las aguas en el mismo sitio tradicional, no van a aceptar esas mejores condiciones.

Si hay algo en lo cual podemos avanzar es en una mejor definición de nuestros derechos y ese es un problema institucio~l que desde el punto de vista juridico, no hemos tenido la minuciosidad en hacerlo bien.

El problema de la permanencia y de la eventuaiidad también es comptejo porque, como la gran mayoria de los derechos son consuetiJdinario$, todos pretende tener dere- chos de ejercicio permanente aunque ya se perdici en la memoria cuál fue el año de su

creación. Esa de la permanencia o de la eventualidad es una clasificación realmente teórica. Hoy tenemos que aceptar salvo aquellos derechos creados en los últimos años, que todos son de ejercicio permanente y muy pocos de ejercicio eventual.

7. Infraestructura y trabas administrativas

El quinto problema es el de la infraestructura Si recuerdan, cuando se aprobó ei Código de Aguas, el i3de agosto de 1981, el mismo dia se aprobó el OFL 1~ t 23. El decreto del Cádigo de aguas en el Ny 1.122 y el OFL 1.123 regula la ejecución de obras de riego por el Estado.

Aunque el legislador consagraba institucior,almente un mercado de derechos de agua, no se dejá de reconocer la necesidad de que el Estado, por la vía de la subsidiariedad, construyera obras de riego, infraestructura de riego, para posibililar ese gran principio que se estaba estableciendo, la libre transferibilidad de los derechos de agua. Por lo tanto, creo que en esto cabe una gran responsabilidad al Estado porque los particulares no podrán crear un infraestructura que posibilite los cambios que se producen, por ejemplo en el rlo Limari. Ello es impensable en otras zonas del pafs, en que es muy dificil que se produzca uun mercado de arriendo de derechos), porque la infraestructura no está preparada para eso, salvo en algunos sitios en que se pueden arrendar turnos o ceder turnos, etc. Pero para qué hablar de la posibilidad de transferir el uso del agua de una sección a otra en que existen organizaciones distintas. Jurfdicamente eso debiese ser posible pero no estå preparado el sistema para hacerlo.

Adici[~nalmente, en este caso, de la ir~fraestructura, ha existido una especie de traba administrativa pues, al operar una transferencia de derechos de aguas debe producirse, enseguida, el trámite administrati- vo del cambio de lugar del ejercicio del derecho.

Ese es un trámite ante la DGA, ante la Adr~lir~istr~~~i~n, que se demora lo que se demora &a y no sólo que se demora la

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Administración, sino lo que demoran los oposiciones de los particulares o los ligitios que se producen en torno a ese cambio del lugar del ejercicio.

Esa ha sido una traba, una traba adicional al funcionamiento del mercado y que existe en la institucionalidad.

Estos son los antecedentes que yo les querla dar y he querido analizarlos con cierta frialdad pero dentro de mi posición universita- ria. Son inconvenientes.

Como conclusión, quiero decir que es la propia institucionalidad, a pesar de haber elegido un sistema descentralizado de distribución de las aguas, la que impide, en cierta medida, que se produzca un verdadero mercado de los derechos de aguas. Estamos entrampados entre el deseo y la posibilidad.

En todo caso, a pesar de estos inconvenientes, es bueno que exista en Chile una legislación que posibilita ampliamente la operación de un mercado de los derechos de agua; pero, al mismo tiempo, gracias a Dios que el mercado no ha funcionado demasiado porque se podrian haber producido muchos problemas. Para que el mercado funcione sin inconvenientes, tenemos que preocuparnos en ser más minuciosos en las conceptualizaciones jurfdicas.

PREGUNTASYRESPUESTAS

Ambrosio Garcla-Huidobro: Querfa sefialarie que ningún derecho de agua trae consigo el derrame y éste se produce cuando el propietario del derecho lo deja salir del predio y hay muchfsimos predios en que no se produce ningún derrame.

El propietario dejará salir de los desagües esta especie de adicional que es el derrame y por lo tanto, será derrame desde el momento que abandona el predio del dueño del derecho. El derecho no trae involucrado de por sl esta idea del derrame, esta especie de segundo uso y eso lo quiero dejar bien en claro.

En segundo lugar, tanto los derechos constituidos despu& del atio ochenta y tanto, como los que provienen de usos antiguos

consuetudinarios, ambos (de los que conozco en la zona central), son derechos perfectamen- te inscritos, a trav6s de muchfsimas inscripcio- nes a lo largo de los distintos traspasos de las propiedades. No veo que sean derechos un poco dudosos ya que tienen las inscripciones perfectamente claras.

Alejandro Vergara B: En cuanto a los derrame estoy haciendo un análisis de la situación desde el punto de vista jurfdico y sé bien lo que es un derecho y lo que es un derrame.

Lo que estaba explicando es que, lamentablemente, en algunos casos, respecto de los derrames que se producen en algunos predios, se han creado nuevos derechos. Eso es jurídicamente incorrecto porque el derrame es un acto que produce voluntariamente el titular del derecho al dejar libre el agua que no quiso usar en algún momento.

Lo que estoy haciendo es una constatación y es la siguiente: hoy dfa existen problemas en muchos sitios respecto de los derrames y tenemos que preocuparnos de eso, no me estoy refiriendo a un caso individual, ni a dos, ni a tres.

En muchos sitios existe problemas con los derrames porque hay muchos usuarios que reciben una irrigación aceptable en sus predios gracias a los derrames que reciben y que se están produciendo aguas arriba. Me pregunto Lqué es lo que pasará cuando esos derrames ya no se sigan produciendo en circunstancias que los titulares de aguas de más abajo entienden que es algo que les corresponde?.

Ambrosio García-Huidobro: El de- rrame, por definición, es eventual.

Alejandro Vergara B.: Al referirse a los derrames no hay que utilizar la palabra <<eventual)> porque se confunde con una caracterfstica de los derechos; lo correcto es decir los derrames son woIuntarios*.

Ambrosio Garcia-Huidobro: Even- tual, puesto que si no se producen no hay y el regante de abajo sabe perfectamente la calidad que tienen esas aguas, que no son aguas frescas que vienen de la toma del rfo.

Alejandro Vergara B.: No es el problema que me interesa discutir. Solamente he expuesto la siguiente situación: ¿qt&ocurre con aquellos derechos constituidos por la DGA

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sobre aguas de derrame?. Ese es un problema.

La segunda cuestián es que existe cierto engaño respecto de la in~rjpción de ios derechos de agua, y lo percibo en su intervencicin, defendiendo la wlaridad>> de las inscri~~ones.

Es un problema casi cultural, porque la gente cree que con tener el derecho de aguas inscrito esta todo perfecto. Se dice: tráigame el númera de la in~ripci~n y punto.

Hay muchos informes de abogados de bancos que son bastante superficiales y tengo alguna experiencia al revisar inscripciones. Le puedo dar algunos ejemplos de inscripciones, que se refieren a un derecho de~ribiéndolo asl: <<las aguas que riegan el fundo El Peral>>. es un derecho inscrito, pero pregunto, &uánta agua es laque corresponde?, bes consuntivo o no consuntivo?, Les de ejercicio permanente o eventual?, Aes continuo o discontinuo?. Domo esas inscripciones le podría dar otros ejempkts,

Yo lo único que estoy diciendo es que lamento que exista ese problema; no estoy gozos0 con ese problema. Lamento que exista y es algo que tenemos que solucionar de algún modo porque ello mejorará la transaccion de los derechos de aguas. No existen problemas mientras esos derechos de agua se están utilizando en los mismos lugares fiskos de donde nacieron, a través de una organización de usuarios, que aplica su modo tradicionai de distribuir el agua.

El inconveniente pråctico nace cuando empieza a funcionar el mercado y otro agricultor de otro sector del cauce, o una empresa minera 0 una empresa sanitaria, adquiere ese derecho que no tiene las definiciones aceptables.

Estoy constatando u problema y quisiera que se solucio~ra.

Luis Simán Figueroa: Felicito al profesor porque nos ha colocado una cantidad de temas en los cuales pensar y obviamente eso es sumamente útil porque es el objetivo del seminario.

No cabe duda que en ese sentido, estos seminarios han ido ayudando a ir decantando situaciones.

Sin embargo, quisiera hacer algunos

comentarios, más que consultas, frente a f0 dicho porque tengo una visi6n algo distinta. Existe, en realidad, una cantidad puntual de inconveniencias prácticas para una cantidad importante de personas, en relacibn con la aplicacion de la ley pero ello proviene del constante perfeccionamiento que, en materia de aguas, hemos tenido y tambien de los constantes cambios de iegislacidn habida.

En los últimos 30 años hemos tenido 3 Códigos, ha habido cambios de legislación fundamental, se han producido situaciones interesantes en relación con la subdivisión de los predios, sobretodo en la zona central, donde se ha subdividido rnuchkimo.

Este es un fenómeno de la realidad pero la solución de ello. a mi juicio, apunta en darle estabilidad a la legislación, en no estar constantemente cambiando, porque producen alteraciones a lo que se habla avanzado.

Es ir~dispensable que se vaya asen- tando el sistema hasta que llegue el momento en que operara con mucha fluidez.

Frente a ese punto me voy a referir, en el mismo hilar de jos puntos que ya se han escuchado, en primer lugar, sobre el tema de la transferencia y los efectos que ocasiona.

En cuanto a la transferencia, no la confundamos con traslado del punto de toma.

Puedo transferir libremente mi dere- cho y eso no quiere decir que se vaya a cambiar el punto de toma. El comprador puede quedarse en el mismo lugar y a lo mejor darle un destino distinto, usarlo para otra cosa pero, en el mismo punto.

El cambio de punto de toma es un asunto que dice relación con el hecho mismo del agua, cualquiera que sea el regimen jurídico que se apiique para los efectos de reasignar materí~~iln~nte el agua en un lugar distinto desde donde originalmente se usaba, se encontrará con los mismos inconvenientes.

En el caso, los afectos que produce en la cuenca, en tanto o cuanto perjudique con elfo a terceros, está solucionado por la reglamenta- ción que existe, de cómo debe hacerse ese traslado.

El otro punto de los derrames, ya se comentó algo. Quisiera decir que, si bien es cierto que, en algunos lugares, la DGA antiguamente constituyó derechos sobre

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derrames, afortunadamente ahora ya no lo hace. El equipo legal está muy afialado en ese sentido y de inmediato se deniegan las peticiones.

Sobre ello, tendrá que llegarse a una perfección total y que, además, estén especificados en litros por segundo, lo que está en la ley.

Cuando el debate se produzca, naturalmente se tendrá que ir avanzando y solucionando pero dejando operar la ley para que se vaya precisando paulatinamente y consolidando sin mayor sufrimiento.

En cuanto al tema de los continuo, la verdad es que es una facuHad para usarlo en esa calidad. Si el individuo durante el período invernal no lo hace y no ejerce esa facultad, es un asunto diferente. Lo mismo pasa con las casas de verano, es su facultad de usarla durante todo el año o de usarla solamente durante un periodo.

Es cierto que hay inconvenientes pero, repito, dejaría que vaya moderando lo existente.

Alejandro Vergara 8.: Al revés, no pretendo hacer una critica teórica al sistema. Creo que ha quedado claramente dicho que es un sistema muy superior a cualquier sistema centralizado y en buena hora tenemos mercado de derechos de aguas permitido legalmente.

Quiero dar nada más que un ejemplo de una nueva doctrina que puede estar surgiendo en la misma DGA. a raíz de que hay muchos derechos consuetudinarios que no tienen formalizadas sus características esen- ciales, como lo son su continuidad, discontinui- dad, ni sus litros por segundo, los que luego son objeto de una transacción y, cuando se realiza el trámite ante la DGA, la DGA podría tener el deseo de exigirle la formalización de esas caracteristicas antes de autorizar administrativamente el traslado del lugar de ejercicio del derecho.

Eso produce un costo de transacción, eso impide la transacción. Entonces mis críticas van apuntadas, como está dicho en el titulo de esta intervención, al <(perfecciona- miento legal,, del mercado de los derechos de aguas en Chile, el que hoy está lejos de la perfección.

Christián Neumann, Abogado de la DGA: Agradezco las palabras de don Luis Simón Figueroa, en referencia a la nueva doctrina que la DGA y en particular el Departamento Legal, tienen respecto al mercado y al Código. Obviamente, estamos en favor de la maduración del Código de Aguas y de la legislación de las aguas, propiamente tal.

Quisiera hacer una pregunta: Sin duda cuando uno vende, vende una cosa determina- da. Si hablamos de los obstáculos, de la definición de los derechos hay todo un tema y lo acabas de señalar que, de alguna manera, antes de hacer los traslados de los derechos de aprovechamiento deaguas, habrá una manera de determinar lo que se está trasladando, es decir, si se trata de un caudal consuntivo o no consuntivo.

Pensamos que hay todo un procedi- miento en el propio código que el legislador, el constituyente, previó que fuera a través de un procedimiento judicial.

Existe la posibilidad que el propio titular asuma sus costos ya que es un costo que no es de la autoridad, sino propiamente del titular y que debe tener presente quien compra.

Asimismo, quien compra cualquier bien, parece razonable que tuviera la posibilidad de una revisión de la información puesto que hay toda la información, en general, sobre lo que es el mercado, sobre lo que son los derechos de aprovechamiento y sobre la situación jurídica en que cada título se encuentra. Quisiera que hablaras un poco en relación al catastro publico de aguas de los derechos de aprovechamiento y respecto a lo que hemos estado conversando sobre el procedimiento de reconocimiento, al de complementación y al de perfeccionamiento.

Alejandro Vergara B.: En primer lugar, entiendo que esos Kentrabamientos,t que se han producido en la DGA no son de responsabilidad ni de mala voluntad de la Dirección, sino porque ello existe en la ley.

Estoy plenamente consciente que, por suerte, existían esos entrabamientos porque si el mercado hubiese sido libre, totalmente libre, en que los participantes hubiesen hecho sus traslados sin ninguna otra consideración, quizás hubiésemos tenido problemas que no se pueden resolver hoy en dia.

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En segundo lugar, respecto al catastro público de aguas o lo que se puede hacer con estos derechos no formalizados. Los derechos que no están totalmente formalizados y no tienen senaladas sus características esencia- les exigidas por la actual legislación, ni el caudal, etc., pueden ser perfeccionados sin necesidad de una modificación legal, como pensó Luis Simón Figueroa que yo estaba insinuando.

Existe en el propio sistema la posibilidad de llegara eso pero a través de una posibilidad informada, donde lodos los demás usuarios locales puedan oponerse, senalar cuáles son sus derechos y llegar a que cada titulo consuetudinario o aquellos constituidos por legislaciones anteriores, cuyas inscripcio- nes san realmente deficientes, que no dicen nada, pciedan llegar a decir cuántos litros por segundo les corresponde o en qué sistema do distribución está, con los turnos correspon- dientes que fijan los estatutos, cual es SU característica esencial, consunlividad, etc, etc.

Eso es algo que se debe hacer con cada título. Es una gran labor, que debe llevarse a cabo, el pe~~cionamiento de los 1Ítulos 0 sea el reajuste de los títulos, reponer los títulos antiguos que están inscritos, pero cuyas inscripciones no dicen casi nada, de acuerdo a las exigencias de la legislación de aguas.

En tercer lugar, en cuanto al catastro público de aguas, puedo decir lo siguiente. El Codigo de Aguas fue dictado el ano 81 y su articulo 122 establece que se debe dictar et reglamento del catastro público de aguas, lo que hasta ahora no se ha hecho.

Por cierto que ello es una falencia y se pe~~ctamente que no está olvidado el lema; pues se que existe ya en la Administración (DGA) un proyecto bastante avanzado de reglamento del catastro público de aguas, jo que es algo importante.

Eses catastro publico es distinto al sistema registra1 inmobiliario; pues, como es sabido, las inscripciones de los derechos de aprovechamiento de aguas se realiza en un Registro de Propiedad de Aguas, que lleva el Conservador de Bienes Pafces del respectivo.

Trátase el catastro de aguas (CPA), de un catastro administrativo de las aguas, que no

tiene ningún valor ni obli~tori~ad para el traspaso ni posesión de los derechos de aguas. Es solamente un catastro informativo y es algo bastante relevante. Ayer, los regantes o los directores de uno de los embalses del Sistema de La Paloma señalaban, a rafz de su experiencia, que si hay algo que les falta, es información respecto de los títulos y eso es algo que hace falta en todas las demás cuencas del pals. Por lo tanto, el catastro publico de aguas debiera ser una gran prioridad administrativa de aquí para adelante, porque se han dejado pasar muchos años al respecto sin avanzar nada.

Javier Carvallo: Quiero agradecer al expositor porque ha puesto el acento en muchos problemas que efectivamente existen hoy en dfa en el traslado del agua. Quisiera agregar uno más y hacerle una consulta.

Se produce un problema complicado cuando hay un regante o dos regantes que sacan el OO por ciento de los derechos de un determinado canal que tenía 10 kilómetros de largo. Los pocos regantes que quedaron al final objetaron que quedara el gasto a su cargo porque, al ir su pequeño caudal en un cauce enorme aumenta las pérdidas.

Recuerdo haber estudiado muchos expedientes antiguos en que los Ingenieros que trabajaron a comienzos del siglo en la participacion de grandes propiedades dejaban establecida la forma cómo debian distribuirse las aguas y ello quedaba en la escritura, ajeno a cualquier precepto que figurara en el Codigo de Aguas. Dejaban establecidos turnos para que el riego pudiera funcionar entendiendo que si alguien sacaba sus derechos de agua de inmediato, los turnos se complicaban y en la práctica el riego no funcionaba. Todo el mundo sabe que un peón regador no puede manejar menos de 12 a 15 litros por segundo; ya menos que eso, es un lío poder regar,

La pregunta es la siguiente: las Cornunidades de Aguas y las Asociaciones de Canalistas bpodrían incluir en sus estatutos algunas restricciones?.

Alejandro Vergara B.: Pienso que es una iormula para la cual son absolutamente libres los regantes. No olvidemos que las comunidades de agua surgen como un usa ribereño, a raiz de la construcción en común de

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una obra. Por lo tanto, jurídicamente, lo que primero unifica a esas personas es la propiedad de común de una obra de riego de captación y luego de canalización y a partir de ahi surgen los derechos. Todos los propieta- rios de una obra en común y titulares de esos derechos, pueden regular internamente las transacciones de esos derechos, como se propiciaba ayer respecto de los titulares de ese gran sistema que es el Sistema Paloma. Ellos pueden regular las transferencias internamen- te y externamente y por lo tanto, podrian fijarse entre los titulares de esos derechos, las pérdidas que se van a ocasionar a raíz del traslado de un derecho y un cierto castigo por el hecho de que se queden muy pocos soportando los costos de una obra que tendrá inconvenientes, pérdidas, etc. Pienso que, internamente, como son propietarios de una obra artificial, perfectamente ellos pueden fijarse las limitaciones siempre y cuando las acepten todos.

Francisco Saldías, Junta de Vigi- lancia del río Diguillin: Profesor, lo felicitó porque usted ha tocado un tema muy importante. Los problemas que usted está señalando no se ven hasta que se llega por la Junta de Vigilancia o por los regantes a un juicio para proteger la titularidad de los derechos.

Cuando nos vemos enfrentados a un juicio, a un juez que tiene precarios conocimientos del Código de Aguas, se constata que existen muchos vacfos legales dentro de la inscripciones y también dentro de los estatutos de la misma Junta de Vigilancia. Yo pediría a nuestro Presidente que una de las conclusiones de esta Convención fuera publicar una instrucción hacia las Juntas de Vigilancia asociadas respecto de cómo debe hacerse la inscripción del derecho de aprovechamiento, cómo tiene que estar inscrito.

A raiz de varios juicios que hemos tenido, numerosos agricultores están presen- tando ante el juez una complementación de la inscripción, respecto al artículo 7p del Código de Aguas, referido a litros por segundo y, además, las caracteristicas de la inscripción, para complementarla.

Hago una petición expresa, solicitando

que la Confederación la haga suya y envíe a todos sus asociados una reglamentacidn de cómo debe estar bien inscrito el derecho de agua y eso ayudati a fortalecer las Juntas de Vigilancia y las Comunidades de Agua.

Como cada dla el agua está tomando mayor valor, lo anterior es un problema que viene.

Actualmente existen muchas modali- dades de administración de un rio, de buena fe, pero si nos enfrentamos a un juicio, ese problema se analiza hasta el último punto.

Las Juntas de Vigilancia, las Asocia- ciones de Canalistas y las Comunidades de Aguas tienen que fortalecer sus inscripciones para que el dla de mañana no se vean perjudicadas y ese es un tema importantísimo.

Quisiera hacerle una consulta; ayer se trató el tema del mercado de las aguas por un colega suyo y se habló sobre los traslados. Después usted dijo que, cuando se trataba de cauces naturales, deberian hacerse solicitu- des de traslado.

La Dirección General de Aguas que recibe muchas solicitudes de traslados en cauces artificiales, entiendo que debe velar por la capacidad del canal que recibe el agua y al mismo tiempo, que no haya otros inconvenien- tes. Sin embargo, nuestra actual experiencia ha sido que la DGA se está remitiendo, única y exclusivamente, a obtener y revisar que existla un certificado de dominio vigente de las aguas y con eso autoriza el trámite de traslado, sin tomar en cuenta todas las oposiciones que existan, sin verificar si hay capacidad de canal, sin verificar si se pueden ingresar las aguas a otro canal. Me gustaria que usted aclarara lo que el Código expresa respecto a los cauces naturales y a los cauces artificiales.

Alejandro Vergara B.: La interven- ción de la DGA llega hasta la obra de captación, en que debe verificar que se toman solamente las aguas a que se tiene derecho. Todo lo que ocurra desde la obra de captación, en los canales principales y derivados, es algo propio de las organizaciones integradas por los dueños de esos canales. Yo hacia ayer este planteamiento a propósito del Sistema Paloma: si todos estos traspasos ocurren dentro de obras artificiales, que tienen propietarios definidos, no hay ninguna inter-

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vención de la administración, ni algo que solicitar, Ello es absolutamente libre de hacer por las propias organizaciones de usuarios o por las propias comunidades.

Fernando Peralta: Has establecido una serie de inconvenientes referentes al mercado, ¿no piensas que gran parte de esos inconvenientes, no son tales, sino más bien son condiciones en las cuales el mercado del agua, que es un mercado panicular distinto al de otros bienes, debe funcionar?.

Por otra parte, has establecido que entre las externalidades negativas del merca- do de aguas aparece el caudal ecológico y ¿no consideras que ya, en el estado actual de la maduración en Chile de lo que es el caudal ecológico, no debería explicitarse este caudal como un derecho de aprovechamiento que hay que respetar?.

Alejandro Vergara B.: En cuanto a inconvenientes, la verdad es que no lo he mencionado como inconvenientes teóricos del mercado en sf. Los he mencionado como efectos que se podrán producir con el mercado, en cuanto a ciertas situaciones anexas al mercado.

El mercado en sf no produce ningún inconveniente. Al revés, puede producir conveniencias, como el traslado del uso de las aguas a sectores económicos que pueden producir muchos y mejores servicios y bienes para el país.

Por lo tanto, pienso que el mercado de aguas en un mercado que debe ser regulado y hacia alla iba toda mi intervención. Es algo que institucionalmente es lo correcto ya que en la Constitucidn está plenamente defendida la libre transferibilidad de los derechos. Pero, si estamos de acuerdo en que eso ocurra, debemos regularlo de algún modo.

Algunosarreglos institucionalesdeben hacerse por la vía de la ley o del reglamento; pero además he mencionado que los propios titulares de derechos de aguas deben preocuparse de mejorar sus títulos, de aclararlos, de darles una mayor certeza, de darles una mejor claridad en sus característi- cas. No basta con decir que están inscritos porque la inscripción, muchas veces, es solamente una prueba de la posesión pero no dice nada respecto del verdadero contenido de

los derechos en cuanto a caudal, caracterlsti- cas, etc.

Hacia allá iba dirigida mi intervención y ese es el espfritu: mejoremos el sistema, no dejemos libre el mercado sin previamente hacer los arreglos institucionales que deben hacerse, no es una critica teórica al mercado.

Respecto al caudal ecológico, por cierto no es algo que esté establecido en el Código de Aguas, pero no debemos de olvidar que este código más que Código de Aguas es ((Código de Riego>), porque fue establecido pensando en el uso agrfcola.

Según la institucionalidad, que hoy dia esta aceptada (pienso en la ley 19.300, sobre medio ambiente), no podemos dejar que se produzcan daños en el medio ambiente a raíz de cualquier intervención, ya sea física del hombre o a través de alguna transacción de derechos, como es la reasignación ni menos a travésde una actuación del Estadoadministra- dor por la vía de la asignación de los derechos de aguas.

Muchas veces se ha entendido o se ha querido entender, que es obligación de la DGA otorgar agua mientras exista disponibilidad física de ella, comprendidos solo los derechos anteriormente otorgados a otros, aunque eso signifique secar prácticamente el río en algunos tramos, con grave peligro para la vida acuática.

Por lo tanto, creo que si hay alguna posibilidad de defender el caudal ecológico por la vfa jurisprudencial, por la interpretación de las normas del medio ambiente, sin necesidad de tocar el Código de Aguas, es perfectamente posible.

Ahora, si esto se explícita a través del Código de Aguas, tampoco veo algún inconveniente porque algo bien establecido sólo producirá el bien.

Fernando Peralta: No es necesario explicarlo a través de Código sino que, simplemente, la Administración, a través de cualquiera de sus mecanismos, establezca en el rlo tal, en el sitio tal, el caudal ecológico de tantos cúbicos por segundo. Es un derecho más y todos sabremos cuál es ese derecho, se respetará y se acabará el problema.

Alejandro Vergara B.: Perfecto, puede ser una solución y estoy absolutamente

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de acuerdo en el fondo; aunque la forma puede chamiento de las corrientes de aguas, de una ser otra, pues en realidad no se tratarla de un restricción al uso del aguas. <<derecho>>, sino de una limitación al aprove-

Muchas Gracias.